АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1133/15 Головуючий 1 інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА

Іменем України

03 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора області на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 03.04.2015р. стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Указаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючий на ринку «Барабашова» за трудовою угодою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-18.07.2002 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.1 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 2роки із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1рік;

-18.04.2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України на 4роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки та покладанням обов`язків передбачених п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

Цим же вироком вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у порядку передбаченому ст.ст.124, 100 КПК України.

Згідно вироку ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за злочин у сфері обороту наркотичних засобів, 01.08.2014р. о 16год., перебуваючи у приміщенні супермаркету «Авоська», розташованому за адресою: м. Харків, вул. 23 Серпня, 58-А, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу - метадону, з метою власного зберігання та вживання, шляхом здійснення транзакції по терміналу ПАТ КБ «ПриватБанк» перевів грошові кошти у сумі 800грн. на невстановлений розрахунковий рахунок за придбання раніше обумовленого по телефону наркотичного засобу, обіг якого обмежений - метадону. Після чого, ОСОБА_7 , попрямував до офісного центру «Тетріс», розташованого за адресою: м. Харків, вулиця Клочківська, 111-А, де на зупинці громадського транспорту забрав обумовлений товар. В той же день ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, частину наркотичного засобу вжив, шляхом розпиття рідини, а іншу частину залишив зберігати при собі в кишені шортів.

01.08.2014 року близько 18год., ОСОБА_7 перебував поблизу зупинки громадського транспорту по вулиці Заліській, 5 в м. Харкові, коли працівники міліції виявили у нього полімерний медичний шприц 5,0мл., з рідиною, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг яких обмежений - метадон, масою сухого залишку - 0,0429гр. та згорток всередині якого, знаходилась кристалічна речовина, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг яких обмежений - метадон, масою 0,0964гр., які він зберігав для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі заступника прокурора області йдеться про те, що суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч.1 ст.71 КК України і крім того помилково вказав у вступній частині вироку, що попередній вирок був ухвалений 18.04.2012р. замість 18.04.2013р. разом з цим, суд безпідставно врахував повторність як кваліфікуючий признак. У зв`язку з цим, цей апелянт просить вирок суду скасувати та постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним в інкримінованому йому злочині та призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання остаточно призначити - 4роки 1місяць позбавлення волі.

Прокурор у кримінальному провадженні в своїй апеляції вказує, що суд безпідставно не застосував положення ст.71 КК України, призначаючи покарання, а тому просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким відповідно до ст.71 КК України остаточно призначити - 4роки 2місяця позбавлення волі

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляцію заступника прокурора області повністю, а прокурора у кримінальному провадженні - частково, та обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляції прокурорів підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Встановлені судом фактичні обставини вчинення злочину обвинуваченим кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, вчинене повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

Згідно ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 має судимість лише за вчинення злочинів передбачених: ч.1 ст.186 та ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України.

Таким чином, колегія суддів встановила, що районний суд безпідставно при кваліфікації дій обвинуваченого вказав на таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.

Поряд з цим, згідно обвинувального акту (т.1 а.с.1) ОСОБА_7 раніше судимий - 18.04.2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України на 4роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки. Так саме зазначено в довідці про судимість (т.1 а.с.30) та у вироку районного суду (т.1 а.с.75).

З копії вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова, яку долучив до апеляційної скарги заступник прокурора області ОСОБА_7 раніше судимий за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України на 4роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки вироком цього суду від 18.04.2013р.

Таким чином колегією суддів встановлено, що районний суд, вказавши у вироку про судимість ОСОБА_7 не звернув увагу на те, що відповідно до довідки заступника начальника Фрунзенського МРВ КВІ УДПтСУ у Харківській області вищезгаданий вирок був ухвалений 18.04.2013р.

Оскільки копію вироку органами прокуратури надано лише в апеляційну інстанцію то колегія суддів вважає, що свою оцінку вищенаведеним розбіжностям повинен дати спочатку суд першої інстанції, так як в противному випадку районний суд вочевидь не застосував положення ст.71 КК України.

Таким чином, у даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити новий вирок, оскільки суд першої інстанції не перевіряв дату попереднього засудження обвинуваченого і тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового процесу права на справедливий судовий розгляд справи, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Приймаючи до уваги викладене, керуючись ст.ст.404, 405, п.4 ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.411, ч.1 ст.412, 415 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 03.04.2015р. стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді