Справа № 1027/2994/12 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/74/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 22.09.2015

УХВАЛА
Іменем України
22 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

засуджених ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 листопада 2014 року, яким, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Потсдам НДР, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 27.12.2011 року вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 186, 71 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Зараховано в строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 09 квітня 2012 року (Т. 1 а.с. 45) до 11 червня 2014 року (т. 3 а.с. 117), тобто 2 роки 2 місяці та 2 дні.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

12.04.2012 року вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12.04.2012 року та вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17.11.2014 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України підлягає самостійному виконанню.

Зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_9 з 12 квітня 2012 року (Т. 1 а.с. 73).

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
ВСТАНОВИЛА
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за те, що 23 січня 2012 року у вечірній час перебуваючи в кафе-барі «Оболонь», що розташоване коло будинку № 15 по вул. Червоноармійській у м. Фастові Київської області, де вживали алкогольні напої, помітили невідомого їм раніше гр. ОСОБА_10 , який знаходився у стані сп`яніння. Того ж дня, близько 20 години 00 хвилин, вони стали очевидцями відкритого викрадення іншою особою гаманця у гр. ОСОБА_10 , одночасно усвідомивши, що внаслідок перебування у стані сп`яніння той злочинцю опору не чинив та одразу пішов в напрямку одного з прилеглих будинків. Побачивши це ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з корисливих мотивів із метою власного збагачення за рахунок чужого майна, заздалегідь, тобто до початку злочину домовилися між собою про спільне пограбування гр. ОСОБА_10 у виді співвиконання. Одразу після цього, розуміючи, що за їхніми діями можуть спостерігати інші особи, реалізуючи спільний злочинний намір, діючи згідно зі заздалегідь досягнутою домовленістю, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 близько 20 години 30 хвилин наздогнали ОСОБА_10 на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 за вищевказаною адресою, де для подолання можливого опору усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, застосували насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. При цьому ОСОБА_8 наніс потерпілому рукою сильний удар по голові, а ОСОБА_9 кілька ударів руками в область тулубу, збивши гр. ОСОБА_10 з ніг на сніг. У такий спосіб ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб, відкрито, а також повторно заволоділи речами потерпілого ОСОБА_10 , а саме: мобільним телефоном ТМ «Нокіа 2700-с», який містив СІМ карту мобільного оператора «Life» на загальну суму 925 грн., якими розпорядились на власний розсуд.

В апеляції засуджений ОСОБА_8 просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17.11.2014 року скасувати та закрити відносно нього провадження по справі. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що протягом всього досудового слідства слідчі Фастівського МВ ГУ МВС України в Київській області намагалися будь-яким чином сфабрикувати дану справу для того, щоб показати необхідний працівникам міліції показник, оскільки наявні матеріали справи мають суперечливий характер злочину, а саме: покази потерпілого ОСОБА_10 , які взяті в основу вироку суперечать письмовим поясненням потерпілого від 23.01.2012 року (Т. 1 а.с. 5) та аналогічним показам, які він надав 20.02.2012 (Т. 1 а.с. 15) та 09.04.2012 року (Т. 1 а.с. 39). Звертає увагу суду, що під час судового розгляду даної справи потерпілий ОСОБА_11 показав, що засуджений ОСОБА_8 не є особою, яка скоїла на нього напад. Свідок ОСОБА_12 не вказав на причетність апелянта до даного злочину, більше того, даний свідок фактично забезпечив йому алібі, але судом на це не було звернуто ніякої уваги. В порушення вимог ст. 334 КПК України (в редакції закону 1960 року) в мотивувальній частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Крім того, під час допиту потерпілого та свідків, суддя ОСОБА_1 систематично перевищував свої повноваження задававши їм навідні запитання, перекручуючи їхні покази, які апелянта виправдовували, в необхідну обвинувальну прокуратурі площину. В зв`язку з цим, дії апелянта не можуть кваліфікуватися як грабіж, так як подія злочину відбувалася без його участі, що підтверджується показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , протоколом відтворення обстановки та обставин події, показами потерпілого та безпосередньо показами засудженого ОСОБА_9 .

В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_8 просив вирок скасувати, ухвалити щодо нього виправдувальний вирок, а кримінальну справу повернути прокуророві для додаткового розслідування за обставин викладених в апеляції, а також за відсутності складу злочину у висунутому йому обвинуваченні.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції в частині визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та закрити відносно нього справу. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ознайомившись зі змістом обвинувального вироку відносно засудженого ОСОБА_8 , в нього склалося враження, що судом першої інстанції умисно склався об`ємний вирок, аби штучно створити картину, нібито, доведеності вини ОСОБА_8 , вирок складається з набору неіснуючих фактів, не відповідає матеріалам справи, є вимислом, ґрунтується на припущеннях, а обставини викладені у ньому є непослідовними та перекрученими. Вважає, що кримінальна справа сфабрикована, а фактичні обставини справи, які зазначені у вироку спростовуються наявними в матеріалах кримінальної справи доказами, та перебудовані на обвинувальний лад, а покази підсудних, потерпілого ОСОБА_10 та свідків перекручені. Крім того наголошує, що явка з повинною була надана працівникам міліції під фізичним та моральним тиском, а тому не може бути допустимим доказом, на це вказує, крім заяв засуджених і інша обставина, а саме приховування ОСОБА_8 в Білоцерківському ІТТ, це пояснюється тим, що Київське СІЗО № 13 не приймає осіб з очевидними ознаками побиття, лише після того, як побої ОСОБА_8 загоїлися, його етапували з ІТТ до СІЗО № 13 м. Києва та Київської області. По даному факту була проведена формальна перевірка, під час якої було порушено право на захист. В основу вироку покладені покази потерпілого ОСОБА_10 де він вказує, що бачив ОСОБА_16 та впізнав його, а в письмових поясненнях від 23.01.2012 р., 20.02.2012 р., 09.04.2012 р., він вказував , що не бачив осіб які на нього напали. В судовому засіданні ОСОБА_10 показав, що впізнав ОСОБА_8 лише як особу, яка була в той вечір в барі «Оболонь», а також постійно вказував, що ОСОБА_8 не та особа, яка здійснила напад. Крім того, в судовому засіданні потерпілий відмовився від позову в частині стягнення матеріальної шкоди з ОСОБА_8 , оскільки вважає його невинуватим. Також в судовому засіданні вчинявся тиск на свідка ОСОБА_12 , який підтвердив покази потерпілого про те, що ОСОБА_8 не було в кафе «Оболонь» коли воно зачинялось. Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та слідчий ОСОБА_19 підтверджують непричетність ОСОБА_8 до пограбування. В порушення норм КПК України 1960 року суддя ОСОБА_1 призупиняє клопотання захисника про відвід прокурора ОСОБА_20 , хоча КПК України не передбачає призупинення вирішення питання про відвід. 11 червня 2014 року під час судового засідання, захисником було заявлено клопотання про зміну міри запобіжного заходу ОСОБА_8 , яке було спочатку проігнороване, а після заявлення відводу головуючого, суд все таки розглянув клопотання та змінив міру запобіжного заходу. Крім того, на думку захисника, дії ОСОБА_8 помилково кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, при цьому під час досудового слідства грубо порушувались норми матеріального та процесуального права і неповно з`ясовані обставини, що мають суттєве значення для справи, неправильно застосовані норми кримінального закону, а судом не було виправлено помилок досудового слідства.

Заслухавши доповідь судді, захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 , котрий підтримав свою апеляцію та просив їх задоволити, апеляцію засудженого ОСОБА_8 підтримав частково в частині скасування вироку,засудженого ОСОБА_8 котрий підтримав свою апеляцію з доповненнями і просить вирок скасувати, справу направити на додаткове розслідування,апеляцію свого захисника також підтримав, захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 , котрий покладається на розсуд суду, думку прокурора, котрий не підтримав подані апеляції та просив вирок суду першої інстанції залишити в силі, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до переконання, що апеляції з доповненням до задоволення не підлягають з таких підстав.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину за який він засуджений доведена доказами зібраними в ході досудового слідства та дослідженими в судовому засіданні, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_10 , котрий показав, що 23.01.2012 року після 18 години перебував в кафе барі « Оболонь» по вул. Червоноармійській у місті Фастові, де вживав алкогольні напої. У барі також були і інші чоловіки серед яких були раніше йому незнайомі ОСОБА_9 , а також хлопець схожий на ОСОБА_8 , який мав азіатські риси обличчя. Схожий на ОСОБА_8 хлопець у кафе був тільки один. У кафе в нього виник конфлікт із схожим на ОСОБА_8 хлопцем, котрий примушував купити йому пива. Коли кафе закривалося і всі вийшли з приміщення бару хлопець схожий на ОСОБА_8 в присутності ОСОБА_9 попросив у нього гроші на придбання алкогольних напоїв. Він дістав гаманець щоб дати гроші і в цей час раніше йому незнайомий ОСОБА_21 вихопив гаманець і втік. Одразу після цього він пішов у напрямку будинку у якому проживав. Чуть раніше у тому ж напрямку де і він пішли ОСОБА_9 та хлопець схожий на ОСОБА_8 повернувши у двір свого будинку він відчув сильний удар ззаду по голові й в область тулубу, від чого упав на сніг. Хто саме наносив удари він не бачив. Вже у квартирі він виявив, що зник мобільний телефон та золотий ланцюжок.

Потерпілий окрім того в судовому засіданні пояснив, що обвинувачений не вчиняв цього злочину, оскільки та особа, котра була разом із ОСОБА_9 була меншого зросту на 10-15 см, значно худіша та мала кримінальний авторитет, оскільки ОСОБА_9 її постійно слухав. Хоча потерпілий і не виключає, що даний злочин могли вчинити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 разом;

показаннями свідка ОСОБА_22 , котра показала що 23.01.2012 року після 20 год.00 хв. Вона разом із своєю малолітньою дитиною перебувала на дитячому майданчику у дворі будинку АДРЕСА_3 . У дворі було освітлення і вона побачила, що на зустріч їй з двору від іншого під`їзду вийшли два хлопці котрі не схожі на мешканців цього двору. При цьому один з них йшов трохи зігнувшись, а тому виглядав меншим за зростом. Не виключає того, що якби хлопець випрямився, то вони б мали однаковий зріст. У що вони були одягнені вона не пригадує. Саме в цей час на тому місці звідки пішли хлопці, вона побачила силует потерпілого, який лежав на снігу та не ворушився. Підійшовши ближче вона побачила, що то лежав ОСОБА_10 , у якого на голові виступила кров.

Запідозривши для себе, що ті хлопці могли бути причетними до його побиття, вона одразу зателефонувала сусідці ОСОБА_23 , яку попросила повідомити про таке дружині потерпілого. З огляду на пред`явлених в судовому засіданні підсудних, не виключає, що за власними фізіологічними даними, бачила саме їх;

показаннями свідка ОСОБА_15 , котрий в судовому засіданні підтвердив, що підсудний ОСОБА_9 в кінці січня 2012 року попросив його закласти до ломбарду « Скарбниця» у місті Фастові мобільний телефон « Нокіа -2700-с» на що він погодився. Коли ОСОБА_9 привіз телефон то з ним в автомобілі був ОСОБА_8 .

ОСОБА_9 сказав, що це його телефон, а щоб здати його у нього немає паспорта;

протоколом пред`явлення особи для впізнання від 9.04.2012 року, де потерпілий ОСОБА_10 в присутності понятих серед інших упізнав ОСОБА_8 , як особу, яка у січні 2012 року його пограбувала ( т. 1 а.с. 44);

показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_24 котрі були понятими при проведенні впізнання потерпілим ОСОБА_10 і підтвердили, що в ході впізнання потерпілий впізнав одного із трьох про що було складено протокол і ними підписано. Будь-яких зауважень потерпілий не робив. Дані показання підтвердив і свідок ОСОБА_19 слідчий, котрий проводив цю слідчу дію ;

показаннями свідка ОСОБА_25 оперативного працівника Фастівського МВ УМВС України в Київській області, котрий в судовому засіданні підтвердив той факт, що в рамках здійснення оперативно-розшукових заходів потерпілому ОСОБА_10 були пред`явлені фотографії багатьох осіб, які притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, серед яких він впізнав підсудного ОСОБА_8 , як особу, котра вчинила щодо нього злочин і з котрою у нього виникали конфлікти. Він особисто викликав у райвідділ міліції ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , котрі зізналися у вчиненні пограбування ОСОБА_10 про що власноручно написали явку з повинною.

Окрім того, той факт, що ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 23.01.2012 року близько 20 години перебували біля кафе-бару «Оболонь» по вул.. Червоноармійській,15 у місті Фастові підтверджується вироком Фастівського міськрайонного суду від 25.09.2012 року щодо ОСОБА_21 , котрий засуджений за вчинення крадіжки грошових коштів у потерпілого ОСОБА_10 , де судом встановлено, що крадіжка вчинялася у присутності ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Цей вирок судом визнаний як належний доказ.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції обґрунтовано і законно визнав винним ОСОБА_8 у вчиненні пограбування потерпілого ОСОБА_10 .

Доводи апеляцій , як засудженого ОСОБА_8 так і його захисника про те, що ОСОБА_8 не був на місці вчинення злочину за який його засудили, спростовані у вироку. Суд дуже ретельно і обґрунтовано дав оцінку всім доказам на яких ґрунтується доведеність вини ОСОБА_8 і колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку.

Доводи апеляції захисника ОСОБА_6 про те, що суд не розглянув клопотання про відвід прокурору є безпідставними, оскільки суд з цього питання ухвалив постанову ( т.3 а.с. 94-96)

На підставі викладеного, керуючись ст. 365, ст. 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляцію захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 листопада 2014 року, щодо ОСОБА_8 без зміни.

Головуючий

Судді