Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/999/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.12.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 , суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

законного представника ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 70000792 щодо неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за апеляційною скаргою прокурора на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.09.2015 року, яким

неповнолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, який навчається в Олександрійському професійному ліцеї, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який навчається в Олександрійському аграрному професійному ліцеї, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винними та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України і призначено покарання 4 роки позбавлення волі кожному.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_11 , а ОСОБА_10 на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік кожному, зобов`язавши обвинувачених повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винними та засуджено за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення передбачене, ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.

12 березня 2015 року близько 18 год. 45 хв. ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , перебуваючи біля приміщення недобудови по вул. Пархоменка, 47-А м. Олександрії, зустріли раніше знайомого малолітнього потерпілого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , і завели з ним розмову. З`ясувавши наявність у останнього грошових коштів, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, застосували до потерпілого ОСОБА_12 фізичну силу. ОСОБА_10 утримував потерпілого за одяг і плечі, а ОСОБА_11 обшукав кишені потерпілого і відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 50 грн., які в подальшому ОСОБА_10 і ОСОБА_11 використали на власні потреби.

Не погоджуючись з даним вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу у якій просить вирок районного суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі , на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільненого від призначеного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Крім того, у вступній частині вироку зазначити місце проживання обвинуваченого ОСОБА_11 , а також сторону кримінального провадження, а саме законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_9 , який безпосередньо приймав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Разом з тим, прокурор зазначає, що необхідно у мотивувальній частині вироку зазначити про відсутність цивільного позову та речових доказів. У решті вирок суду першої інстанції, залишити без змін.

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 КК України, з урахуванням положень ст. 104 КК України. Крім того, апелянт вказує, що всупереч вимогам частини 2 статті 374 КПК України, у вступній частині вироку не зазначено місце проживання обвинуваченого ОСОБА_11 , сторону кримінального провадження законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_9 та у мотивувальній частині вироку судом не зазначено про відсутність цивільного позову та речових доказів.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, просив вирок суду змінити, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та в їх інтересах захисників-адвокатів ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 , законного представника неповнолітнього обвинуваченого - ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , правильність юридичної кваліфікації їх дій за ч.2 ст. 186 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, та ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 2 ст. ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб.
При призначенні покарання неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,згідно з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, відомості про особу обвинувачених: злочин вчинили вперше, за місцем навчання характеризуються позитивно, обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, вчинення злочину у неповнолітньому віці, заподіяні потерпілому збитки відшкодовано, ОСОБА_11 згідно амбулаторної судово-психіатричної експертизи в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає легкою розумовою відсталістю, проте у відношенні інкримінованого йому правопорушення є осудним, обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено, та правильно дійшов висновку про те, що до обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,можуть бути застосовані положення ст. 104 КК України і вони можуть бути звільнені від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Разом з тим, апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу з наступних підстав.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідо до ч. 1, 2 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст. ст. 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно правових позицій, викладених в п. 9. Постанови Пленум Верховного Суду України, від 24.10.2003, № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", неповнолітній може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням лише в разі засудження його до арешту або позбавлення волі (ч. 2 ст. 104 КК). При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК України, а щодо неповнолітньої особи - ще й на статтю 104 КК України як на підстави для прийняття такого рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, суд може покласти на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте суд першої інстанції не дотримався вказаних норм закону.

При розгляді даного кримінального провадження колегія суддів встановила, що в резолютивній частині вироку при призначенні покарання ОСОБА_10 суд вірно послався на ст. 104 КК України, оскільки останній вчинив кримінальне правопорушення в неповнолітньому віці. Проте, при призначенні покарання ОСОБА_13 , який також вчинив кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці, суд в резолютивній частині вироку , при призначенні останньому покарання , не послався на ст. 104 КК України, якою встановлені загальні засади звільнення від відбування покарання з випробуванням неповнолітніх, тобто неправильно застосував кримінальний закон.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

При вказаних обставинах колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_11 необхідно змінити, в резолютивній частині вироку суду слід зазначити про застосування щодо ОСОБА_11 вимог ст. 104 КК України, та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_11 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В частині призначеного покарання ОСОБА_10 вирок слід залишити без зміни.

Крім того, колегія судді вважає, що апеляційні доводи прокурора про те, що у вступній частині вироку не зазначено місце проживання обвинуваченого ОСОБА_11 , сторону кримінального провадження законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_9 та у мотивувальній частині вироку судом не зазначено про відсутність цивільного позову та речових доказів, знайшли своє підтвердження при розгляді даного кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

У вступній частині вироку зазначаються: дата та місце його ухвалення; назва та склад суду, секретар судового засідання; найменування (номер) кримінального провадження; прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи; закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа; сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження.

У мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав не належним чином.

Так, при розгляді вказаного кримінального провадження колегія суддів встановила, що суд першої інстанції у вступній частині вироку не зазначив всіх учасників кримінального провадження, які брали участь при його розгляді в суді, а саме: законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , законного представника потерпілого ОСОБА_15 , представника служби у справах дітей ОСОБА_16 , місце проживання обвинуваченого ОСОБА_11 , в мотивувальній частині вироку не зазначив про відсутність цивільного позову та речових доказів у кримінальному провадженні.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів, враховуючи вимоги ч.2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку, що вступну та мотивувальну частину вироку суду першої інстанції слід змінити, вказавши: у вступній частині вироку місце проживання обвинуваченого ОСОБА_11 : « АДРЕСА_2 » та сторони кримінального провадження: «законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_14 , потерпілий ОСОБА_17 , законний представник потерпілого ОСОБА_15 , представник служби у справах дітей ОСОБА_16 »; у мотивувальній частині вироку : «Цивільний позов потерпілим не було заявлено. Речові докази по справі відсутні.».

З урахуванням наведеного, вирок суду підлягає зміні згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418- 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора- задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.09.2015 рокущодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України -змінити.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_11 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_11 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Вказати у вступній частині вироку місце проживання обвинуваченого ОСОБА_11 : « АДРЕСА_2 » та сторони кримінального провадження: «законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_9 , потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , законний представник потерпілого ОСОБА_15 , представник служби у справах дітей ОСОБА_16 ».

Вказати у мотивувальній частину вироку: «Цивільний позов потерпілим не було заявлено. Речові докази по справі відсутні.».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4