Номер провадження: 11-кп/785/1219/15
Номер справи місцевого суду: 501/3389/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.12.2015 року м. Одеса

Колегія судів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою: прокурора прокуратури м. Іллічівська ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 15 червня 2015 р., яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого:

14 жовтня 2011 р. за ч. 1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно ст.ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, строк якого встановлений 2 роки;

28 березня 2012 р. за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, згідно ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 13 червня 2013р. умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців 22 дня,

визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України) та засуджений за ч. 3 ст. 185 України, до 2 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України від відбуття призначеного покарання звільнений з випробуванням, термін якого встановлений 2 рок,
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 був визнаний винним в скоєні наступного кримінального правопорушення.

Так, 30 вересня 2014р. ОСОБА_8 та особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження, умисно, із корисливих мотивів, вступили в попередню змову між собою, направлену на таємне викрадення чужого майна з кв. АДРЕСА_1 . З цією метою, ОСОБА_8 та особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження, 30 вересня 2014р., о 23 год. 00 хв., приїхали до вказаного будинку на автомобілі «ВАЗ-2107», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням особи, відносно якої справа виділена в окреме провадження. ОСОБА_8 та особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження, підійшли до вікна кухні кв. АДРЕСА_1 , розташованому на першому поверсі з фасадної сторони будинку, де, діючи згідно заздалегідь поділених ролей, таємно, з корисливих мотивів, з метою проникнення в житло та здійснення крадіжки ОСОБА_8 підсадив особу, відносно якої справа виділена в окреме провадження, до вікна, а особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження, за допомогою викрутки, віджав та відкрив це вікно. Після чого особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження, проникла через вікно до вказаної квартири, а ОСОБА_8 лишився на вулиці спостерігати за навколишньою обстановкою. Через декілька хвилин особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження, через вікно передав ОСОБА_8 частину викраденого майна, а ОСОБА_8 склав це майно біля будинку. Надалі, ОСОБА_8 та особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження, перенесли викрадене майно до автомобілю, після чого вони удвох знову проникли до вказаної квартири через віджате вікно та викрали ще частину майна. ОСОБА_8 та особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження, пішли з вказаної квартири, вистрибнувши з вікна квартири та разом з майном виїхали на вказаному автомобілі. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_8 та особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження, таємно викрали з вказаної квартири майно ОСОБА_9 , на загальну суму 15 000,00 грн.

Повторно, 03 грудня 2014р. ОСОБА_8 та особа відносно якої справа виділена в окреме провадження, умисно, із корисливих мотивів, вступили в попередню змову між собою, направлену на таємне викрадення чужого майна з торгового павільйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на ринку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому за адресою: АДРЕСА_2 . З цією метою, ОСОБА_8 та особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження, 03 грудня 2014 року, о 23.00 годині, прибули на ринок «Курортний» до торгового павільйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де, таємно, з корисливих мотивів, діючи згідно заздалегідь розподілених ролей, таємно, особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження, за допомогою ножиців по металу, перерізав запірний пристрій дверей-ролетів, удвох вони підняли двері-ролети, особа відносно якої справа виділена в окреме провадження, зайшла до торгового павільйону, а ОСОБА_8 опустив двері-ролети, відійшов на декілька метрів та встав біля кафе «Шаурма», де спостерігав за навколишньою обстановкою, поки особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження, складала у павільйоні майно. Через декілька хвилин особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження, зателефонувала ОСОБА_8 на мобільний телефон та казала відкривати ролети. ОСОБА_8 підійшов до торгового павільйону, підняв ролети та разом з особою, відносно якої справа виділена в окреме провадження, винесли пакети з викраденим майном рибною продукцією, а подалі вивезли це майно на таксі. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 та особа, відносно якої справа виділена в окреме провадження, таємно викрали з вказаного торгового павільйону майно ОСОБА_10 , на загальну суму 11 835,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, визнати винним ОСОБА_8 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Крім того, просить цивільні позови про відшкодування матеріальної шкоди ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до ОСОБА_8 задовольнити.
Заслухавши виступ судді-доповідача, виступ прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , який просив апеляційну скаргу частково задовольнити, вирок скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд, перевіривши та дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ст. 407 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо його ухвалено незаконним складом суду.
При перевірці матеріалів провадження апеляційним судом установлено, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється професійним суддею одноособово, крім випадків, передбачених ч. 2, 3 та 9 цієї статі.
Згідно з ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.
Статтею 319 КПК України визначено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суду. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів справи, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 надійшов до Іллічівського міського суду Одеської області 02.07.2014 р. (т.1 а.с.1) та 03.07.2014р. суддею того ж суду ОСОБА_1 було винесено Ухвалу (т.1 а.с.10), якою підготовче судове засідання по вказаному кримінальному проваджені було призначено до розгляду.
Водночас, документів, які б підтверджували правові підстави складу суду, визначених відповідно до вимог кримінально-процесуального закону для розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 з дотриманням встановленого порядку, у справі немає.
Згідно Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України 26 листопада 2010 року № 30 (у редакції рішення Ради суддів України від 2 квітня 2015 року № 25), пункт 2.3.31 результатом автоматизованого розподілу судових справ є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду (додаток 1), що автоматично створюється автоматизованою системою.
Протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи.
З огляду на викладене вказаний вирок суду не можна вважати законним, в зв`язку з чим його необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, при цьому враховуючи апеляційні вимоги прокурора - апеляційну скаргу задовольнити частково.
При новому розгляді, суду першої інстанції належить повно і всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, дати повну, об`єктивну, належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора та, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись: ст. 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Іллічівська Одеської області ОСОБА_7 - частково задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 15 червня 2015 р., у відношенні: ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 (підпис) (підпис) (підпис)

Копія вірна.

Суддя апеляційного суду ОСОБА_2