Ухвала

іменем україни

15 жовтня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_11.
суддів ОСОБА_12 та ОСОБА_13
за участю прокурора ОСОБА_14,
розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь у розгляді кримінальної справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 3 лютого 2015 року,

встановила:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 7 травня 2014 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, раніше судимий:

- вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 10 листопада 2004 року за частинами 2, 3 статті 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, зі звільнення від його відбування на іспитовий строк 1 рік;

- вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2005 року за частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі постанови Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 9 вересня 2008 року умовно-достроково звільнений на невідбуту частину покарання - 1 рік 3 місяці 1 день;

- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26 грудня 2011 року за частиною 2 статті 185 КК України на 2 роки обмеження волі,

засуджений за:

- частиною 3 статті 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- частиною 2 статті 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі частини 4 статті 70 КК України призначеним покаранням поглинуто покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26 грудня 2011 року за частиною 2 статті 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки та ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Відповідно до статті 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Петровського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2005 року за частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 186 КК України у виді позбавлення волі строком 6 місяців та ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 визнаний винуватим і засуджений за наступних обставин.

Так, 3 листопада 2004 року о 1 годині 00 хвилин неповнолітній ОСОБА_5, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння АДРЕСА_1, спільно з раніше знайомим неповнолітнім ОСОБА_6 вступили між собою в попередню злочинну змову, спрямовану на таємне повторне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій заздалегідь виниклий злочинний умисел, за попередньою змовою групою осіб, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, в цей же день, 3 листопада 2004 року о 2 годині 00 хвилин, неповнолітні ОСОБА_5 і ОСОБА_6 прийшли до масиву сараїв, розташованих між будинками АДРЕСА_2 вищевказаного масиву, побачили, що частина шиферу даху пошкоджена, після чого вирішили спільно і таємно викрасти звідти будь-яке майно. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, скориставшись темним часом доби, переконавшись в тому, що їх злочинних дій ніхто не бачить, неповнолітні залізли на дах сараю НОМЕР_1 вищевказаного масиву, де, розламавши руками шифер даху, проникли всередину сараю, звідки спільно таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_7 майно, чим завдали останньому матеріальну шкоду на суму 800 грн. З місця скоєння злочину зникли, а, маючи можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, були затримані працівником служби охорони.

Крім того, ОСОБА_5, будучи особою, раніше судимою за частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 186 КК України, в період невідбутого покарання, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, 3 грудня 2009 року о 14 годині 00 хвилин в будинку АДРЕСА_3, де проживали раніше йому знайомі ОСОБА_8 та ОСОБА_9, кримінальна справа щодо яких закрита у зв`язку з їх смертю, з якими спільно розпивав алкогольні напої.

Після розпивання алкогольних напоїв, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_8 і ОСОБА_5 піти на територію подвір'я будинку НОМЕР_2 за вказаною адресою з метою заволодіння металевими трубами, на що останні погодилися, тобто вступили між собою в попередній злочинний зговір, спрямований на заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свій заздалегідь виниклий злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_5 в цей же день о 20 годині 00 хвилин спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, прийшли до вказаного будинку, де проживає раніше їм знайомий ОСОБА_10, і через незачинену металеву хвіртку проникли на територію подвір'я вищевказаного домоволодіння, де побачили металеві труби, що лежать. Після чого ОСОБА_9 залишився стояти біля хвіртки і дивитися, щоб ніхто не йшов, і попередити ОСОБА_8 і ОСОБА_5 про небезпеку, а останні, скориставшись темним часом доби та відсутністю господаря будинку, почали передавати по одній металевій трубі ОСОБА_9, що стояв біля хвіртки. В цей момент із приміщення літньої кухні на вулицю вийшов ОСОБА_10, який, побачивши сторонніх осіб, що знаходилися на території його подвір'я, поцікавився про те, що вони роблять на території його домоволодіння. У цей момент ОСОБА_5, маючи можливість відмовитися від доведення злочинного умислу до кінця, втім маючи умисел на продовження заволодіння чужим майном, що належить ОСОБА_10, вчинив напад на останнього і, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров'я особи, яка зазнала нападу, умисно наніс один удар рукою в праву частину голови і один удар рукою в обличчя, від чого останній впав на землю і став оборонятися від ударів. Після цього ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_8 і ОСОБА_9, продовжуючи свій злочинний умисел, нанесли ОСОБА_10 ще по два удари ногами кожен у праве стегно і тулуб, від чого той знепритомнів, заподіявши при цьому останньому тілесні ушкодження у виді: закритого чрезвертельного перелому шийки правого стегна зі зміщенням відламків, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №17 "Е" від 9 квітня 2010 року відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров'я.

Подолавши таким чином опір ОСОБА_10, ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з території подвір'я заволоділи належним ОСОБА_10 майном, чим заподіяли йому матеріальну шкоду на суму 540 грн.

Постановою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 2 серпня 2012 року обвинувачений ОСОБА_6 за частиною 3 статті 185 КК України звільнений за вказаним обвинуваченням за сплином строку давності, а провадження по спарві щодо нього заркито.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 3 лютого 2015 року вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 7 травня 2014 рокум щодо засудженого ОСОБА_5 скасовано в частині засудження за частиною 2 статті 187 КК України, призначення покарання за сукупністю злочинів та вироків.

Справу в частині обвинувачення ОСОБА_5 за частиною 2 статті 187 КК України повернуто на додаткове розслідування.

ОСОБА_5 вважається засудженим за частиною 3 статті 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі частини 4 статті 70 КК України призначеним покаранням поглинуто невідбуте покарання, призначене вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26 грудня 2011 року за частиною 2 статті 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, та ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до статті 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Петровського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2005 року за частиною 2 статті 185, частиною 3 статті 186 КК України у виді позбавлення волі строком 6 місяців та ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років 6 місяців.

В решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати в частині засудження останнього за частиною 3 статті 185 КК України та на підставі частини 4 статті 70, статті 71 КК України, а матеріали кримінальної справи в цій частині направити на новий апеляційний розгляд. Посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, скасувавши вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, у цій же частині його і змінив. Крім того, вказує на неправильне застосування судом апеляційної інстанції в даному випадку правил частини 4 статті 70, статті 71 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з касаційної скарги, прокурором не оскаржуються доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченому частиною 3 статті 185 КК України та правильність кваліфікації його дій, а також висновки суду апеляційної інстанції щодо направлення кримінальної справи щодо останнього на додаткове розслідування в частині обвинувачення за частиною 2 статті 187 КК України, питання про що і не відноситься до повноважень суду касаційної інстанції.

Що стосується касаційних вимог прокурора щодо порушень судом апеляційної інстанції правил призначення покарання, то колегія суддів визнає їх обгрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, органом досудового розслідування, у тому числі, ОСОБА_5 пред'явлено обвинувачення, а судом першої інстанції визнано доведеним, за частиною 3 статті 185 КК України, яке скоєно 3 листопада 2004 року та за частиною 2 статті 187 КК України - 3 грудня 2009 року. Відповідно ОСОБА_5 призначено покарання за правилами частини 4 статті 70 та статті 71 КК України.

Тоді як, за результатами апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою від 3 лютого 2015 року вирок суду першої інстанції з вказаним призначеним покаранням скасував та матеріали кримінальної справи за частиною 2 статті 187 КК України направив на додаткове розслідування, а у зв`язку з тим, що вирок суду за частиною 3 сттаті 185 КК України не оскаржувався залишив його незмінним. А також призначив за ним покарання у тому ж розмірі та виді, що і суд першої інстанції, та з врахуванням правил частини 4 статті 70, статті 71 КК України.

Однак, суд апеляційної інстанції, застосовуючи правила призначення покарання за статтею 71 КК України, та поглинаючи невідбутий термін за вироком Петровського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2005 року у виді 6 місяців позбавлення волі, не звернув уваги на те, що таке застосування судом першої інстанції здійснювалося з урахуванням вчинення ним розбою 3 грудня 2009 року, обвинувачення за яким направлено на додаткове розслідування, а також впродовж невідбутої частини покарання за вказаним вироком, від якого ОСОБА_5 9 вересня 2008 року умовно-достроково звільнений на 1 рік 3 місяці 1 день.

Крім того, суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів на підставі частини 4 статті 70 КК України та обираючи принцип поглинення за частиною 3 статті 185 КК України, не звернув уваги на те, що цей злочин ним вчинено 3 листопада 2004 року, тобто до постановлення 26 грудня 2011 року вироку Солом`янським районним судом м. Києва за злочин, вчинений 29 червня 2011 року, та - 11 листопада 2005 року вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області за злочини, вчинені 29 квітня та 10 червня 2005 року.

Після чого і можливе зарахування відбутого повністю або частково за попередніми вироками покарання за правилами статті 72 КК України, з огляду на призначення покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26 грудня 2011 року у виді обмеження волі на строк 2 роки, перебування під вартою до його постановлення та будучи 9 вересня 2008 року умовно-достроково звільненим на 1 рік 3 місяці 1 день від відбування покарання, призначеного вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 11 листопада 2005 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів вбачає неправильне застосування судом апеляційної інстанції кримінального закону при призначенні покарання, у звязку з чим ухвала названого суду підлягає скасуванню, а матеріали кримінальної справи - направленню на новий апеляційний розгляд.

Водночас, доводи прокурора щодо істотних порушень судом апеляційної інстанції вимог кримінального-процесуального закону є неспроможними, оскільки вирок суду першої інстанції приводився у відповідність до рішення суду апеляційної інтанції при направленні кримінальної справи в частині обвинувачення за частиною 2 статті 187 КК України та залишенні без зміни доведеність винуватості за частиною 3 статті 185 КК України.

Відтак, касаційна скарга прокурора підлягає до частково задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 394-396, 398, КПК України 1960 року та пунктом 15 розділу 11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь у розгляді кримінальної справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 3 лютого 2015 року щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і:

__________________ __________________ __________________

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13