Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/791/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.11.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000488 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 червня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Знам`янка Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працює приватним підприємцем, на утриманні має одну малолітню дитину, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-14.06.2011 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України вирок пом`якшено та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 06 березня 2013 року Придніпровським районним судом м. Черкаси, не відбута частина покарання у вигляді 1 року 10 місяців 3 днів замінена виправними роботами;

-24 червня 2014 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, на підставі ст.1 Закону України «Про амністію в 2014 році» звільнений від відбуття покарання,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави витрати за проведення судово-трасологічної експертизи в сумі 491 грн. 04 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 17 березня 2015 року, о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 перебував поблизу домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , яку вирішив запросити на свій день народження. Зайшовши через незачинену хвіртку на територію згаданого вище домоволодіння потерпілої, ОСОБА_6 постукав у вхідні двері будинку і, коли йому ніхто не відчинив, вирішив постукати у вікно. Проходячи біля відкритої бесідки, розташованої на території вищевказаного домоволодіння, обвинувачений побачив ноутбук «ASUS X50N» і в нього раптово виник умисел на таємне викрадення вказаного ноутбуку. Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, ОСОБА_6 , зайшовши до бесідки, таємно, повторно, викрав належний ОСОБА_10 ноутбук «ASUS X50N», вартістю 3570 грн. та поліетиленовий мішок вартістю 3,50 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3573 грн. 50 коп.

В апеляції прокурор просить вирок районного суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, містить істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Крім того зазначає, що показання потерпілої на досудовому ту судовому слідстві не послідовні, різняться між собою за своїм змістом, на що належним чином не звернув увагу суд першої інстанції. Також, районним судом безпідставно відмовлено у клопотання обвинувачення про виклик та допит свідків ОСОБА_11 , який був безпосереднім очевидцем вчинення даного кримінального правопорушення. Більше того в частині призначення обвинуваченому покарання у виді арешту, районним судом належним чином не враховано вимоги ст.65 КК України, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, фактично вину у вчиненні правопорушення не визнав, щиро не розкаявся у вчиненому, що значно підвищує ступінь суспільної небезпеки його особи.

В запереченні на апеляцію прокурора, обвинувачений просить вирок районного суду щодо нього залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. При цьому зазначає, що ноутбук «ASUS X50N» ОСОБА_10 який він взяв, лежав на лавці в бесідці на території домоволодіння потерпілої і до будинку він не проникав. Крім того, просить врахувати, що він працює приватним підприємцем, має на утриманні малолітню доньку, за місцем проживання характеризується позитивно, хворіє на хронічний гепатит С з високим вірусним навантаженням, а також потребує на стаціонарному лікуванні з метою детоксикації.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , дослідження матеріалів кримінального провадження, заслухавши прокурора, який підтримав свою апеляцію та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Розглянувши справу в межах поданої апеляції, встановлено, що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за який його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами сторони обвинувачення під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, кваліфікувавши його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам КПК України.

Апеляційні доводи прокурора щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, є необгрунтованими, виходячи з наступного.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 17 березня 2015 року, о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 перебував поблизу домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , і у нього раптово виник умисел на таємне викрадення чуджого майна (крадіжку), вчинене повтроно, поєднане з проникненням у житло. З метою реалізації цього умислу, ОСОБА_6 шляхом вільного доступу зайшов на територію вказаного домоволодіння, де через незачинене вікно у ванній кімнаті проник до житлового будинку, звідки таємно повторно викрав ноутбук «ASUS X50N», що належав ОСОБА_10 , поліетиленовий мішок та 7 цукерок «Королівський шарм». Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд. Дії ОСОБА_6 кваліфіковані органами досудового розслідування за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

Суд першої інстанції, дослідивши всі докази кримінального провадження, дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки як «поєднана з проникненням у житло» та перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.2 ст.185 КК України. І колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Так, допитаний під час судового розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_6 свою вину визнав за фактом крадіжки ноутбука потерпілої ОСОБА_10 з бесідки, яка розташована на території домоволодіння ОСОБА_10 . При цьому, зазначив що в будинок потерпілої він не проникав.

Аналогічні показання обвинувачений надав і під час розгляду кримінального провадження у апеляційному суді.

Потерпіла ОСОБА_10 на досудовому слідстві та під час розгляду справи судом першої інстанції, вказувала, що 17 березня 2015 року їй зателефонував працівник міліції і попросив перевірити чи в неї вдома нічого не викрадено. Прийшовши додому і перевіривши речі вона виявила, що зник ноутбук, а на ліжку в спальній кімнаті були розкидані документи.

В подальшому потерпіла змінила свої показання і в судовому засіданні 18.06.2015 року, під час повторного її допиту в районному суді вказала, що у неї є син 10 років, у спілкуванні зі своїм сином після згаданих вище подій встановила, що останній потайки виніс ноутбук на вулицю в бесідку, де грався ним, тому вона не відкидає той факт, що її син дійсно міг винести згадану річ з будинку та залишити в бесідці.

Під час допиту в суді апеляційної інстанції потерпіла пояснювала, що після події злочину вона розмовляла зі своїм 10 річним сином, який їй зізнався, що в той день виніс ноутбук з будинку на вулицю та залишив його у бесідці. Зазначила, що коли вона виявила зникнення ноутбука, в будинку були розкидані речі, але допускає, що це сталося внаслідок того, що вона нашвидкуруч зранку збирала двох дітей до школи. Вказує, що до приходу працівників міліції жодних слідів (зокрема від взуття) перебування іншої особи у будинку не було, а після їх уходу залишилися сліди взуття, пісок та пил. Тому вважає, що ноутбук дійсно було викрадено не з будинку, а з бесідки на вулиці. Просила вирок суду залишити без зміни.

Такі пояснення потерпілої ОСОБА_10 , повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого в частині обставин викрадення ноутбуку та матеріалами кримінального провадження.

Твердження прокурора, що безпосереднім очевидцем вчинення обвинуваченим крадіжки майна з проникненням у житло був свідок ОСОБА_11 , та під час досудового розслідування, пояснював, що ОСОБА_6 через незачинене вікно заліз до домоволодіння ОСОБА_10 , були перевірені судом апеляційної інстанції.

Так, з показань свідка ОСОБА_11 , наданих апеляційному суду вбачається, що 17.03.2015 року він на вулиці побачив ОСОБА_6 , якого знав як особу, що схильна до вчинення крадіжок та почав спостерігати за ним. Побачив, що ОСОБА_6 зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_10 , обійшов навколо будинку та через вікно заліз до будинку.

Разом з тим колегія суддів критично ставиться до таких показань свідка ОСОБА_11 , зважаючи на таке.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 зазначив, що знає ОСОБА_6 , як особу, що схильна до вчинення крадіжок. При цьому свідок пояснив, що особисто з ОСОБА_6 до цього часу не зіткався, а бачив його лише фото. Також зазначив, що ОСОБА_6 був одягнений в куртку з капюшоном, що скривав його обличчя.

Крім того, свідок пояснював, що побачивши, як ОСОБА_6 заходить на територію домоволодіння ОСОБА_10 , він заховався за бетонним парканом, розташованим навпроти будинку потерпілої, та спостерігав за подальшими діями обвинуваченого через шпаринку в паркані. При цьому не намагався перешкодити обвинуваченому, оскільки працював в органах міліції нетривалий час і не знав, що потрібно робити в цьому випадку.

Спостерігаючи за будинком, побачив, як ОСОБА_6 через вікно проник до будинку, після чого зателефонував до чергової частини та викликав наряд міліції.

Колегія суддів критично ставиться до таких показань свідка ОСОБА_11 , оскільки одним з основних завдань міліції є запобігання правопорушенням та їх припинення.
Крім того, свідок зазначив суду, що з того місця, де він спостерігав за діями обвинуваченого, йому було видно дві сторони будинку, розташовані під кутом. В тому числі було видно й вікно, через яке в будинок заліз обвинувачений. При цьому свідок в суді вказав, що вікно, через яке проник ОСОБА_6 , знаходилося з боку будинку і є великим, тобто таким, як звичайні вікна у будинках.

Разом з тим, стороною обвинувачення в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 проник до будинку через вікно ванної кімнати. А з протоколу огляду місця події від 17.03.2015 року вбачається, що вікно ванної кімнати є нестандартним та невеликим.

Таким чином, показання свідка ОСОБА_11 не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та викликають у колегії суддів сумнів в тому, що вказаний свідок був очевидцем того, що ОСОБА_6 проникав до будинку потерпілої через вікно.

Твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_6 проник до будинку потерпілої через вікно ванної кімнати також не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 інкримінується вчинення крадіжки шляхом проникнення до будинку через незачинене вікно ванної кімнати ( а.с.107). Разом з тим, з протоколу огляду місця події та фотознімків до нього вбачається, що всі вікна у будинку потерпілої цілі та зачинені. Жодних слідів злому чи пошкодження вікон не виявлено (а.с.5-12). Під час допиту потерпіла ОСОБА_10 як суду першої, так і апеляційної інстанції, пояснювала, що вона в день вчинення крадіжки залишила вікно у ванній напіввідчиненим.

За наявності вказаних суперечностей, стороною обвинувачення не було достеменно встановлено, у який спосіб обвинувачений проник до будинку (через вікно, яке було раніше відчинено або шляхом відчинення у будь-якій спосіб вікна).

Враховуючи положення ст..91, 92 КПК України щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та обов`язку їх доказування стороною обвинувачення, колегія суддів дійшла висновку щодо недоведеності стороною обвинувачення наявності в діях ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, як «поєднане з проникненням у жило».

Доводи прокурора, що факт проникнення обвинуваченого до будинку потерпілої підтверджується висновком експерта №31 від 19.03.2015 року, відповідно до якого слід пальця руки розмірами по осях 25х17 мм на прозорій поліетиленовій упаковці з-під цукерок, належить ОСОБА_6 , колегія суддів також вважає необґрунтованими, оскільки під час розгляду згаданого провадження встановлено, що обвинувачений перебував у будинку потерпілої за декілька днів до вчиненого кримінального правопорушення. Ці обставини в судовому засіданні зазначив обвинувачений та не заперечувалися потерпілою.

Крім того, вказаний доказ, за наявності суперечностей у способі проникнення обвинуваченого до будинку, та відсутності будь-яких інших належних та допустимих доказів, достеменно не підтверджує інкриміноване ОСОБА_6 обвинувачення в частині кваліфікуючої ознаки «поєднане з проникненням у житло».

Апеляційні твердження прокурора про те, що в присутності понятих ОСОБА_6 зазначив, що вилучені речі він взяв у будинку, не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Так, свідок ОСОБА_12 , допитана судом апеляційної інстанції пояснила, що 17.03.2015 року її запросили в якості понятої працівники міліції та повідомили, що з будинку по АДРЕСА_2 була здійснена крадіжка. При цьому працівники міліції провели її до будинку та показали звідки була здійснена крадіжка. Також зазначила, що затриманий хлопець в її присутності жодних пояснень не давав. З приводу її допиту в якості свідка зазначила, що в той же день (17.03.2015 року) підписала пустий протокол і більше до райвідділу міліції її не викликали.

Інших вагомих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна за ознакою «поєднане з проникненням у житло», не досліджених судом першої інстанції, стороною обвинувачення не надано. Не було їх встановлено і під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зважаючи на положення ст..17 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що докази, надані стороною обвинуваченого та досліджені судом не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення майна, вчинену повторно, поєднану з проникнення у житло.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, щодо не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення майна, вчиненого повторно, за ознакою «поєднане з проникненням у житло» та обґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, який відносяться до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, його стан здоров`я (хворий на хронічний вірусний гепатит «С»), наявність на утриманні малолітньої дитини, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та наявність обставини, які пом`якшують покарання визнання своєї вини та щире каяття, думку потерпілої щодо призначення мінімального покарання, тому обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді арешту, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та відповідатиме цілям покарання.

Вказане покарання, на переконання колегії суддів є виваженим.

При цьому колегія суддів не погоджується з вимогами прокурора про необхідність призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, оскільки з урахуванням особи обвинуваченого, обставин кримінального правопорушення, запропоноване прокурором покарання буде занадто суворим.

Враховуючи викладене, колегія суддів визнає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Також колегія суддів враховує, що на день розгляду справи в суді апеляційної інстанції обвинувачений фактично відбув повністю строк покарання, призначений вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 червня 2015 року, та вважає необхідним звільнити ОСОБА_6 від подальшого відбування покарання, скасувати міру запобіжного заходу ОСОБА_6 тримання під вартою, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.06.2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_6 від подальшого відбування покарання, в зв`язку з фактичним відбуттям покарання, призначеного вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 червня 2015 року.

Міру запобіжного заходу тримання під вартою ОСОБА_6 скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2