№ 5-31 кз 16
У Х В А Л А

12 лютого 2016 року м. Київ

Суддя Верховного Суду України ОСОБА_3, розглянувши заяву адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2 про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 листопада 2015 року щодо ОСОБА_2,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 15 листопада 2012 року ОСОБА_2 засуджено за частиною другою статті 368 Кримінального кодексу України (в редакції 2001 року) на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на два роки. На підставі статті 75 Кримінального кодексу України (далі - КК) ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на три роки з покладанням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 частини першої статті 76 КК.

Апеляційний суд міста Києва, розглянувши апеляцію прокурора, скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 в частині призначеного йому покарання і постановив свій вирок від 1 квітня 2015 року, яким призначив засудженому покарання за частиною другою статті 368 КК у виді п'яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на два роки та з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, з позбавленням ОСОБА_2 на підставі статті 54 КК 11-го рангу державного службовця. В іншій частині вирок районного суду залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 листопада 2015 року касаційні скарги засудженого та його захисника адвоката ОСОБА_4 залишено без задоволення. Касаційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок суду апеляційної інстанції в частині кваліфікації дій засудженого змінено та постановлено вважати ОСОБА_2 засудженим за частиною другою статті 368 КК в редакції Закону від 5 квітня 2001 року. У решті вирок залишено без зміни.

Адвокат ОСОБА_4, діючи в інтересах засудженого ОСОБА_2, посилаючись на підставу, передбачену п. 1 частини першої статті 400-12 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК 1960 року), звернувся до Верховного Суду України із заявою, в якій порушував питання про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 листопада 2015 року у зв'язку з неоднаковим застосуванням судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно-небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень.

Ухвалою судді Верховного Суду України від 29 січня 2016 року адвоката ОСОБА_4 було повідомлено про невідповідність його заяви вимогам статті 448 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) в редакції Закону України №192-VIII від 12.02.2015 року «Про забезпечення права на справедливий суд», що набрала чинності з 28.03.2015 року, та встановлено строк для усунення зазначених в ухвалі недоліків заяви до 10 лютого 2016 року. Також заявнику було роз'яснено, що у разі, якщо зазначені в ухвалі недоліки заяви не буде усунуто в установлений строк, заяву буде йому повернуто.

Недоліками заяви було визнано те, що в ній не було конкретизовано норму матеріального права, яка неоднаково застосована судом касаційної інстанції, не наведено, в чому полягає подібність правовідносин, викладених судом у долучених до заяви судових рішеннях, і неоднаковість правозастосування з відповідною оцінкою наданих в копіях судових рішень.

Також у заяві містились певні суперечності. Зокрема вказувалось на те, що ОСОБА_2 не є суб'єктом злочину, передбаченого статтею 368 КК, тобто службовою особою, оскільки він не був наділений владою, не виконував організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків і не використовував службового становища в інтересах особи при отриманні від неї коштів. Водночас у заяві порушувалось питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_2 з частини другої статті 368 КК на частину другу статті 190 КК і частину першу статті 364 КК, а в подальшому - з посиланням на відсутність заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, вказувалось на кваліфікацію його дій за статтею 368 КК, але з виключенням з обвинувачення ОСОБА_2 кваліфікуючої ознаки статті 368 КК «вимагання хабара»». Про такі суперечності свідчили й додані для порівняння рішення суду касаційної інстанції.

На виконання ухвали судді від 29 січня 2016 року адвокат ОСОБА_4 у встановлений йому строк подав нову заяву.

Як убачається із тексту цієї заяви, датованої 9 лютого 2016 року, адвокат, з посиланням вже на пункти 1, 3 частини першої статті 445 КПК, зазначає у ній, окрім раніше наведених даних, про те, що дії ОСОБА_2 необхідно кваліфікувати за частиною першою статті 364 КК, а не за частиною другою статті 368 КК, у той же час вказуючи, що ОСОБА_2, як начальник відділу погодження проектів землеустрою управління дозвільної документації та організаційно-правових питань Київархитектури, не був наділений владою і не використовував службового становища при вчиненні діяння. Також адвокат долучив до цієї заяви додаткові судові рішення для порівняння, не наводячи в заяві обгрунтувань подібності правовідносин в оспореному і порівнюваних рішеннях суду касаційної інстанції та неоднаковості застосування норм права.

Таким чином, зі змісту заяви адвоката ОСОБА_4 видно, що він усіх зазначених в ухвалі судді недоліків не усунув.

Ураховуючи, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їх правових позицій засобами, передбаченими КПК, суд позбавлений можливості самостійно зробити висновок, які саме норми КК за змістом заяви та долучених для порівняння рішень суду касаційної інстанції та постанов Верховного Суду України адвокат ОСОБА_4 розцінює як неоднаково застосовані.

У зв'язку із зазначеним вище заява підлягає поверненню заявнику на підставі пункту 1 частини четвертої статті 450 КПК.

Відповідно до частини п'ятої статті 450 КПК повернення заяви з підстав, передбачених частиною четвертою цієї статті, не перешкоджає повторному зверненню у разі належного оформлення заяви або з інших підстав, ніж ті, які були предметом розгляду.

Керуючись статтею 450 КПК,

ухвалила:

заяву адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_2 про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 листопада 2015 року щодо ОСОБА_2 повернути заявнику.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя

Верховного Суду України ОСОБА_3