11-кп/775/458/2015(м)
265/3596/15-к

Категорія ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2015 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційну скаргу прокурора прокуратури Орджонікідзевського району м. Маріуполя Донецької області ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 7 жовтня 2015 року,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 7 жовтня 2015 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, раніше неодноразово судимий; не зареєстрований, що фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України: повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу цих органів.

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він 4 травня 2015 року приблизно о 03:00 годині, повторно, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою особою, через паркан проникли на територію охоронюваного об`єкту коксового цеху ПАТ «МК Азовсталь», розташованого по вул. Лепорського, 1 в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, звідки таємно викрали 104 кілограм лому меді (обпалений кабель), вартістю 4 316,00 грн., чим спричинив даному підприємству матеріальну шкоду на вказану суму.

Виконавши усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, завантажили викрадене майно у вагон «хоппер» № 8355, на якому намагались виїхати з території ПАТ «МК Азовсталь», однак розпочатий ними злочин не був закінчений з причин, які не залежали від їх волі, так як ОСОБА_9 був затриманий співробітниками охорони ТОВ «Охоронний Холдінг», а невстановлена особа зникла з місця вчинення злочину.

В своїй апеляційній скарзі зі змінами, внесеними до початку апеляційного розгляду, прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості , просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15; ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4-х років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що суд, призначаючи покарання, в недостатній мірі врахував, що ОСОБА_9 вчинив тяжке кримінальне правопорушення, свою вину не визнав, укрив від притягнення до кримінальної відповідальності співучасника, показавши слідчим органам та суду, що проник на територію підприємства один. Також не враховано судом суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, дані, які характеризують особу обвинуваченого, який не працює і, хоча і задовільно характеризується за місцем проживання, неодноразово судимий в тому числі за кримінальні правопорушення проти власності, звільнившись з місць позбавлення волі умовно достроково, знову вчинив тяжке корисливе кримінальне правопорушення, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення.

В своїх запереченнях захисник просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а вирок скасувати за наявності підстав для закриття кримінального провадження, посилаючись на істотні порушення норм кримінального процесуального закону як на досудовому розслідуванні так і в ході судового розгляду. На думку захисника не надано належних доказів доведеності вини ОСОБА_9 .

Так, захисник зазначає, що суд безпідставно дійшов висновку, що вина обвинуваченого повністю підтверджується доказами, наданими слідчими органами, а саме: протоколом огляду місця події від 04.05.2015 року, актом зважування лому від 04.05.2015 року, протоколом проведення слідчого експерименту від 28.05.2015 року, актом № 18126 від 04.05.2015 року про затримання ОСОБА_9 ..

Захисник вважає, що вказані докази є недопустимими, оскільки слідчим місце вчинення кримінального правопорушення не оглядалось, зважування лому, фотографування на місці його виявлення та інші необхідні слідчі дії не проводилися. До того ж в ході проведення слідчого експерименту на обвинуваченого чинився тиск, в якості понятого був залучений охоронець (водій) ТОВ «Охоронний Холдинг» ПАТ «МК Азовсталь», який безпосередньо був учасником затримання обвинуваченого, тобто є зацікавленою особою. В протоколі цієї слідчої дії відображені показання ОСОБА_9 , які не фіксувалися фотографуванням. Крім того, зауважує, що начальник зміни № 2 ТОВ «Охоронний холдинг» ОСОБА_11 , який склав акт затримання обвинуваченого, є зацікавленою особою, оскільки він не був на місці події, безпосередньо участі у затриманні не приймав, а отримані ним пояснення від обвинуваченого щодо факту крадіжки мідного лому є недопустимими доказами, оскільки отримані в порушення ст. 87 КПК України, внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення захисника, обвинуваченого, які вважають апеляційну скаргу прокурора безпідставною та наполягають на скасування вироку із закриттям кримінального провадження за наведених захисником підстав, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення оспорюється його захисником у наданих запереченнях щодо апеляційної скарги.

Разом з тим, відповідно до ст. 404 КПК України та за змістом роз`яснень, які міститься у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків ( постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги. При цьому, апеляційний суд не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорені в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону та роз`яснення зазначеного Пленума Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування фактичних обставин кримінального провадження. Тому, заперечення захисника на апеляційну скаргу прокурора із зазначеними в них підставами та вимогами при відсутності його апеляційної скарги , колегією суддів не приймаються до уваги і не розглядаються.

Приймаючи рішення щодо законності вироку в частині призначеного покарання колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання та роз`яснень, викладених у п. 1 постанови Пленум Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінально покарання», між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані норми кримінального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України судом першої інстанції у повному обсязі не дотримані.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому, суд врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що тяжкі наслідки не настали, данні про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні неповнолітню дитину, при цьому, не працює.

Обставиною, що обтяжує покарання суд врахував рецидив кримінальних правопорушень.

Обставини, що пом`якшують покарання, суд не встановив і з урахуванням наведеного, із посланням на положення ст.ст. 50,75,76 КК України призначив покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі з випробуванням.

З таким рішенням суду в частині призначення покарання не можливо погодитись, оскільки суд належним чином не врахував усі данні про особу обвинуваченого, зазначивши, що він має на утриманні малолітню дитину.

На думку колегії суддів, наявність у нього малолітньої дитини не свідчить про те, що він її утримує, оскільки відомостей про здійснення його заходів щодо працевлаштування ні слідчим органам, ні суду не надав, хоча є здоровою і працездатною особою.

Більш того, колегія суддів, враховує обставини, які обтяжують покарання, що ОСОБА_12 раніше не одноразово судимий до покарання у виді позбавлення волі, у більшості за вчинення аналогічних корисних кримінальних правопорушень і знов вчинив кримінальне правопорушення проти власності, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Тому висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_9 без реального відбування покарання є необґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, що буде справедливим і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Орджонікідзевського району м. Маріуполя Донецької області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 7 жовтня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 в частині його звільнення від відбування основного покарання на підставі ст. ст. 75,76 КК України з випробуванням строком на 2 роки, скасувати.

Постановити новий вирок.

ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 15; ч. 3 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту його затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України протягом 3-х місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3