АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2015 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30.06.2015 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №0000192,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_6 ,
потерпілої - ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий.

Засуджений за ч. 1 ст. 115 КК України на 12 років позбавлення волі.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

За вироком суду, ОСОБА_5 , 28.09.2012 року, в період часу з 17 год. 27 хв. до 23 год. 27 хв. знаходячись за місцем проживання наглядно знайомої ОСОБА_9 , в квартирі АДРЕСА_3 , під час раптово виниклого конфлікту на ґрунті особистих відносин, з метою умисного протиправного заподіяння їй смерті, умисно наніс останній не менше восьми ударів тупим предметом в область голови, тобто у життєво важливий орган людини, при цьому один з перших ударів був спричинений в потиличну ділянку голови ОСОБА_9 .
В результаті нанесення ОСОБА_5 ударів по голові ОСОБА_9 , останній заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: восьми забійних ран в області голови з відповідними їм крововиливами в м`які покрови голови, багато уламкові переломи кісток черепа з ушкодженням речовини головного мозку, які утворились прижиттєво від дії тупого предмета з переважаючою поверхнею, за виключенням ділянок лобної та потиличної кісток, де вбачається ушкодження зовнішньої кістяної платівки від дії тупого предмету з обмеженою контактною поверхнею, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №154/4096 від 11.12.2012 року утворюють єдиний комплекс черепно-мозкової травми і мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.
Відповідно до висновку експерта №455-МК від 05.12.2014 року рана №8 (рана у потиличній області справа невизначеної хвилястої форми, розміщена косо вертикально, довжиною при зведенні країв 6 см.) на голові та переломи склепіння черепа трупа ОСОБА_9 могли виникнути від кута сидіння наданого на дослідження стільця.
Внаслідок заподіяних тілесних ушкоджень ОСОБА_9 померла на місці ІНФОРМАЦІЯ_2 , а ОСОБА_5 після умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_9 , залишив місце вчинення злочину.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №154/4096 від 11.12.2012 року ОСОБА_9 під час утримання ушкоджень була звернена ділянками тіла (де були виявлені тілесні ушкодження) відповідно до травмую чого предмета, при цьому їй були заподіяні не менше восьми ударів й одним із перших ударів був спричинений у потиличну ділянку голови.
Враховуючи ступінь прояву трупних явищ при огляді трупа на місці події й в приміщенні моргу, причини смерті і місця виявлення трупа, смерть ОСОБА_9 могла наступити 28.09.2012 року.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду незаконним, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати, кримінальне провадження закрити.

На обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду, який підлягав відводу, оскільки під час судового слідства суд не надав можливості стороні захисту на реалізацію процесуальних та конституційних прав, зокрема права на справедливий суд і особисту недоторканість, мав особисту зацікавленість, явно підтримуючи сторону обвинувачення, не обґрунтовуючи своєї позиції, як в частині щодо надання сторонам кримінального провадження доказів, так і в частині механічного та невмотивованого продовження строків тримання під вартою, а також порушенням права на захист, що виразилося в наступному.
Так, копію обвинувального акту як ним так і обвинуваченим було отримано лише 18.10.2013 року і в цей же день судом закінчено підготовку провадження, і призначено судовий розгляд, проти чого він заперечував, оскільки не міг без ознайомлення з його змістом визначитись щодо можливості призначення провадження до розгляду. При цьому, ухвала містить необґрунтовану вказівку про те, що прокурором приймались всі законні заходи для вручення йому як захиснику обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, проте мотивувальна частина не містить доказів вказаним подіям, не надавались такі докази і суду, а також йому як стороні захисту. Крім цього, вказує на те, що ним та обвинуваченим було отримано обвинувальний акт від 20.09.2013 року, а до суду надійшов обвинувальний акт від 09.10.2013 року.
Крім цього, ухвалою від 18.10.2013 року продовжено обраний обвинуваченому строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою за усним клопотанням прокурора, що є порушенням права обвинуваченого на захист. А при прийнятті такого рішення, розглядаючи, в тому числі його клопотання про зміну запобіжного заходу обвинуваченому, суд не послався в ухвалі на докази, якими обґрунтовував наявність ризиків зазначених в ст. 177 КПК України та за власною ініціативою визначив існуючі ризики, які не висловлював прокурор в усному клопотанні, яке розв`язував суд. Тому, не встановивши в законний спосіб наявність ризиків доведених прокурором, суд фактично виконував функції прокурора, визначивши наявність таких ризиків без посилання на докази якими це підтверджується.
При цьому ухвала містить також вказівку на те, що захисник не довів, що відпали ризики, передбачені ст. 177 КПК України, чим суд на початку судового розгляду виявив упередженість, та сторона захисту в цьому випадку змагалась з судом, а не з стороною обвинувачення.

Тому, на думку захисника, висновок суду про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого, без чіткого зазначення ризиків, які існують на день судового засідання, і якими доказами підтверджуються наявність цих ризиків та неможливістю застосування більш м`якого запобіжного заходу є порушенням судом вимог п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК України.
Крім цього, зазначає, що ухвала суду від 09.12.2013 року про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою містить неправдиві відомості, які не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ні захистом, ні обвинуваченим не висловлювалась думка з приводу доцільності продовження обвинуваченому строку тримання під вартою, як про це зазначено в ухвалі суду, Водночас, цей розгляд проводився в режимі відеоконференцзв`язку між судом та Київським СІЗО, проти чого заперечував обвинувачений, зокрема і тому, що він чув лише шум і не міг нічого розібрати, про що повідомляв суд. Також, в режимі відеоконференцзв`язку суд розглянув 31.01.2014 року питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому, проти чого заперечував, як він так і його підзахисний. Проте, вказані обставини не знайшла свого відображення в ухвалах суду. А 31.01.2014 року перегляд доцільності продовження строків тримання під вартою відбувалось взагалі без участі обвинуваченого.
Тому, ухвали суду постановлені в порядку ст. 331 КПК України, містять спотворені відомості, вказують на існуючу небезсторонність суду, що водночас вказує на існуючу упередженість, заінтересованість суду та залежність від сторони обвинувачення, в зв`язку з чим 26.03.2015 року ним заявлено відвід колегії суддів, в задоволенні якого було відмовлено.
Проте, і вказана ухвалу суду, на думку захисника не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки не містить всіх обґрунтувань його клопотання про відвід, а вказівка в цій ухвалі суду про можливість ним поставити запитання експерту при призначенні судом судової експертизи 24.11.2014 року за клопотання прокурора, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки при обговоренні доцільності проведення і призначення експертизи він заперечував проти її призначення, що і позбавило можливості доповнити експертизу додатковими питання. Проте, після задоволення клопотання прокурора, він звертався до суду з проханням щодо доповнення її питаннями, однак йому було відмовлено в задоволенні цього клопотання.
Крім цього, зазначає, що в судовому засіданні 17.04.2015 року судом було порушено вимоги КПК, оскільки приймаючи новий обвинувальний акт до провадження суд не розглянув його клопотання щодо надання часу для ознайомлення з ним і підготовки для продовження слухання в цей же день, а відклав розгляд провадження, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 338 КПК України, та вказує на упереджене ставлення до сторони захисту, а також затягування розгляду провадження у розумні строки. Аналогічне клопотання не було розглянуто судом і 12.12.2014 року після оголошення зміненого обвинувачення.
Крім того, 17.04.2015 року під час оголошення прокурором чергового обвинувального акту суд не дочекався закінчення його проголошення, а почав аргументувати про причини його зміни, що вказує на те, що суд до початку судового засідання знав про зміну обвинувачення, що є неприпустимим. Також, судом не виконані вимоги ст. 338 КПК України, оскільки не роз`яснено суть нового обвинувачення відмінність від раніше пред`явленого обвинувачення, що є однією з причин відмови обвинуваченого від дачі показань.
Водночас, захисник зазначає і про інші порушення вимог КПК, як під час судового, так і досудового слідства, які вплинули на прийняття необґрунтованого вироку, висновки якого не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в зв`язку з чим кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора та потерпілу, які заперечували проти її задоволення, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 6 Європейської конвенції з прав людини кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Частиною 1 ст. 21 КПК України встановлено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_5 дотримано не було, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого.
Так, заявляючи 27.12.2013 року відвід колегії суддів суду першої інстанції захисник обвинуваченого вказував, що у сторони захисту виник сумнів в неупередженості суду, оскільки, починаючи з призначення обвинувального акту до судового розгляду та обрання запобіжного заходу обвинуваченому, суд систематично порушував права останнього (обвинуваченого). Зокрема, вручивши йому та його підзахисному новий обвинувальний акт в залі суду, в день підготовчого судового засідання 18.10.2013 року суд не задовольнив його клопотання про відкладення підготовчого судового засідання та надання йому часу для підготовки до підготовчого судового засідання. Крім цього, 09.12.2013 року, приймаючи рішення про продовження строку тримання під вартою, суд знову допустив грубі, на його думку, порушення вимог процесуального законодавства, оскільки в порушення ч.2 ст. 336 КПК України прийняв рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза його межами перебував обвинувачений, котрий заперечував проти розгляду кримінального провадження в режимі відео конференції, при цьому, суд не розглянувши клопотання його підзахисного про його доставку в судове засідання, видалився в нарадчу кімнату, де ухвалив рішення по суті.
В заяві про відвід колегії суддів від 26.03.2015 року з мотивів виникнення у нього сумнівів у її неупередженості захисник вказував, що суд тричі порушив вимоги ст. 197 КПК України щодо строку дії ухвали про тримання під вартою (продовження строку тримання під вартою), який не може перевищувати 60 днів, також суд двічі не поставив на розгляд питання про можливість продовження судового розгляду, коли поза межами зали судового засідання, в приміщені СІЗО знаходився обвинувачений, і не розглянув відповідного клопотання захисника з цього приводу, при цьому про відсутність в судовому засіданні обвинуваченого в своїй ухвалі не вказав.
Зазначені вище доводи захисника про допущені судом першої інстанції процесуальні порушення, викладені в його заявах про відвід колегії суддів та апеляційній скарзі, на думку колегії є обґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.2 ст. 336 КПК України суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує. Проте, 09.12.2013 року та 31.01.2014 року суд, продовжуючи судовий розгляд, розглянув питання продовження строків тримання ОСОБА_5 під вартою в режимі відео конференції попри те, що обвинувачений заперечував проти розгляду справи в такому режимі та просив доставити його до зали судового засідання. При цьому суд не розглянув клопотання сторони захисту про можливість судового провадження за відсутності в залі суду обвинуваченого.
В той же час в аналогічній ситуації, коли розглядалося клопотання захисника про зміну запобіжного заходу обвинуваченому, який, будучи на відеоконферецзвязку заперечував проти дистанційного судового провадження, суд ухвалив рішення про відкладення судового розгляду для доставки обвинуваченого.
Частиною 3 ст. 331 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, при цьому 1 ст. 197 КПК України встановлено, що строк дії ухвали суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. А тому, враховуючи приписи ч. 5 ст. 532 КПК України про те, що ухвали суду, які не можуть бути оскаржені, набирають законної сили з моменту їх проголошення, слід дійти висновку, про те, що у разі винесення судом ухвали про продовження строку тримання під вартою попередня ухвала втрачає свою силу. Однак, приймаючи рішення 31.01., 14.04., 18.06. та 05.09.2014 року про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_5 кожного разу на 60 днів колегія суддів суду першої інстанції не дотрималася вимог наведених норм КПК. Оскільки обвинувачений кожного разу фактично утримувався під вартою в термін, що перевищував 60 днів.
За наведених порушень кримінального процесуального кодексу України, які були допущені колегією суддів першої інстанції під час розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_5 та на яких постійно наголошував захисник обвинуваченого, на думку колегії суддів, у сторони захисту виник об`єктивно обґрунтований сумнів в неупередженості суддів колегії, а тому вони підлягали відводу.
До зазначеного висновку колегія суддів приходить враховуючи також, практику Європейського Суду з прав людини з даного питання. Зокрема, рішенням від 10 грудня 2009 року в справі «Мироненко і Мартенко проти України» судом було констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод, що виразилось у порушенні принципу безсторонності суду. Так, у п. 66, 69 і 70 цього рішення вказано, що, згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд, як такий та його склад, відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім. Застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто, при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому, матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими. У цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість.
Отже, враховуючи вище наведене, зокрема порушення колегією суддів вимог КПК, та недотримання при цьому права обвинуваченого на захист, прийняття судом діаметрально протилежних рішень за абсолютно однакових обставин, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, створило обставини, які очевидно викликали у сторони захисту сумнів у неупередженості колегії суддів, а тому заяву захисника про відвід колегії суддів першої інстанції слід визнати обґрунтованою.
Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції з стадії підготовчого провадження.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції колегія суддів позбавлена можливості вирішити наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що унеможливлює перевірку інших доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого, тому вони підлягають перевірці судом першої інстанції під час нового судового розгляду.

Згідно приписів ч. 3 ст.331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Тому враховуючи, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції, то обов`язок суду закріплений в ст. 331 КПК України поширюється і на суд апеляційної інстанції.
При вирішенні даного питання колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, про те, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не лише права обвинуваченого, але й високі стандарти охорони суспільних прав та інтересів, що потребує від суду більшої суворості в оцінці порушених цінностей суспільства.
Отже, вирішуючи питання про продовження строку тримання ОСОБА_5 під вартою відповідно до вимог міжнародного та національного законодавства, колегія суддів враховує положення ст. 183 КПК України, а саме обставини кримінального правопорушення, зокрема, те, що згідно обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, відсутні докази, що за станом здоров`я ОСОБА_5 не може триматися в умовах слідчого ізолятора і йому в таких умовах не надається належна медична допомога, колегія суддів з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків та з метою запобігання спробам переховуватися ним від органів досудового розслідування та суду, вважає за необхідне продовжити термін тримання обвинуваченого під вартою на 30 днів.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 30.06.2015 року щодо ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні №0000192 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з стадії підготовчого провадження.
Запобіжний захід ОСОБА_5 продовжити на 30 днів до 21.11.2015 року.

СУДДІ:

___________________ _________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1585/2015 Категорія КК: ч.1 ст.115
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач ОСОБА_1