АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/1026/15 Справа № 705/3080/14-к Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Уманського району ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Княжики, Монастирищенського району Черкаської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючий, зареєстрований та проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 19 липня 2012 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 120 годин;

- 07 травня 2013 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 297 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 850 грн.;

- 13 листопада 2013 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 185, 76 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік 3 місяці ,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України 1 рік позбавлення волі,

у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України визначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі,

на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 4 місяців позбавлення волі,

стягнуто з ОСОБА_7 на корить держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 1083,28 грн.,

вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07 жовтня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 24 квітня 2014 року близько 17 год. 30 хв. в с. Родниківка Уманського району Черкаської області, знаходячись по вулиці Чуйкова, вказаного населеного пункту, а саме біля перехрестя вказаної вулиці з вулицею Шевченка, під час проведення його особистого обшуку працівниками Уманського РВ УМВС України в Черкаській області у нього виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц загальною ємністю 5 см.3, заповнений рідиною коричневого кольору, до позначки 1,8 см.3, яка згідно висновку судового експерта головного експерта сектору дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів відділу спеціальних видів досліджень НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області №2/523 від 25 квітня 2014 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,152 грами, який обвинувачений ОСОБА_7 зберігав для власного вживання без мети збуту.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , 26 травня 2014 року, близько 10 год. 50 хв., перебуваючи по вул. Радянській, 5, м. Умань Черкаської області, біля входу в магазин «Наша ряба», діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, таємно, повторно, викрав з рук ОСОБА_9 , 1979 року народження, який лежав на землі, кошти в сумі 154 гривні, що належать ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріальні збитки на вищевказану суму.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором прокуратури Уманського району ОСОБА_8 подано апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі вважаючи вирок суду суворим і несправедливим, вказує, що суд першої інстанції в повній мірі не прийняв до уваги пом`якшуючі обставини, такі як, щире каяття, той факт, що він відшкодував завдані потерпілому збитки і останній претензій до нього не має, також те, що він має стійкі соціальні зв`язки такі, як постійне місце проживання, одружений та має 2 дітей, позитивну характеристику, має хворобу серця та просить суд пом`якшити призначене йому покарання, визначивши покарання, не пов`язане із позбавленням волі, врахувати відбутий ним термін тримання під вартою, а в разі можливості пом`якшення покарання застосувавши відносно нього Закону України «Про амністію» 2014 року або Закон України «Про помилування».

Прокурор у апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити, врахувати як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину, процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1083 грн. 28 коп. стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 , в резолютивній частині вироку зазначити: речовий доказ мобільний телефон «Нокіа» з сім картою оператора мобільного зв`язку Лайф та сім-картою оператора стількового зв`язку Діджус, який переданий під зберігальну розписку обвинуваченому ОСОБА_7 залишити останньому за належністю.

На думку прокурора, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики з даного питання, не врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Крім того, зазначає, що суд в резолютивній частині вироку, в порушення вимог ст. 124 КПК України, вказав про стягнення з обвинуваченого судових витрат за проведення експертиз в сумі 1083 грн. 28 коп., тоді як потрібно було вказати процесуальних витрат.

Також, в порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПК України суд у резолютивній частині вироку не вказав рішення щодо визнаного та приєднаного в якості речового доказу мобільного телефону «Нокіа» з сім картою оператора мобільного зв`язку Лайф та сім-картою оператора стільникового зв`язку Діджус, який переданий під зберігальну розписку обвинуваченому ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, думки обвинуваченого, який частково підтримав апеляцію прокурора, свою апеляційну скаргу просив задовольнити повністю, міркування прокурора, який апеляційну скаргу прокуратури підтримав частково в частині розміру процесуальних витрат, що підлягають до стягнення, в іншій частині просив її задовольнити повністю, проти апеляційної скарги обвинуваченого заперечив, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд, роз`яснивши учасникам кримінального провадження положення ст. 349 КК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням норм ч. 3 ст. 349 КК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильного зрозуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку з цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України учасниками кримінального провадження не оспорюються та не оскаржують ся, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Разом з тим, хибним є твердження суду про відсутність обтяжуючих вину обставини.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Як вбачається з даних про судимості ОСОБА_7 , він раніше засуджений за умисні злочини, а саме: 07 травня 2013 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 297 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 850 грн., 13 листопада 2013 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст. 185, 76 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік 3 місяці. Оскільки зазначені судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, то слід визнати як обтяжуючу вину ОСОБА_7 обставину - рецидив злочинів.

Проте, як видно із матеріалів справи, суд не дотримався даних вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України з цього питання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів виходить із того, що у відповідності до ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції, покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки за ч. 2 ст. 185 КК України та на 1 рік за ч. 1 ст. 309 КК України, в даному випадку призначене в межах санкцій, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та цілком відповідає тяжкості та обставинам вчинених кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого і є необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Також, судом правомірно, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Крім того, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 після винесення щодо нього вироку Уманським міськрайонним судом Черкаської області 13 листопада 2013 року і до повного відбуття покарання скоїв новий злочин то судом першої інстанції правомірно, згідно ст. 71 КК України з урахуванням ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання та остаточно призначено покарання 2 років 4 місяці позбавлення волі.

На думку колегії суддів, заслуговують на увагу посилання прокурора про те, що, постановляючи вказане рішення суд першої інстанції залишив без вирішення питання щодо речового доказу мобільного телефону «Нокіа» з сім картою оператора мобільного зв`язку Лайф та сім-картою оператора стільникового зв`язку Діджус, який переданий під зберігальну розписку обвинуваченому ОСОБА_7 .

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирішити долю речового доказу - мобільного телефону «Нокіа» з сім картою оператора мобільного зв`язку Лайф та сім-картою оператора стільникового зв`язку Діджус, який слід залишити обвинуваченому за належністю.

Крім того, судом першої інстанції не вірно визначено розмір процесуальних витрат за проведення експертизи, що підлягають до стягнення з обвинуваченого.

Посилання обвинуваченого, на те, що суд не врахував того факту, що він визнав свою вину в повному обсязі та щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, та у зв`язку з чим не застосував до нього Закон України «Про амністію у 2014 році» або Закон України «Про помилування» є безпідставними.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції врахував ці обставини при призначенні покарання обвинуваченому, проте, як і суд апеляційної інстанції, не міг врахувати їх при вирішенні питання про застосування чи незастосування до ОСОБА_7 Закону України «Про амністію у 2014 році» або Закону України «Про помилування», оскільки він не є суб`єктом амністії або помилування.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Уманського району ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07 жовтня 2015 року, відносно ОСОБА_7 змінити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Уманського району ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 07 жовтня 2015 року, відносно ОСОБА_7 - змінити.

Визнати рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 .

Стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальних витрат на залучення експерта в сумі 245 грн. 96 коп.

Речовий доказ по справі - мобільний телефон «Нокіа» з сім картою оператора мобільного зв`язку Лайф та сім-картою оператора стількового зв`язку Діджус, який переданий під зберігальну розписку обвинуваченому ОСОБА_7 залишити останньому за належністю.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити без зміни у вигляді тримання під вартою.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий :

Судді :