АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, має на утриманні двох малолітніх дітей, не судимий в силу ст. 89 КК України, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 307 КК України , з застосуванням ст. 69 КК України, - на 5 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 317 КК України - на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 2686,32 грн.

Вирішена доля речових доказів по справі.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.12.2014 р. ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 31 липня 2014 року близько 18.00 години, діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, у АДРЕСА_2 , незаконно придбав поліетиленовий пакет з близько 50 грамами психотропної речовини, яку переніс до місця свого проживання в АДРЕСА_3 , де зважив її на електронних вагах та додав до неї подрібнені пігулки «Фезаму» і отриману суміш розфасував у фольгові згортки, які разом з психотропною речовиною, що залишилась у пакеті зберігав з метою збуту та для особистого вживання. 01 серпня 2014 року близько 14.10 год. він разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, за місцем свого проживання незаконно збув за 200 грн. ОСОБА_10 два фольгових згортки з пастоподібною речовиною жовтого кольору, яка згідно з висновків експертиз № 2/1175 від 08 серпня 2014 року та № 2/1261 від 22 серпня 2014 року містить у своєму складі 0, 0096 г психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, яку остання в цей же день видала працівникам міліції.

Крім того, ОСОБА_7 , 08 серпня 2014 року близько 16.40 год. за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, повторно, незаконно збув за 200 грн. ОСОБА_10 фольговий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яку остання в цей же день видала працівникам міліції та яка згідно з висновку експертизи № 2/1202 від 29 серпня 2014 року містила у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, вагою 0, 187 г.

Також, ОСОБА_7 09 серпня 2014 року близько 03.00 год. перебуваючи за місцем свого проживання запропонував ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вжити амфетамін і, отримавши згоду останніх на це, незаконно збув кожному психотропну речовину у кількості 0,125 г, яку вони вжили у квартирі ОСОБА_7 . В цей же день близько 03 год. 15 хв. ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції, якими під час санкціонованого обшуку за місцем його проживання було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 170 грн. на яких згідно з висновком судової експертизи спеціальної хімічної речовини № 2/1262 від 23 вересня 2014 року виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини у виді напису «Збут», а також поліетиленовий пакет та фольговий згорток з порошкоподібною речовиною жовтого кольору з червоним відтінком, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 2/1257 від 09 вересня 2014 року містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 3, 235 г, що є великим розміром, який він незаконно зберігав з метою збуту, за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 317 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

13.05.2015 року ухвалою апеляційного суду Черкаської області вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.12.2014 року відносно ОСОБА_7 залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.

Не погоджуючись з вказаним вироком апеляційного суду прокурор оскаржив його в касаційному порядку.

10.12.2015 року ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвала апеляційного суду Черкаської області від 13.05.2015 року скасована та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив постановити щодо ОСОБА_7 новий вирок , яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст.. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; повторно дослідивши характеризуючі дані щодо обвинуваченого та матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалений компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та відповідно оцінені судом.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким не оспорюється.

Дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.317, ч. 2 ст. 307 КК України кваліфіковано вірно.

Згідно ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Відповідно до положень ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Статтею 75 КК України визначено, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_7 , зокрема, його позитивну характеристику за місцем проживання, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, перебування на його утриманні вагітної дружини, та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 317 КК України та нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, остаточно визначивши йому покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, відповідно до ст. 77 КК України не застосувавши обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Разом з тим, суд першої інстанції з врахуванням зазначених вище обставин, а також віку обвинуваченого, його стану здоров`я та сімейного стану, прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, застосувавши вимоги ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 п.2-4 ст. 76 КК України.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про призначення покарання обвинуваченому з застосуванням вимог ст.75 КК України є необґрунтованим, оскільки воно прийнято без врахування належним чином усіх даних про особу ОСОБА_7 , який вчинив умисні кримінальні правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості.

Крім того, приймаючи рішення про наявність достатніх підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, а зіслався на вже враховані ним дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, які стали підставою для застосування ст. 69 КК України.

Крім того, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, які за класифікацією злочинів є тяжким злочином та злочином середньої тяжкості, а також те, що ОСОБА_7 вчинив декілька епізодів збуту психотропної речовини, при цьому злочини вчинені ним з метою наживи.

Враховуючи наведене та те, що злочини у сфері обігу наркотичних засобів відносяться до категорії злочинів підвищеної суспільної небезпечності, а також висновки, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10.12.2015 року ( а.с.186-188) , колегія суддів вважає, що районний суд безпідставно прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання обвинуваченому із застосуванням вимог ст.75 КК України.

За таких обставин, вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з постановленням нового вироку на підставі ст. 420 КПК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів у відповідності до положень ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушення, які законом віднесено до тяжких та середньої тяжкості кримінальних правопорушень, обставини вчинення кримінальних правопорушень та їх наслідки, особу обвинуваченого, який раніше хоча і притягувався до кримінальної відповідальності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, однак судимості в установленому законом порядку погашені, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, його молодий вік, враховуючи пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, перебування на його утриманні двох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 , за відсутності обтяжуючих покарання обставин, колегії суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Також, колегія суддів з врахуванням даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні обвинуваченого двох малолітніх дітей та дружини, яка перебуває у відпустці по догляду за дітьми, та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної статті, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді - 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначити на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі ч.5 ст.72 КК України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , строк його попереднього ув`язнення в умовах слідчого ізолятора з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, за період з 09 серпня 2014 року по 05 грудня 2014 року - тобто на день постановлення вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05.12.2014 року, за яким він був звільнений з-під варти з зали суду ( 3 місяці 26 днів * 2) , що становить 7 місяців 22 дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, ч.1 п.3 ст. 407, ст. 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 грудня 2014 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст.307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна ; за ч. 1 ст. 317 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 21 січня 2016 року, тобто з часу проголошення даного вироку.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 09.08.2014 по 05.12.2014 року, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дві позбавлення волі, що становить 7 місяців 22 дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 змінити з особистого зобов`язання на тримання під вартою, взявши його під варту негайно в залі суду.

В решті - вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 грудня 2014 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий :

Судді :