АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Дело № 11 -1514 Председательствующий 1 -й инст. :ОСОБА_1
Категория: ч.2ст.368 УК Докладчик: ОСОБА_2
4 апреля 2011 года. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего судьи Придни А.А.,
судей Зубкова Л.Я., Грошевой Е.Ю.
секретарей Шабас О.И.,Гуренко М., Кобзарь Р.В.,Субота Е.А.
с участием прокурора Подобайло В.И., Шемаевой Е.И.
осужденных ОСОБА_3 и ОСОБА_4
защитников ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда г. Харькова уголовное дело по апелляциям старшего помощника прокурора Орджоникидзевского района г.Харькова, осужденных ОСОБА_3 и ОСОБА_4, защитников ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_6 на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Харькова от 30 апреля 2010 года ,-
Этим приговором осуждены:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, украинец, гражданин Украины, работавший оперуполномоченным ОУР Фрунзенского РО ГУМВД Украины в Харьковской области, холостой, ІНФОРМАЦІЯ_3, ранее не судимый, до ареста проживавший по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4, зарегистрированный по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_5,
по ч.2 ст.368 УК Украины к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, с лишением его права занимать должности, связанные с исполнением функций представителя власти, а также должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 3 года.
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, уроженка ІНФОРМАЦІЯ_7, украинка, гражданка Украины, работавшая помощником начальника - оперативным дежурным Фрунзенского РО ГУМВД Украины в Харьковской области, незамужняя, ІНФОРМАЦІЯ_8, ранее не судимая, до ареста проживавшая и зарегистрированная по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_9,
по ч.2 ст.368 УК Украины к 5 годам лишения свободы, с лишением её права занимать должности, связанные исполнением функций представителя власти, а также должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на три года.
В отношении осужденных судом изменена мера пресечения с подписки о невыезде на заключение под стражу в зале суда.
Начало срока отбытия наказания ОСОБА_3 и ОСОБА_4 исчислено с 30 апреля 2010 года.
В срок отбытия наказания осужденным зачтено время их содержания в ИВС с 20.04.2007 года по 28.04.2007 года.
С осужденных взысканы судебные издержки в сумме 447 грн.23 коп. за проведение химической и фоноскопической экспертиз в пользу НИЭКЦ при ГУМВД Украины Харьковской области.
Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии со ст.81 УПК Украины.
Приговором суда ОСОБА_3 и ОСОБА_4 признаны виновными в том, что проходя службу в органах внутренних дел - во Фрунзенском РО ХГУ ГУМВД Украины в Харьковской области, ОСОБА_12- в должности оперуполномоченного, а ОСОБА_4 - в должности помощника начальника-оперативного дежурного, являясь должностными лицами правоохранительных органов и представителями власти, в середине апреля 2007 г., имея умысел и действуя по заранее достигнутой договоренности на совместное получение взятки, незаконно требовали от гр-н ОСОБА_13 и ОСОБА_14 денежное вознаграждение - взятку в сумме 1000 долларов США за вынесение ОСОБА_3 в порядке ст.97 УПК Украины по находившемуся у него на рассмотрении материалу постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_13 и ОСОБА_15
19 апреля 2007 года, примерно в 20 часов, ОСОБА_4, находясь на территории Фрунзенского РО ГУМВД Украины в Харьковской области по адресу г.Харьков, ул.Невельская 1/32, незаконно потребовала и получила денежное вознаграждение-взятку в сумме 1000 долларов США от ОСОБА_13, а 20 апреля 2007 г., примерно в 9 час.20 мин., ОСОБА_3 прибыл на территорию Фрунзенского РО ГУМВД Украины в Харьковской области, где получил от ОСОБА_4 переданные ей ОСОБА_13 в качестве взятки 1000 аров США
На приговор суда старшим помощником прокурора Орджоникидзевского района г.Харькова, поддерживавшим государственное обвинение в суде 1-й инстанции, подана апелляция, в которой он сказал, что суд счел возможным назначить ОСОБА_3 и ОСОБА_4 наказание в минимальных пределах санкции статьи уголовного закона, предусматривающей ответственность за содеянное, мотивируя приговоре наличием данных, позитивно характеризующих подсудимых.
Однако, учитывая, что ОСОБА_3 и ОСОБА_4 совершили тяжкое преступление, в содеянном раскаялись, прокурор считает, что суд необоснованно назначил им минимальное наказание. В его апелляции содержится просьба об отмене приговора и постановлении нового, с назначением осужденным показания, предложенного государственным обвинителем - 6 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с исполнением функций представителя власти, а также связанные с исполнением организационно-распорядительных функций сроком на 3 года, с конфискацией всего принадлежащего им имущества.
Осужденный ОСОБА_3 в поданной апелляции с дополнительными доводами указал на то, что делу отсутствуют доказательства, подтверждающие совершение им в группе с ОСОБА_4 инкриминируемое ему в вину преступления. Суд необоснованно признал допустимыми доказательствами по делу, которые были установлены в ходе оперативно-розыскных мероприятий, проведенных работниками СБУ с нарушением ст.ст.6,7 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности».
Решение по материалам проверки по заявлению ОСОБА_16 в отношении ОСОБА_13 в интересах последнего он не мог принимать, поскольку 19 апреля 2007 г. этот материал им был передан руководству Фрунзенского РОВД для передачи его в оперативную группу РО, специализирующуюся по раскрытию грабежей.
Суд не принял во внимание показания свидетелей ОСОБА_16 и Губской о том, что 17.04.2007 г. между ним и этими лицами в его служебном кабинете произошел разговор, в процессе которого потерпевшие заявили о своём нежелании возбуждать уголовное дело в отношении ОСОБА_13, а хотели, чтобы ОСОБА_17 возместил причиненный им материальный ущерб в сумме 1000 долларов США, куда входит похищенный мобильный телефон, стоимостью 600 дол. США, поврежденные очки, стоимостью 300 дол., и затраты на лечение -100 дол.
Следователь прокуратуры фактически произвел в месте задержания его личный обыск и обыск принадлежащего его матери автомобиля, а составил протокол осмотра места происшествия, нарушив нормы уголовно-процессуального закона. При фактическом проведении обыска следователь нарушил ст.127 УПК, т.к. по приказу работника СБУ Носача понятой ОСОБА_17 производил обыск его одежды и из правого переднего кармана его джинсов извлек сверток с долларами США .
Заключение судебно-химичекой экспертизы №100 искусственно создано следователем, т.к. общественное доказательство - пакет с листом А-4 с образцом спецсредства, упакован« пакет с биркой, подписанной следователем. При пометки же денежных средств 19.04.2007 г. сотрудники СБУ нанесли на лист I спецсредство и поместили его в полиэтиленовый пакет, опечатанный печатью «для пакетов №4 СБУ», который и подлежал направлению на исследование судебно-химической экспертизы. Однако на исследование этой экспертизы был представлен пакет с биркой, на которой имелась подпись следователя.
Фоноскопическая экспертиза не указывает, чьи голоса записаны на аудиокассетах.
При назначении наказания судом не приняты во внимание общие начала назначения наказания, предусмотренные ст.65 УК Украины, поскольку не учтены его характеристика и другие данные о его личности, которые с учетом 3-х летней давности совершения преступления, дают основания для применения ст.75 УК. В апелляции ОСОБА_3 содержится просьба о прекращении дела по п.2 ст.213 С, а в случае признания его вины, апеллянт просит применить ст.75 УК.
Адвокат ОСОБА_6, представляющий интересы осужденного ОСОБА_3, в апелляции указал на допущенные в период досудебного следствия нарушения процессуальных прав его подзащитного, который был задержан 20.04.2007 г. в 9 час.20мин., в 11 часов доставлен в помещение прокуратуры Харьковской области, а протокол задержания выписан лишь в 23 часа, при этом защитник на требование ОСОБА_3 (оставлен не был.
Протокол осмотра места происшествия составлялся следователем в кабинете спустя 17 часов после задержания ОСОБА_3, а не на месте его задержания.
При выполнении требований ст.218 УПК орган досудебного следствия ограничил право ОСОБА_3 на полное ознакомление с материалами дела.
В апелляции содержится просьба об отмене приговора суда 1 -й инстанции и прекращении уголовного дела в отношении ОСОБА_3 за недоказанностью его вины.
Осужденной ОСОБА_4 на приговор суда подана апелляция с дополнительными доводами, в которой она указала, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
В обвинении ей в вину инкриминировано совершение преступления с использованием предоставленной ей власти и занимаемого служебного положения работника правоохранительных органов. Однако, ОСОБА_3 в её подчинении по службе не находился и она какого - либо влияния на него по .роду своей работы не имела, в том числе и на принятие решения по материалу проверки в отношении ОСОБА_13.
В её действиях отсутствует корыстный мотив, т.к. при её задержании деньги, переданные ОСОБА_13 в качестве взятки, у неё не изымались. Взятку у ОСОБА_13 она не вымогала, о чем в своих оказаниях пояснял ОСОБА_13 в судебном заседании. Судом не установлен мотив инкриминированного ей преступления, т.е. за какие действия по службе она должна была получить взятку и в каком размере.
Она не согласна с выводами химической экспертизы, по заключению которой на ватном тампоне смыва с её правой руки и на подкладке правого кармана форменной одежды обнаружено наслоение люминесцирующего вещества. Смывы с её рук и изъятие у неё форменной одежды проводилось спустя более чем через 16 часов после её фактического задержания и доставления в прокуратуру Харьковской области. Проведенной по делу фоноскопической экспертизой идентификация голосов не произведена.
При проведении дознания и досудебного следствия допущены грубые нарушения УПК, выразившиеся в незаконном проведении обыска работниками СБУ 20.04.2007 г. на её рабочем месте в смещении Фрунзенского РОВД г.Харькова, откуда был изъят её мобильный телефон без составления протокола, после чего она была доставлена в прокуратуру Харьковской области, где её незаконно продержали в течение 16 часов, оказывая психологическое давление с целью дачи признательных показаний ночное время. Только в 1 час ночи 21 апреля 2007 г. следователь задержал её в порядке ст.115 УПК, необоснованно указав в протоколе её задержания наличие на подозреваемой следов преступления.
В апелляции осужденной ОСОБА_4 содержится просьба об отмене приговора суда 1-й истанции и прекращении уголовного дела.
Защитник ОСОБА_10 в поданной апелляции в интересах осужденной ОСОБА_4 указала на то, что органом досудебного следствия и судом в нарушение требований ст.ст.22, 323 УПК и не устранены противоречия при исследовании доказательств, которые не могут быть признаны допустимыми.
Защитник считает незаконными действия оперативных работников СБУ, которые 20.04.2007 г., не имея полномочий на проведение следственных действий, задержали ОСОБА_4, доставили её в прокуратуру Харьковской области, где на неё оказывалось психологическое воздействие с целью склонить к оказаниям о совершении ею преступления, которого она не совершала, а впоследствии провели незаконный её обыск и изъятие личных вещей.
Ссылаясь на заключение проведенной по делу фоноскопической экспертизы, защитник указала, что эта экспертиза не может быть признана доказательством по делу, поскольку в ней отсутствует ответ на основной вопрос - кому принадлежат голоса, записанные на аудиокассетах. Заявленное в судебном заседании ходатайство о выяснении этого вопроса судом было отклонено, при том, что в судебном заседании свидетель ОСОБА_13 указал, что свой голос при прослушивании аудиозаписи не узнаёт.
Апеллянт также указала на то, что суд в приговоре необоснованно ссылается на показания свидетеля ОСОБА_13, который якобы подтвердил факт вымогательства подсудимыми взятки, поскольку в судебном заседании ОСОБА_13 таких показаний в отношении ОСОБА_4 не давал. По её мнению показания ОСОБА_13, данные им в ходе досудебного следствия и в суде противоречивы, однако суд ,этому оценки не дал, как и не исследовал данные о его личности, который осужден Ленинским районным суд г.Харькова.
Полагая, что вина её подзащитной ОСОБА_4 не доказана, защитник просит дело прекратить за отсутствием в её действиях состава преступления.
Адвокат ОСОБА_11 в поданной им апелляции в интересах осужденной ОСОБА_4В . оспаривает наличие в её действиях инкриминированного ей в вину состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.368 УК Украины по квалифицирующему признаку получение взятки по предварительному сговору группой лиц, ссылаясь на то, что его подзащитная не находилась в служебной зависимости с осужденным ОСОБА_3, у них были разные функциональные обязанности и она не могла повлиять на принятие решения по материалу проверки в отношении ОСОБА_13 Поскольку в процессуальных документах зафиксировано изъятие у ОСОБА_3 всей суммы взятки, переданной ОСОБА_13, то по мнению защитника у осужденной ОСОБА_4 отсутствуют корыстные мотивы, материальная или иная личная заинтересованность.
Апеллянт указал, что в заключении фоноскопической экспертизы отсутствуют выводы, подтверждающие идентичность голосов осужденных на исследованных аудиокассетах.
Обыск и изъятие личных вещей у ОСОБА_4 проводился оперативными сотрудниками СБУ без постановления следователя и процессуально не был оформлен как следственное действие, поэтому составленный ими протокол личного обыска не может являться допустимым доказательством по делу.
Показания допрошенных по делу свидетелей являются косвенными и они не могут быть положены в основу обвинения в совершении тяжкого преступления. В апелляции содержится просьба о прекращении уголовного дела в отношении осужденной ОСОБА_4.
Заслушав судью-докладчика, мнение прокурора, поддержавшего доводы апелляции государственного обвинителя, проведя по делу частичное судебное следствия, исследовав материалы дела, и, обсудив пояснения и доводы апеллянтов, коллегия судей пришла к следующим выводам.
В процессе апелляционного рассмотрения дела и проведения частичного судебного следствия, осужденные ОСОБА_3 и ОСОБА_4 изменили ранее данные ими показания, в которых отрицали получение от ОСОБА_13 1000 долларов США в качестве взятки, и признали сам факт получения от ОСОБА_13 1000 долларов США, утверждая при этом, что ОСОБА_13 добровольно передал им указанную 1 гумму денег для потерпевшего ОСОБА_16 с целью возмещения ему причиненного материального - ущерба.
В связи с изменением позиции защиты ОСОБА_3 и ОСОБА_4, которые в судебном заседании апелляционной инстанции не оспаривали доказательств, подтверждающих получение Ими 1000 долларов США от ОСОБА_13, апелляции осужденных и их защитников в этой части коллегия судей не рассматривала.
В процессе проведения частичного судебного следствия ОСОБА_3 пояснил, что при проводимой им проверки по заявлению ОСОБА_16 об избиении его ОСОБА_13 и похищении мобильного телефона, потерпевший и его жена не настаивали на привлечении ОСОБА_13 к уголовной ответственности и просили его посодействовать в возмещении причиненного им материального ущерба за похищенный мобильный телефон, разбитые в ходе причинения ОСОБА_16 телесных поверждений импортные очки и затраты, понесенные на лечение ОСОБА_16, всего в сумме 1000 долларов США. ОСОБА_13, согласившись добровольно возместить материальный ущерб ОСОБА_16, но, избегая .встречи с ним, попросил его (ОСОБА_3Ю.) передать ОСОБА_16 указанную сумму, которую пообщал передать ему через свою сестру - работника дежурной части Фрунзенского РО г.Харькова ОСОБА_4
19 апреля 2007 г. в помещении Фрунзенского РО г.Харькова он встретился с ОСОБА_4, с которой договорился о том, что переданные ей ОСОБА_13 деньги для ОСОБА_16 он заберет у неё утром 20 апреля 2007 г.
Утром на следующий день он заехал во Фрунзенский РО г.Харькова, где ОСОБА_4 находилась в это время на дежурстве. Она передала ему полученные от ОСОБА_13 1000 долларов США, которые он намеревался передать ОСОБА_16 Однако, следуя от райотдела к месту своей работы во Фрунзенский ГОМ, он был задержан работниками СБУ и впоследствии в присутствии понятых осмотрен следователем прокуратуры, в процессе чего у него были изъяты деньги, переданные ОСОБА_13 через ОСОБА_4 для ОСОБА_16
Эти показания ОСОБА_3 подтвердила в судебном заседании ОСОБА_4, пояснив, что в середине апреля 2007 г. к ней обратился за помощью её давний знакомый ОСОБА_13 и сообщил ей о том, что, проезжая на своей автомашине с друзьями, среди которых была его девушка ОСОБА_15, на (перекрестке улиц Корчагинцев и Велозаводской в г. Харькове у него возник конфликт с пешеходом, ранее незнакомыми ОСОБА_16Е.и его женой, в ходе которого они избили супругов, поломали ОСОБА_16 очки и забрали его мобильный телефон. По заявлению ОСОБА_16 по этому инцинденту в ГОМ Фрунзенского РО г.Харькова и его вызывал оперуполномоченный уголовного розыска ОСОБА_3, которому он представился её братом. По просьбе ОСОБА_13 она связывалась по телефону с ОСОБА_3, который подтвердил о наличии у него на разрешении заявления ОСОБА_16
В связи с проводимой проверкой ОСОБА_13 приезжал к ней домой и на работу советываться и признался ей в том, что мобильный телефон находится у него, но отдавать его он боится, т.к. его могут привлечь к ответственности за грабеж. ОСОБА_13 ей сказал, что ему проще возместить стоимость телефона, чем возвращать его потерпевшему. Он просил её вместе встретиться с ОСОБА_16, чтобы передать ему 1000 долларов США для возмещения ущерба и получить от потерпевшего заявление о том, что он притензий к нему не имеет. Она возражала против своего участия в этой совместной встречи с ОСОБА_16, а по поводу возмещения материального ущерба рекомедовала это сделать.
19 апреля 2007 г. в вечернее время во время её дежурства к ней в райотдел милиции приехал ОСОБА_13 и попросил передать ОСОБА_3 1000 долларов США, которые на следующий день у неё заберет ОСОБА_3 для передачи их ОСОБА_16 На следующий день она передала 1000 долларов США приехашему за ними утром в райотдел ОСОБА_3, после чего она вскоре была задержана работниками СБУ и доставлена в прокуратуру Харьковской области.
В ходе проведения частичного судебного следствия допрошенный по ходатайству защитников подсудимых свидетель ОСОБА_16 пояснил: «...я и моя жена переходили дорогу возле пешеходного перехода. На меня чуть не совершил наезд автомобиль «Дэу». Я в это время курил и бросил в сторону авнтомобиля окурок. Автомобиль резко остановился, незнакомые молодые люди, среди которых был ОСОБА_13, вышли из машины и стали меня избивать, затем скрутили и отвезли на автомобиле во Фрунзенский ГОМ. Когда они мне заламывали руки, у меня выпал телефон, который поднял кто-то из нападавших на меня парней. Я по этому поводу написал заявление во Фрунзенский райотдел милиции. У ОСОБА_3, который проводил проверку по моему заявлению, мы с женой писали объяснения, в которых указали, что нападавшие мне разбили дорогие очки и после инцидента я попал в больницу с сотрясением головного мозга. Я говорил ОСОБА_3, что не настаиваю на возбуждении уголовного 1дела против ОСОБА_13, если он мне возместит материальный ущерб в сумме 1000 долларов, так как он избил меня, разбил импортные очки и забрал мой мобильный телефон..."
Свидетель ОСОБА_13 подтвердил в апелляционной инстанции свои показания, данные им в ходе досудебного следствия и в суде 1-й инстанции о том, что 1000 долларов США он передал ОСОБА_4 для ОСОБА_18 исключительно за принятие им решения об отказе в возбуждении уголовного дела по находившимся у него на разрешении материалам проверки по заявлению ОСОБА_16, утверждая, что с подсудимыми разговоров по поводу возмещения ОСОБА_16 материального ущерба не вел и своего согласия на это не давал.
Правильность выводов суда 1-й инстанции о том, что деньги в сумме 1000 долларов США ОСОБА_13 были переданы ОСОБА_4 для последующей их передачи ОСОБА_3 в качестве взятки, а не для передачи ОСОБА_16 в возмещение ущерба, подтверждается также совокупностью исследованных по делу доказательств, приведенных в приговоре суда 1-й инстанции.
Так, из заявлений ОСОБА_13 и ОСОБА_14, приведенных в приговоре, следует, что эти лица 19.04.2007 г. обратились в СБУ Харьковской области в связи с требованием работника уголовного розыска Фрунзенского РОВД г.Харькова ОСОБА_3 передать ему взятку в сумме 1500 долларов США через помощника дежурного этого же РОВД ОСОБА_4 за принятие решения об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_13 и ОСОБА_15 по материалам проверки по заявлению ОСОБА_16, которые находились на разрешении у инспектора ОУР ОСОБА_3 (т.1 л.д.4-7)
Из протокола, составленного 19.04.2007 г. работником СБУ ОСОБА_19, на который суд 1-й инстанции ссылается в приговоре в качестве доказательства по делу следует, что в связи с поданными ОСОБА_13 и ОСОБА_14 заявлениями о готовящемся преступлении, заявителю ОСОБА_13 были вручены 10 купюр, достоинством по 100 долларов США, предварительно переписанные и обработанные люминисцирующим химическим веществом «Светлячок М» ( т. 1 л.д. 8-9), которые, согласно показаний ОСОБА_13 в ходе досудебного следствия, на очной ставке с ОСОБА_4 и в судебном заседании, он в тот же день, около 20 часов, передал своей знакомой - помощнику дежурной части Фрунзенского РО г.Харькова ОСОБА_4 по месту её работы(т.1л.д.172-177,т.2 л.д.79,т.Зл.д.87-88).
20 апреля 2007 г., около 9 часов, переданные ОСОБА_4 в качестве взятки ОСОБА_13 10 сто- доллларовых купюр были изъяты при задержании и личном обыске ОСОБА_3, что в приговоре подтверждено содержанием протокола от 20 апреля 2007 года и приобщенной к материалам дела видеокассетой, на которой зафиксировано изъятие указанных денежных средств из кармана одежды ОСОБА_3Ю.(т.1 л.д.16-19), а также признанными по делу вещественными доказательствами - 10 стодолларовыми купюрами, изъятыми у ОСОБА_3Ю.( .(т.1 л.д.16-19)
Достоверность фактических данных, содержащихся в вышеуказанных процессуальных документах, подтверждены в приговоре суда 1-й инстанции показаниями допрошенных в ходе досудебного и судебного следствия свидетелей ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, работников СБУ Носач ; А.В., ОСОБА_20, ОСОБА_19, ОСОБА_21, ОСОБА_22, следователя прокуратуры ОСОБА_23, понятых ОСОБА_17, ОСОБА_24, ОСОБА_25, чьи показания, в отличие от показаний подсудимых, стабильны и согласуются друг с другом, а также иными приведенными в приговоре доказательствами.
Утверждения в защиту ОСОБА_3 и ОСОБА_4 о недопустимости отдельных доказательств по делу, положенных в основу выводов суда о получении осужденными от ОСОБА_13 1000 долларов США, не опровергают правильности этого вывода при том условии, что ОСОБА_3 и ОСОБА_4 подтвердили в суде апелляционной инстанции получение указанной суммы, при наличии в деле приведенных выше иных доказательств, бесспорно уличающих их в этом и опровергающих их ссылки на то , что эта сумма была ими получена не в качестве взятки, а с намерением передать её ОСОБА_16 в качестве возмещения причиненного ущерба.
Вместе с тем, по обстоятельствам дела, установленным судом 1-й инстанции и изложенным в приговоре, ОСОБА_13 передал взятку осужденным в указанной сумме за вынесение в отношении него и ОСОБА_15 постановления об отказе в возбуждении уголовного дела по находившимся в производстве ОСОБА_3 материалам проверки по заявлению ОСОБА_16, т.е. за то, чтобы избежать правовых последствий, предусмотренных уголовно-процессуальным и уголовным законами., в частности, избежать возбуждения уголовного дела, иных негативных для него последствий, в связи с совершением им противоправных действий, наличие которых подтверждено показаниями свидетеля ОСОБА_16, содержанием приобщенных к материалам уголовного дела копии материалов проверки по его заявлению о причинении ему телесных повреждений и похищении мобильного телефона.
Из содержания п.4 ст.368 УК Украины следует, что «Вымогательством взятки признаётся требование должностным лицом взятки под угрозой совершения или несовершения с использованием власти или служебного положения действий, которые могут причинить вред правам или законным интересам взяткодателя, или умышленное создание должностным лицом условий, при которых лицо вынуждено дать взятку в целях предотвращения вредных последствий для своих прав и законных интересов» .
При вышеизложенных обстоятельствах дела и, исходя из содержания указанной нормы уголовного закона, коллегия судей считает, что в действиях ОСОБА_3 и ОСОБА_4 отсутствует вымогательство как квалифицирующий признак получения взятки, поскольку ОСОБА_13 передал её за совершение таких действий, которые были направлены на удовлетворение его незаконных (противоправных) интересов.
Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что участие ОСОБА_4 в передаче денег от ОСОБА_13 ОСОБА_3 обусловлено давним знакомством ОСОБА_4 и ОСОБА_13, сложившимися между ними дружескими отношениями, о чем пояснила ОСОБА_4 в ходе досудебного следствия и в судебном заседании, а ОСОБА_13 в своих показаниях подтвердил своё длительное знакомство с ОСОБА_4, что и побудило его обратиться к ней в связи с проводимой проверкой по заявлению ОСОБА_16.
Из разьяснений, изложенных в п.11 Пленума Верховного ОСОБА_19 Украины №5 от 26.02.2002 г. « О судебной практике по делам о взяточничестве», следует: «...Действия лица, которое содействовало в совершении преступления тому, кто дал или получил взятку, или организовал это преступление, или подстрекал к его совершению, подлежат квалификации как соучастие в даче или получении взятки. При этом вопрос о квалификации действий соучастника необходимо рещать с учетом направленности его умысла, исходя из того, в чьих интересах, на чьей стороне и по чьей инициативе - того, кто дал, или того, кто получил взятку он действовал.»
Из вышеизложенного следует, что ОСОБА_4, располагая данными о том, что ОСОБА_3 является инициатором в получении взятки от ОСОБА_13 и, давая своё согласие на принятие^от ОСОБА_13 1000 долларов США для передачи их ОСОБА_3, являлась соучастницей в получении взятки ОСОБА_3. При этом, принимая во внимание, что 1000 долларов США, переданные ОСОБА_13 в качестве взятки для ОСОБА_3 через ОСОБА_4 были получены ОСОБА_3 в полном объёме, коллегия судей находит обоснованным утверждения ОСОБА_4 и её защитников в той части, что, участвуя в этой передаче, она не преследовала какой-либо корыстной заинтересованности, в связи с чем её действия подлежат квалификации по ч.5 ст.27 и ч.1 ст.368 УК Украины, как пособничество в получении взятки, а не в её получении по предварительному сговору группой лиц, а поэтому и действия ОСОБА_3 должны быть квалифицированы, как получение взятки по ч.1 ст.368 УК Украины без указанного квалифицирующего признака.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда 1-й инстанции, по делу не установлено.
В связи с изменением квалификации действий ОСОБА_3 и ОСОБА_4 наказание им должно быть назначено в пределах санкции, предусмотренной ч. 1 ст.368 УК Украины.
Исходя из общих принципов назначения наказания, содержащихся в ст.65 УК Украины, коллегия судей учитывает тяжесть совершенного осужденными преступления, относящегося в соответствии СО СТ.12 УК Украины к категории средней тяжести, наличие отягчающих и смягчающих наказние обстоятельств, которые судом не установлены, данных, характеризующих личность подсудимых, которые по месту жительства и работы характеризуеются положительно.
Назначая наказание ОСОБА_3, коллегия судей также учитывает, что по обстоятельствам дела инициатором получения взятки от ОСОБА_13 являлся ОСОБА_3, он же, узнав о существующих между ОСОБА_13 и ОСОБА_4 взаимоотношениях, фактически использовал их в своих корыстных целях, инициируя передачу для него 1000 долларов США в качестве взятки от ОСОБА_13 через ОСОБА_4
С учетом установленных обстоятельств дела, коллегия судей считает, что назначение наказания ОСОБА_3 в виде лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, будет достаточным для его исправления и предупреждения новых преступлений.
Назначая наказание ОСОБА_4, коллегия судей учитывает её менее активную роль в совершении инкриминируемого ей преступления и отсутствие у неё корыстных мотивов, которая выполняла функции пособника в получении взятки ОСОБА_3 от ОСОБА_13
Учитывая указанные обстоятельства, а также содержание ОСОБА_4 под стражей продолжительное время - с 30 апреля 2010 г., что также является мерой воспитательного характера, коллегия судей считает, что её дальнейшее исправление возможно без изоляции от общества и отбытия назначенного ей наказания в виде лишения свободы, с установлением испытательного срока, в условиях надлежащего контроля, с возложением на неё обязанностей, предусмотренных п.п.2,3 ч.1 ст.76 УК Украины.
На основании вышеизложенного и, учитывая переквалификацию действий осужденных на менее тяжкое преступление, коллегия судей не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы государственного обвинителя на мягкость назначенного наказания ОСОБА_3 и ОСОБА_4, а апелляционные жалобы осужденных и их защитников подлежат частичному удовлетворению. Руководствуясь ст.ст.362,366, 367,369,373,377 УПК Украины, коллегия судей,-
Апелляцию государственного обвинителя оставить без удовлетворения, апелляции осужденных ОСОБА_3 и ОСОБА_4, их защитников удовлетворить частично.
Приговор Орджоникидзевского районного суда г.Харькова от 30 апреля 2010 г. в отношении ОСОБА_3 и ОСОБА_4 изменить.
Действия ОСОБА_3 переквалифицировать с ч.2 ст.368 УК Украины на ч. 1 ст. 368 УК Украины, а действия ОСОБА_4 - с ч.2 ст.368 УК Украины на ч.5 ст.27 и ч.1 ст.368 УК Украины и назначить наказание:
ОСОБА_12 по ч.1 ст.368 УК Украины 4 года лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с исполнением функций представителя власти, сроком на 3 года.
ОСОБА_4 по ч.5 ст.27 и ч.1 ст.368 УК Украины - 3 года лишения свободы, с лишением права
занимать должности, связанные с исполнением функций представителя власти, сроком на 2 года.
На основании ст.75 УК Укрианы освободить ОСОБА_4 от отбывания основного назначенного наказания с испытательным сроком на 2 года, с возложением на неё обязанностей, предусмотренных п.п.2,3 1.1 ст.76 УК Украины - не выезжать за пределы Украины на постоянное место жительство без разрешения органов уголовно-исполнительной системы, уведомлять эти органы об изменении местожительства, работы или учебы.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_26 - заключение под стражей отменить и освободить ОСОБА_4 из под стражи в зале суда апелляционной инстанции.
В остальной части приговор оставить без изменений.
Председательствующий
Судьи