Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/499/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.08.2015 року м. Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000482 стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 20.03.2015 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_9 , маючого на утриманні неповнолітню дитину 2008 р.н., а також ще 2-х неповнолітніх дітей співмешканки, 2006 р.н. та 2011 р.н., раніше не судимого,
визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, пройти курс лікування від наркоманії.

Вирішено долю речових доказів у порядку ст. 100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, за таких обставин.

На початку вересня 2014 року (точні дата і час органами досудового розслідування не встановлені) ОСОБА_8 на полі біля с. Крупське, Новомиргородського району Кіровоградської області виявив рослини конопель, які самі насіялись. Маючи намір отримати наркотичне сп`яніння внаслідок вживання конопель шляхом куріння, ОСОБА_8 виявлені рослини конопель зірвав, приніс до свого домоволодіння по АДРЕСА_2 , де висушив та відділив насіння від рослин конопель, які став зберігати на горищі свого домоволодіння. Висушені рослини конопель ОСОБА_8 подрібнив та став зберігати в двох скляних банках об`ємом 3 літра кожна, скляній банці об`ємом 1 літр та сумці.

У подальшому дві скляні банки об`ємом 3 літра кожна, в яких знаходились висушені подрібнені рослини конопель ОСОБА_8 закрив металевими кришками та закопав на присадибній ділянці свого домоволодіння, скляну банку об`ємом 1 літр, в якій знаходились висушені подрібнені рослини конопель ОСОБА_8 теж закрив металевою кришкою та закопав в землі біля приміщення сінника на території свого домоволодіння, а сумку, в якій знаходились висушені подрібнені рослини конопель, ОСОБА_8 заховав у соломі в приміщенні сіннику.

08.10.2014 р. працівниками Новомиргородського РВ УМВС України в Кіровоградській області під час огляду вище вказаного домоволодіння було виявлено та вилучено: в приміщенні сараю паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину 0,248 грама; з присадибної ділянки будинку 2 скляні банки об`ємом 3 літра кожна, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 859,477 грама та 708,963 грама; біля приміщення сінника скляну банку об`ємом 1 літр, в якій знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 266,708 грама, в приміщенні сінника сумку, в якій знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину 250,046 грама, які ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту. А всього ОСОБА_8 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою 2.085,442 грама, що становить великі розміри.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.
У апеляційній скарзі прокурор стверджує, що суд першої інстанції необґрунтовано та безпідставно перекваліфікував вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальне правопорушення із ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.
Свої доводи мотивує тим, що районний суд, не прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які пояснили що дійсно купували у обвинуваченого ОСОБА_8 марихуану ємкістю 100 грам кожний, а обвинувачений отримав грошові кошти по 100 грн. за 100 грам від кожного.
Також, апелянт зазначає, що підчас огляду домоволодіння ОСОБА_8 виявлено та вилучено наркотичний засіб канабіс, загальною вагою 2.085,442 грама, що становить великі розміри,враховуючи, що обвинувачений не знаходиться на обліку у лікаря нарколога, як такий, що вживає наркотичні засоби, раніше не притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності за фактами незаконного зберігання наркотичних засобів внаслідок чого, ОСОБА_8 зберігав наркотичні засоби виключно з метою збуту.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора,дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Визнаючи ОСОБА_8 винним в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України суд першої інстанції послався на наступні зібрані по справі, перевірені в судовому засіданні докази.

Так, допитаний ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України визнав частково і пояснив, що дійсно виявив дикоростучі рослини конопель, які зірвав, приніс до свого домоволодіння, де висушив, подрібнив та став зберігати для власних потреб, тобто без мети збуту. Після того, як працівники міліції виявили та вилучили вище згадані наркотичні засоби, вони примусили його шляхом застосування фізичного насильства і погроз зізнатися у наявності наміру збути наркотики, а також їх збуті двом особам. Насправді, він тривалий час страждає на наркоманію і тому придбав, виготовив і зберігав наркотичні засоби лише для власних потреб.

Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції показала, що під огляду в її присутності працівники міліції виявили та вилучили наркотичні засоби, проте особисто їй нічого невідомо про обставини їх придбання, виготовлення та зберігання співмешканцем.

Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в суді першої інстанції показали, що були понятими, коли працівники міліції виявили та вилучили наркотичні засоби в домоволодінні обвинуваченого. ОСОБА_8 поясняв присутнім, що зберігав наркотики для власних потреб.

Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 в суді першої інстанції показали, що в їх присутності обвинувачений ОСОБА_8 продемонстрував обставини, за яких він придбав наркотичні засоби для власних потреб. А свідок ОСОБА_15 також підтвердив у судовому засіданні, що обвинувачений дійсно вживає наркотики.

Також суд першої інстанції визнаючи винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, послався на досліджені у судовому засіданні докази:

- протокол огляду місця події від 08.10.2014 р. та фото таблицями до нього, з якого вбачається , що працівники міліції виявили та вилучили за місцем проживання обвинуваченого рослинну речовину, схожу на марихуану;

- висновок експерта № 1272 від 14.10.2014 р., згідно якого надана на дослідження рослинна речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною) масою в перерахунку на висушену речовину відповідно 0,248 грама, 859,477 грама, 708,963 грама, 266,708 грама і 250,046 грама;

- протокол проведення слідчого експерименту від 24.11.2014 р. та фото таблицями до нього, згідно якого обвинувачений продемонстрував у присутності понятих обставини придбання наркотичних засобів;

- заключення спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам від 05.12.2014 р., з якого вбачається, що ОСОБА_8 страждає психічно-поведінковими розладами внаслідок вживання наркотичних речовин (конопель), синдром залежності, постійне вживання і потребує лікування, яке йому не протипоказане .

Стороною обвинувачення ОСОБА_8 обвинувачувався у незаконному придбанні, виготовлені, зберіганні, а також незаконному збуті наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби у великих розмірах, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 307 КК України за таких обставин.

ОСОБА_8 на початку вересня 2014 року (точні дата і час органами досудового розслідування не встановлені) на полі біля с. Крупське виявив рослини конопель, які самі насіялись. Маючи намір отримати наркотичне сп`яніння внаслідок вживання конопель шляхом куріння, ОСОБА_8 виявлені рослини конопель зірвав, приніс до свого домоволодіння по АДРЕСА_2 , де висушив та відділив насіння від рослин конопель, які став зберігати на горищі свого домоволодіння. Висушені рослини конопель ОСОБА_8 подрібнив та став зберігати в двох скляних банках об`ємом 3 літра кожна, скляній банці об`ємом 1 літр та сумці синього кольору.

На початку вересня 2014 року (точні дата і час органами досудового розслідування не встановлені) ОСОБА_8 збув одну склянку ємкістю 100 гр. ОСОБА_10 , отримавши при цьому кошти в сумі 100 грн.

В подальшому в середині вересня 2014 року (точні дата і час органами досудового розслідування не встановлені) ОСОБА_8 збув одну склянку ємкістю 100 гр. ОСОБА_11 , отримавши при цьому кошти в сумі 100 грн.

Аналізуючи зібрані по справі докази та оцінюючи їх в сукупності, суд першої інстанції прийшов висновку, що органами досудового слідства невірно кваліфіковані дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст.307 КК України та перекваліфікував його дії на ч. 2 ст. 309 КК України, з наступних підстав.

Як було встановлено судом, пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення не відповідає диспозиції ч. 2 ст. 307 КК України.

Органи досудового розслідування в обвинувальному акті вказують, що обвинувачений, маючи намір отримати наркотичне сп`яніння внаслідок вживання конопель шляхом куріння, виявлені рослини конопель зірвав, приніс до свого домоволодіння, де висушив, подрібнив та став зберігати, тобто за змістом такого обвинувачення вбачаються ознаки ст. 309 КК України: незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

До того ж, кваліфікуючи у подальшому вище вказані дії: незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів, зазначені органи взагалі не вказують на мету їх вчинення обвинуваченим.

Крім того, при дослідженні судом першої інстанції обставин збуту наркотичних засобів було встановлено, що органи досудового розслідування інкримінують ОСОБА_8 збут однієї склянки ємкістю 100 гр. ОСОБА_10 і отримання при цьому коштів в сумі 100 грн. на початку вересня 2014 р., а також збут однієї склянки ємкістю 100 гр. ОСОБА_11 і отримання при цьому коштів в сумі 100 грн. у середині вересня 2014 р.

Проте продаж склянок, незалежно від розміру одержаних за них коштів, не становить складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

При формулюванні обвинувачення взагалі не йдеться про збут саме наркотичних засобів, їх кількості, виду тощо.

Окрім цього, в обвинувальному акті мова йде про два епізоди збуту наркотичних засобів, проте, кваліфікуюча ознака щодо вчинення злочину повторно, відсутня.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність того факту, що обвинувачений незаконно придбав, виготовляв та зберігав наркотичний засіб саме з метою збуту, оскільки з пояснень обвинуваченого та свідків встановлено, що наркотичні засоби ОСОБА_8 зібрав та зберігав для власних потреб, оскільки він вживає наркотики. При цьому свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , стосовно котрих були вжиті заходи безпеки, пояснили у суді, що начебто придбали у ОСОБА_8 по одній склянці марихуани за 100 грн. кожний. Проте вказані свідки не змогли описати зовнішності обвинуваченого, вказати місце його проживання у с. Крупське. Їхні покази в суді були суперечливими. Крім того, предмет купівлі-продажу не був досліджений у встановленому законом порядку, бо органи досудового розслідування не вилучили у свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 начебто придбані ними в обвинуваченого ОСОБА_8 наркотичні засоби, не з`ясували їх вагу, вид , тощо. Також не були вилучені гроші, що їх начебто отримав ОСОБА_8 у вказаних свідків.

Стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами те, що обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбанні, виготовлені наркотичні засоби зберігав саме з метою збуту та незаконно збував їх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Належні та допустимі докази, які б підтверджували факти збуту наркотичних засобів свідкам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Факультативною ознакою суб`єктивної сторони даного складу злочину є мета, яка впливає на кваліфікацію злочину (чи був умисел на збут, чи було просто зберігання), у зв`язку з чим, в разі відсутності в справі переконливих даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, суд вправі перекваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, так як органами досудового розслідування і в судовому засіданні жодного факту збуту встановлено не було, а тому сам факт незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичного засобу - не може вказувати на мету збуту.

Суд не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що обвинувачений збував їм наркотичний засіб, так як свідки не змогли описати зовнішності обвинуваченого, вказати місце його проживання у с. Крупське, їхні покази в суді були суперечливими. В матеріалах справи відсутні будь-які докази про те, що збуті обвинуваченим наркотичні засоби були вилучені та ідентифіковані у встановленому порядку, не зафіксовано жодного прямого факту збуту наркотичних засобів, усі звинувачення щодо збуту наркотичних засобів ґрунтуються виключено на показаннях свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Крім того, вказані свідки не були в установленому законом порядку залучені працівниками міліції з метою викриття злочинної діяльності обвинуваченого, протоколи огляду вказаних осіб, протоколи огляду та опису грошових коштів, які були вручені вказаним особам для контрольної закупки наркотичних засобів відсутні в матеріалах кримінального провадження.

Європейським судом з прав людини визнано, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалась збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація (правовий прецедент - рішення Європейського суду з прав людини від 15.12.2005 року по справі «Ваньян проти Россії» (Vanyan v. Russia).

Тлумачення провокації (підбурювання) Європейським судом з прав людини надано у рішенні від 09.06.1998 року «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal) та у рішенні від 05.02.2008 року «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania) - підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Судом першої інстанції належним чином проаналізовано представлені стороною обвинувачення докази, які суд виклав у вироку суду.

Представлені докази не переконали суд першої інстанції у вчиненні обвинуваченим збуту наркотичних засобів, так як цими доказами не зафіксовано жодного факту збуту наркотичних засобів, а зазначення в обвинувальному акті збут ОСОБА_8 на початку вересня 2014 року однієї склянки ємкістю 100гр. ОСОБА_10 та збут в середині вересня 2014 року однієї склянки ємкістю 100гр. ОСОБА_11 не свідчать про вчинення обвинуваченим протиправних дій щодо збуту наркотичних засобів.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість.

Окрім того, згідно із ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, зобов`язані всебічно повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

На переконання суду органи досудового слідства належним чином не дотримались цих вимог закону й не надали суду переконливих доказів незаконного виготовлення, придбання, зберігання обвинуваченим наркотичних засобів саме із метою збуту.

Відтак, суд першої інстанції належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, а також незаконний збут наркотичних засобів , якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби у великих розмірах , тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, в ході судового розгляду справи не здобув.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що дії обвинуваченого потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби у великих розмірах.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 незаконного виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, а також незаконний збут наркотичних засобів , якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби у великих розмірах, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, в ході судового розгляду справи не здобуто про що обґрунтовано і мотивовано зазначив у вироку.

З огляду на наведене, колегія суддів не приймає до уваги апеляційні ствердження прокурора щодо безпідставного не прийняття до уваги показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів апелянта про наявність у кримінальному провадженні достатніх та допустимих доказів щодо наявності у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_8 зберігав наркотичні засоби з метою збуту, оскільки останній не значиться на обліку у лікаря-нарколога, як особа, яка вживає наркотичні засоби, є безпідставною, оскільки з висновку спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам від 05.12.2014 р., щодо ОСОБА_8 вбачається, що останній страждає психічно-поведінковими розладами внаслідок вживання наркотичних речовин (конопель), синдром залежності, постійне вживання, потребує лікування, яке йому не протипоказане та показами свідка ОСОБА_15 , який підтвердив що обвинувачений дійсно вживає наркотичні засоби.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України, та належним чином врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого , зокрема те, що він раніше не судимий, притягується до кримінальної відповідальності вперше, проживає в цивільному шлюбі з ОСОБА_9 та виховує 3-х неповнолітніх дітей, за місцем проживання зарекомендував себе посередньо , обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а тому обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України, яке є виваженим, необхідним та достатнім для його виправлення.

Зважаючи на все вищевикладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 залишає без змін.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, залишити без задоволення, а вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 20.03.2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4