Ухвала іменем україни 12 листопада 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

судді доповідача ОСОБА_1.,
суддів:ОСОБА_2., ОСОБА_3.,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4.,
за участю прокурора ОСОБА_5.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 05 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 липня 2015 року щодо останнього,

в с т а н о в и л а:

Вироком районного суду

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Рава-Руська, Жовківського району, Львівської області, громадянина України, без постійного місця проживання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого вироком Жовківського районного суду Львівської області від 09 серпня 2010 року за ч. 3 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, ч. 1 ст. 309 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 361 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи;

за ч. 2 ст. 361 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 3 (три) роки 1 (один) місяць з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи.

Строк відбування покарання засудженому ухвалено рахувати з моменту фактичного його затримання, тобто з 28 листопада 2013 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишено без змін.

Вирішено питання щодо цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 16 березня 2015 року усунуті допущені неточності в резолютивній частині вказаного вироку стосовно призначеної міри покарання ОСОБА_7 та ухвалено призначити останньому покарання:

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 361 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи;

за ч. 2 ст. 361 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він у листопаді 2013 року за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаючи окремі особливості роботи банкоматів, які використовувались ПАТ КБ "Приватбанк" у м. Одесі, за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2, за допомогою металевої труби виготовили саморобний пристрій для блокування видачі готівки з банкоматів, який не давав можливість коштам з шатру банкомату попасти назовні у відповідний отвір для видачі готівки, оскільки у виготовленому ними пристрої на внутрішній його стороні була пристосована липка стрічка до якої прилипали гроші, які банкомат видавав клієнту банка на його вимогу з карткового рахунку. Згаданий пристрій ОСОБА_7, спільно з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вставляли у шатро банкомату. При цьому за допомогою зубочистки чи сірника блокували видачу квитанції про здійснення операції по видачі коштів, та знаходились поруч з банкоматом, очікуючи поки громадяни підійдуть до нього з метою зняття готівки. Коли особа, яка скористалась послугами банкомата не отримувала гроші з шатра банкомату і квитанцію про здійснення операції та відходила від нього, вважаючи, що банкомат знаходиться у неробочу стані, ОСОБА_7, спільно з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи узгоджено, по черзі підходили до банкомату для вилучення саморобного пристрою, за допомогою ножа таємно діставали його з шатра банкомату, на внутрішній стороні якого на липкій стрічці були приклеєні гроші, які перед цим клієнт намагався отримати шляхом зняття з карткового рахунку, після чого з саморобним пристроєм та грошима зникали з місця вчинення злочину.

Таким чином, ОСОБА_7, за попередньою змовою з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою таємного заволодіння коштами громадян та ПАТ КБ «ПриватБанк», навмисно не санкціоновано, самочинно, без дозволу власника або уповноваженої особи втручались у роботу банкоматів, тобто електронно - обчислювальних машин (комп'ютерів) що призводило до спотворення процесу обробки інформації під час видачі готівки, її блокування для користувача та порушення встановленого порядку маршрутизації, оскільки встановлення в шатр банкомату вказаного саморобного пристрою в разі видачі готівки проводило до фіксуванням програмним забезпеченням банкомату ряду помилок та збоїв в роботі диспенсера (грошового модуля банкомату) при спробі видачі готівки внаслідок прилипання купюр до саморобного пристрою та не можливість виконати операцію по відкриттю/закриттю шатра банкомату, що також призводило до спотворення процесу обробки інформації оскільки готівка клієнту не видавалась, а продовжувала знаходитись у касовому модулі у той час, як програмним забезпеченням банкомату фіксувався факт її видачі за запитом клієнта та зняття з рахунку відповідної суми.

Так, зазначеним способом та діями у період з 18 листопада 2013 року по 27 листопада цього ж року ОСОБА_7, з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження вчинили 9 епізодів злочинної діяльності:

- 18 листопада 2013 року у період часу з 19 год. 00 хв. до 19 год. 23 хв. з банкомата, належному ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованому по вул. Катеринівська, 78 у м. Одесі ОСОБА_7, за попередньою змовою з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, таємно заволоділи грошима у сумі 1500 грн., які банкомат видав на вимогу ОСОБА_8, після чого з місця вчинення злочину із саморобним пристроєм зникли, грошима розпорядилися на свій розсуд спричинивши ПАТ КБ «ПриватБанк» матеріальний збиток на вказану суму;

- 19 листопада 2013 року у період часу з 18 год. 25 хв. до 18 год. 34 хв. з банкомата, належному ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованому по вул. Катеринівська, 78 у м. Одесі ОСОБА_7, за попередньою змовою з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, намагалися таємно, повторно заволодіти грошима у сумі 500 грн., які банкомат видав на вимогу ОСОБА_9, однак не довели свій злочинний намір до кінця, за обставин, які не залежали від їх волі, оскільки гроші до саморобного пристрою достатньо не приклеїлись та залишились у грошовому модулі банкомату. Після чого ОСОБА_7 з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження з місця вчинення злочину із саморобним пристроєм зникли;

- 20 листопада 2013 року у період часу з 10 год. 50 хв. до 11 год. 01 хв. з банкомата, належному ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованому по вул. Преображенська, 66 у м. Одесі ОСОБА_7, за попередньою змовою з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, намагалися таємно, повторно заволодіти грошима у сумі 800 грн., які банкомат видав на вимогу ОСОБА_10, однак не довели свій злочинний намір до кінця, за обставин, які не залежали від їх волі, оскільки гроші до саморобного пристрою достатньо не приклеїлись та повернулись до сховища банкомату. Після чого ОСОБА_7 з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження з місця вчинення злочину із саморобним пристроєм зникли;

- 21 листопада 2013 року у період часу з 12 год. 50 хв. по 12 год. 58 хв. з банкомата, належному ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованому по проспекту Добровольського, 73 у м. Одесі ОСОБА_7, за попередньою змовою з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, намагалися таємно, повторно заволодіти грошима у сумі 250 грн., які банкомат видав на вимогу ОСОБА_11, однак не довели свій злочинний намір до кінця, за обставин, які не залежали від їх волі, оскільки гроші до саморобного пристрою достатньо не приклеїлись та повернулись до сховища банкомату. Після чого ОСОБА_7 з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження з місця вчинення злочину із саморобним пристроєм зникли;

- 22 листопада 2013 року приблизно о 18 год. 20 хв. з банкомата, належному ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованому по вул. Преображенська, 66 у м. Одесі ОСОБА_7, за попередньою змовою з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, таємно, повторно заволоділи грошима у сумі 1100 грн., які банкомат видав на вимогу ОСОБА_12 після чого з місця вчинення злочину із саморобним пристроєм зникли, грошима розпорядилися на свій розсуд спричинивши ПАТ КБ «ПриватБанк» матеріальний збиток на вказану суму;

- 25 листопада 2013 року у період часу з 13 год. 10 хв. по 13 год. 15 хв. з банкомата, належному ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованому по вул. Катеринівська, 78 у м. Одесі ОСОБА_7, за попередньою змовою з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, намагалися таємно, повторно заволодіти грошима у сумі 300 грн., які банкомат видав на вимогу ОСОБА_13, однак не довели свій злочинний намір до кінця, за обставин, які не залежали від їх волі, оскільки гроші до саморобного пристрою достатньо не приклеїлись та повернулись до сховища банкомату. Після чого ОСОБА_7 з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження з місця вчинення злочину із саморобним пристроєм зникли;

- 25 листопада 2013 року у період часу з 14 год. 10 хв. до 13 год. 16 хв. з банкомата, належному ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованому по вул. Преображенська, 66 у м. Одесі ОСОБА_7, за попередньою змовою з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, таємно, повторно заволоділи грошима у сумі 400 грн., які банкомат видав на вимогу ОСОБА_14 після чого з місця вчинення злочину із саморобним пристроєм зникли, грошима розпорядилися на свій розсуд спричинивши ПАТ КБ «ПриватБанк» матеріальний збиток на вказану суму;

- 25 листопада 2013 року у період часу з 15 год. по 15 год. 11 хв. з банкомата, належному ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованому по вул. Миколаївська дорога, 297 у м. Одесі ОСОБА_7, за попередньою змовою з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, намагалися таємно, повторно заволодіти грошима у сумі 300 грн., які банкомат видав на вимогу ОСОБА_15, однак не довели свій злочинний намір до кінця, за обставин, які не залежали від їх волі, оскільки гроші до саморобного пристрою достатньо не приклеїлись та повернулись до сховища банкомату. Після чого ОСОБА_7 з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження з місця вчинення злочину із саморобним пристроєм зникли;

- 27 листопада 2013 року у період часу з 09 год. 30 хв. по 09 год. 39 хв. з банкомата, належному ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованому по проспекту Добровольського, 73 у м. Одесі ОСОБА_7, за попередньою змовою з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, намагалися таємно, повторно заволодіти грошима у сумі 500 грн., які банкомат видав на вимогу ОСОБА_16, однак не довели свій злочинний намір до кінця, за обставин, які не залежали від їх волі, оскільки гроші до саморобного пристрою достатньо не приклеїлись та повернулись до сховища банкомату. Після чого ОСОБА_7 з особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження з місця вчинення злочину із саморобним пристроєм зникли;

У зазначений день приблизно о 16 год. ОСОБА_7 маючи умисел на таємне заволодіння коштами громадян за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, діючи з корисливих мотивів прибули до банкомату, належному ПАТ КБ «ПриватБанк» розташованому по вул. Преображенська 66, в м. Одесі. Знаходячись біля вказаного банкомату о 16 годині 17 хвилин ОСОБА_7 діючи навмисно встановив раніше виготовлений пристрій у шатр банкомата, який призводив до спотворення процесу обробки інформації, її блокування та порушення встановленого порядку маршрутизації інформацїї відповідно до вищеописаного сценарію, а також блокував зубочисткою чи сірником отвір для видачі чеків про проведення операції по зняттю готівки. Вчинивши вказані дії ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, знаходились поряд з банкоматом, очікуючи особу, яка скористується послугами зі зняття готівки та контролюючи обстановку з метою безпечного скоєння злочину, не довели свої злочинні наміри до кінця, за обставин, які не залежали від їх волі, оскільки про їх попередню злочинну діяльність стало відомо співробітникам служби безпеки вказаного банку, які виїхали на місце розташування банкомату за вказаною адресою та очікували на дії злочинців які блокували роботу шатра банкомата. Після вчинення ОСОБА_7 та особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, дій по встановленню вказаного саморобного пристрою у шатр банкомата, співробітники служби безпеки ПАТ КБ "Приватбанк" прийняли заходи до їх затримання та передачі співробітникам міліції.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 14 липня 2015 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 05 березня 2015 року - без змін.

У касаційній скарзі захисник не оспорюючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеності його вини, просить судові рішення змінити, оскільки призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок суворості, і призначити останньому покарання із застосування ст. 69 КК України. При цьому захисник зазначає, що апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу засудженого без задоволення, не врахував стан здоров'я засудженого і отримані важкі, невиліковні хвороби саме під час перебування в СІЗО, вину свою визнав повністю, розкаявся у вчиненому.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала частково касаційну скаргу, а також вказала, що резолютивна частина вироку не відповідає вимогам ч. 4 ст. 374 КПК України, оскільки засудженому не призначено вид покарання як за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 361 КК України, так і за сукупністю злочинів. Крім того наголосила на тому, що згідно технічного носія інформації засудженому призначено інше покарання ніж те, яке зазначено в резолютивній частині оригіналі вироку. Натомість, просила вирок та ухвалу змінити: виключити з судових рішень додаткове покарання у виді конфіскації технічних засобів, оскільки це покращує становище засудженого, а в решті судові рішення - залишити без зміни. Перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

В касаційній скарзі захисника, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 361; ч. 2 ст. 361 КК України за обставин, зазначених у вироку, та кваліфікація його дій не оспорюються.

Разом з тим, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою, поміж іншого, зазначаються покарання, призначене особі по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеним, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Натомість, суд першої інстанції ухвалюючи вирок не повною мірою дотримався вказаної норми процесуального закону, оскільки висновок суду про призначене покарання повинен бути вмотивованим і сформульований так, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання.

Як убачається з матеріалів провадження, згідно вироку, суд, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 361 та ч. 2 ст. 361 КК України призначив йому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 361 КК України покарання у виді 3 (трьох) років з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи; за ч. 2 ст. 361 КК України покарання у виді 3 (трьох) років з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи. А на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, у тому числі і за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України остаточно призначив ОСОБА_7 З (три) роки 1 (один) місяць з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи.

Таким чином, у порушення вимог наведеної вище норми процесуального закону, визначивши засудженому розмір покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 361 та ч. 2 ст. 361 КК України і за сукупністю злочинів суд першої інстанції не зазначив його вид, який передбачений у згаданій санкції частини статті кримінального закону, тим самим зробив неможливим виконання вироку та порушив право засудженого на захист.

Поміж іншого, згідно ст. ст. 371, 375 КПК України вирок ухвалюється у нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд та його підписують усі судді.

За змістом ст. 376 КПК України вирок суду проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, колегією суддів установлено, що зміст резолютивної частини оригіналу вироку районного суду щодо ОСОБА_7 приєднаного до матеріалів провадження, не відповідає змісту резолютивної частини вироку, проголошеного у судовому засіданні і зафіксованого на технічному носії інформації. Невідповідність резолютивних частин вироку стосуються призначення ОСОБА_7 покарань за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 361 КК України, ч. 2 ст. 361 КК України та за сукупністю злочинів.

Так, згідно технічного носія інформації суд призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 361 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 три роки (тоді як згідно резолютивної частини оригіналу вироку до покарання у виді 3 (трьох) років з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи); за ч. 2 ст. 361 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 три роки з позбавленням права обіймати певні посади (тоді як згідно резолютивної частини оригіналу вироку до покарання у виді 3 (трьох) років з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи).

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань суд остаточно призначив ОСОБА_7 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, та з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи (тоді як згідно резолютивної частини оригіналу вироку ОСОБА_7 на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань суд остаточно призначив покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця з конфіскацією технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи).

Таким чином, наявність різних за змістом резолютивних частин вироку щодо ОСОБА_7 свідчить про постановлення судового рішення з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, оскільки невиконання судом зазначених вище вимог норм Закону, перешкодили суду ухвалити законне рішення.

Більше того, у даному випадку усувати допущені недоліки у резолютивній частині вироку, шляхом постановлення ухвали, у порядку ст. 537 КПК України, як це зробив суд першої інстанції, неприпустимо, оскільки вид та міра покарання, у разі визнання особи винуватою, призначається лише вироком суду по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи вирок в апеляційному порядку, не звернув уваги на допущені порушення вимог кримінального та кримінального процесуального законів районним судом та залишив вирок без зміни, внаслідок чого також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки, судові рішення підлягають скасуванню у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального та кримінального процесуального законів то доводи касаційної скарги захисника про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає передчасними, а тому вони підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, а його касаційна скарга - частковому задоволенню у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального закону при призначенні засудженому покарання.

Виходячи з цього, судові рішення щодо ОСОБА_7 у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього ж Кодексу підлягають скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню до нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно урахувати вищенаведене та ухвалити рішення, яке буде відповідати вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.

Також, враховуючи дані про особу ОСОБА_7, та те що останній обвинувачується у вчиненні низки злочинів, може продовжити вчиняти кримінальні правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 05 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 липня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_7 у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати засудженому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 2 (два) місяці - до 12 січня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3