АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №615/952/15-к, Провадження №11кп/790/1872/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.187 КК України

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2015 року м.Харків

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Валківського районного суду Харківської області від 21 липня 2015 року відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Катеринівка Великобурлуцького району Харківської області, громадянина України, з незакінченою середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 1 серпня 2008 року Дворічанським районним судом Харківської області за ч.3 ст.187, ч.1 ст.162, ст.69, ст.70 Кримінального кодексу України до 5 років позбавлення волі (на підставі ст.75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки),

- 23 лютого 2011 року Великобурлуцьким районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.296, ч.1 ст.70, ст.71 Кримінального кодексу України до 5 років 6 місяців позбавлення волі (звільнений 26 січня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 19 днів),

- 21 травня 2015 року Великобурлуцьким районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ст.71 Кримінального кодексу України до 1 року 5 місяців позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Валківського районного суду Харківської області від 21 липня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.263 Кримінального кодексу України, і засуджено: за ч.2 ст.187 Кримінального кодексу України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.2 ст.263 Кримінального кодексу України до 1 року позбавлення волі.

Враховуючи, що вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 21 травня 2015 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч.5 ст.71 Кримінального кодексу України, до призначеного покарання суд частково приєднав невідбуте покарання за вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 23 лютого 2015 року у виді 5 місяців позбавлення волі і остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 5 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Початок строку відбування покарання суд визначив 23 квітня 2015 року.

Ухвалою Валківського районного суду Харківської області від 18 серпня 2015 року було виправлено описки у резолютивній частині вироку Валківського районного суду Харківської області від 21 липня 2015 року. Помилкове посилання при призначенні остаточного покарання на підставі ч.5 ст.71 Кримінального кодексу України на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 23 лютого 2015 року замінено посиланням на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 23 лютого 2011 року, а початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено 22 квітня 2015 року.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення і перевиховання не став, потрібних висновків для себе не зробив та знову в період умовно-дострокового звільнення вчинив злочини за наступних обставин.
22 квітня 2015 року о 15 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи прямий умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливу мету, шляхом вільного доступу зайшов до магазину господарських товарів, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .
Знаходячись в приміщенні вказаного магазину ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи і бажаючи їх настання, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, що виразилося в погрозі застосування леза ножа, здійснив розбійний напад на ОСОБА_10 , яка є продавцем магазину, внаслідок чого заволодів чоловічою камуфльованою двокольоровою зимовою курткою вартістю 550 гривень та чоловічими туфлями чорного кольору вартістю 160 гривень, що належать власниці магазину ОСОБА_11 , а також мобільним телефоном «Lenovo F378t», вартістю 1.243 гривні 20 копійок, який належить ОСОБА_10 .

Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілим матеріальних збитків: ОСОБА_11 на суму 710 гривень, ОСОБА_10 - на суму 1.243 гривні 20 копійок.
22 квітня 2015 року о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_8 був виявлений працівниками міліції у лісосмузі, розташованій вздовж дороги «Київ-Харків-Довжанський», неподалік зупинки с.Сніжків Валківського району Харківської області та затриманий відповідно до ст.ст.40,104,131,132,208-211,213 Кримінального процесуального кодексу України за підозрою у вчиненні злочину. В ході затримання ОСОБА_8 та проведення його особистого обшуку працівниками міліції виявлено та вилучено ніж в шкіряному чохлові, який являється холодною зброєю колючо-ріжучої дії та виготовлений саморобним способом по типу мисливських ножів загального призначення, який ОСОБА_8 носив без передбаченого законом дозволу.

Прокурор у кримінальному провадженні оскаржив вирок Валківського районного суду Харківської області. У своїй апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями він просив вирок змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування вимог ч.5 ст.71 Кримінального кодексу України і призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.187 Кримінального кодексу України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.2 ст.263 Кримінального кодексу України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим прокурор просив засудити обвинуваченого до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, прокурор просив зарахувати ОСОБА_8 покарання, відбуте частково за вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 21 травня 2015 року, та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Обгрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначив, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів не застосував положення ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України, які підлягали застосуванню, та застосував ч.5 ст.71 Кримінального кодексу України, тобто закон, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав вимоги, що викладені в апеляційній скарзі, думку обвинуваченого і його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора є обгрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Валківський районний суд Харківської області при призначенні покарання ОСОБА_8 перелічених норм закону не дотримався.

Призначивши обвинуваченому покарання окремо за злочин, передбачений ч.2 ст.187 Кримінального кодексу України, та за злочин, передбачений ч.2 ст.263 Кримінального кодексу України, суд першої інстанції, всупереч вимогам ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України, не визначив покарання за сукупністю перелічених злочинів.
Крім того, суд не зарахував у призначений строк покарання відбуту частину покарання за вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 21 травня 2015 року і, всупереч вимогам ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України, не призначив остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів.

Таким чином, Валківський районний суд Харківської області не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, проте помилково застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, оскільки необгрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання на підставі положення ч.5 ст.71 Кримінального кодексу України, приєднавши до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 23 лютого 2011 року.

За таких обставин, на підставі п.п.3,4 ч.1 ст.409, п.п.1,2 ч.1 ст.413 Кримінального процесуального кодексу України, вирок Валківського районного суду Харківської області підлягає зміні з призначенням ОСОБА_8 покарання за правилами ч.1 ст.70 та ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України та виключенням з вироку посилання на призначення покарання відповідно до ч.5 ст.71 Кримінального кодексу України.

Враховуючи зміни, що вносяться судом апеляційної інстанції у вирок Валківського районного суду Харківської області від 21 липня 2015 року, стосуються призначення покарання, ухвала Валківського районного суду Харківської області від 18 серпня 2015 року про виправлення описок у цьому вироку в частині виправлення описок щодо порядку призначення покарання ОСОБА_12 підлягає скасуванню.

Беручи до уваги наведене, керуючись статтями 404,405,407,408, 409,413,419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Валківського районного суду Харківської області від 21 липня 2015 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини зазначеного вироку посилання на призначення покарання з застосуванням ч.5 ст.71 Кримінального кодексу України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

-за ч.2 ст.187 Кримінального кодексу України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна,

-за ч.2 ст.263 Кримінального кодексу України до 1 (одного) року позбавлення волі,

-на підставі ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 21 травня 2015 року, більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, зарахувавши у цей строк відбуту частину покарання за вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 21 травня 2015 року.

Ухвалу Валківського районного суду Харківської області від 18 серпня 2015 року про виправлення описок у вироку Валківського районного суду Харківської області від 21 липня 2015 року в частині виправлення описок щодо порядку призначення покарання ОСОБА_8 скасувати.

Ухвала набирає чинності негайно і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4