АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/1827/15 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 190 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
У х в а л а
І м е н е м У к р а ї н и

23 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 17 серпня 2015 року, щодо обвинуваченого
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Каган-Базар Каганського району Бухарської області СРСР, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

В с т а н о в и л а :

вироком Печерського районного суду м. Києва від 17 серпня 2015 року обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 встановлено обраховувати з часу його фактичного затримання, а саме з 22.03.2014 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_9 залишено без розгляду.
Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено, постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 на відшкодування завданої злочином шкоди суму 533 тис. 708 грн.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення: судово-почеркознавчої експертизи № 634 1253 грн. 88 коп., судово-почеркознавчої експертизи № 635 1253 грн. 88 коп., портретної експертизи № 43/тр 860 грн.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винним в заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому повторно в особливо великих розмірах за наступних обставин.
І»*

В березні 2009 року, приблизно об 11 год., ОСОБА_6 в приміщенні офісу ТОВ «Лексус Сервіс Україна» (), розташованого за адресою: м. Київ, вул. Залізничне Шосе, 47, шляхом обману, під приводом поставки та продажу автомобіля «Мерседес-Бенц» отримав від ОСОБА_11 в якості завдатку за даний автомобіль грошові кошти в сумі 20 000 євро (станом на час вчинення злочину вартість 20 000 євро відповідно до офіційного курсу НБУ складала 209 547, 80 грн.). Отримавши вказані грошові кошти, ОСОБА_6 повідомив потерпілому про те, що їх він перерахує до Німеччини своєму партнеру для замовлення та поставки транспортного засобу за який сплатив йому грошові кошти ОСОБА_11 . В травні 2009 року ОСОБА_6 , продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , ввів останнього в оману, повідомивши йому неправдиві відомості, а саме про те, що доставити замовлений ОСОБА_11 транспортний засіб не надається можливим у зв`язку із тим, що на митниці виникли проблеми із документами на вищевказаний автомобіль та для вирішення даного питання йому потрібні гроші в сумі 15 000 євро (станом на вчинення злочину вартість 15 000 євро відповідно до офіційного курсу НБУ дала 157 160, 85 грн.). Будучи введеним в оману ОСОБА_6 , потерпілий ОСОБА_11 передав вказану суму грошових коштів своєму знайомому ОСОБА_12 , який разом із братом потерпілого - ОСОБА_13 в березні 2009 року в офісі ТОВ «Лексус Сервіс Україна» розташованого за адресою: м. Київ, вул. Залізничне Шосе, 47, передали ОСОБА_6 15 000 євро. Відповідно до досягнутої із ОСОБА_11 домовленості, ОСОБА_6 мав поставити йому замовлений транспортний засіб у червні 2009, однак він свої зобов`язання не виконав, шляхом обману заволодівши грошовими коштами кара ОСОБА_11 на загальну суму 35 000 євро (станом на час вчинення злочину (гість 35 000 євро відповідно до офіційного курсу НБУ складала 366 708,65 і), яка у шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що є особливо великим розміром. Не виконавши свої зобов`язання перед ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , документи, які б підтверджували факт замовлення транспортного засобу для потерпілого ОСОБА_11 та оплату за нього отриманих від потерпілого грошових коштів не надав, витративши грошові кошти ОСОБА_11 на власні потреби.
Крім того, у травні 2010 року, ОСОБА_6 представившись посадовою особою ТОВ «Лексус Сервіс Україна», яке займається продажем транспортних засобів та, запропонувавши вигідні умови придбання транспортного засобу, досяг домовленості із ОСОБА_10 про поставку автомобіля «Лексус», вартість якого із оформленням правовстановлюючих документів мала складати 70 000 доларів США. 11.05.2010 року ОСОБА_10 в приміщенні офісу ТОВ «Лексус Сервіс Україна» розташованого за адресою: м. Київ, вул. Залізничне Шосе, 47, на виконання досягнутої домовленості, будучи введеним в оману ОСОБА_6 , передав останньому грошові кошти в сумі 20 000 доларів США (станом на час вчинення злочину вартість 20 000 доларів США відповідно до офіційного курсу НБУ складала 158 518 грн.). ОСОБА_6 , шляхом обману повторно заволодівши чужим майном, з метою введення в оману потерпілого повідомив йому неправдиві відомості, а саме про те, що автомобіль, замовлений ОСОБА_10 буде доставлений до 01.06.2010 та замовляти даний автомобіль він буде у іноземного постачальника через ТОВ «Лексус Сервіс Україна». У зазначений час замовлений автомобіль ОСОБА_14 потерпілому ОСОБА_10 поставлений не був. Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на повторне заволодіння чужим майном, приблизно 12 липня 2010 року ОСОБА_6 запросив ОСОБА_10 до майданчику, що розташований біля офісу ТОВ «Лексус Сервіс Україна», повідомивши, що замовлений ним для ОСОБА_10 автомобіль поставлений. По прибуттю ОСОБА_10 до вказаного майданчика, ОСОБА_6 продемонстрував йому автомобіль «Лексус», який співпадав за характеристиками із автомобілем, замовленим ОСОБА_10 . Не маючи одних правовстановлюючих документів на вказаний автомобіль, ОСОБА_6 , маючи на меті заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , ввів останнього в оману, повідомивши йому неправдиві відомості, а саме повідомив потерпілому про те, що це його (потерпілого) автомобіль та всі необхідні документи на нього також вже оформлені, залишилось тільки поставити даний автомобіль на державний облік. Продемонструвавши автомобіль, ОСОБА_6 повідомив потерпілому ОСОБА_10 , що той має із ним розрахуватись, а постановкою автомобіля на державний облік ОСОБА_6 займеться самостійно і автомобіль за три доби із всіма документами ним буде переданий особисто ОСОБА_15 . Будучи введеним ОСОБА_6 в оману, потерпілий цього дня в приміщенні офісу ТОВ «Лексус Сервіс Україна», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Залізничне Шосе, 47 передав ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 50 000 доларів США (станом на час вчинення злочину вартість 50 000 доларів США відповідно до офіційного курсу НБУ складала 395 190 грн.). Свої зобов`язання перед ОСОБА_10 ОСОБА_6 не виконав та автомобіль йому не передав, повторно шляхом обману заволодівши чужим майном - грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 553 708 грн., яка у шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що є особливо великим розміром. Документи, які б підтверджували факт замовлення транспортного засобу та оплату за нього отриманих від потерпілого грошових коштів ОСОБА_6 не надав, витративши грошові кошти ОСОБА_10 на власні потреби.
31.08.2010 року ОСОБА_6 , представившись посадовою особою ТОВ «Лексус Сервіс Україна», яке займається продажем транспортних засобів, досяг домовленості із ОСОБА_16 про поставку автомобіля «Порш Каєн» вартість якого із оформленням правовстановлюючих документів мала складати 70 000 євро. Цього ж дня, ОСОБА_6 , в приміщенні офісу ТОВ «Лексус Сервіс Україна», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Залізничне Шосе, 47, під приводом поставки та продажу автомобіля, повторно, шляхом обману, заволодів чужим майном - грошовими коштами потерпілого ОСОБА_16 в сумі 69 900 євро (станом на час вчинення злочину вартість 69 900 євро відповідно до офіційного курсу НБУ складала 700 073 грн.). Отримавши грошові кошти, ОСОБА_6 повідомив, що автомобіль для ОСОБА_16 він замовить через ТОВ «Лексус Сервіс Україна» та 14.09.2010 він буде переданий ОСОБА_16 .
Свої зобов`язання перед ОСОБА_16 . ОСОБА_6 не виконав та автомобіль не поставив, повторно шляхом обману заволодівши чужим майном - грошовими коштами потерпілого ОСОБА_16 на загальну суму 700 073 грн., яка у шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що є особливо великим розміром. Документи, які б підтверджували факт замовлення транспортного засобу для потерпілого ОСОБА_16 та оплату за нього отриманих від потерпілого грошових коштів не надав, витративши грошові кошти

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.
При цьому посилається на те, що він частково повернув кошти потерпілим, визнав вину, раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а стан його здоров`я є несумісним з перебуванням в місцях позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а вирок - скасуванню в порядку ст. 404 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з наступних підстав.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Розглянути по суті апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій він ставив питання про зміну вироку в частині покарання та призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, апеляційний суд позбавлений можливості в зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Ч.2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Так, відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Пунктом 2 ч.2 ст.412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, вирок щодо ОСОБА_6 був ухвалений незаконним складом суду, адже до складу колегії суддів було включено суддю ОСОБА_17 , яка брала участь в даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування, що підтверджується ухвалою від 07 серпня 2014 року (т. 6 а.п. 82-86), відповідно до якої суддя ОСОБА_17 , як слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва розглядала клопотання слідчого СВ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_18 про тимчасовий доступ до речей і документів та задовольнивши вказане клопотання, надала старшому слідчому СВ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_18 дозвіл на тимчасовий доступ до документу, який перебуває у розпорядженні Кіровського районного відділу у м. Дніпропетровську ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, що за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Плеханова, 34 та можливість здійснити його вилучення (виїмку), а саме: оригіналу заяви про видачу паспорта (форма №1) громадянина України ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Каган Базар, Каганського району, Бухарської області, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_2 згідно ч. 1 ст. 76 КПК України, як в редакції на час ухвалення рішення слідчим суддею, так на час судового та апеляційного провадження, закріплено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої інстанції. Зазначена діюча норма закону не містить будь-яких виключень і не підлягає іншому її тлумаченню.
Таке порушення при ухваленні вироку судом першої інстанції розцінюється колегією суддів як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням відповідно до положень ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого судового засідання.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема про застосування ст. 75 КК України і дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 17 серпня 2015 року запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишено без змін тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Оскільки вирок Печерського районного суду м. Києва підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції, колегія суддів на підставі вимог ст. 331 КПК України, вирішуючи питання про доцільність продовження тримання обвинуваченого під вартою, вважає за необхідне продовжити ОСОБА_6 строк тримання під вартою, враховуючи те, що мають місце обґрунтовані ризики того, що обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи не під вартою може зашкодити кримінальному провадженню та вчинити нові кримінальні правопорушення, та враховуючи обставини, передбачені ст. 178 КПК України, приходить до висновку про продовження обвинуваченому ОСОБА_6 строку тримання під вартою на 30 днів, тобто до 21 листопада 2015 року включно.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
В порядку ст. 404 КПК України, вирок Печерського районного суду м. Києва від 17 серпня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України - скасувати з призначенням нового розгляду в Печерському районному суді м. Києва.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 строк тримання під вартою на тридцять днів, а саме до 21 листопада 2015 року включно.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

__________ _____________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4