АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1299/15 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 642/2590/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.2,3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 28 квітня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, не одружений, не працюючий, інвалід 3 -ї групи, раніше судимий:

1) 27.12.2006 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.263, ч.2 ст.15, ч.2 ст.263, ч.1 ст.345, 70 КК України до 2 років обмеження волі, з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України 1 рік;

2) 10.07.2009 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.263 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі, з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України 1 рік;

3) 24.12.2010 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.263, ч.1 ст.185 КК України до арешту строком 3 місяці, звільнений 05.02.2011 року по відбуттю строку покарання;

4) 17.02.2011 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України 3 роки;

5) 11.08.2011 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

6) 12.03.2012 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.263, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 11.09.2013 року по відбуттю строку покарання;

7) 15.01.2014 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190 КК України до штрафу у сумі 1020 гривень;

8) 23.03.2015 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту,

який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 3 роки позбавлення волі.

Згідно зі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 23 березня 2015 року і остаточно призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судово-товарознавчих та трасологічних експертиз у сумі 2118грн. 45кп.
Як встановив суд, 18.03.2015 року приблизно о 20 годині, встановити точний час в ході досудового розслідування не представилось можливим, ОСОБА_8 , проходячи по вулиці Котлова м. Харкова, помітив на землі отвір оснащений металевою кришкою люка (згідно акту ПАТ «Укртелеком» - оглядовий пристрій №328/712 ЛТ), який належить ПАТ «Укртелеком», та в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, викрав металеву кришку люка (оглядовий пристрій №328/712 ЛТ), вартістю 1320 гривень 51 копійок. Після чого ОСОБА_8 зник з місця скоєння кримінального правопорушення і розпорядився викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на вказану суму.

Також, 26.03.2015 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, ОСОБА_11 маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна поєднаний з проникненням у житло, діючи повторно, із корисливих спонукань, підібрав ключ від замка вхідних дверей, тим самим відчинив двері квартири АДРЕСА_2 і пройшов у середину, де продовжуючи свої протиправні дії, з дерев`яного столу викрав кутошліфову машину марки DWT WSB-180D та перфоратор марки МАКІТА HR-2470, які поклав до сумки. Після чого, ОСОБА_11 вийшов із квартири узявши все викрадене майно у руки і з місця скоєння кримінального правопорушення зник і розпорядився викраденим на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 , матеріальний збиток на суму 1242 грн., яка відшкодована в повному обсязі.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 23 березня 2015 року, даним покаранням, призначити 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі. Згідно зі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 23 березня 2015 року та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі.

Апелянт вказує, що обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України до постановлення вироку від 23 березня 2015 року, а тому суд при постановленні оскаржуваного вироку неправильно застосував ст.70, ч.4 ст.70, ст.71 КК України та не приділив достатньої уваги роз`ясненням, що містяться в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7.

Крім того, заступник прокурора області вважає, що суд при призначенні покарання не в повному обсязі врахував, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, у тому числі і корисливих, до покарань у виді реального позбавлення волі, і знову вчинив злочин, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, спричинені збитки не відшкодував. Також вказує, що судом недостатньо враховано, що раніше ОСОБА_8 тричі надавалась можливість для виправлення та перевиховання, оскільки від відбування покарання він звільнявся з іспитовим строком, однак на шлях виправлення він не ставав та в період іспитового строку знову вчиняв нові злочини, в тому числі проти власності. Крім того, зазначає, що в період розгляду кримінального провадження Ленінським районним судом м.Харкова ОСОБА_11 , не бажаючи стати на шлях виправлення знову вчинив крадіжку. Прокурор вказує, що викладене свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого та з урахуванням відсутності місця роботи останнього, вважає, що вчинення злочинів є фактичним його промислом, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та неможливість призначення йому мінімального покарання.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.4 ст.70 КК України враховуючи вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 23 березня 2015 року та з урахуванням вимог ст.72 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити 1 рік 1 місяць позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, остаточно за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 23 березня 2015 року остаточно призначити 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Апелянт вказує, що ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України до постановлення вироку від 23 березня 2015 року, тому суд повинен був призначити покарання відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, а після цього, призначивши покарання за ч.3 ст.185 КК України, застосувати положення ст.71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та в повному обсязі підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, обвинуваченого, який вважав вирок законним і обґрунтованим, просив не посилювати йому покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах і в апеляційних скаргах не оскаржуються. Дії обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України кваліфіковані правильно, що також не оспорюється учасниками кримінального провадження.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

В постанові від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України. При призначенні покарання суд врахував тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, дані про його особу, а саме те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, натомість належних висновків для себе не зробив і свою поведінку не виправив, а навпаки став на шлях незаконного заволодіння чужим майном, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебував на обліку у лікаря нарколога, однак був знятий з обліку за відсутністю відомостей, за місцем проживання характеризується негативно, не працює. В якості обставини, яка пом`якшує покарання, судом визнане щире каяття обвинуваченого. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. Таким чином, судом враховано ті обставини, на які посилається заступник прокурора області в апеляційній скарзі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з рішенням суду щодо виду і розміру призначеного обвинуваченому покарання, враховуючи також конкретні обставини кримінального провадження, а саме те, що викрадене майно у ПАТ «Укртелеком», як встановив суд, було повернуто потерпілому під час досудового розслідування кримінального провадження, а іншим потерпілим цивільний позов не заявлявся, крім того, судом встановлено обставину, що пом`якшує покарання, а обставини, що його обтяжують відсутні. Отже, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в межах, встановлених у санкціях статей КК України, що передбачають відповідальність за вчинені ОСОБА_8 злочини, є законним, справедливим, обґрунтованим, індивідуально зваженим, таким, яке є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому колегія суддів не знаходить підстав для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, як про це ставить питання в апеляційній скарзі заступник прокурора області.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг щодо допущеної судом неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 23 березня 2015 року ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту.

Злочини, у вчиненні яких ОСОБА_8 визнаний винним оскаржуваним вироком, мали місце 18 березня 2015 року та 26 березня 2015 року, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України був вчинений до постановлення вказаного вище вироку від 23 березня 2015 року, а злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України після постановлення цього вироку.

Однак суд, призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання лише за сукупністю злочинів, у вчиненні яких він визнаний винним в межах даного кримінального провадження, не застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України та ст.71, 72 КК України, які підлягали застосуванню у зв`язку з наявністю зазначеного вище вироку суду від 23 березня 2015 року, жодним чином не мотивувавши своє рішення.
Згідно з роз`ясненнями, які викладені в п.25 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Разом з тим, всудовому засіданні під час розгляду кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що обвинувачений після постановлення оскаржуваного вироку від 28 квітня 2015 р. відбув покарання за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 23 березня 2015 року у виді 3 місяців арешту, що підтверджено повідомленням Диканівської виправної колонії (№12) від 02.12.2015р. вих.№1/12-5639/15-к. Тобто вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 23 березня 2015 року фактично виконано.

За таких обставин, рішення про призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків підлягає виключенню з вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 28 квітня 2015 року.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 28 квітня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити:

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання 1 (ОДИН) рік позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 3 (ТРИ) роки позбавлення волі, та до остаточного покарання на підставі ст.70 КК України з застосуванням принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 (ТРЬОХ) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 28 квітня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5