Апеляційний суд міста Києва
Справа № 11-кп/796/1690/15 Головуючий в суді І-ої інстанції: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 313 КК Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
Іменем України

18.12.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0003069 від 01.04.2015 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28.07.2015 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прип`ять Чорнобильського району Київської області, українця, громадянина України, освіта неповна середня, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- визнано винуватим в скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 313 КК України та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

за ч. 1 ст. 313 КК України у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися в інспекцію для реєстрації.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді особистого зобов`язання залишений без змін.

За цим вироком ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що у невстановлений досудовим слідством час з метою незаконного виготовлення психотропної речовини амфетамін, придбав обладнання та хімічні речовини, необхідні для незаконного виготовлення психотропної речовини амфетамін, яке почав незаконно зберігати за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_2 .

Так, 01.04.2015 о 15 год. 45 хв. під час проведення обшуку в кв. АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_9 було вилучено хімічне лабораторне - обладнання, за допомогою якого він незаконно виготовляв психотропну речовину амфетамін.

Згідно з висновком експерта № 1145х від 13.05.2015 - у екстракті з наданих на дослідження фрагментів тканини (об`єкт 15) та змиві з наданого на дослідження шприца (об`єкт 16) виявлено амфетамін, що є психотропною речовиною.

Маса амфетаміну у екстракті становить 0,030 г; маса амфетаміну у змиві становить 0,002 г. Загальна маса амфетаміну складає 0,032 г.

Надані на дослідження безбарвні рідини (об`єкти 1, 2) - оптова кислота, яка до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься.

Надані на дослідження безбарвні рідини (об`єкти 3, 4, 5) - азотна кислота, яка до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься

Надана на дослідження безбарвна рідина (об`єкт 6) - ортофосфорна кислота, яка до наркотичних засобів,- психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься.

Надана на дослідження безбарвна рідина (об`єкт 7) - ізопропіловий спирт, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься.

Надана на дослідження кристалоподібна речовина жовтого кольору (об`єкт 9 - фенілнітропрогіен, який до наркотичних засобів, психотропних речовин. їх аналогів та прекурсорів не відноситься.

Надані на дослідження гранульовані речовини білого кольору (об`єкти 10, 11) - натрію гідроксид, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься.

У наданій на дослідження безбарвній рідині (об`єкт 8), змивах з наданих на дослідження колби (об`єкт 12), холодильників (об`єкти 13, 14), респіраторів та шлангів (об`єкт 17) наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено, в межах чутливості використаного методу дослідження.

Надані на дослідження скляна плоскодонна колба зі шліфом та скляні кулькові холодильники відносяться до хімічного лабораторного посуду загального вживання. Інші надані на дослідження предмети є предметами загально-побутового призначення.

Безпосередньо процесу виготовлення або моделі технологічного процесу виготовлення в реальних умовах експерт не спостерігав, лише їх вірогідні сліди. Тому, у даному випадку, встановлення факту злочину "чи можливо виготовити психотропну речовину амфетамін в спосіб, описаний в поясненні ОСОБА_9 , виходить за межі компетенції судового експерта.

Але, беручи до уваги те, що у наданих на дослідження фрагментах тканини та на шприці виявлено психотропну речовину - амфетамін та враховуючи пояснення звинуваченого ОСОБА_9 , цілком ймовірно, що надані на дослідження предмети та речовини, за умови наявності додаткових реагентів та технічних умов, теоретично, могли використовуватись для виготовлення амфетаміну.

Крім того, ОСОБА_9 у невстановлений досудовим слідством час, знаходячись за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_2 , умисно з метою незаконного виготовлення психотропної речовини амфетамін, за допомогою спеціального обладнання, незаконно виготовив невстановлену кількість психотропної речовини амфетамін, яку помістив до згортків з фольги та прозорих поліетиленових пакетиків та незаконно зберігав за місцем свого проживанням, з метою збуту .

Так, 01.04.2015 року о 15 год. 45 хв. під час проведення обшуку в кв. АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_9 було вилучено: п`ять прозорих пакетиків з порошкоподібною речовиною білого кольору, чотири згортки з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, загальною масою 3,901 г., що у своєму складі містить психотропну речовину амфетамін масою 1,699 г., що відповідно до Таблиці 1.2 до Наказу міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 р. № 188 (у редакції наказу міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 р. № 634) є великими розмірами, яку ОСОБА_9 зберігав за місцем свого проживання з метою збуту.

Згідно з висновком експерта № 1162х від 24.04.2015 - у наданих на дослідження р; порошкоподібних речовинах білого кольору масою 0,076 г (об`єкт 3), 0,258 г (об`єкт 4), 0,040 г ф (об`єкт 5), 0,061 г (об`єкт 7), 0,116 г (об`єкт 8) та 0,077 г (об`єкт 9), у збитій в грудку і: порошкоподібній речовині світло-рожевого кольору 2,901 г (об`єкт 6) та у нашаруваннях на предметах (об`єкти 1,2,10-12) виявлено амфетамін, що є психотропною речовиною.

Маса амфетаміну у речовинах (об`єкти 3-9) та у нашаруваннях на предметах (об`єкти 1, 2, Ц 10-12) становить 0,001 г (об`єкт 1), 0,002 г (об`єкт 2), 0,040 г (об`єкт 3), 0,142 г (об`єкт 4), 0,020 г (об`єкт 5), 1,334 г (об`єкт 6), 0,035 г (об`єкт 7), 0,067 г (об`єкт 8), та 0,052 г (об`єкт 9), 0,005 г (об`єкт 10). 0,004 г (об`єкт 11) та 0,004 г (об`єкт 12).

Загальна маса амфетаміну становить 1,706 г.

Амфетамін, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 (редакція від 01.06.2012) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, Таблиця II, список № 2), віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 313 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, змінивши ОСОБА_9 запобіжний захід на тримання під вартою, взявши останнього під варту в залі суду.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує, як на підстави для скасування вироку, на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, що потягнуло, за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, а саме м`якість, оскільки приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України до обвинуваченого, суд неналежним чином оцінив тяжкість кримінальних правопорушень, а наведені у вироку пом`якшуючі обставини і дані про особу винного, на думку апелянта не дають достатніх підстав для призначення покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, при цьому вказуючи, що судом в мотивувальній частині вироку не обґрунтовано можливість застосування ст. 69 КК України в частині непризначення покарання у вигляді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив вирок суду скасувати та призначити новий вирок, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_9 , за його згодою визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки обвинувачений просив визнати недоцільним дослідження доказів, так як він повністю погоджується з обставинами скоєного ним злочину, в зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, а тому, згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині безпідставного звільнення від відбування покарання та призначення покарання обвинуваченому з застосуванням ст. 69 КК України, колегія приходить до висновку про їх обґрунтованість.

Висновки суду І-ї інстанції про доведеність винності ОСОБА_9 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 313 КК України обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та у апеляційній скарзі не оспорюються.

Посилання, які містяться в апеляції прокурора з приводу призначення обвинуваченому надто м`якого покарання з застосуванням ст. 69 КК України, заслуговують на увагу, оскільки ст. 69 КК України передбачає наявність не менше двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а ст. 75 КК України, передбачає, що особа може бути звільнена від відбування покарання з випробуванням при наявності даних, які свідчать про можливість її виправлення без відбування покарання.

Приймаючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд послався на щире каяття обвинуваченого, його позитивні характеристики, та що ОСОБА_9 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався і не перебуває на обліку лікаря нарколога та психіатра.

Проте, на думку колегії суддів, ці обставини не є достатньою підставою для застосування положень ст. 69 КК України та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, та звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, оскільки, судом лише формально зазначені обставини, які він враховує при визначені виду та розміру покарання, та не було належним чином аргументовано та зазначено, які саме обставини він безумовно вважає такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Тому, врахуванням обставин вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, який припинив свої злочинні дії по виготовленню психотропної речовини та зберіганню її з метою збуту, лише після втручання працівників правоохоронних органів, обсяг виробництва ним психотропної речовини, які фактично не були враховані судом І-ї інстанції, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України та звільнення обвинуваченого від відбуття покарання і необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді реального позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляції прокурора про скасування вироку та постановлення нового вироку в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання та неправильним застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України та постановлення нового вироку.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414 КПК України, суд апеляційної інстанції

ЗАСУДИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28.07.2015 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 313 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_9 виним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч. 2, ст. 313 ч. 1 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

за ч. 1 ст. 313 КК України у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили ОСОБА_9 у вигляді особистого зобов`язання залишити без змін.

Строк відбуття покарання відраховувати з моменту фактичного затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до касаційного інстанції в порядку глави 32 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

_________________ ________________ _________________