АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1601/5239/2012 Номер провадження 11/786/12/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.364-1 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів при секретаряхОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурораОСОБА_7 ,
захисника засудженої ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальну справу за апеляцією потерпілої ОСОБА_10 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 31 травня 2013 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, з вищою освітою, заміжня, працююча директором КП Завод залізобетонних виробів №2, несудима,

визнана винуватою та засуджена:

за ч.2 ст.364-1 КК України (в редакції від 7 квітня 2011 року) до штрафу в розмірі 900 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 15300 грн.;

за ч.1 ст.366 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, ОСОБА_9 остаточно засуджена до штрафу у розмірі 16150 грн.

За ч.1 ст.209 КК України ОСОБА_9 виправдана за відсутністю в її діях складу злочину.

Згідно вироку, засуджена визнана винуватою у вчиненні злочинів за таких обставин.

ОСОБА_9 , працюючи директором КП ЗБВ-2 та являючись посадовою особою юридичної особи приватного права, маючи умисел на одержання неправомірної вимоги для інших осіб, зловживаючи повноваженнями та використовуючи їх всупереч інтересам заводу, 18 березня 2010 року в м. Кременчук Полтавської області уклала з потерпілою ОСОБА_10 договір №8 на дольову участь в будівництві двохкімнатної квартири АДРЕСА_2 , за яким потерпіла передала готівкою до каси КП ЗБВ-2 кошти в сумі 384 000 грн.

Цього ж дня ОСОБА_9 уклала договір №35 з ФОП ОСОБА_11 , який виступав замовником на будівництво вказаної квартири у ЗАТ Крюківбудтехмонтаж, на дольову участь у будівництві вказаної квартири АДРЕСА_2 .

В подальшому ОСОБА_10 відмовилась від купівлі цієї квартири та 16 квітня 2010 року уклала з потерпілою ОСОБА_12 договір №8/1 уступки прав по договору участі у дольовому будівництві №8 від 18 березня 2010 року, відповідно до умов якого ОСОБА_12 в момент підписання договору передала ОСОБА_10 кошти в сумі 384000 грн.. Після цього кошти в сумі 384000 грн. стали рахуватися, як внесені ОСОБА_12 до каси КП ЗБВ-2.

9 липня 2010 року ОСОБА_9 з метою отримання неправомірної вигоди для інших осіб, шляхом заволодіння грошовими коштами, які були внесені відповідно до умов договору на дольову участь в будівництві квартири АДРЕСА_2 , не повідомляючи іншу сторону договору, розірвала з ФОП ОСОБА_11 договір №35 від 18 березня 2010 року на дольову участь у будівництві вказаної квартири АДРЕСА_3 та не повернула грошові кошти, які були внесені ОСОБА_12 на виконання умов договору №8 на дольову участь у будівництві цієї квартири в сумі 384000 грн.

В період досудового слідства матеріальна шкода потерпілій ОСОБА_12 відшкодована в повному обсязі.

Крім того, засуджена ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що КП ЗБВ-2 не укладало з забудовником ТОВ Житлоінвест договорів на будівництво по АДРЕСА_4 , з метою отримання неправомірної вигоди для інших осіб, зловживаючи своїми повноваженнями, 9 квітня 2010 року склала та видала потерпілій ОСОБА_10 завідомо неправдивий документ договір №9 на дольову участь у будівництві квартири площею 82,3 кв.м. в житловому будинку АДРЕСА_4 .

Згідно умов вказаного договору КП ЗБВ-2 зобов`язувалося закінчити будівництво двокімнатної квартири та здати її в експлуатацію в першому кварталі 2011 року та передати ОСОБА_10 , а та, в свою чергу, зобов`язалася внести до каси КП ЗБВ-2 готівку в сумі: 165270 грн. (1-й платіж); 216000 грн. (2-й платіж); 46230 грн. (3-й платіж).

На виконання умов договору потерпіла ОСОБА_10 , не будучи обізнаною з приводу забудовника та наявності у нього договірних відносин між КП ЗБВ-2, внесла грошові кошти до каси КП ЗБВ-2, а саме: 9 квітня 2010 року - 165 270 грн.; 16 квітня 2010 року - 160450 грн. та 20 квітня цього ж року - 10000 грн.; а всього внесла 335270 грн.

Одержавши ці кошти, як неправомірну вигоду для інших осіб, ОСОБА_9 спричинили тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, або інтересам окремих громадян.

Крім того, 9 квітня 2010 року ОСОБА_9 з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб, зловживаючи своїми повноваженнями, являючись службовою особою, достовірно знаючи, що КП ЗБВ-2 не приймає участі у будівництві житлового будинку АДРЕСА_4 , склала та видала завідомо неправдивий документ договір №9 на дольову участь у будівництві квартири площею 82,3 кв.м. в цьому будинку.

Після того, як даний договір ОСОБА_9 підписала як директор підприємства та скріпила печаткою КП ЗБВ-2, ОСОБА_10 , будучи введеною в оману щодо достовірності правочину, підписала цей договір та внесла до каси КП ЗБВ-2 гроші в сумі 335270 грн., внаслідок чого потерпілій заподіяна шкода на вказану суму.

Також, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувалася в тому, що працюючи директором КП ЗБВ-2, будучи обізнаною про незаконність своїх дій, достовірно розуміючи, що кошти в сумі 335720 грн. одержані внаслідок вчинення суспільно-небезпечного діяння, вирішила їх легалізувати шляхом використання їх для потреб очолюваного підприємства. Протягом квітня 2010 року ОСОБА_9 одержані внаслідок заволодіння майном ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 335720 грн. використала для здійснення господарської діяльності КП ЗБВ-2.

Такі її дії були кваліфіковані за ч.1 ст.209 КК України.

За даним обвинуваченням ОСОБА_9 визнана невинуватою та виправдана за відсутністю в її діях складу злочину.

В апеляційній скарзі з доповненнями потерпіла ОСОБА_13 порушує питання про скасування вироку суду через необґрунтоване виправдання засудженої за ч.1 ст.209 КК України, невірну перекваліфікацію прокурором, при зміні обвинувачення, та судом дій засудженої з ч.2 на ч.1 ст.366 КК України та з ч.5 ст.191 КК України на ч.2 ст.364-1 КК України (в редакції від 7 квітня 2011 року), просить постановити новий вирок та засудити ОСОБА_9 за ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 та ч.1 ст.209 КК України.

Стверджує, що засуджена має нести відповідальність саме за ст.191 КК України, оскільки в даному випадку має місце конкуренція норм, при якій ст.364-1 КК України виступає як загальна норма, а ч.5 ст.191 КК України як спеціальна.

Вважає, що засуджена не мала наміру виконувати умови договору №9 від 9 квітня 2010 року, а тому заволоділа в своїх інтересах або інтересах третіх осіб її грошовими коштами, спинивши шкоду в особливо великих розмірах.

Також вказує, що суд помилково засудив ОСОБА_9 за ч.1 ст.366 КК України, а не за ч.2 цієї статті та безпідставно дійшов висновку, що настання тяжких наслідків не перебуває в причинному зв`язку з службовим підробленням, яке було способом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України.

Крім того, ОСОБА_10 не погоджується з виправданням засудженої за ч.1 ст.209 КК України, вважає себе потерпілою і за даним обвинуваченням та наголошує, що наявні в справі докази доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину.

Стверджує потерпіла також і про м`якість призначеного судом покарання та з огляду на відсутність щирого каяття, не відшкодування шкоди, просить призначити ОСОБА_9 покарання у виді реального позбавлення волі.

Інші учасники процесу вирок суду не оскаржили.

Справа розглядається за правилами КПК України (в редакції 1960 року) відповідно до п.15 розділу ХІ Перехідних положень до КПК України, який встановлює, що апеляційні та касаційні скарги, заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, або у справах, розгляд яких не завершено з набранням чинності цим Кодексом, подаються і розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення, засуджену та її захисника, які просили залишити вирок суду без змін, провівши часткове судове слідство, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженої, колегія суддів приходить до таких висновків.

Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин підтверджується зібраними та ретельно перевіреними у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Твердження потерпілої ОСОБА_10 про необхідність кваліфікації дій засудженої за ст.191 КК України, оскільки в даному випадку має місце конкуренція норм, при якій ст.364-1 виступає як загальна норма, а ст.191 КК України як спеціальна, не ґрунтується на вимогах закону.

З об`єктивної сторони ст.191 КК України передбачає три різних форми вчинення злочину: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Їх загальною ознакою є особливе відношення винного до майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою для майна: воно їй ввірене, перебуває в її віданні, або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо цього майна.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.364-1 КК України характеризується: діянням, яке полягає у використанні особою своїх повноважень всупереч інтересам юридичної особи приватного права; наслідками у вигляді істотної шкоди чи тяжких наслідків охоронюваним законом інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; причинним зв`язком між діянням та наслідками.

При кримінально-правовій оцінці діянь, які одночасно посягають і на власність і на належний порядок здійснення службової діяльності, слід виходити передусім із головного об`єкта конкретного посягання, визначившись із метою, мотивом злочинного діяння, спрямуванням основних зусиль винного та врахувавши законодавчо встановлені ознаки відповідних злочинів. При цьому, якщо зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом заволодіння майном підприємства, при якому винний незаконно вилучає його з наявних фондів та безоплатно привласнює, використовуючи своє службове становище як спосіб такого заволодіння, то має місце спеціальний склад службового зловживання, який належить кваліфікувати за статтею 191 КК України. Якщо ж службове зловживання не супроводжується заволодінням майном, не пов`язане з протиправним вилученням та безоплатним обертанням майна у свою власність, а призвело до здобуття іншої вигоди (корисливий мотив або інші особисті інтереси), яка не входить до складу об`єкта посягання, то має місце склад злочину, передбачений статтею 364-1 КК України.

Також зловживання службовим становищем при вчиненні злочину, передбаченого ст.191 КК, виступає способом, в тому числі, заволодіння чужим майном, а при зловживанні службовим становищем, відповідальність за яке передбачена статтею 364-1 КК, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду із свого службового становища, заподіює власникові майнову шкоду.

Таким чином, можна зробити висновок, якщо службове зловживання не супроводжується розкраданням чужого майна (в будь-якій формі), не пов`язується з протиправним вилученням та безоплатним оберненням його у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, зокрема, неправомірне надбання грошових коштів юридичною особою приватного права, то ці дії охоплюються диспозицією статті 364-1 КК України.

Такий правовий висновок зробив Верховний Суд України (справа № 5-27кс12) щодо ознак відмінності між аналізованими видами злочинів, пов`язаних із зловживанням службовим становищем.

Як вбачається з матеріалів справи, у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України ОСОБА_9 своєї вини не визнала.

Із її пояснень слідує, що до настання кризи очолюване нею підприємство, яке виготовляє залізобетонні вироби, працювало стабільно, виконувало умови договорів про спільне будівництво житла. Зокрема, потерпіла ОСОБА_10 до березня 2010 року шляхом дольової участі придбала через підприємство дві квартири, після чого уклала новий договір на будівництво двокімнатної квартири по АДРЕСА_5 , яку в порушення умов договору, без відома КП ЗБВ №2 продала ОСОБА_14 шляхом укладання договору про переуступку права.

В кінці 2010 року господарським судом Полтавської області була порушена справа про банкрутство КП ЗБВ №2, арештовані рахунки підприємства, що унеможливило виконання укладених угод. Внесені ж ОСОБА_10 гроші по договору на будівництво квартири по АДРЕСА_4 , були оприбутковані по касі і використані виключно у виробничих потребах для виготовлення продукції та потреб підприємства і нею привласнені не були.

Такі пояснення засудженої не спростовані і підтверджуються дослідженими під час часткового судового слідства доказами.

Відповідно до листа директора ТОВ «Житлоінвест» №47 від 29 травня 2015 року, між ТОВ «Житлоінвест» та КП ЗБВ №2 10 січня 2008 року був укладений договір, відповідно до якого протягом 2008-2010 років КП ЗБВ №2 поставляло ТОВ «Житлоінвест» залізобетоні вироби, а розрахунки проводились, в тому числі, шляхом передачі поставщику права дольової участі у будівництві житлових будинків.

Такі дані підтверджуються і наявними в матеріалах справи копіями договорів щодо дольової участі КП ЗБВ №2 в будівництві житлових будинків в м. Кременчук Полтавської області.

Згідно з висновками судово-економічних експертиз, з якими погодилася і потерпіла, кошти, отримані від ОСОБА_10 на дольову участь у будівництві, були повністю обліковані в касі КП ЗБВ №2 та використані на потреби підприємства (т.4 а.с.124-129,138-143).

Тому, за відсутності будь-яких доказів про протиправне вилучення ОСОБА_9 цих коштів та безоплатне обернення їх у свою власність чи власність третіх осіб, з огляду на набуття засудженою іншої вигоди, суд обґрунтовано погодився із зміненим прокурором обвинуваченням та на законних підставах, вмотивовано перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.5 ст.191 КК України на ч.2 ст. 364-1 КК України.

Доводи потерпілої щодо необхідності правової кваліфікації дій ОСОБА_9 не за ч.1, а за ч.2 ст.366 КК України ретельно перевірялись судом першої інстанції, який правильно та аргументовано визнав їх такими, що не заслуговують на увагу.

Так, характерними особливостями основного складу злочину,

передбаченого частиною першою статті 366 КК України, є те, що склад цього злочину формальний, тобто злочин визнається закінченим із моменту вчинення зазначених у диспозиції дій.

Мотив і мета не є обов`язковими ознаками цього складу злочину, але, залежно від конкретних мотивів і, що головне, мети його скоєння, можуть мати інше кримінально-правове значення, отримати інакшу кримінальну-правову оцінку (наприклад, кваліфікуватися як готування до вчинення іншого, здебільш більш тяжкого, злочину). Особливістю цього діяння є й те, що норма закону (стаття 366 КК) не передбачає кримінальної відповідальності за наступне використання підроблених офіційних документів.

Частиною другою статті 366 КК передбачена кримінальна відповідальність за вчинення зазначених видів службового підроблення, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, визначення яких дається у примітці до статті 364 КК, - матеріальні збитки, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Кримінальна відповідальність за цей злочин настає у разі, коли службове підроблення призвело до спричинення реальної майнової шкоди і ця шкода перебуває у прямому (безпосередньому) причинному зв`язку саме із службовим підробленням.

Шкода охоронюваним законом інтересам заподіюється, як правило, не самим по собі підробленням офіційних документів, а внаслідок використання їх. Використання підроблених офіційних документів, як зазначено вище, не є конструктивною ознакою службового підроблення, тому визначення (встановлення) причинного зв`язку між службовим підробленням та тяжкими наслідками залежить від того, ким саме - іншою особою чи самим підробником, в якому значенні, з якою метою використовуються ці документи. Якщо підроблені офіційні документи використовує особа, що їх підробила, як засіб (спосіб, умови) скоєння іншого злочину, у часі підробила їх раніше, усвідомлює, як правило, що підроблення документів є етапом (частиною) злочинної поведінки чи необхідною дією для скоєння іншого посягання, внаслідок чого буде досягнуто кінцевої мети всієї злочинної поведінки, то таке службове підроблення не може (не повинно) кваліфікуватись як таке, що спричинило тяжкі наслідки.

Інша кримінально правова-оцінка цього діяння за описаних умов суперечитиме принципам законності, точності, об`єктивності, повноти та неприпустимості подвійного ставлення за провину скоєння одних і тих самих дій чи наслідків, оскільки призведе до інкримінування особі суспільно небезпечних наслідків, спричинення яких не охоплювалися її умислом і які у процесі цілеспрямованої злочинної поведінки об`єктивно не могли настати. Адже зрозуміло, що частина злочинної поведінки не може бути причиною наслідку, настання якого залежить від здійснення всієї злочинної поведінки, особливо від учинення того діяння, завдяки якому винна особа досягає своєї злочинної мети й спричиняє реальну шкоду.

Як встановлено судом і не спростовано під час апеляційного перегляду вироку, ОСОБА_9 вчинила службове підроблення, а саме склала та видала завідомо неправдивий документ - договір №9 на дольову участь у будівництві квартири площею 82,3 кв.м., після чого потерпіла на виконання умов договору внесла грошові кошти в сумі 335720 грн.

Тобто, засуджена, зловживаючи службовими повноваженнями директора підприємства, використала договір за призначенням і таким чином реалізувала злочинний намір, наслідком якого стало спричинення потерпілій майнової шкоди на означену суму.

Із встановленої послідовності дій ОСОБА_9 вбачається, що задум отримати неправомірну вигоду передбачав вчинення сукупності злочинів, одним з яких було службове підроблення. У часі це діяння фактично передувало зловживанню службовими повноваженнями, кримінальна відповідальність за яке передбачена статтею 364-1 КК. Саме по собі підроблення зазначеного у вироку договору не спричинило будь-якої шкоди. Призначення цього документу - бути засобом скоєння іншого (наступного) злочину, який за способом, місцем, часом та характером дій, метою та умислом утворював зі службовим підробленням не єдиний злочин, а сукупність злочинів.

Тяжкі наслідки, які мають кваліфікуюче значення, настали після виконання об`єктивної сторони кінцевого злочину, передбаченого статтею 364-1 КК.

Тому доводи апеляції про необхідність в даному випадку інкримінувати спричинення таких наслідків службовим підробленням є неправильним, оскільки ці наслідки не перебувають у прямому (безпосередньому) причинному зв`язку із службовим підробленням. Понад те, таке ставлення за провину призводитиме до покладення на засуджену подвійної відповідальності за одні й ті самі наслідки, що є неприпустимим.

Враховуючи наведене, суд у відповідності з вимогами кримінального закону правильно кваліфікував дії засудженої не за ч.2, а за ч.1 ст.366 КК України.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України ОСОБА_9 вчинила 9 квітня 2010 року.
Санкція цього злочину передбачає покарання у вигляді штрафу до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Відповідно до ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за

який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Згідно з ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Оскільки перебіг давності не зупинявся і не переривався, то ОСОБА_9 підлягає звільненню від покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.
В зв`язку з цим підлягає виключенню з резолютивної частини вироку і вказівка про призначення засудженій покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.
Твердження в апеляції про безпідставне виправдання ОСОБА_9 за ч.1 ст.209 КК України виходять за межі законних прав та інтересів потерпілої, як учасника процесу.

Об`єктом цього злочину є суспільні відносини у сфері зайняття господарською діяльністю і боротьби з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом. ОСОБА_10 по цій справі потерпілою не визнавалась, а тому згідно з ст.348 КПК України (в редакції 1960 року) не має права оскаржувати вирок у цій частині.

Покарання, призначене ОСОБА_9 , відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, визначене у межах санкцій кримінального закону, з урахуванням характеру злочинів, обставин їх вчинення, наслідків, що настали, віку засудженої та інших обставин, які впливали на його вид і міру, є справедливим та достатнім для виправлення ОСОБА_9 і попередження нових злочинів. Тому підстав для його посилення, про що просила потерпіла, колегія суддів не вбачає.

Отже, апеляційна скарга потерпілої не підлягає до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.365 та ст.366 КПК України (в редакції 1960 року), п.15 розділу ХІ перехідних положень КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 залишити без задоволення.

В порядку ст.365 КПК України (в редакції 1960 року) вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 31 травня 2013 року щодо ОСОБА_9 змінити.

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_9 від покарання, призначеного за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України в зв`язку із закінченням строків давності, встановлених ст..49 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування вимог ч.1 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 .

Вважати ОСОБА_9 засудженою за ч.2 ст.364-1 КК України (в редакції від 7 квітня 2011 року ) до покарання, обраного судом, тобто до штрафу в розмірі 900 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 15300 грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4