Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11/0690/336/11
Стаття 368 ч.2 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2011 колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді Ляшука В.В.

суддів: Гузовського О.Г., Слісарчука Я.А.

з участю: секретаря Здоренко Л.В.

прокурора Селюченко І.І.

засудженого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 22 вересня 2010 року, -

встановила:

цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, інваліда 3-ої групи, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину - ІНФОРМАЦІЯ_4, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого,

засуджено:

- за ст.368 ч.2 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України на 5 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна та на підставі ст.54 КК України позбавлено його спеціального рангу державного службовця місцевого самоврядування 7 рангу ;

- за ч.1 ст.365 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки ;

- за ч.1 ст.366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно засудженому ОСОБА_1 призначено покарання у виді 5 (п'яти) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ст.54 КК України та з врахуванням положень ч.4 ст.72 КК України призначене за ч.2 ст. 368 КК України додаткове покарання, у виді позбавлення ОСОБА_1 спеціального рангу державного службовця місцевого самоврядування 7 рангу постановлено виконувати самостійно.

Запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили постановлено залишити попередній у виді застави.

Строк відбуття основного покарання засудженим ОСОБА_1 у виді обмеження воді постановлено обчислювати з часу приведення вироку до виконання.

Строк відбуття додаткового покарання засудженим ОСОБА_1 у виді позбавлення права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій постановлено обчислювати з моменту відбуття основного покарання.

Речові докази по справі постановлено: два диска ДВД-Р - залишити і зберігати при справі; кошти в сумі 100.000 грн. - залишити власнику (Приватбанку Житомирське РУ) ; паперові стрічки, змиви з рук ОСОБА_1 - знищити.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області (розрахунковий рахунок 0096, код 25574601, банк одержувача УДК в Житомирській області, МФО 811039 призначення платежу „За експертизу") судові виграти в сумі 882 (вісімсот вісімдесят дві) грн. 88 коп.

Відповідно до вироку суду першої інстанції у 1994 році ОСОБА_1 був обраний Городським сільським головою Коростишівського району, являючись представником влади та службовою особою, яка займає відповідальне становище та, відповідно до Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні"; повинен забезпечувати здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, за що несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень, вчинив службові злочини - перевищення влади та службових повноваженнь, службове підроблення та одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням за наступних обставин.

Так, наприкінці травня 2008 року до ОСОБА_1, як до голови Городської сільської ради, звернувся представник приватного підприємства „Матрікс телеком" ОСОБА_3 з питання оренди земельної ділянки для розміщення теплиць.

За сприяння в одержанні погодження сесії Городської сільської ради на виділення земельної ділянки під будівництво теплиць ПП „Матрікс телеком" ОСОБА_1 почав вимагати від представника цього підприємства ОСОБА_3 хабар в сумі 20 тис. доларів США. При цьому ОСОБА_1 на протязі липня - жовтня 2008 року неодноразово висловлювався про те, що погодження сесії сільської ради на виділення земельної ділянки залежить виключно від нього і лише після передачі йому хабара в сумі 20 тисяч доларів США буде надано ПП „Матрікс телеком" відповідне рішення сесії сільської ради.

Усвідомлюючи, що погодження на виділення земельної ділянки може відбутися лише за умови давання хабара сільському голові ОСОБА_1, вимусили представника ПП „Матрікс телеком" ОСОБА_3 вважати, що законним інтересам приватного підприємства загрожує реальна небезпека, а тому з відома керівника ПП був змушений підкоритись незаконним вимогам даної службової особи.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання хабара, поєднаного із вимаганням, являючись головною посадовою особою територіальної громади с. Городське, достовірно знаючи, що депутатами сільської ради не вирішувалось питання про надання попереднього погодження вибору земельної ділянки для будівництва тепличного господарства площею 8 гектарів, розташованої на землях запасу вказаної сільської ради, і це питання навіть не вносилось у порядок денний чергової сесії та не ставилось на голосування, ОСОБА_1 в період з 16 вересня по 26 жовтня 2008 року в денний час в приміщенні Городської сільської ради, що розташоване в с. Городське, перевищуючи свої службові повноваження та явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, особисто надрукував рішення 25-ої сесії сільської ради 5-го скликання від 29 жовтня 2008 року без номеру про надання ПП „Матрікс телеком" попереднього погодження вибору земельної ділянки для будівництва тепличного господарства площею 8 гектарів., власноручно підписав його та завірив печаткою сільської ради і таким чином підробив офіційний документ.

26 жовтня 2008 року близько 13-ої години в будинку № 53 по вул. Дольовій с. Городське Коростишівського р-ну представник ПП „Матрікс телеком" ОСОБА_3 дав, а сільський голова ОСОБА_1, який є головною посадовою особою територіальної громади с. Городське і внаслідок цього - відповідальною особою, одержав хабар, поєднаний з вимаганням, у вигляді грошових коштів в розмірі 100 тисяч гривень, що є великим розміром, за сприяння в одержанні попереднього погодження сесії Городської сільської ради вибору земельної ділянки під будівництво теплиць вказаному підприємству.

Після одержання хабара від ОСОБА_3, ОСОБА_1 видав підроблене ним рішення сільської ради про надання ПП „Матрікс телеком" попереднього погодження вибору земельної ділянки для будівництва тепличного господарства площею 8 гектарів.

В апеляції та доповненнях до неї прокурор Налапко М.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини засудженого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та кваліфікації його дій, просить скасувати вирок за м'якістю призначеного покарання та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1ст.365, ч.1 ст. 366 та ч.2 ст. 368 КК України та призначити йому покарання :

- за ч.2 ст.368 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, строком на 3 роки та з позбавленням спеціального 7-го рангу державного службовця місцевого самоврядування;

- за ч.1 ст.365 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, строком на 2 роки ;

- за ч.1 ст.366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, строком на 1 рік.

- На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, строком на 3 роки та з позбавленням спеціального - 7 рангу державного службовця місцевого самоврядування.

Просить також:

- змінити міру запобіжного заходу щодо засудженого ОСОБА_1 із застави на 1 взяття під варту і взяти його під варту із залу суду;

стягнути із засудженого ОСОБА_1 судові витрати в сумі 882 грн. 88 коп.;

- вирішити питання речових доказів : 2 диска ДВД-Р - залишити при справі ; грошові кошти в сумі 100.000 грн. - повернути власнику; паперові стрічки, змиви з рук ОСОБА_1 - знищити.

На обгрунтування апеляції її автор зазначає, що суд, обираючи ОСОБА_1 покарання, у вироку зазначив, що обставинами, які пом'якшують покарання підсудного, є його виключно позитивні характеристики та те, що останній звільнився і не обіймає посаду сільського голови. При цьому суд також врахував, що підсудній одружений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, а інша дитина навчається стаціонарно, раніше не судимий, до кримінальної чи адміністративної відповідальності раніше не притягувався, в період та після вчинення інкримінованих злочинів характеризувався позитивно, є інвалідом третьої групи. Наведені обставини та дані про особу суд вважав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для пом'якшення покарання.

На думку прокурора суд не врахував того, що скоєний найвищою особою органу місцевого самоврядування - сільським головою ОСОБА_1 злочин, передбачений ч.2 ст.368 КК України, відноситься до категорії тяжких, поєднаний з вимаганням 100.000 грн.; у вчиненні даного злочину засуджений винним себе не визнав; вчинив декілька злочинів у сфері службової діяльності. Наведене свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_1 злочинів.

Вважає, що судом безпідставно застосовано ст. 69 КК України при призначенні засудженому покарання, оскільки будь-яких помякшуючих покарання обставин не було встановлено.

Зазначає, що відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику у справах про хабарництво" від 26 квітня 2002 року № 5 при розгляді справ про хабарництво судам необхідно додержувати вимог закону про індивідуалізацію покарання. Слід брати до уваги, що згідно зі ст.12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст.368 КК України, є тяжким і що основне покарання за цей злочин може бути призначено лише у виді позбавлення волі.

В доповненнях до апеляції прокурор звертає увагу на те, що у резолютивній частині вироку суд не зазначив на яких саме підприємствах, установах, організаціях засуджений не має права обіймати посади і навпаки безпідставно зазначив, що додаткове покарання у виді позбавленням спеціального рангу - державного службовця місцевого самоврядування виконується окремо, що не грунтується на вимогах закону.

В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1 просить змінити вирок щодо нього : в частині засудження за ч.2 ст. 368 та ч.1 ст. 365 КК України вирок скасувати, а справу закрити, звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України на підставі Закону України „Про амністію" від 12 грудня 2008 року (т.2 а.с.232).

На обгрунтування апеляції її автор посилається на не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи та відсутність в його діях складу злочинів, передбачених ст.365, ст.368 КК України.

При цьому зазначає, що ОСОБА_3 передав йому гроші за отримання фіктивного документу - рішення сесії Городської сільської ради. Він же засуджений за це по двох статтях КК України.

Звертає увагу на те, що навіть у постанові про притягнення в якості обвинуваченого та у вироку прямо вказано, що ніякого попереднього погодження не було та що видане ним рішення було фіктивним, тобто не велася мова про попереднє погодження про виділення земельної ділянки, оскільки такого погодження не було і не повинно було бути, а сесія навіть не призначалася.

Вказує, що суд, засуджуючи його за отримання хабара, не звернув увагу на те, що згідно викладених у вироку показань співвласника ПП „Матрікс телеком" ОСОБА_4 виділення землі перестало їх цікавити. Коли Мартишок сказав, що в нього вимагають 20 тисяч доларів, він запропонував йому звернутися в міліцію. Виходячи з цього, апелянт робить висновок про те, що суд визнав, що погодження сесії на виділення земельної ділянки підприємству, в інтересах якого начебто давався хабар, не було потрібно. Тому в його діях відсутній склад злочину, так як немає особи, в інтересах якої давався хабар.

Посилається й на те, що суд не врахував ту обставину, що гроші передавалися йому під контролем правоохоронних органів. Він же не тільки не вимагав хабар, а відмовлявся його отримати, що підтверджується рапортами оперуповноваженого ОСОБА_5 від 25 вересня та 15 жовтня 2008 року, де прямо указано, що оскільки ОСОБА_1 постійно переносить дату передачі йому хабара то просив дозволу на продовження терміну розгляду заяви до 30 і 45 діб, чим було порушено вимоги ст.97 КПК України. Дії ж працівників міліції, які порушили вимоги ст.ст.7 та 8 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність", вважає явною провокацією хабара.

Також звертає увагу апелянт на стан його здоров'я, оскільки перед затриманням він отримав черепно-мозкову травму і з ним неможливо було проводити слідчі дії та навіть транспортувати до суду для вирішення питання про обрання запобіжного заходу.

На його думку суд не врахував, що ОСОБА_3 начебто діяв в інтересах ПП «Матрікс телеком", яке зареєстровано в ІНФОРМАЦІЯ_6 та яке не займалося і не займається сільським господарством.

Зазначає також, що він не використовував своїх владних та посадових повноважень, оскільки він не міг самостійно вирішити питання про погодження чи про виділення земельної ділянки і не зробив жодних дій, щоб це питання було вирішено депутатами на сесії сільської ради. В цій частині йому навіть не було пред'явлено обвинувачення.

Вирішення ж питання про виділення земельної ділянки за межами села є повноваженням райдержадміністрації.

Вважає, що його дії повністю охоплюються ч. 1 ст.366 КК України і свою вину в цій частині визнає повністю.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Селюченко І.І., яка вважала апеляцію прокурора обгрунтованою і підлягаючою до задоволення, апеляцію ж засудженого - безпідставною, пояснення судженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2, які підтримали апеляцію засудженого з мотивів, наведених у ній, і заперечили проти задоволення апеляції прокурора, провівши часткове судове слідство по справі, обговоривши доводи апеляцій і заперечень, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора з доповненнями до неї підлягає частковому задоволенню, а апеляція засудженого з доповненнями до неї не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини засудженого ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, прокурором в апеляції не оспорюються, як і не оскаржено це рішення самим засудженим в частині визнання його винним за ч.1 ст.366 КК України.

Апелянтами також визнаєтья час, місце і сам факт отримання ОСОБА_1 від ОСОБА_3 грошових коштів в сумі 100.000 гривень.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у злочинах, передбачених ч.1ст.365, ч.2 368 КК України вчинених за зазначених у вироку обставин, на думку колегії суддів обгрунтовані доказами, які всебічно, повно і об'єктивно були перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства.

Зокрема його вина у вчиненні зазначених злочинів підтверджується показаннями свідка ОСОБА_4, який є співвласником ПП „Матрікс телеком", про те, що у 2008 році вони вирішили займатись вирощуванням сільськогосподарської продукції в теплицях. Пошуками ділянки займався ОСОБА_3, який і повідомив йому про необхідність дати хабар сільському голові ОСОБА_1 в сумі приблизно 20.000 доларів США за погодження земельної ділянки. Він же відмовився давати хабар, а у зв'язку з тим, що мало місце вимагання хабара, порадив звернутись до правоохоронних органів. Повідомляв також, що він зустрічався з ОСОБА_1 і головою районної державної адміністрації ОСОБА_6 з приводу виділення земельної ділянки./т.2 а.с. 101/

Показання ОСОБА_4 узгоджуються й з показаннями свідка ОСОБА_7, який працював виконавчим директором ПП „Матрікс телеком" і якому також було відомо від ОСОБА_3, що ОСОБА_1 вимагає 20.000 доларів США за отримання земельної ділянки./т.2 а.с. 116/

В судовому засіданні ОСОБА_4 підтримав показання які він давав на досудовому слідстві в якості свідка де він детально пояснював, про обставини вимагання ОСОБА_1 хабара в розмірі 20 000 доларів США від ОСОБА_3 за погодження земельних ділянок. /т.1 а.с137-140/

Показаннями свідка ОСОБА_8 підтверджується той факт, що до нього, як до голови Коростишівської районної державної адміністрації звертались Городський сільський голова та представник ПП „Матрікс телеком" з приводу отримання земельної ділянки під теплиці.

З показань свідка ОСОБА_9, яка працювала секретарем Городської сільської ради, вбачається, що ОСОБА_1 дав їй для реєстрації заяву представника ПП „Матрікс телеком" ОСОБА_7, на якій була резолюція ОСОБА_1. Цю заяву вона зареєструвала. В подальшому заява не вносилась на розгляд сесії сільської ради.

З показань свідків - депутатів Городської сільської ради ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_3, видно, що про рішення сільради від 29 жовтня 2008 року щодо погодження виділення земельної ділянки ПП „Матрікс телеком" їм нічого не було відомо і таке питання на розгляд сесії не виносилось.

Факт вимагання і передачі хабара ОСОБА_1 за рішення про погодження земельної ділянки об'єктивно підтверджується показаннями свідка ОСОБА_3, які є послідовними та узгоджуються з показаннями ОСОБА_4Л, ОСОБА_7 та іншими матеріалами справи, що досліджувались судом, а зокрема заявою ОСОБА_3 про вчинення злочину вимагання хабара/т.1 а.с5/, рішенням сесії Городської сільської ради /т.2 а.с 65/, актами огляду та позначення грошових коштів, актами передачі коштів /т.1 а.с 15-52/, протоколом обшуку /т.2 а.с. 63/

3 матеріалів справи також вбачається, що передача хабара ОСОБА_1 була контрольованою, що підтверджується даними письмових доказів, які наведені у вироку суду першої інстанції. Колегія суддів звертає увагу на те, що при цьому правоохоронними органами було дотримано вимоги КПК України та положення Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність".

Доводи засудженого про провокацію хабара, про що на його думку свідчить тривалий термін його спілкування з ОСОБА_3, яке відбувалось з ініціативи останнього, рапорти оперативних працівників, а також його відмова від отримання грошей на думку колегії суддів є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів справи, в тому числі показань свідків ОСОБА_4Л, ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_8 тривалий термін спілкування з ОСОБА_1 був викликаний іншими причинами: підшукуванням вигідної земельної ділянки, неодноразовими зустрічами з керівництвом району, та працівниками земельного відділу, виготовленням необхідної документації /бізнес плану, написання заяв/ та іншими обєктивними причинами.

Ці обставини на думку колегії суддів переконливо свідчать про дійсну зацікавленість ПП „Матрікс телеком в отриманні в оренду земельної ділянки для ведення тепличного господарства. Лише вимагання хабара ОСОБА_1, яке співпало з погіршенням фінансового становища підприємства, як вбачається з показань ОСОБА_4Л, ОСОБА_7, ОСОБА_3 змусило звернувся до правоохоронних органів та в послідуючому відмовитись від планів оренди земельної ділянки.

Твердження засудженого про те, що його умисні дії охоплюються лише складом злочину, передбаченого ст.366 ч.І КК України безпідставні і суперечать встановленому судом та доказам у справі, так як він, як службова особа, умисно перевищив свої службові повноваження, тобто умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень, що заподіяло істотну шкоду державним інтересам, яка виразилась в підриві авторитету та престижу держави в особі Городської сільської ради, та вимагав і отримав хабар у великому розмірі.

Відповідно до роз'яснень, які викладені у п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 26.04.2002 р. „Про судову практику у справах про хабарництво" відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно - розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

ОСОБА_1 являючись головною посадовою особою органу місцевого самоврядування міг вжити та вживав необхідних заходів для прийняття рішення про погодження земельної ділянки та наданні її в оренду ПП „Матрікс телеком: підшукував земельну ділянку, організовував зустрічі з керівництвом району, допомагав складати заяви, в тому числі заяву про надання погодження від 25.09.2008 р., яку під його диктовку написав виконавчий директор ОСОБА_7 та особисто передав її секретарю сільської ради, поставивши резолюцію „до сесії /т.1 а.с149/

Обставини надходження заяви від ОСОБА_7 підтвердив останній, а також свідок ОСОБА_9, яка працювала секретарем Городської сільської ради. /т.2 а.с42/

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_1 умисно створив умови, за яких ОСОБА_3 вимушений був дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам для інтересів ПП „Матрікс телеком, яке він представляв по дорученню та був особисто, з мотивів отримання відповідної винагороди від керівництва, зацікавлений в отриманні погодження на виділення земельної ділянки, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 вимагання хабара.

Та обставина, що на момент отримання грошей 26.10.2008 р. ОСОБА_1 передав ОСОБА_3 рішення сесії сільської ради від 29.10.2008 р. яка ще не відбулася на думку колегії суддів не свідчить про відсутність в його діях злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України.

Так, відповідно до п.3 ППВСУ №5 від 26.04.2002 р. „Про судову практику у справах про хабарництво" виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об'єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралась чи ні вона це зробити.

Посилання апелянта на те, що виділення земельної ділянки поза межами населеного пункту не є компетенцією сільської ради, а вирішується районною державною адміністрацією, а тому він і не міг вимагати і брати хабара є безпідставним, так як райдержадміністрація не може вирішувати таке питання без попереднього погодження з сільською радою. Адже саме у зв'язку з цим і з цього питання ОСОБА_1 разом із ОСОБА_4 звертались до голови районної державної адміністрації.

Відсутні також підстави вважати, як це пояснював підсудній ОСОБА_1, що отримані ним кошти мали передаватись в якості благодійної допомоги монастирю, так як у такому разі ПП „Матрікс телеком" ці кошти мало б саме й перерахувати чи передати безпосередньо. Зазначене об'єктивно підтверджено показаннями свідка ОСОБА_19 - настоятеля монастиря, який в суді повідомив що з приводу благодійної допомоги на монастир він з ОСОБА_1 не розмовляв і про ці наміри йому нічого не відомо.

Ці твердження засудженого також спростовуються показаннями свідка ОСОБА_20, який був присутнім, в якості понятого при проведенні обшуку в помешканні ОСОБА_1 та пояснив, що засуджений спочатку не визнавав факт отримання грошей від ОСОБА_3 та відмовлявся видати кошти.

За таких обставин суд першої інстанції обгрунтовано визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Разом з тим, на думку колегії суддів судом першої інстанції при вирішенні питання яка саме міра покарання повинна бути призначена підсудному і чи повинен він її відбувати (ч.1 ст.324 п.6 КПК України) не в повній мірі було дотримано вимоги ст.65 КК України і не дотримано вимоги ч.1 ст.69 КК України та не взято до уваги обставин, які в сукупності не давали суду підстави дійти до висновку про можливість переходу до іншого більш м'якого покарання ОСОБА_1, ніж передбачено санкцією ст.368 ч.2 КК України.

При призначенні покарання суд правильно врахував ту обставину, що згідно ст.12 КК України скоєні ОСОБА_1 злочини віднесені законодавцем до категорій невеликої (ч.1 ст.366 КК України) і середньої (ч.1 ст.365 КК України) тяжкості, а злочин, передбачений ч.2 ст.368 КК України, є тяжким.

Однак, судом не було враховано, що відповідно до ч.1 ст.69 КК України призначення основного покарання нижче від найнижчої межі або перехід до іншого більш м'якого покарання, могло мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Суд першої інстанції у відсутність перелічених в ст. 66 КК України помякшуючих покарання обставин, без будь-яких на те підстав, не навівши мотивів, визнав пом'якшуючими покарання ОСОБА_1 обставинами виключно позитивні характеристики, що являється лише даними про особу, а також те, що він звільнився з посади сільського голови за станом здоровя.

На погляд колегії суддів послідуюче звільнення ОСОБА_1 з посади сільського голови будь-яким чином не знижує ступінь небезпечності вчиненого ним діяння та його особи, а тому не може бути визнано помякшуючою покарання обставиною.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що застосування судом першої інстанції щодо ОСОБА_1 ч.1 ст.69 КК України та призначення йому за ч.2 ст. 368 КК України іншого більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, слід визнати безпідставним.

Колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_1 покарання у виді обмеження волі не відповідає ступеню тяжкості скоєних ним злочинів і є явно несправедливим внаслідок його м'якості.

У зв'язку з цим зазначений вирок в частині призначеного ОСОБА_1 покарання підлягає скасуванню, а допущена помилка - виправленню шляхом постановления свого вироку.

Разом з тим, колегія суддів з врахуванням даних про особу ОСОБА_1, які наведені у вироку суду першої інстанції, та які були досліджені і судом апеляційної інстанції, а саме виключно позитивних характеристик, незадовільного стану здоровя /інвалід 3 групи/, відсутності судимостей, сімейного стану, вважає, що йому повинно бути призначено основне покарання передбачене санкцією ч.2 ст.368 КК України у виді позбавлення волі ближче до мінімальної межі, а остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, суд першої інстанції призначаючи додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій не дотримався вимог ст.55 КК України та роз'яснень п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року, відповідно до яких, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов'язане з посадою винного або із зайняттям ним певною діяльністю.

Призначення судом першої інстанції засудженому додаткового покарання без конкретизації посади, та виду діяльності яку йому заборонено обіймати, а також на підприємствах усих форм власності як наполягає, в доповненнях до апеляції прокурор, може викликати сумніви під час виконання вироку та порушує його право на працевлаштування в установах, організаціях та на підприємствах, які не пов'язані з вчиненими злочинами.

З урахуванням вище наведених обставин та вимог санкції ч.1 ст. 365, ч.1 ст. 366, ч.2 ст.368 КК України, апеляційний суд призначає додаткові покарання - позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування та органах державної влади.

На переконання колегії суддів такі покарання будуть відповідати положенням ст.50 КК України та вимогам ч.2 ст.65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У зв'язку з тим, що ОСОБА_1 обирається міра покарання у виді позбавлення волі з метою виконання прийнятого судового рішення колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді взяття під варту до набрання вироком законної сили слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 154-1 КПК України внесена ОСОБА_1 застава в сумі 25.750 грн. (т.1 а.с.241-244) підлягає поверненню йому ж за виключенням понесених судових витрат в сумі 882 грн. 88 коп., тобто підлягають поверненню кошти в сумі 24.867 грн. 12 коп..

В решті вирок суду першої інстанції на думку колегії суддів слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.365, 366, 378 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду, -

засудила:

апеляцію прокурора Налапки М.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, з доповненнями до неї задовольнити частково, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 з доповненнями до неї залишити без задоволення.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 22 вересня 2010 року щодо засудженого ОСОБА_1 скасувати і постановити свій вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.365, ч.1 ст. 366 і ч.2 ст. 368 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.368 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських і функцій в органах місцевого самоврядування та органах державної влади, строком на 3 роки та з позбавленням на підставі ст.54 КК України і спеціального 7 -го рангу державного службовця місцевого самоврядування;

за ч.1 ст.365 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування та органах державної влади, строком на 2 роки ;

за ч.1 ст.366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування та органах державної влади, строком на 1 рік.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити засудженому ОСОБА_1 покарання у виді 5 років 6 місяців (п'яти років шести місяців) позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-сподарських функцій в органах місцевого самоврядування та органах державної влади., строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.54 КК України позбавити засудженого ОСОБА_1 спеціального рангу 7-го рангу державного службовця місцевого самоврядування.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо засудженого ОСОБА_1 залишити - взятя під варту.

Внесену ОСОБА_1 заставу в сумі 25.750 грн. (т.1 а.с.241-244) повернути йому ж за виключенням понесених судових витрат в сумі 882 грн. 88 коп., тобто підлягають поверненню кошти в сумі 24.867 (двадцять чотири тисячі вісімсот шістдесят сім) грн. 12 коп.

Початок строку відбуття призначеного покарання засудженим ОСОБА_1 обчислювати з часу взяття під варту.

Зарахувати в строк відбуття покарання перебування ОСОБА_1 в ІТТ по підозрі у вчиненні злочину з 26.10.2008 р. по 29.10.2008 року /т.1 а.с.69, 218/

В решті вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 22 вересня 2010 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційних скарг через апеляційний суд Житомирської області на протязі одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_1, який утримується під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії даного вироку.

Судді: