АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим. провадження № 638/12/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1266/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 травня 2015 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою подання начальника Київського міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції УДПтС України в Харківській області ОСОБА_10 відносно,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, проживаючого по АДРЕСА_1 , судимий:

1.23.05.2013 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.70 у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,-

про вирішення питання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування призначеного покарання - задоволено.

Скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно ОСОБА_7

ОСОБА_7 засуджено вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.05.2013 року за ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309, ст.70 КК України направлено для відбування призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання встановлено рахувати з моменту фактичного затримання засудженого, а саме з 20.05.2015 року та утримувати в СІЗО № 27.

Згідно ухвали суд першої інстанції дійшов до такого висновку виходячи з наступного.

ОСОБА_7 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.05.2013 року було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ст.69, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309, ст.70 КК України та засуджено до 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України, був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Вироком суду на ОСОБА_7 були покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

Відповідно до постанови про встановлення днів явки на реєстрацію, з якою ОСОБА_7 був ознайомлений, про що свідчить його підпис, останнього зобов`язано з`являтись до кримінально-виконавчої інспекції першого та третього вівторка кожного місяця, тобто 03.12.2013 року, 17.06.2014 року, 15.07.2014 року, 07.10.2014 року та 16.12.2014 року.

Згідно листка реєстрації, ОСОБА_7 , у встановлені дні явки 03.12.2013 року, 17.06.2014 року, 15.07.2014 року, 07.10.2014 року та 16.12.2014 року для реєстрації не з`являвся.

Відповідно до ч.5 ст.166 КВК України, поважними причинами неявки засудженого до кримінально-виконавчої інспекції в призначений строк визнаються: несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, що фактично позбавляють його можливості своєчасно прибути за викликом і які документально підтверджені.
Засудженим були надані пояснення стосовно його неявки для реєстрації, згідно яких, він не з`явився на реєстрацію 03.12.2013 року переплутав день явки, 17.06.2014 року, 15.07.2014 року, по сімейним обставинам, 07.10.2014 року та 16.12.2014 року не міг покинути робоче місце

03.12.2013 року, 17.06.2014 року, 15.07.2014 року, 07.10.2014 року та 16.12.2014 року, ОСОБА_7 винесені попередження, що у разі подальшого невиконання покладених на нього обов`язків кримінально-виконавча інспекція може направити до суду матеріали про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, з якими він був ознайомлений.

Відповідно до ч. 2 ст.166 КВК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, кримінально-виконавча інспекція вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Згідно ч.3 ст.166 КВК України, невиконанням обов`язків вважається таке, коли не виконав хоч один з обов`язків, які було покладено на нього судом.

Таким чином, було встановлено, що ОСОБА_7 без поважних причин не з являється до кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію у встановлені дні, що свідчить про невиконання покладених на нього вироком суду обов`язків та про небажання стати на шлях виправлення.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою відмовити у поданні начальника Київського міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції УДПтСУ в Харківській області ОСОБА_10 про вирішення питання про скасування відносно ОСОБА_7 1972 року народження, звільнення від відбуванням покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування призначеного покарання, посилаючись на те, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження.

Також захисник вказав, що суд не обґрунтував висновок про небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення та не прийняв до уваги істотні обставини, що завадили йому 5 разів вчасно з`явитися до КВІ. За весь період обов`язку з`являтися для відмітки до КВІ, засуджений жодного разу не проігнорував явку, а тільки з 28 разів необхідної явки, невчасно з`явився 5 разів, при цьому пояснив, що мав на утримані важкохворого батька, мав працювати, щоб його утримувати, потім батько помер, про що були надані документи. Також в матеріалах маються позитивні характеристики на ОСОБА_7 від дільничних інспекторів міліції за місцем проживання за 2013 2014 роки.

Окрім того, як вказує захисник, що на технічному записі судового засідання при оголошені ухвали суду суддею від 20.05.2015 роки не містяться вказівки про утримання з 20.05.2015 року ОСОБА_7 в СІЗО №27, чим на його думку було порушено права ОСОБА_7 , а його затримання було незаконним.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, про обґрунтованість ухвали суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Цих вимог суд не дотримався при розгляді кримінального провадження та прийняття судового рішення.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Доводи в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 проте, що технічний запис не містить слів головуючого по справі при оголошенні ухвали суду, в частині, яка стосується затримання ОСОБА_7 з 20.05.2015 року з утриманням в СІЗО не позбавлені підстав.

До матеріалів кримінального провадження долучено CD-диск зі звукозаписами судових засідань від 19.05. та 20.05.2015 року. Технічний запис судового засідання від 20.05.2015 року під час оголошення ухвали суду відтворюється частково, оскільки в ухвалі суду, яка підписана суддею вказано, що строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання засудженого, а саме з 20.05.2015 року та утримувати в СІЗО №27, а звукозапис такого не містить.

Таким чином, у колегії суддів є сумніви щодо правильності прийнятого вищевказаного судового рішення.

У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і перевірити ці доводи в цій частині, виходячи з вищенаведеного.

У відповідності до вимог ст.412 КПК України, істотними порушення вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин ухвала суду не може бути визнана законною та обгрунтованною, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження поверненню на новий судовий розгляд під час якого суд має прийняти таке рішення, яке б повністю відповідало вимогам закону.

Оскільки підставою для скасування ухвали є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону з правовими наслідками призначення нового розгляду в суді першої інстанції, то, на переконання колегії суддів інші доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Враховуючи, що ухвала скасовується в повному обсязі, колегія суддів вважає, що скасуванню підлягає і рішення суду про затримання засудженого з утриманням в СІЗО №27, оскільки до прийнятого судового рішення запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_7 не застосовувався.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405,407,409,412,419 КПК України колегія судді, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково, а ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді в іншому складі суду.
Звільнити засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:
Судді: