АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1543/15 Справа № 191/3053/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 серпня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого- ОСОБА_6
та за участю в режимі відеоконференції обвинуваченого- ОСОБА_7
захисників- адвокатів- ОСОБА_8 , ОСОБА_9
законного представника потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_11
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Запоріжжя, раніше судимого:
-24 листопада 1993 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.142 КК України, ч.2 ст.118, ст.42 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-31 січня 2001 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч.2, ч.3 ст.140 КК України, ч.1 ст.145 КК України, ст.42 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-23 лютого 2006 року звільнений умовно-достроково на 6 місяців 29 днів за постановою Синельниківського міського суду Дніпропетровської області;
-28 грудня 2006 року Синельниківським міським Дніпропетровської області за ч.3ст.185 КК України, ч.1 ст.263 КК України, 70,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-19 червня 2009 року звільнений умовно- достроково на 9 місяців 2 дні за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м.Синельникове Дніпропетровської області, раніше судимого:
-11 червня 2001 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ст.17 КК України, ст.140 ч.2 КК України, ст.17 КК України, ст.81 ч.З КК України, ст.42, КК України до 3 років позбавлення волі;
-14 грудня 2001 року перегляд справи із застосуванням ст.46-1 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою на 2 роки; -
-8 серпня 2002 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч.2, ч.З ст.185 КК України,ст.70, ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-20 грудня 2002 року Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч.З ст.185 КК України, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;
-25 грудня 2007 року Синельниківським міським судом за ч.2 ст.186 КК України, ч.З ст.187 КК України, ст.185 ч.3 КК України, ст.70,71 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-19 листопада 2013 року звільнений умовно-достроково на 10 місяців 3 дня за ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області,-
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляціях та доповненнях до неї /а.с.65-66; а.с.68-71; а.с.88 т.1/ обвинувачений, стосовно якого винесено обвинувальний вирок- ОСОБА_6 та призначено покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ст.71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, приєднано частково невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2007 року і остаточно призначено покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з ізоляцією його та поміщенням в кримінально-виконавчу установу закритого типу та його захисник- адвокат ОСОБА_9 - просять відповідно до ч.5 ст.29 КК України перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.185 КК України та призначити останньому покарання, в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, відповідно до ст.75 КК України на 3 роки, застосувавши при цьому положення ст.69 КК України, оскільки на їх думку, в матеріалах провадження є вагомі підстави, для подальшого застосування саме цих норм КК України. Насамперед сторони просять визнати обставину- тиск зі сторони брата ( ОСОБА_7 ), як пом`якшувальну. Крім того, відповідно до апеляцій витікає, що в ході судового слухання не було доведено вини ОСОБА_6 , а саме його намір на скоєння нападу та заволодіння чужим майном. Дане твердження було підтверджено: слідчим експериментом, поясненнями ОСОБА_7 , а також поясненнями законного представника потерпілої- ОСОБА_11 , яка в ході судового слухання вказувала, що «… мама казала, у будинку була одна людина». Між тим, ОСОБА_6 акцентує, що суд в порушення вимог ч.4 ст.95 КПК України в своєму рішенні послався на пояснення, які були ним надані у ході досудового слідства, які були отримані незаконно робітниками міліції, оскільки останні порушили його право на захист. Внаслідок чого усе вищевказане призвело до прийняття незаконного рішення по справі.
В апеляції /а.с.77 т.1/ захисник- адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2014 року відносно ОСОБА_7 - змінити та призначити останньому покарання із застосуванням положення ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В обґрунтування своєї скарги сторона захисту акцентує, що обвинувачений має постійне місце реєстрації та проживання, за місцем мешкання характеризується позитивно та покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
При розгляді справи судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник- адвокат ОСОБА_9 підтримали свої апеляційні вимоги, посилаючись на доводи, викладені в апеляційних скаргах та доповненнях, зазначили, що обвинувачення не довело вини ОСОБА_6 у скоєнні саме розбою, прохали перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст.185 ч.3 КК України, стосовно апеляційних вимог захисника ОСОБА_8 - просили останні задовольнити.
Захисник- адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу, подану захисником, уточнивши свої вимоги, вказуючи на те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст.186 ч.3 КК України, призначивши останньому покарання саме за вказаною статтею, вважали, що апеляція обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника- адвоката ОСОБА_9 підлягають задоволенню.
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції прохав вирок суду залишити без змін, як законний та обґрунтований, а апеляції сторони захисту- без задоволення.
Представник потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_11 прохала не задовольняти апеляційні вимоги сторони захисту, вказуючи на те, що зі слів своєї матері- потерпілої ОСОБА_10 , яка на даний час знаходиться при здоровому глузді, чітко пам`ятає всі події, які відбувалися того вечора, над нею не оформлювалися ні опіка ні піклування, знає, що обидва обвинувачених були в будинку потерпілої, при цьому ОСОБА_7 наносив тілесні ушкодження потерпілій, а ОСОБА_6 забігши всередину кричав братові, що пора звідти вшиватися. На досудовому слідстві потерпіла допитувалася, приймала участь у слідчих діях, писала заяву в міліцію, однак в суді першої інстанції допитана не була, як не були допитані і свідки по справі. В суді давала свідчення зі слів потерпілої, однак не вказала на те, що ОСОБА_6 забігав у будинок. Свідком вказаного був і сусідній хлопець, який світив ліхтариком, крім того потерпіла дійсно розповідала подробиці їй та її сину.
Стосовно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 судом першої інстанції винесено обвинувальний вирок за таких обставин.
Так, 28 грудня 2013 року, приблизно о 18 годині ОСОБА_7 знаходячись поблизу кафе «Тетяна», розташованого по вул.Петровського м.Синельникове Дніпропетровської області, підійшов до ОСОБА_13 та шляхом ривку, відкрито, умисно, із корисливих мотивів, з руки останнього викрав мобільний телефон марки «НТС Wifdfire S А510е», вартість якого становить 1000 гривень, із СІМ - карткою мобільного оператора «Лайф», вартістю 15 гривень. Після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши при цьому потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 1015 гривень.
У вказаній частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Повторно, 10 березня 2014 року приблизно о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_7 й ОСОБА_6 маючи намір на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням до житла, за попередньою змовою між собою, прийшли до будинку АДРЕСА_1 , в якому мешкає раніше невідома їм ОСОБА_10 . Перелізши через паркан проникли та територію домоволодіння, після чого ОСОБА_7 ногами вибив дерев`яні вхідні двері та разом з ОСОБА_6 проникли до будинку, де зайшовши до кімнати, побачили потерпілу ОСОБА_10 . ОСОБА_7 з метою залякування наніс їй один удар рукояткою ножа в область голови. Згідно висновку судово-медичного експерта №66 від 13 березня 2014 року у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: припухлості м`яких тканин та синця у тім`яній ділянці голови справа, які відповідають категорії легких тілесних ушкоджень. ОСОБА_7 висловлюючи усну погрозу фізичного насильства, відносно потерпілої, вимагав віддати кошти, які на його думку потерпіла зберігала в будинку. ОСОБА_10 під натиском фізичного та морального насильства, віддала грошові кошти в сумі 2100 гривень. Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 2100 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, частково дослідивши докази по справі, перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 КПК України.
Однак суд першої інстанції, визнаючи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України по епізоду злочинної діяльності з потерпілою ОСОБА_10 від 10 березня 2014 року наведених вище вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Так у своєму вироку суд першої інстанції, як на доказ вини обвинувачених у скоєнні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб /зв.а.с.59-а.с.60 т.1/ послався на свідчення законного представника потерпілої ОСОБА_11 , згідно яких у будинок потерпілого увірвалися двоє невідомих, які і скоїли розбійний напад, що не відповідає технічному запису процесу, відповідно до даних якого в будинок потерпілої проник один обвинувачений, а другий знаходився за дверима, що вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду і на що звернула увагу у своїй ухвалі колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ від 16 липня 2015 року /а.с.169 т.3/, скасовуючи вирок у вказаній частині обвинувачення.
Крім того, відповідно до вимог ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, і лише якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви положення цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи.
Відповідно ж до положень ст.59 КПК України лише в разі якщо потерпілим є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник, питання участі якого у кримінальному провадженні регулюються відповідно з положеннями статті 44 цього Кодексу.
В порушення вказаних вище вимог кримінального процесуального закону, а також вимог ст.58 КПК України, п.2), п.3) ч.3 ст.56 КПК України суд першої інстанції, не дивлячись на той факт, що потерпіла ОСОБА_10 , відповідно до вимог ст.55 КПК України, 10 березня 2014 року /а.с.3 т.2/ подала заяву про скоєння щодо неї кримінального правопорушення, яке заподіяло їй фізичну та майнову шкоду, 11 березня 2013 року отримала пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого /а.с.4 т.2/, давала згоду працівникам міліції 10 березня 2014 року на проведення огляду свого житла /а.с.8 т.2/, приймала участь при огляді місця події 10 березня 2014 року /а.с.9-13 т.2/, буда допитана у якості потерпілого /а.с.15-17 т.2/, погодившись з необґрунтованою постановою органу досудового розслідування від 19 червня 2014 року /а.с.21 т.3/ про визнання ОСОБА_11 законним представником потерпілої ОСОБА_10 при відсутності для цього будь-яких підстав, здійснив судове провадження за відсутності потерпілої ОСОБА_10 , тим самим істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, які, відповідно, до положень п.5) ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.
При цьому, суд першої інстанції не взявши до уваги суперечливість свідчень потерпілої ОСОБА_10 /а.с.15-17 т.2/, свідчень допитаної у якості свідка на досудовому розслідування ОСОБА_11 /а.с.30-31 т.2/, свідків ОСОБА_14 /а.с.28 т.2/ та ОСОБА_15 /а.с.29 т.2/, зі свідченнями законного представника ОСОБА_11 , даними останньою в судовому засіданні суду першої інстанції, в порушення вимог ст.23 КПК України та ст.97 КПК України, ст.349 КПК України, визначивши обсяг доказів, що підлягають дослідженню, в тому числі пославшись на необхідність допиту потерпілих, свідків та порядок дослідження /а.с.35 т.1/, не дивлячись на вказані вище явні суперечності, не з`ясувавши достеменно обставини розбійного нападу на потерпілу як обвинуваченим ОСОБА_7 так і обвинуваченим ОСОБА_6 , тобто обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, допустивши тим самим неповноту судового слідства, суд першої інстанції закінчив розгляд кримінального провадження за відсутності як самої потерпілої, так і наведених свідків по справі.
Таким чином, за наведених вище обставин, висновок суду про винність ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, у скоєнні якого вони визнані винними, є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та справедливим.
Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження, жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, відповідно ж до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, з огляду на необхідність дослідження нових підстав, зазначених законним представником потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , яка у суді апеляційної інстанції вказала на той факт, що саме зі слів потерпілої їй стало відомо про те, що ОСОБА_6 також знаходився в будинку та попередив брата про небезпеку, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції слід детально допитати потерпілу ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 про обставини скоєного стосовно потерпілої ОСОБА_16 кримінального правопорушення, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Що стосується запобіжного заходу, то з огляду на особливу тяжкість інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, за яке передбачена міра покарання на строк понад десять років позбавлення волі, обставин інкримінованого кримінального правопорушення та осіб обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які є неодноразово судимими, з огляду на такий ризик, як продовження обома обвинуваченими злочинної діяльності, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою, хоча й у межах розумного строку, тобто до 20 жовтня 2015 року.
На підставі вище викладеного, керуючись ч.6 ст.9 КПК України, ст.7 КПК України, ст.404 КПК України, ст.405 КПК України, п.6) ч.1 ст.407 КПК України, ст.409 КПК України-п.5) ч.2 ст.412 КПК України, п.1) ч.1 ст.415 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 вересня 2014 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в частині засудження за ст.187 ч.3 КК України- скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_6 - тримання під вартою, залишити до 20 жовтня 2015 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4