АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 599/1667/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/34/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілої -- ОСОБА_8

при секретарі - ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі 01 лютого 2016 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Зборівського районного суду Тернопільської обл. від 17 листопада 2015 р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мечетний Семикаракорського району Ростовської області Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 , судимого вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 17 грудня 2010 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 із застосуванням ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. Ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 06 квітня 2015 року невідбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі замінено на виправні роботи на строк 1 рік 9 місяців 25 днів з відрахуванням в дохід держави 20% заробітку

засуджено за ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднане невідбуте покарання за попереднім вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 17 грудня 2010 р. і остаточно призначено 7 років 6 міс позбавлення волі.

В апеляційній скарзі, зміст якої він уточнив в судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_6 просить помякшити призначене йому вироком суду першої інстанції покарання. Вважає зазначений вирок відносно нього занадто суворим, оскільки суд не взяв до уваги його молодий вік та дані його родичів. Також на думку обвинуваченого суд не в повному обсязі дослідив в судовому засіданні обставини даного кримінального провадження, зокрема, відхилив його клопотання та не викликав свідка ОСОБА_10 , яка була його керівником і мала підтвердити його позитивну характеристику під час роботи соціальним працівником у МКП КФ Консул -97, а також пояснити, що вилучені при його затриманні гроші вона давала йому на придбання ліків.

Додатково зазначив, що нападу на потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не вчиняв, а лише побив їх. Визнавальні показання щодо вчиненого злочину в судовому засіданні давав тому, що йому було обіцяно працівниками міліції міру покарання за вироком суду першої інстанції у виді трьох років позбавлення волі.

Так, згідно вироку суду 07 вересня 2015 року ОСОБА_6 близько 22 год. 45 хв., реалізовуючи свій злочинний намір на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок інших осіб, перебуваючи у кімнаті будинку, що в АДРЕСА_2 , який винаймає ОСОБА_8 , вхопивши останню своїми руками за шию, почав її стискати. Після чого кулаками наніс декілька ударів по обличчі ОСОБА_8 , внаслідок чого вона впала на землю та на короткий проміжок часу втратила свідомість. Після цього, ОСОБА_6 скориставшись тим, що ОСОБА_8 перебуває без свідомості, почав оглядати кімнату з метою виявлення матеріальних цінностей та інших цінних речей для власного збагачення. Помітивши гаманець ОСОБА_8 , ОСОБА_6 вийняв з нього 57 гривень та банківську картку Приват Банку. В ході подальшого огляду кімнати ОСОБА_6 у шкатулці віднайшов два золотих перстні, які прихопив з собою. В момент, коли ОСОБА_8 оговталась, ОСОБА_6 підійшов до останньої та наніс ще один удар кулаком правої руки по обличчі, внаслідок чого ОСОБА_8 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді рани верхньої губи, яка за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоровя та синець лівого плеча, який за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень. Після чого подався до виходу кімнати.

При виході з кімнати ОСОБА_6 стикнувся з ОСОБА_12 , яка, зайшовши у будинок, прямувала до своєї кімнати. ОСОБА_6 правою рукою наніс один удар в обличчя ОСОБА_12 внаслідок чого остання впала на землю та їй спричинено тілесні ушкодження у вигляді рани нижньої губи, забою та крововиливу у її кайму, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоровя.

Скориставшись тим, що ОСОБА_12 від отриманого удару впала на землю та перебуває у стані, неспроможному чинити супротив його діям, ОСОБА_6 вийняв із сумки ОСОБА_12 гроші в сумі 970 гривень. Після чого покинув приміщення вказаного житлового будинку.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу і просить змінити вирок суду, помякшивши призначене судом покарання, його захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого і також просить її задовольнити в повному обємі та засудити останнього за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі, прокурора, який заперечує проти скарги обвинуваченого і просить вирок суду залишити без змін, потерпілу ОСОБА_8 , яка вважає, що ОСОБА_6 слід засудити за даний злочин до максимальної міри покарання, передбаченоі ч.2 ст.187 КК України, провівши судові дебати, в яких обвинувачений змінив свою позицію щодо відсутності в його діях такого злочину, як розбійний напад, і погодився з думкою захисника щодо призначення йому покарання за розбій у виді 5 років позбавлення волі, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , в якому він просить зарахувати строк попереднього увязнення в строк відбування покарання з розрахунку день за два, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності норм матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні розбою, за який він засуджений, обгрунтовані сукупністю належним чином оцінених доказів і в апеляційній скарзі не оспорювались.

Тим не менш вже під час апеляційного розгляду обвинувачений змінив свою позицію, доповнивши скаргу іншими аргументами, та просив задовольнити його клопотання, викликати в судове засідання свідка ОСОБА_10 , яка нібито давала йому гроші, з якими він був затриманий працівниками міліції на другий день після вчинення кримінального правопорушення, на ліки, самого же нападу на потерпілих не вчиняв, гроші у них та інше майно не забирав і наміру такого не мав.

Причиною своїх визнавальних показань в судовому засіданні місцевого суду назвав те, що працівники міліції обіцяли йому за вчинений злочин покарання лише у виді трьох років позбавлення волі.

Як вбачається із змісту ч.3 ст.403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. Обвинувачений доповнив свою скаргу вже в процесі розгляду її апеляційним судом, а тому апеляційний суд переглядає скаргу обвинуваченого лише в межах апеляційної скарги відповідно до вимог ст.404 КПК України з урахуванням також того, що під час судових дебатів ОСОБА_6 знову змінив свою позицію і просив змінити вирок лише в частині призначення покарання, помякшивши його та зарахувавши в строк відбування покарання термін перебування його під вартою на досудовому слідстві з розрахунку день за два.

Разом з тим відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Обвинуваченим в судовому засіданні місцевого суду дійсно заявлялось клопотання про виклик в судове засідання та допит в якості свідка ОСОБА_10 , в якому останньому було обгрунтовано відмовлено.

Зокрема, підставою для виклику даного свідка обвинувачений назвав в судовому засіданні суду першої інстанції те, що вона може дати йому позитивну характеристику як його колишній начальник.

Так, відповідно до ст.65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Той факт, що ОСОБА_10 , будучи керівником обвинуваченого під час відбування ним виправних робіт, могла, будучи допитана в якості свідка, його позитивно охарактеризувати, не вплинуло і не могло вплинути ні на кваліфікацію злочинних дій ОСОБА_6 , ні на призначене йому покарання, оскільки судом першої інстанції його позитивна характеристика при призначенні покарання вже була врахована як помякшуюча його вину обставина.

Відповідно, відмова судом першої інстанції у задоволенні клопотання обвинуваченого у допиті даного свідка не є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону, а тому дане клопотання не підлягає задоволенню і в суді апеляційної інстанції.

Дії останнього кваліфіковані правильно, за ч.2 ст.187 КК України як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

При обранні міри та виду покарання судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що помяшують вину, а саме - визнання вини, щире каяття, позитивна характеристика, а тому суд вірно дійшов висновку щодо обрання йому покарання у вигляді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч.2 ст.187 КК України, яке за дане кримінальне правопорушення є мінімальним і за своїм видом є необхідним і достатнім для виправлення останнього.

Що стосується тверджень апелянта про те, що суд при призначенні йому покарання не в повній мірі врахував помякшуючі його вину обставини, то вони на увагу не заслуговують, оскільки будь-які інші обставини, які могли б помякшити покарання обвинуваченому, окрім тих, що встановлені судом першої інстанції, в матеріалах справи відсутні та в апеляційній скарзі не наведені.

Згідно Закону України Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання від 26 листопада 2015 р. № 838-VIII, який вступив в дію з 24 грудня 2015 р., відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За даним кримінальним провадженням обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий 8 вересня 2015 р. і утримується під вартою на день розгляду його апеляційної скарги Апеляційним судом Тернопільської обл. включно, тобто до вступу вироку в законну силу, відповідно цей термін підлягає зарахуванню у строк відбування призначеного покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Зборівського районного суду Тернопільської обл. від 17 листопада 2015р. відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.187 КК України, - без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін перебування в установах попереднього увязнення в межах даного кримінального провадження з 08 вересня 2015 року по 27 січня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2