АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000031 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 червня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Русанів Броварського району Київської області, який не працює, не одружений, має середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий :

1) 28.08.2006 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст.185 КК України до штрафу 850 грн.;
2) 30.10.2006 року Оболонським районним судом м. Києва за ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

3) 13.06.2007 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

4) 25.08.2009 року Печерським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

5) 16.08.2013 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, ч.2 ст.185, 70 КК України до З років 6 місяців позбавлення волі;
6) 30.09.2013 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 70,ч.4 ст.70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, звільненого ухвалою Березанського районного суду Київської обл. на підставі ст. 1 п.»в» ЗУ «Про амністію у 2014 році»;
7) 10.04.2015 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Печерського районного суду м. Києва від 25 червня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання призначеного за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10 квітня 2015 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції; повідомляти ці органи про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої інспекції.

Вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів по справі.
Згідно з вироком суду, 02.01.2015, приблизно о 17 год. 00 хв., ОСОБА_6 знаходячись на першому поверху ТЦ «Гулівер», по вул. Спортивна площа, 1-А в м. Києві, зайшов до приміщення магазину «Крістіан Плейн», де підійшов до торгівельної стійки продавця та, маючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, заглянув за стійку, за якою побачив мобільний телефон та гаманець, які взяв та поклав до кишені своєї куртки, попрямувавши після цього до виходу з магазину. В результаті своїх дій ОСОБА_6 повторно, таємно викрав чуже майно: гаманець вартістю 200 гривень, в якому знаходились грошові кошти в сумі 500 гривень та мобільний телефон марки «НТС one х white», вартістю 3343 гривні, з карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 20 гривень, на рахунку якої знаходилось 10 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 4073 гривні. З викраденим майном ОСОБА_8 вийшов за межі магазину та розпорядився ним на власний розсуд.

Не погодившись з таким рішенням суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Печерського районного суду міста Києва від 25 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 , скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Враховуючи положення ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10.04.2015 року виконувати самостійно, в решті вирок залишити без змін.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання із застосуванням ст. 75 КК України не врахував, що ОСОБА_6 попередньо 6 разів засуджувався за вчинення аналогічних злочинів проти власності, 4 рази відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, а в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які обґрунтовано вказують на можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому внаслідок необґрунтованого та незаконного застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, йому призначено м`яке та несправедливе покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого котрий заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції визнано недоцільним дослідження інших доказів, крім допиту обвинуваченого та дослідження матеріалів, які характеризують його особу і в силу положень ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції обмежений оцінкою цих же доказів.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, є вірною і ніким не ставиться під сумнів.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, як за ч. 2 ст. 185 КК України, так і за сукупністю злочинів, суд не дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, зокрема недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, який до цього шість разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, в тому числі чотири рази засуджувався до покарання у виді позбавлення волі реально, але на шлях виправлення не став і продовжив вчиняти злочини проти власності громадян. Зазначене свідчить, що звільнення за таких обставин обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, попереднє застосування якої до того ж позитивного впливу на ОСОБА_6 не мало, не сприятиме досягненню мети покарання та буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

До того ж суд не дотримався вимог ч. 4 ст. 70 КК України призначаючи покарання за сукупністю злочинів. Так, визнавши ОСОБА_6 винним за ч.2 ст. 185 КК України суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання призначеного за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10 квітня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки. Таке призначення остаточного покарання суперечить сталій судовій практиці, яка знайшла своє відображення в абзаці 2 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Виходячи з викладеного, у зв`язку із неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вирок Печерського районного суду міста Києва від 25 червня 2015 року відносно ОСОБА_6 , підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора в цій частині має бути задоволена.
При постановленні нового вироку, в зазначеній вище частині, щодо ОСОБА_6 , за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до середньої тяжкості, встановлені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого, який має ряд непогашених судимостей за вчинення аналогічних злочинів, позитивно характеризується, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щирого каяття і відсутність обставин, які його обтяжують і, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, вважає за необхідне обрати йому покарання, у виді арешту, в розмірі санкції ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки за наявності обставини, яка пом`якшує покарання, і з огляду на наявність альтернативних покарань, суд першої інстанції, як і прокурор у поданій апеляційній скарзі, фактично не вмотивували необхідність обрання обвинуваченому найсуворішого із різних видів покарань, передбачених санкцією ч.2 ст. 185 КК України.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10.04.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України слід виконувати самостійно.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Постановити в цій частині новий вирок та, з урахуванням положень ч.2 ст. 404 КПК України, призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту на строк 6(шість) місяців.

На підставі положень ч.4 ст. 70 КК України цей вирок, а також вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10.04.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, виконувати самостійно.

Початок строку покарання ОСОБА_6 за цим вироком обраховувати з моменту його звернення до виконання.

В іншій частині вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10.04.2015 рокузалишити без змін.

Вирок колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його оголошення.
Судді:

______________ ______________ _______________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3