АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2033/15 Справа № 183/4917/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0001072 від 02 липня 2015 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2015 року, який ухвалено стосовно

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Шолохово Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою освітою, пенсіонерки, заміжньої, не судимої, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченої - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки;

- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного їй покарання з випробуванням строком 3 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Також, вирішено долю речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку у червні 2012 року у невстановлений досудовим розслідуванням час у ОСОБА_7 , яка знаходилася в с. Знаменівка Новомосковського району Дніпропетровської області виник злочинний умисел, направлений на незаконний посів та неодноразове вирощування коноплі.

Так, з цією метою в червні 2012 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_7 поїхала на ринок до міста Новомосковськ Дніпропетровської, де у невстановленої досудовим розслідуванням особи придбала насіння коноплі, яке перевезла з міста Новомосковськ в маршрутному таксі до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 у червні 2012 року у невстановлений досудовим розслідуванням час посіяла насіння конопель близько 10 штук на городі за місцем свого мешкання та потім в період з червня 2012 року до 01 липня 2015 року стала вирощувати на городі вищевказаного домоволодіння рослини конопель. При цьому приблизно з весни 2015 року до 01 липня 2015 року після дозрівання рослин конопель використовувала їх в особистих цілях.

Протягом весни 2015 року до 01 липня 2015 року ОСОБА_7 на вказаній вище ділянці городу свого домоволодіння доглядала за сходами конопель шляхом їх прополки з метою доведення рослин конопель до стадії дозрівання, а саме до того часу, поки вони не стануть придатні для виготовлення з них лікувальних засобів. Тим самим ОСОБА_7 своїми умисними діями здійснила незаконний посів і вирощування конопель.

01 липня 2015 року в ході оперативного відпрацювання співробітниками міліції за добровільною згодою ОСОБА_7 на підставі ст. 30 Конституції України за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 18 год. 30 хв. до 19 год. 05 хв. у присутності понятих слідчим був проведений огляд за вищевказаною адресою. В ході огляду на городі домоволодіння серед овочевих культур виявлено та вилучено 1 139 рослин роду конопель, які є рослинами роду коноплі (Cannabis) і віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, і обіг яких допускається для промислових цілей.

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, вчинивши раніше злочин, передбачений ст. 310 КК України, у червні 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_7 , знаходячись на городі за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, зірвала, тобто незаконно придбала, частину рослин коноплі, яку склала на горище господарської будівлі, розташованої на території вищевказаного домоволодіння для подальшого особистого використання без мети збуту.

24 липня 2015 року в ході обшуку вказаного домоволодіння вищевказана речовина рослинного походження зеленого кольору була виявлена та вилучена слідчим.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-1901 від 30 липня 2015 року фрагменти верхівкових частин та листя масами 446.280 г, 147.950 г, 239.610 г є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину відповідно становить 394.512 г, 130.492 г, 211.576 г.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вказаний вище вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області, в якій просив в частині призначеного покарання вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 засудити

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, оскільки судом під час прийняття рішення про призначення покарання обвинуваченій не враховано та не дано оцінки тому, що протиправні дії, які пов`язані з незаконним посівом та незаконним вирощуванням конопель, відповідальність за які передбачена ст. ст. 309, 310 КК України, є злочинами підвищеної небезпеки та сприяють розповсюдженню наркоманії серед населення, значним соціальним фактором, який негативно впливає на життя і здоров`я людей.

Крім цього, судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано конкретних фактів провадження, а саме: кількість посіяної та вирощеної на території домоволодіння за місцем проживання обвинуваченої наркотичної речовини у значній кількості 1139 рослин роду конопель, стан їх розвитку; також вказує на наявність у обвинуваченої умислу на незаконний корисливий мотив, особисте збагачення незаконним шляхом, у зв`язку з чим можна зробити висновок щодо її щирого каяття як способу уникнення від відповідного кримінального покарання, та визнання провини під тягарем безперечних доказів.

У порушення вимог ст.ст. 50,65 КК України при визначенні міри покарання ОСОБА_7 судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України віднесено до злочинів середньої тяжкості та тяжких, за які передбачено покарання тільки у вигляді позбавлення волі строком від 2 до 5 років та від 3 до 7 років.

При залишенні без змін такої міри покарання, яку призначено місцевим судом ОСОБА_7 , на думку прокурора не реалізовуватиметься мета покарання, яка передбачає не тільки кару, а й виправлення засудженої, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженою так і іншими особами, схильними до вчинення злочинів, які усвідомлюватимуть, що за скоєння подібних тяжких злочинів за відсутності у справі обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, вони можуть відбутись таким невиправдано м`яким покаранням.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області у повному обсязі та наполягала на їх задоволенні, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника, які кожен окремо вважали вимоги апеляційної скарги прокурора такими, що не підлягають задоволенню, та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Нормами ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним (ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України), обґрунтованим (ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України) і вмотивованим (з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення).

Відповідно до норм п. 3 ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 412 КПК України однією із підстав для зміни чи скасування судового рішення є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження і змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Разом з тим суд першої інстанції вказаних норм кримінального процесуального закону не дотримався.

Так, згідно вказаної норми закону суд мав з`ясувати, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному суді.

Як вбачається із журналу судового засідання суду першої інстанції від 29 вересня 2015 року, судом не було з`ясовано у обвинуваченої чи правильно вона розуміє зміст обставин кримінального правопорушення, у вчиненні яких вона обвинувачується. Як не було роз`яснено їй і наслідки розгляду кримінального провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Ці дані журналу судового засідання підтверджуються записом фіксації судового засідання технічними засобами.

На думку колегії суддів апеляційного суду, такі порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до норм п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни чи скасування судового рішення.

Оскільки будь-які докази в кримінальному провадженні судом першої інстанції не досліджувалися і їм не було дано оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, після скасування вироку суду першої інстанції в кримінальному провадженні має бути призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно звернути увагу на те, що в даному кримінальному провадженні обвинувальний акт був направлений до суду із угодою про визнання винуватості, а тому відповідно до норм п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про затвердження угоди або про відмову в затвердженні угоди та повернення кримінального провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. ст. 468-475 того ж Кодексу. Прийняття іншого процесуального рішення нормами чинного кримінального процесуального закону не передбачено.

Окрім того, на думку колегії суддів апеляційного суду, під час нового судового розгляду, у разі доведеності вини обвинуваченої у тому ж обсязі, суду першої інстанції належить звернути увагу на доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, стосовно призначення занадто м`якого покарання та дати їм належну правову оцінку.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , скасувати на призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: