АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11кп/796/1943/2014 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

- при секретарі ОСОБА_5

- з участю прокурора ОСОБА_6

- захисників ОСОБА_7

ОСОБА_8

- обвинувачених ОСОБА_9

ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_11 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2013 року, згідно з яким:

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Шибене, Бородянського району, Київської обл., зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,

- визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та йому призначене покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням трьох років іспитового строку, та згідно з п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України, на нього покладені відповідні обов`язки;

- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець м. Києва, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,

- визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначене покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням двох років іспитового строку та згідно з п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України на нього покладені відповідні обов`язки, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно із вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнанні винуватими у вчиненні корисних злочинів за таких обставин.

Так, 30.03.2013 року, близько 00:40 год., ОСОБА_9 , проходячи по вул. Волинській, 21 в м. Києві разом із своїми знайомими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , побачивши раніше незнайому ОСОБА_13 , яка в цей час проходила по тротуарній доріжці, вирішив заволодіти її майном.

При цьому ОСОБА_9 вступив в злочинну змову з ОСОБА_10 , якому згідно із відведеною роллю необхідно було спостерігати за навколишньою обстановкою та в разі виникнення небезпеки повідомити про це ОСОБА_9 , на що ОСОБА_10 погодився.

Після цього, наздогнавши ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , не розкриваючи ОСОБА_10 своїх намірів застосувати ніж при заволодінні майном, обхопив потерпілу лівою рукою та, приставивши ніж до правого боку ОСОБА_13 , став вимагати передачі йому її особистих речей, що представляють матеріальну цінність, погрожуючи при цьому застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, в разі невиконання його вимог.

В цей час, стоячи поруч з ОСОБА_9 , зрозумівши, що той вчиняє злочин, і сприймаючи його дії як вчинення відкритого заволодіння майном потерпілої, оскільки не знав про наявність ножа у ОСОБА_9 та не чув його погроз про застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, залишаючись на місці, ОСОБА_10 спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб в разі небезпеки попередити про це ОСОБА_9

ОСОБА_13 , усвідомлюючи реальний характер застосування погроз ОСОБА_9 , а також те, що поряд знаходиться ще одна особа, що також впевнило її в реалізації погроз в разі невиконання нею вимог обвинуваченого, дістала з кишені своєї куртки мобільний телефон «Samsung Galaxy», вартістю 1 000 грн., в якому знаходилась карта-пам`яті, ємкістю 4 Гб, вартістю 80 грн. та сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 50 грн., на рахунку якої були відсутні гроші, а також зі своєї сумки порожній гаманець, вартістю 100 грн., та передала все вказане майно ОСОБА_9 .

Заволодівши чужим майном, ОСОБА_9 шляхом скоєння нападу, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, разом з ОСОБА_10 , який вчинив його відкрите викрадення за попередньою змовою групою осіб, з місця події вчинення кримінального правопорушення зникли, завдавши тим самим потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1.230 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 187 КК України та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, який не підлягав застосуванню, та на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості та особі обвинувачених внаслідок м`якості, просив вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченим покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 4 років позбавлення волі, в решті залишивши судове рішення без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на неправильне застосування кримінального закону, яке виразилось у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України, оскільки суд першої інстанції, не врахував тяжкість вчинених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінальних правопорушень та їх суспільну небезпеку. При цьому апелянт вказує, що суд першої інстанції безпідставно визнав як обставини, що пом`якшують покарання, обвинуваченим дані про їх особу, зокрема відсутність попередніх судимостей, молодий вік ОСОБА_10 та стан здоров`я ОСОБА_9 , а також належним чином не оцінив роль останнього при вчиненні кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та, посилаючись на безпідставне застосування до обвинувачених ст. 75 КК України, просив, скасувавши вирок суду першої інстанції в частині покарання, постановити в цій частині новий вирок, а також пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок без змін; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених: ОСОБА_9 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбої); та ОСОБА_10 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку, про юридичну кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 187 КК України та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими у справі, дослідженими у судовому засіданні та належним чином оціненими доказами, у тому числі показаннями потерпілої ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_12 , даними, що містились у протоколі огляду місця події, а також показаннями обвинувачених, які повністю визнали свою винуватість у висунутому їм обвинуваченні.

Зазначені докази, в їх сукупності будь-ким із учасників провадження не оспорюються та в цій частині не оскаржуються, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України, фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні ними конкретних протиправних дій, юридична кваліфікація цих дій не є предметом апеляційного розгляду, та колегією суддів не перевіряються.

Що ж стосується апеляційних доводів прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону, який, за твердженнями апелянта, не міг бути застосований до обвинувачених, а також невідповідність призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, що не відповідає ступню тяжкості та вказаним особам внаслідок м`якості, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, у тому числі і у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. При цьому суд зобов`язаний дотримуватись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України, за якими особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Проте, колегія суддів уважає, що судом першої інстанції вимоги вказаних статей належно дотримані не були, бо висновки про можливість виправлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без відбування реального покарання не були судом належним чином мотивовані.

Так, призначаючи ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 187 КК України і ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання, суд першої інстанції, як це зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів та дані про особу кожного з них і вважав, що вони обидва заслуговують покарання у виді позбавлення волі.

Більш того, лише такий вид покарання передбачений санкціями як ч. 1 ст. 187 КК України, так і ч. 2 ст. 186 КК України.

При цьому, врахувавши обставини, що пом`якшують покарання, а саме у ОСОБА_10 : каяття у вчиненому, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, його молодий вік; а у ОСОБА_9 : щире каяття, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, відшкодування потерпілій завданої шкоди, його стан здоров`я, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачені не становлять великої суспільної небезпеки, а відтак можуть бути звільнені від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим, з таким висновком колегія суддів погодитись не може, з огляду на ступінь тяжкості скоєних цими особами кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, які зокрема направлені проти власності та мають велику соціальну небезпечність; конкретні обставини справи, у тому числі зухвалий характер насильницьких дій обвинувачених, які у відкритий спосіб заволоділи майном потерпілої, а ОСОБА_9 використав спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень предмет, погрожуючи ОСОБА_13 застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої; наслідки від вчиненого злочину у виді спричинення матеріальної шкоди цій особі; поведінку обвинувачених після скоєння протиправних дій, які за показаннями свідка ОСОБА_12 розділи між собою майно, яким заволоділи, а також на дані про особу обвинувачених, які на час вчинення злочинів офіційно суспільно-корисною працею не займались, а фактично переслідували мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна.

І саме ці обставини, які фактично не були враховані судом першої інстанції, беззаперечно свідчать про хибність його висновків про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без відбування покарання, про що зазначив і суд касаційної інстанції в ухвалі від 26.06.2014 року, вказівки якого відповідно до закону після скасування судових рішень є обов`язковими для судів першої та апеляційної інстанції, а тому в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню із скасування вироку в частині призначеного покарання, оскільки суд першої інстанції застосував до обвинувачених закон, який не підлягав застосуванню.

Разом з тим, при визначенні виду та терміну покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за вчинені ними кримінальні правопорушення, які слід відбувати реально, колегія суддів відповідно до положень ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості скоєних ними злочинів, дані про особу обвинувачених, у тому числі і ті, що серед інших у законний спосіб визнані судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочину ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , притягнення їх до кримінальної відповідальності вперше, молодий вік ОСОБА_10 та стан здоров`я ОСОБА_9 , думку потерпілої, яка просила суворо не карати обвинувачених, виключно позитивні дані, що характеризують їх особу після звільнення з місць позбавлення волі після скасування попереднього судового рішення, а також ті обставини, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 фактично вже відбули частину терміну визначеного їм раніше покарання, та на підставі наведеного з огляду на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, а відтак істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, вважає за можливе на підставі ст. 69 КК України перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкціях статей інкримінованих обвинуваченим злочинів, а саме призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі, зарахувавши у строк цього покарання відповідно до положень ст. 72 КК України час їх попереднього ув`язнення та перебування під вартою.

Саме таке покарання з урахуванням усіх наведених раніше обставин, суд апеляційної інстанції вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та попередження нових злочинів.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора в частині пропозиції визначити обвинуваченим покарання у виді 4 років позбавлення волі, у тому числі і з огляду на відсутність належних обґрунтувань задоволенню не підлягає.

З огляду на наведене, вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягає скасуванню в частині призначеного їм покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 2 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок яким:

- призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 4 років обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту виконання вироку, зарахувавши у цей строк відповідно до правил ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою: з 20 квітня по 02 жовтня 2013 року та з 20 жовтня 2014 року по 01 жовтня 2015 року із розрахунку, що 1 день позбавлення волі відповідає 2 дням обмеження волі.

- призначити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді 3 років обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту виконання вироку, зарахувавши у цей строк відповідно до правил ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою: з 20 жовтня 2014 року по 01 жовтня 2015 року із розрахунку, що 1 день позбавлення волі відповідає 2 дням обмеження волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4