Дата документу Справа № 332/3282/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 332/3282/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/89/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 лютого 2016 року м. Запоріжжя

Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження № 0001247 від 12 червня 2015 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням у відповідності до ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді особистого зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_7 у відшкодування завданої шкоди на користь ПАТ «Фарлеп-Інвест» 3079,16 грн.; на користь ПАТ «Укртелеком» 12503,03 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1474,20 грн.

Вирішено долю речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 протягом з 12 червня по 9 липня 2015 року, діючи навмисно, з корисливих мотивів, повторно, в темний час доби, шляхом вільного доступу, з комунікаційних колодязів, розташованих в Заводському районі м. Запоріжжя, за допомогою підручних засобів - металевого ключа та пилки по металу, демонтувавши, вчинив шість крадіжок комунікаційного кабелю, належного ПАТ «Фарлеп-Інвест» та ПАТ «Укртелеком».

12 червня 2015 року, близько 1 години з комунікаційного колодязю біля домоволодіння № 64 по вул. Демократичній, таємно викрав 118 метрів кабелю ТПП 30х2х0,4м, ціною 18,53 грн. за метр та 57 метрів кабелю ТПП 20х2х0,4м, ціною 15,66 грн. за метр, завдавши потерпілому ПАТ «Фарлеп-Інвест» шкоду на суму 3079,16 грн.

14 червня 2015 року, близько 1 години 30 хвилин з комунікаційного колодязю біля домоволодіння № 2 по вул. Перспективній, таємно викрав 50 метрів кабелю ТППеп 100х2х0,4м, ціною 51,15 грн. за метр, завдавши потерпілому ПАТ «Укртелеком» шкоду на суму 1306,88 грн.

16 червня 2015 року, близько 0 годин 30 хвилин з комунікаційного колодязю біля домоволодінь № 15-17 по пров. Бєлгородський таємно викрав 80 метрів кабелю ТППеп 30х2х0,4м, ціною 16,27 грн. за метр, завдавши потерпілому ПАТ «Укртелеком» шкоду на суму 665,12 грн.

30 червня 2015 року, близько 1 години з комунікаційного колодязю біля домоволодінь № 6-8 по вул. Республіканській, таємно викрав 10 метрів кабелю ТППеп 10х2х0,4м. ціною 6,08 грн. за метр та 30 метрів кабелю ТППеп 20х2х0,4м ціною 2,61 грн., завдавши потерпілому ПАТ «Укртелеком» шкоду на суму 413,29 грн.

1 липня 2015 року, близько 1 години 40 хвилин з комунікаційного колодязю біля домоволодінь № 130-132 по вул. Республіканській, таємно викрав 27 метрів кабелю ТППеп 50х2х0,4м ціною 26,49 грн. за метр, завдавши потерпілому ПАТ «Укртелеком» шкоду на суму 365,48 грн.

9 липня 2015 року, близько 21 години з комунікаційного колодязю, розташованого на перехресті вулиць Фінальній та Перспективній, таємно викрав 135 метрів кабелю КППт-ВП (100)2х2х050, ціною 4 грн. за метр, завдавши потерпілому ПАТ «Фарлеп-Інвест» шкоду на суму 540 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчинених кримінальних правопорушеннях та кваліфікацію його дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, у вступній частині якого вказати, що ОСОБА_7 раніше був судимий 15.02.2005 року за ч. 3 ст. 185 КК України, у мотивувальній частині вироку вказати, що ОСОБА_7 , який має не зняту і не погашену судимість, всі епізоди скоїв за кваліфікуючою ознакою «повторно», призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції порушив вимоги закону і у вступній частині вироку не зазначив, що ОСОБА_7 був раніше судимий і має не зняту і непогашену судимість за вироком від 15.02.2005 року за ч. 3 ст. 185 КК України.

Внаслідок чого у мотивувальній частині вироку суд допустив протиріччя між формулюванням обставин скоєних ОСОБА_7 злочинів та кваліфікацією його дій.

Вказавши у вступній частині вироку, що обвинувачений раніше не судимий відповідно до ст. 89 КК України, формулюючи у вироку обставини скоєння обвинуваченим кримінальних правопорушень, суд не вказав кваліфікуючу ознаку «повторність» ні по першому, ні по іншим п`яти епізодам. Разом з тим, в подальшому суд кваліфікував дії ОСОБА_7 по всім епізодам за ч. 2 ст. 185 КК України.

Також прокурор в поданій апеляційні скарзі зазначає, що застосовуючи відносно ОСОБА_7 ст. 75 КК України, суд істотно порушив вимоги закону, належним чином не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, які є злочинами середньої тяжкості, їх кількість, а також особу обвинуваченого, який ніде не працює, матеріальну шкоду потерпілим не відшкодував, раніше був неодноразово судимим, в тому числі з випробуванням, але належних висновків не зробив, знов скоїв ряд злочинів, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення і можливість скоєння нових кримінальних правопорушень.

Прокурор вважає, що в порушення вимог ст. 370 КПК України і п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року суд першої інстанції лише формально перерахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого без наведення переконливих мотивів, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала частково, вирок суду через істотні прошення вимог кримінального процесуального законодавства, просила скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Частинами 4 та 6 статті 107 КПК України встановлено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у разі, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Як вбачається з журналу судового засідання, яке відбулося 18 серпня 2015 року (а.с. 96), в цьому судовому засіданні було проведено підготовче судове засідання та судовий розгляд кримінального провадження, оголошено вирок суду.

Разом з тим, технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, в матеріалах судового провадження відсутній.

Крім того, відповідно до ст.ст. 84, 95 КПК України доказами у кримінальному провадженні є, в тому числі, показання обвинуваченого в судовому засіданні.

Пунктом 2 частини 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Провівши судовий розгляд у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто обмежившись лише допитом обвинуваченого, дослідженням висновків експерта та матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, суд у вироку не зазначив показань обвинуваченого, яки б доводили його винуватість у пред`явленому йому обвинуваченні та підтверджували фактичні обставини кримінального провадження за кожним епізодом інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню, а справа призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, колегія судів у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не входить в обговорення інших доводів апеляції прокурора, які слід вирішити при новому розгляді справи.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у Заводському районному суді м. Запоріжжя.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у вигляді особистого зобов`язання.

Ухвала є остаточною та у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

2. 3.