Апеляційний суд Тернопільської області
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" вересня 2010 року

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого -Крукевича М.Н.

Суддів - Татарчука В.Г., Гавриш Г.П.

за участю прокурора Вершигори В.В.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями прокурора, захисника ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 травня 2010 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, працюючого директором ТзОВ «Албаніс», проживаючого у ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, раніше не судимого,-

засуджено:

- за ч.2 ст. 146 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.189 КК України на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.357 КК України на 2 роки позбавлення волі;

На підставі с.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_4 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця і жителя ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, працює адміністратором ТзОВ «Албаніс», раніше не судимого,-

засуджено:

- за ч.2 ст.146 КК України на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 189 КК України на 3 роки позбавлення волі;

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_7 , уродженця-жителя м. Тернополя, вул.Київська 3/167, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8,

одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, не працюючого, згідно ст.89 КК України не судимого,-

засуджено:

- за ч.2 ст.146 КК України на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.189 КК України на 3 роки позбавлення волі;

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання - 3 роки і 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця і жителя ІНФОРМАЦІЯ_10, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 17 серпня 2005 року Тернопільським міськрайонним судом за

ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 30 березня 2007 року ОСОБА_7, звільнення від відбування покарання з випробуванням- скасовано,-

засуджено:

- за ч.2ст.146 КК України на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 189 КК України на 3 роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду від 17.08.2005 року, а саме один рік і 6 місяців позбавлення волі і за сукупністю вироків визначено йому остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст.289 ч.3 і ч.3 ст.28

- ч.2 ст.357 КК України виправдано.

Стягнуто солідарно із ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в користь ОСОБА_8 5000 гривень завданої моральної шкоди.

Стягнуто солідарно із засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 в користь НДЕКЦ УМВС України в Тернопільській області 1351 грн. 68 коп. за проведення експертиз.

Відповідно з вироком ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано винними і засуджено за вчинення слідуючих злочинів, які вони скоїли за наступних обставин.

09 травня 2008 року приблизно о 19 год. ОСОБА_4 дав вказівку ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 затримати будь-яких осіб, які б намагалися вчинити крадіжку з тимчасового майнового комплексу «чеське містечко», що розташоване в смт. Козова Тернопільської області, яке належить йому на праві особистої власності.

З цією метою ОСОБА_5 на легковому автомобілі марки ВАЗ 2121 "Нива"д.н. 51-87 ТЕ разом із ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виїхали з м. Тернополя в смт. Козова на територію "чеського містечка", де в цей же вечір ними було виявлено 3-ох осіб, а саме ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_11, в середині одного із приміщень. Підозрюючи їх у вчиненні крадіжки, вони вирішили затримати і незаконно позбавити їх волі шляхом поміщення в одному із приміщень другого поверху «чеського містечка", без належних санітарних умов. Позбавивши їх, шляхом вилучення мобільних телефонів, контакту з батьками, рідними та реальної змоги втекти з цього приміщення, де по згоді ОСОБА_4 утримували їх до 10.05.2008 року, здійснюючи цілу ніч в період з 09.05. до 10.05.2008 року охорону почергово, демонструючи перед ними дубинки та електрошок, спричиняючи потерпілим моральні переживання та страждання.

Продовжуючи свою злочинну діяльність і на виконання вказівок даних ввечері ОСОБА_4, ОСОБА_5 з метою одержання подальших вказівок 10.05.2008 року біля 7 години поїхав в м. Тернопіль за ОСОБА_4

По приїзду зранку в цей же день в смт. Козова, Тернопільської області, ОСОБА_4 піднявся на другий поверх "чеського містечка" до затриманих ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 і почав їх безпідставно звинувачувати у вчиненні крадіжок розбірних будівельних тимчасових споруд та пред'явив їм вимогу кожному, будучи обізнанним про наявність в них автомобілів та ключів, вилучених ОСОБА_7 у ОСОБА_8 від легкового автомобіля і переданих ОСОБА_4 З погрозою застосувати до них насильство, почав заставляти передати йому автомобілі, а у випадку відмови -передати йому кожним по 5 тисяч гривень, що еквівалентно 1000 доларів США, або відпрацювати ЗО днів на території "чеського містечка». На вимогу ОСОБА_4, потерпілий ОСОБА_8 погодився передати йому легковий автомобіль марки "Део - Сенс", який перебував за місцем його проживання.

Отримавши ключі від автомобіля у ОСОБА_4, які були вилучені у ОСОБА_8 ОСОБА_7, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_5 поїхали з метою вилучення та передачі автомобіля ОСОБА_4, але виконати цього не змогли, оскільки дружина ОСОБА_12 - ОСОБА_13 та рідний брат потерпілого ОСОБА_13 Я В. погодились передати підсудному ОСОБА_4 гроші в сумі 5000 грн., які у присутності ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 були передані на території "чеського містечка" смт. Козова 10.05.2008 року ОСОБА_4

Повторно ОСОБА_4, одержавши гроші в сумі 5 000 грн. без наміру їх повернути, 10.05.2008 р. незаконно заволодів легковим автомобілем марки "Фіат - Уно" д.н. 288-92, який перебував у користуванні ОСОБА_10, вартістю 9 670 грн. 14 коп., погрожуючи застосувати до нього насильство. Також вчинив вимагання офіційних особливо важлиивх документів, а саме технічного паспорта на цей автомобіль та ключів від нього, які 10.05.2008 року на території готелю "Братіслава" в м. Тернополі були передані ОСОБА_10 -ОСОБА_4

В апеляціях:

- прокурор, який підтримував обвинувачення в суді, просить вирок скасувати, у зв'язку з неправильним застосуванням закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 більш суворі міри покарання, з конфіскацією всього майна, що є їхньою власністю, посилаючись на те, що суд безпідставно виключив з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину організованою групою, не мотивував свого рішення про виправдання ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 за ст.ст. 289 ч.З ,

28 ч.З 357 ч.2 КК України, не мотивував належно призначення їм покарання та зовсім не мотивував рішення суду в частині вирішення цивільного позову.

Засуджений ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_3 просять змінити вирок відносно нього, виправдати його за ст.ст. 189 ч.2 , 289 ч.2, 357 ч.2 КК України, за відсутністю в його діях даних складів злочинів, перекваліфікувати його дії за ч.2 на ч.І ст.146 КК України та призначити покарання не пов'язане з позбавленням волі, вважаючи, що вирок стосовно нього винесено з порушенням кримінального, кримінально-процесуального законодавства.

Засуджений ОСОБА_5 просить закрити відносно нього провадження за ч.2 ст.189 КК України за відсутністю в його діях даного складу злочину та застосувати до нього ст.75 КК України, звільнивши його від покарання з випробуванням, з іспитовим строком.

Захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_2 просить змінити вирок, закрити провадження за ст.189 ч.2 КК України, за відсутністю в діях його підзахисного вказаного складу злочину та пом'якшити йому покарання.

Засуджений ОСОБА_6 просить змінити вирок, виправдати його за ч.2 ст. 189 КК України, посилаючись на те, що вказаного злочину він не вчиняв та застосувати до нього ст.75 КК України, звільнити від покарання з випробуванням з іспитовим строком. Також вважає, що судом безпідставно стягнуто з нього солідарно з іншими засудженими, в користь потерпілого-Меліша В.Б. 5000 грн., оскільки останній заявив в судовому засіданні, що до нього будь-яких претензій не має.

Заслухавши суддю-доповідача, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та їх захисників адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, які підтримали апеляції, а також прокурора, який підтримав свою апеляцію, розглянувши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.І ст.367 КПК України однією з підстав скасування або зміни вироку, є істотне порушення кримінально-процесуального закону. У п.10 ч.2 ст.370 КПК України зазначено, що вирок суду в будь-якому разі належить скасувати, якщо перебіг судового процесу у передбачених законом випадках не фіксувався за допомогою технічних засобів.

Згідно зі ст.87 1 КПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписуючої апаратури чи інших технічних засобів у суді першої інстанції, при розгляді кримінальної справи по суті здійснюється на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду, або за ініціативою суду.

Як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_4 08 липня 2008 року звернувся до суду із заявою про повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписуючої апаратури (а.с. 11 т.-6).

З протоколів судового засідання видно, що суд в порушення вимог ст. 87-1 КПК України даного питання не вирішував взагалі, і тільки на повторну заяву засудженого ОСОБА_4, від 12 лютого 2010 року, в якій він відмовлявся від дачі показань суду, у зв'язку з відсутністю фіксування судового процесу технічними засобами (а.с.204 т.-б), почалося фіксування судового процесу лише з 25 лютого 2010 року, а щодо попередніх судових засідань, які тривали на протязі більше пів-року, було приєднано довідки, складені секретарем судового засідання про те, що фіксування не проводилось у зв'язку з технічною несправністю звукозаписуючого пристрою «Тритон-2с» інвентарний номер 10410048.

Крім того, протокол судового засідання не відповідає вимогам ст.87 КПК України, допущено недбале його складання, з чисельними синтаксичними і орфографічними помилками, з незакічченим, не зрозумілим змістом речень, при огляді матеріалів справи зазначено і перераховано лише назви процесуальних документів, без викладення їх короткого змісту. Один із протоколів не підписано головуючим (а.с. 18 т-6).

Вказані порушення складання протоколу судового засідання являються істотними і не дозволяють суду апеляційної інстанції використати протокол, як джерело доказів та перевірити правильність і обгрунтованість вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги ст. ст. 87, 87-1 КПК України, що відповідно до п.10 ч.2 ст.370 КПК України є підставою для скасування вироку і направлення даної кримінальної справи на новий судовий розгляд.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5., ОСОБА_6, захисників - ОСОБА_2, ОСОБА_3 задоволити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 травня 2010 року відносно ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд з той же суд, але в іншому складі.

Головуючий підпис:

Судді два підписи:

з оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області М.Н. Крукевич