Апеляційний суд Житомирської області
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2011 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді Зав'язуна С.М.,

суддів: Заліщука М.С. та Прокопчука С.М.,

з участю: прокурора Селюченко І.І.,

захисника ОСОБА_1,

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора Гойдала О.Є., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 31 січня 2011 року, яким

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше судимого:

вироком Малинського районного суду Житомирської області від 18 квітня 2008 року за ч.2 ст.186 КК України на 2 роки позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання 21.01.2009 року на підставі Закону України «Про амністію» від 12.12.2008 року;

вироком Малинського районного суду Житомирської області від 28.08.2009 року за ч.1 ст.296 КК України до штрафу в розмірі 13600 гривень,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 6 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_2 обчислено з часу затримання з 20.03.2010 року.

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судимого вироком Малинського районного суду від 27.02.2008 року за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_3 обчислено з часу затримання з 21.02.2010 року.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_3, не судимого в силу ч.3 ст.88 КК України,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_4 обчислено з часу затримання з 21.02.2010 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено щодо Павленка, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 попередній тримання під вартою.

Стягнуто в дольовому порядку із засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в житомирській області витрати на проведення експертизи в розмірі 375 гривень 36 копійок по 125 гривень 12 копійок.

Речові докази: скляну пляшку з-під пива «Чернігівське», два прозорі поліетиленові стаканчики та поліпропіленову пляшку з-під вина «Чорний граф» ємністю 1 літр, вирішено знищити; сім-картку оператора «LIFE» та картонну коробку з-під телефону «NOKIA-N73» ІМЕІ 06151 вирішено повернути ОСОБА_5

Відповідно до вироку суду першої інстанції Павленка, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 засуджено за вчинення злочину при наступних обставинах.

20 лютого 2010 року близько 14 години в м. Малині Житомирської області в парку відпочинку ім. М. Маклая поблизу стадіону «Авангард» ОСОБА_2 під час розпиття спиртних напоїв спільно із ОСОБА_4 та ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а також з іншими особами, відносно яких кримінальна справа не порушувалась, помітив у ОСОБА_5 мобільний телефон «NOKIA-N73» із флеш-картою на 2 Гб. З метою повторного відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_2 попросив у ОСОБА_5 мобільний телефон, пояснивши що хоче зателефонувати. Коли ОСОБА_5 передав свій мобільний телефон ОСОБА_2 останній, реалізовуючи свій злочинний намір, залишив його собі, поклавши до кишені власного одягу. На прохання ОСОБА_5 та ОСОБА_4 повернути мобільний телефон ОСОБА_2 відмовився. Лише вийняв із мобільного телефону сім-карту оператора «LIFE» і повернув її ОСОБА_5

Своїми діями ОСОБА_2 заподіяв потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду в сумі 1100 гривень.

В цей же час, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2, знаючи про наявність грошей у ОСОБА_6, з метою повторного відкритого їх викрадення, схопив потерпілого за руку та повалив на землю. Після цього він намагався відкрито, умисно, з корисливих мотивів викрасти із внутрішньої кишені куртки ОСОБА_6 гроші. Однак потерпілий почав чинити опір і ОСОБА_2 не вдалося реалізувати свій злочинний умисел. У звязку з цим підсудний попросив у потерпілого вибачення і вони продовжили вживати спиртні напої.

Через деякий час ОСОБА_2 вирішив довести свої дії до кінця. З цією метою він схопив ОСОБА_6 ззаду за тулуб і кинув через себе на землю. Після цього ОСОБА_2 став утримувати потерпілого, долаючи його опір. Однак усвідомив, що він фізично не в змозі самостійно викрасти гроші у ОСОБА_6 та попросив допомоги у ОСОБА_7 і ОСОБА_3 Останні на дану пропозицію погодились і, діючи спільно з метою відкритого умисного викрадення грошей у ОСОБА_6, почали застосовувати до нього фізичне насильство. ОСОБА_4 взяв ОСОБА_6 за ліву руку, а ОСОБА_3 за праву і таким чином утримували потерпілого, спричиняючи йому фізичний біль. В цей час ОСОБА_2, скориставшись допомогою ОСОБА_4 та ОСОБА_3, витягнув із внутрішньої кишені куртки ОСОБА_6 гроші в сумі 1100 гривень, заподіявши йому матеріальну шкоду у вищевказаному розмірі.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, в апеляції прокурор просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати Павленка, ОСОБА_3, ОСОБА_4 винними за ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання: Павленку за ч.2 ст.186 КК України 6 років позбавлення волі; ОСОБА_3 за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком від 27.02.2009 року і призначити остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі. ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення. В обґрунтування апеляції, прокурор звертає увагу на безпідставне не застосування судом при призначенні ОСОБА_3 покарання вимог ст.71 КК України.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. Вважає, що вирок суду необґрунтований та несправедливий, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а призначене покарання особі засудженого. Зазначає, що вину він визнав частково. Суд не вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.186 КК України, оскільки потерпілий ОСОБА_6 у своїх показаннях зазначав, що він не бачив як викрадалися його гроші. Щодо викрадення телефону в ОСОБА_5, то його дії слід кваліфікувати за ст.190 КК України. Досудове та судове слідство проводилися однобічно, не об`єктивно з обвинувальним ухилом. Постановляючи вирок по справі, суд не взяв до уваги те, що він має на утриманні малолітню дитину та матір, інваліда 2 групи, позитивно характеризується, постійно проживає на території зони посиленого радіологічного контролю.

В апеляції засуджений ОСОБА_4 просить вирок щодо нього скасувати, а справу закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України. Зазначає, що судом безпідставно визнано неправдивими його показання та показання інших підсудних по справі, дані ними як під час досудового, так і судового слідства. Звертає увагу, що судом лише проаналізовано матеріали досудового слідства, хоча вони в більшості є неконкретними, не зясовано мотиви вчинення злочину кожного з обвинувачених. 31 січня 2011 року вирок, ні підсудним, ні захиснику не оголошувався, а вручений йому лише 18 лютого 2011 року.

В апеляції засуджений ОСОБА_3 просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. Вказує, що досудове та судове слідство проводилися однобічно та не об`єктивно. Суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків, які вони давали в судовому засіданні, мотивувавши це тим, що останні є друзями засудженого, а показання ряду свідків, які на його думку в ході досудового слідства відібрані з порушеннями закону, поклав в основу вироку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення засудженого ОСОБА_2, який свою апеляцію підтримав частково, вину визнав повністю, просив помякшити йому покарання, пояснення засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та захисника останнього, які просили їх апеляції задовольнити, думку прокурора, яка просила апеляцію державного обвинувача задовольнити, а в задоволенні апеляцій засуджених відмовити, вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляції прокурора, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_4 підлягають частковому задоволенню, а апеляція ОСОБА_3 є такою, що не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як убачається з матеріалів справи, вироком Малинського районного суду від 27.02.2008 року ОСОБА_3 було засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 28.08.2009 року Павленка було засуджено за ч.1 ст.296 КК України до штрафу в розмірі 13600 гривень.

На час постановлення вироку ОСОБА_3 в порядку ч.1 ст.78 КК України не був звільнений від призначеного йому покарання за вироком від 27.02.2008 року. Засуджений ОСОБА_2 призначений йому штраф за вироком від 28.08.2009 року не сплатив.

Згідно предявленого обвинувачення, новий злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вчинили 20 лютого 2010 року. Тобто, не відбувши покарань, призначених їм за попередніми вироками.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_3 та ОСОБА_2 покарання за вчинення нового злочину, не вирішив питання про призначення їм покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України, тобто не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню, що згідно вимог ст.ст.367, 371 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.

Крім того, на думку апеляційного суду, в ході нового судового розгляду справи суду першої інстанції слід ретельніше перевірити та належно оцінити, доводи Павленка про наявність в його діях по епізоду викрадення в ОСОБА_5 мобільного телефону ознак злочину, передбаченого ст.190 КК України, а не ст.186 КК України, яка йому інкримінована.

Згідно матеріалів кримінальної справи потерпілому ОСОБА_6 було відшкодовано як матеріальну, так і моральну шкоду, що підтверджується відповідною заявою (т.1 а.с.194). Однак, в ході судового розгляду справи не було зясовано хто саме відшкодував цю шкоду. Тоді як вказана обставина могла б бути визнана помякшуючою покарання та мати значення при призначенні покарання засудженому.

Як убачається з вироку, при призначенні засудженим покарання не була врахована думка потерпілих. Засуджені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є постраждалими внаслідок аварії на ЧАЕС.

При новому розгляді справи необхідно усунути зазначені недоліки та постановити рішення з дотриманням вимог і положень кримінального й кримінально-процесуального законодавства. Якщо буде доведена винуватість Павленка, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні зазначених злочинів, то покарання належить призначити відповідно до вимог ст.71 (щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2) та ст.65 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення. Апеляції прокурора Гойдала О.Є., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_4 задовольнити частково. Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 31 січня 2011 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Судді :