АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 641/2362/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1797/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 365, ч.2 ст. 121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
потерпілої - - ОСОБА_7
захисників - - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених - - ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 22 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,-
Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 22 липня 2015 року
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Куп`янськ Харківської області, громадянин України, має малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , з вищою освітою, займав посаду дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Комінтернівського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, на час ухвалення вироку працював сторожем відділу безпеки ПАТ «Футбольний клуб «Металіст», має спеціальне звання старшини міліції, раніше не судимий, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч.3 ст. 365 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах , терміном на 3 роки. Відповідно ст.54 КК України ОСОБА_10 позбавлено спеціального звання старшина міліції .
За цивільним позовом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 солідарно на користь потерпілої ОСОБА_12 стягнуто у відшкодування моральної шкоди 5000 грн.
Цим же вироком ОСОБА_11 засуджено за ч.2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 Кк України , за сукупністю вироків , шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 15 квітня 2013 року остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
За ч.2 ст.27 ,ч.3 ст. 365 КК України ОСОБА_11 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Вирок суду у відношенні ОСОБА_11 , як в частині засудження та і в частині виправдання учасниками кримінального провадження не оскаржено.
Як встановив суд ОСОБА_10 , перебував згідно наказу начальника ГУ МВС України в Харківській області № 475 о/с від 24.12.2013 на посаді дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Комінтернівського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, перебуваючи у спеціальному званні старшини міліції, мав наступні обов`язки та повноваження:

-Згідно статті 5 Закону України "Про міліцію" був повинен виконувати свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Не допускати ні за яких виняткових обставин або вказівок службових осіб будь-яких незаконних дій або бездіяльності. Для забезпечення громадського порядку, як працівник міліції, був зобов`язаний вживати заходів незалежно від свого підпорядкування.

Поважати гідність особи та виявляти до неї гуманне ставлення, захищати права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань.

У взаємовідносинах з громадянами виявляти високу культуру і такт;

-відповідно до ст. 10 Закону України "Про міліцію", мав обов`язок виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення;

-у відповідності до ст. 11 Закону України "Про міліцію", для виконання покладених на нього обов`язків мав права: вимагати від громадян і службових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліцією, право на затримання і тримання у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, осіб, які перебували у громадських місцях у стані сп`яніння, в порядку та на підставах, передбачених чинним законодавством, та вчиняти відносно зазначених осіб дії, передбачені пунктами 6-14 зазначеної статті;

-входити безперешкодно у будь-який час доби в приміщення громадян, до житла чи іншого володіння особи, яка перебуває під домашнім арештом або адміністративним наглядом - з метою, в порядку та на підставах, передбачених чинним законодавством.

У разі опору, вчинення протидії - вживати заходів до їх подолання, передбачених цим Законом;

-в силу статті 13 Закону України "Про міліцію" - мав право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі й прийоми рукопашного бою для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам працівників міліції, здійснюваного із застосуванням сили до працівників міліції або до інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків;

-в силу статті 14 Закону України "Про міліцію" мав право застосовувати наручники, гумові кийки, засоби зв`язування, сльозоточиві речовини, світлозвукові пристрої відволікаючої дії;

Таким чином, ОСОБА_10 , займаючи зазначену посаду, був працівником правоохоронного органу та виконував службові повноваження працівника міліції.

Замість виконання належним чином відповідно до Закону та функціональних обов`язків працівника органів внутрішніх справ, своїх службових обов`язків, ОСОБА_10 , перевищуючи надану йому владу та службові повноваження, діючи разом з ОСОБА_11 , вчинив тяжкий злочин у сфері службової діяльності, а ОСОБА_11 , будучи раніше неодноразово судимим, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив тяжкий злочин проти життя та здоров`я людини за наступних обставин:

Так, 17 січня 2014 року близько 12 години 00 хвилин, ОСОБА_10 перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні адміністративної дільниці № 10-11 Комінтернівського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, розташованої за адресою: м. Харків, пр. Героїв Сталінграду, 138-В, виконував свої службові обов`язки.

В цей час у приміщенні адміністративної дільниці № 10-11 Комінтернівського РВ для вирішення питання щодо притягнення до адміністративної відповідальності знаходився ОСОБА_11 . На час приходу до адміністративної дільниці Комінтернівського РВ ОСОБА_11 знаходився у стані алкогольного сп`яніння.

На виконання службових обов`язків за усною вказівкою дільничного інспектора сектору ДІМ Комінтернівського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_13 , ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 направились за домашньою адресою ОСОБА_14 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_10 мав здійснити виклик ОСОБА_14 до приміщення адміністративної дільниці № 10-11 Комінтернівського РВ для притягнення її до адміністративної відповідальності за ст. 187 КУпАП. При цьому ОСОБА_11 визвався надати допомогу ОСОБА_10 та вказати місце проживання ОСОБА_14 ..

Близько 12 години 15 хвилин того ж дня, прибувши за домашньою адресою ОСОБА_14 , ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 увійшли до її квартири. Зважаючи, що при цьому ОСОБА_14 дозволу увійти у квартиру не надавала, скаржилась на погане самопочуття, знаходилась у хворобливому стані, ОСОБА_10 заходячи до квартири ОСОБА_14 та не отримавши відповідної згоди, перевищив надані йому владу та службові повноваження. Поблизу ліжка ОСОБА_14 знаходилось відро з блювотними масами. Усвідомлюючи, що ОСОБА_14 погано себе почуває та не може самостійно пересуватись - вона падала при пересуванні по квартирі - і потребує медичної допомоги, не беручи це до уваги, ОСОБА_10 , всупереч покладеним на нього обов`язкам, не надав їй медичної допомоги. Натомість, перевищуючи надану йому владу та службові повноваження, без законних на те підстав, із застосуванням фізичної сили ОСОБА_10 , разом з ОСОБА_11 почали здійснювати примусовий її привід. ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 взяли ОСОБА_14 під руки, та, всупереч її волі, повели ОСОБА_14 до приміщення адміністративної дільниці № 10-11 Комінтернівського РВ. З тильного боку будинку АДРЕСА_3 , у зв`язку з поганим самопочуттям ОСОБА_14 , намагаючись уникнути незаконного примусового приводу, та утримання ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , почала затинатись та падати на землю. ОСОБА_10 , утримуючи її за руки під пахви, перебуваючи з лівої сторони від неї, перевищуючи свої службові повноваження, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, невірно розуміючи інтереси служби, та бажаючи за будь-яку ціну доставити ОСОБА_14 до адміністративної дільниці № 10-11 Комінтернівського РВ, наніс їй лівою рукою удар в область живота. ОСОБА_11 також наніс аналогічний удар правою рукою в область живота. Від нанесених ударів ОСОБА_14 впала на землю. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підняли її за кисті рук, а саме: ОСОБА_10 - правою рукою за ліву руку, а ОСОБА_11 - лівою рукою за праву руку, та протягли її близько 15-17 метрів по землі у напрямку адміністративної дільниці № 10-11 Комінтернівського РВ. Цими злочинними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спричинили ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді саден на передній поверхні передньої стінки живота, рваної рани в проекції передньої верхньої ості правої клубової кістки, садна на передній поверхні середньої третини правого стегна, садна в проекції розгинальних поверхонь обох колінних суглобів, які, згідно зазначеного вище висновку судово-медичної експертизи є тілесними ушкодженнями легкого ступеня тяжкості.

Втомившись тягти ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відпустили її, від чого остання впала обличчям на землю. В цей час ОСОБА_10 на мобільний телефон, що був при ньому, зателефонував щодо явки ОСОБА_14 до адміністративної дільниці, дільничний інспектор ОСОБА_15 .. ОСОБА_10 , розмовляючи з цього приводу з ОСОБА_15 по телефону, відійшов від ОСОБА_14 . Пояснивши, що ОСОБА_14 знаходиться у стані алкогольного сп`яніння, та зрозумівши з відповіді ОСОБА_15 недоцільність подальшого злочинного приводу останньої до адміністративної дільниці Комінтернівського РВ, ОСОБА_10 вирішив залишити ОСОБА_14 там, де вона була.

Під час розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_15 по телефону, ОСОБА_11 , наніс ОСОБА_14 близько 8 ударів по різним ділянкам тіла, а саме ногами в область нижніх ребер - живота з лівого та з правого боків близько 3-4 ударів з кожного боку. Окрім того, наніс декілька ударів руками по голові з лівого та з правого боку.

Внаслідок перетягування по землі, та нанесених ОСОБА_14 ударів, їй було спричинено такі тілесні ушкодження: садна в лобній області зліва та справа, садна в проекції тіл правої та лівої виличних кісток, крововилив в проекції тіла лівої виличної кістки, крововилив біля нижньозовнішнього квадранта правої молочної залози, садно на лівій боковій поверхні лівої половини грудної клітини, садна на передній поверхні передньої стінки живота, рвана рана в проекції передньої верхньої ості правої клубової кістки, крововилив в проекції верхньої поверхні лівого плечового суглоба, крововилив на тильній поверхні правої кисті, садна в проекції розгинальних поверхонь обох ліктьових суглобів, садна на передній поверхні середньої третини правого стегна, садна в проекції розгинальних поверхонь обох колінних суглобів, крововилив у м`які покрови голови з боку їх внутрішньої поверхні в лобно-скроневій області зліва, крововилив у м`які тканини поверхні краю правої реберної дуги, по передній підпахвеній лінії, надриви тканин печінки на вісцеральній поверхні з крововиливом до черевної порожнини.

Зазначені тілесні ушкодження утворилися від побоїв, спричинених ОСОБА_14 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також від перетягування її по землі.

Бачачи, що ОСОБА_11 спричиняв ОСОБА_14 тілесні ушкодження, ОСОБА_10 не вжив жодних, передбачених законом, заходів, спрямованих на зупинення злочинних дій останнього. Більш того, бачачи, що ОСОБА_14 після неправомірних насильницьких дій у самого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знаходиться у безпорадному стані, та потребує негайної медичної допомоги, ОСОБА_10 , не вживши жодних заходів для надання такої допомоги, залишив ОСОБА_14 у небезпечному для життя стані та разом з ОСОБА_11 вирушили до адміністративної дільниці Комінтернівського РВ.

Внаслідок нанесених ударів, по голові ОСОБА_14 , було спричинено такі тілесні ушкодження: садна в лобній області зліва та справа, садна в проекції тіл правої та лівої виличних кісток, крововилив в проекції тіла лівої виличної кістки, крововилив у м`які покрови голови з боку їх внутрішньої поверхні в лобно-скроневій області зліва зазначені тілесні ушкодження, згідно висновку експерта віднесені до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.

Внаслідок волочіння ОСОБА_14 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 по дорозі, у неї виникли такі тілесні ушкодження: садна на передній поверхні передньої стінки живота, рвана рана в проекції передньої верхньої ості правої клубової кістки, крововилив в проекції верхньої поверхні лівого плечового суглоба, крововилив на тильній поверхні правої кисті, садна в проекції розгинальних поверхонь обох ліктьових суглобів, садна на передній поверхні середньої третини правого стегна, садна в проекції розгинальних поверхонь обох колінних суглобів,

Внаслідок нанесення ударів по тілу ОСОБА_14 їй спричинено такі тілесні ушкодження: крововилив біля нижньозовнішнього квадранта правої молочної залози, садно на лівій боковій поверхні лівої половини грудної клітини, крововилив у м`які тканини поверхні краю правої реберної дуги, по передній підпахвеній лінії, надриви тканин печінки на вісцеральній поверхні з крововиливом до черевної порожнини.

Зазначені тілесні ушкодження, окрім надривів тканини печінки утворилися від побоїв, спричинених ОСОБА_14 та відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Причиною смерті ОСОБА_14 стала закрита тупа травма живота з надривами тканини печінки, яка ускладнилась у своєму перебігу розвитком шоку. Внаслідок зазначеної травми, ОСОБА_14 померла на протязі перших хвилин після травми.

Зазначена травма є тяжкими тілесними ушкодженнями за критерієм небезпеки для життя, та стала безпосередньою причиною смерті ОСОБА_14 на протязі перших хвилин після травми, що стало тяжким наслідком дій вчинених ОСОБА_11 та перевищенням ОСОБА_10 влади, наданої йому, як працівнику міліції для виконання своїх службових повноважень.

Вказана травма була спричинена ОСОБА_14 саме під час побиття її

ОСОБА_11 ..

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова скасувати та призначити по справі новий судовий розгляд. Свою апеляційну скаргу обвинувачений обґрунтовує тим, що на його думку , він не був службовою особою та не міг виконувати службові повноваження дільничного інспектора міліції , оскільки відповідно до Статуту патрульно-постової служби міліції України , затвердженого наказом МВС України від 28.07.1994 р. та Положення про службу дільничних інспекторів в системі МВС, затвердженого наказом МВС України від11.11.2010 р. заборонено призначати до самостійного несення служби і озброювати міліціонерів , які не пройшли курсів початкової підготовки працівників органів внутрішніх справ України та не прийняли присяги. Обвинувачений вважає, що притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення службового злочину незаконно , оскільки йому тільки дали посвідчення працівника міліції і він незаконно займав посаду дільничного,тому у нього фактично були відсутні повноваження для прийняття будь-яких рішень. Окрім того апелянт зазначає, що його не було ознайомлено з функціональними обов`язками документи з особової справи побачив під час досудового слідства.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений цитує положення Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» посилається на те, що перевищення влади або службових повноважень утворює склад злочину , передбаченого ст. 365 КК України , лише у випадку вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень , для чого необхідно з`ясувати компетенцію цієї службової особи.

Окрім цього апелянт вважає, що його дії неправильно кваліфіковані за ч.3 ст. 365 КК України , оскільки по справі не доведено, що тяжкі наслідки у вигляді смерті ОСОБА_14 настали саме від його дій . При цьому обвинувачений посилається на те, що тілесні ушкоджень ОСОБА_14 спричинив не він , а ОСОБА_16 ; матеріальних збитків визначених в п.4 примітки до ст. 364 КК України як тяжкі наслідки злочином не спричинено; вважає що в попередньому вироку Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11.09.2014р. його дії були правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 365 КК України.

Також, посилаючись на те, що вчасно з`являвся на судові засідання , мав постійне місце роботи ,сплачував аліменти на дитину, вважає , що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисника ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; думку прокурора та потерпілої , які вважали вирок районного суду законним та обґрунтованим ; думку обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню , зважаючи на наступне.

Суд першої інстанції повно та всебічно встановив фактичні обставини справи на підставі доказів, які були досліджені в судовому засіданні. Зокрема вина ОСОБА_10 у скоєнні ним як працівником правоохоронного органу дій у відношенні потерпілої ОСОБА_14 , які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень , частково підтверджено поясненнями самих обвинувачених ; і в повному обсязі підтверджено поясненнями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_15 ; протоколами слідчих дій; об`єктивними даними судово-медичних експертиз. Зазначені докази не тільки наведені але й належним чином проаналізовані у вироку суду, в зв`язку з чим колегія суддів вважає недоцільним повторно наводити їх в ухвалі, оскільки з їх оцінкою погоджується.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення службового злочину незаконно , оскільки не пройшов початкову підготовку , не прийняв присягу і у нього фактично були відсутні повноваження для прийняття рішень колегія суддів вважає необґрунтованими.

При цьому колегія суддів враховує , що згідно наказу начальника ГУ МВС України в Харківській області від 24.12.2013р. ОСОБА_10 було призначено на посаду дільничного інспектора міліції СДІМ Комінтернівського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області з 27.12.2013 року , з присвоєнням спеціального звання старшина міліції та встановленням відповідних надбавок до окладу(а.с. 75) . Згідно наданих обвинуваченням копій матеріалів особистої справи ОСОБА_10 з липня по жовтень 2013 року, як кандидат на службу в ОВС, він проходив відповідне стажування у Комінтернівському РВ в ході якого був ознайомлений з правами обов`язками та відповідальністю працівників ОВС (а.с.11-43т.3) Відповідно до особистої заяви вивчив вимоги Закону України «Про міліцію» і був ознайомлений про необхідність додержання та відповідальність за недотримання вимог Закону України «Про міліцію» (а.с.44,56,57 т.3) Відповідно до законодавства на ОСОБА_10 розповсюджуються всі права та обов`язки надані йому як працівнику правоохоронних органів якого наділено владою та службовими повноваженнями. На момент скоєння злочину ОСОБА_10 знаходився на службі, був одягнений у міліцейську форму, мав з собою посвідчення , представлявся стороннім особам як дільничний інспектор міліції. Як вбачається з фактичних обставин справи , визнаних судом доведеними , ОСОБА_10 вчинив дії , які ніхто не має права виконувати чи дозволяти , що відповідно до п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» безпосередньо є перевищенням влади або службових повноважень. З урахуванням цього, посилання обвинуваченого на порушення наказів МВС України в частині того , що він не пройшов початкову підготовку працівників органів внутрішніх справ, не виключає того, що ОСОБА_10 як працівник органів внутрішніх справ мав відповідні владні повноваження , оскільки його вимоги як працівника міліції були обов`язковими для виконання іншими особами. Даних , що вказані в апеляції та поясненнях нормативні акти МВС виключають кримінальну відповідальність за скоєння службових злочинів працівників міліції , які не пройшли початкову підготовку , захисником та обвинуваченим не наведено. Оскільки суд розглядає справу в межах пред`явленого обвинувачення , він не вправі давати оцінку діям інших осіб щодо організації належного порядку проходження служби обвинуваченим.

Даючи оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації його дій судом першої інстанції, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи причиною смерті ОСОБА_14 стала закрита тупа травма живота з надривами тканини печінки, яка ускладнилась у своєму перебігу розвитком шоку. Вказана травма була спричинена ОСОБА_14 саме під час побиття її ОСОБА_11 .

Вказаний висновок суду першої інстанції обґрунтовано випливає з встановлених органом досудового слідства та судом дій обвинуваченого ОСОБА_16 , який під час розмови ОСОБА_10 з дільничним ОСОБА_15 по телефону, наніс ОСОБА_14 близько 8 ударів по різним ділянкам тіла, а саме ногами в область нижніх ребер живота з лівого та з правого боків близько 3-4 ударів з кожного боку.

Але зроблені судом висновки , що смерть ОСОБА_14 , яка наступила в результаті спричинення вказаного тяжкого тілесного ушкодження стала тяжким наслідком дій не тільки вчинених ОСОБА_11 , але й перевищення ОСОБА_10 влади, наданої йому, як працівнику міліції для виконання своїх службових повноважень є помилковими.

При цьому колегія суддів виходить із того, що перевищення влади або службових повноважень не може проявлятись у бездіяльності. Його об`єктивну сторону характеризує лише вчинення службовою особою (працівником правоохоронного органу) певних дій.

Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діями та настанням зазначених наслідків. При цьому необхідно встановити , що перевищення влади або службових повноважень не тільки передувало настанню істотної шкоди чи тяжких наслідків в часі , але й те, що це перевищення було їх необхідною умовою і що службова особа ( працівник правоохоронного органу) усвідомлював чи повинен був усвідомлювати те, що його діяння стане причиною настання зазначених наслідків.

Таким чином смерть ОСОБА_14 , яка наступила в результаті тяжкого тілесного ушкодження спричиненого їй обвинуваченим ОСОБА_16 ,при цих обставинах не може розглядатись в якості тяжких наслідків перевищення обвинуваченим ОСОБА_24 влади або службових повноважень.

Вказівка суду , що ОСОБА_24 не вжив передбачених законом заходів, спрямованих на зупинення злочинних дій ОСОБА_16 , і бачачи, що ОСОБА_14 після неправомірних насильницьких дій знаходиться у безпорадному стані не вжив заходів для надання допомоги, залишив ОСОБА_14 у небезпечному для життя стані, не тільки виходить за межі пред`явленого Сассі обвинувачення , але й також не ознакою перевищення влади, яке , як зазначено вище, не може проявлятись у бездіяльності особи.

Таким чином колегія суддів не вбачає в діях ОСОБА_24 наявності кваліфікуючої ознаки ч.3 ст. 365 КК України - спричинення тяжких наслідків.

Відповідно до п.п.7,8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» перевищення влади або службових повноважень, супроводжуване насильством, застосуванням

зброї або болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями , вже за змістом цих дій свідчить про заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян. Насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути як фізичним, так і психічним. Якщо фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні волі, завданні побоїв або ударів, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, у мордуванні, а психічне - у реальній погрозі заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких,

дії винної особи потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 365 КК України.

Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_24 щодо проникнення до квартири потерпілої без її згоди;здійснення безпідставного, з застосуванням фізичної сили примусового приводу ОСОБА_14 до приміщення адміністративної дільниці; спричинення ОСОБА_14 в ході примусового приводу легких тілесних ушкоджень, слід кваліфікувати за ч.2 ст. 365 КК України (в ред.від21.02.2014р.) як умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій , які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень , якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам , інтересам окремих громадян та супроводжувались застосуванням насильства.

Згідно ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування закону України про кримінальну відповідальність про меш тяжке правопорушення.

Зважаючи на наведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_24 задовольнити частково, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.365 КК України на ч.2 ст. 365 КК України(в ред.від21.02.2014р.) і призначити йому покарання в межах санкції цього закону.

Щодо обґрунтування вимог апелянта про призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, колегія суддів враховує, що вказані обставин були на підставі ч.2 ст.66 КК України визнані судом першої інстанції як такі , що пом`якшують покарання . В зв`язку з цим колегія суддів вважає можливим не призначати ОСОБА_24 максимальне покарання передбачене ч.2 ст. 365 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково . Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 22 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_10 з ч.3 ст.365 КК України на ч.2 ст. 365 КК України , і призначити йому покарання за ч.2 ст.365 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах , терміном на 3 роки.

Відповідно до ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_10 спеціального звання старшина міліції.

Врешті вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -