Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді ОСОБА_13,
суддів ОСОБА_14, ОСОБА_15,
секретаря судового засідання ОСОБА_16,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 25 серпня 2015 року касаційні скарги прокурора та захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_17 у кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000074 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 4 березня 2015 року.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 22 жовтня 2014 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

засуджено за:

- ч. 1 ст. 366 КК України на 1 рік 2 місяці обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік;

- ч. 1 ст. 364 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік зі штрафом в сумі 12750 гривень.

- ч. 1 ст. 190 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік зі штрафом в сумі 12750 гривень.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього певних обов'язків.

Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 4 березня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині обвинувачення його за ч. 1 ст. 364 КК України скасовано, а кримінальне провадження на підставі п. п. 2, 3 ст. 284 КПК України закрито.

Цей же вирок щодо ОСОБА_5 скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким постановлено вважати останнього засудженим за:

- ч. 1 ст. 190 КК України на 1 рік обмеження волі;

- ч. 1 ст. 366 КК України на 1 рік 2 місяці обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді 1 року 2 місяців обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік.

В решті вирок залишено без змін.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_18,

захисника ОСОБА_17

У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на безпідставність виправдання ОСОБА_5 апеляційним судом за ч. 1 ст. 364 КК України .

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_19 просить вирок апеляційного суду змінити у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок суворості. Вважає, що судом не враховано в достатній мірі конкретні обставини справи та особу засудженого, в зв'язку з чим просить останньому призначити покарання у виді штрафу.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора, захисник просить залишити останню без задоволення, як безпідставну.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної міліції у справах дітей Прилуцького міського відділу УМВС України в Чернігівській області, зловживаючи владою, при виконанні доручення слідчого у кримінальному провадженні підробив протоколи допитів двох свідків та, не маючи повноважень на прийняття процесуальних рішень у провадженні, обіцяв ОСОБА_7 прийняття рішення щодо пом'якшення його відповідальності за, нібито, вчинені ним злочини в сфері незаконного обігу наркотичних речовин, за що 4 жовтня 2013 року одержав від ОСОБА_7. грошові кошти у сумі 5000 гривень.

Так, ОСОБА_5 працюючи оперуповноваженим сектору кримінальної міліції у справах дітей Прилуцького міського відділу УМВС України в Чернігівській області, маючи спеціальне звання старший лейтенант міліції, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, наділеною функціями представника влади, який відповідно до ст. ст. 3, 5, 10 Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 року та функціональних обов'язків зобов'язаний захищати законні права і свободи громадян, діяти не упереджено у точній відповідності з законом, у своїй діяльності керуватися принципами законності, гуманізму та поваги до особи, проводити слідчі дії відповідно до кримінального процесуального законодавства, ігнорував вказані вимоги закону та вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

23 серпня 2013 року, на підставі рапорту начальника сектору кримінальної міліції у справах дітей Прилуцького MB УМВС України в Чернігівській області ОСОБА_9 слідчим відділом Прилуцького MB УМВС України в Чернігівській області до ЄРДР внесено відомості про ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 KПK України та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом організації та утримання мешканцем м. Прилуки на ім'я ОСОБА_8 місць незаконного вживання наркотичних засобів.

Під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, 27 серпня 2013 року, старшим слідчим СВ Прилуцького MB ОСОБА_10, згідно ст. 40 КПК України , доручено оперативним співробітникам сектору кримінальної міліції у справах дітей Прилуцького MB УМВС України в Чернігівській області проведення слідчих (розшукових) дій щодо встановлення особи на ім'я ОСОБА_8, його фактичного місця проживання та збору даних, які характеризують його особу.

Виконуючи доручення слідчого у кримінальному провадженні ОСОБА_5, як службова особа, яка згідно ст. 41 КПК України наділена повноваженнями слідчого, повинен був проводити слідчі дії у відповідності до кримінального процесуального законодавства України.

Разом з цим, ОСОБА_5, усупереч вимогам законодавства та інтересам служби, умисно, шляхом штучного створення обставин, які б спонукали слідчого звернутись з клопотанням до слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання громадянина ОСОБА_7., за невстановлених слідством місця та обставин, фактично не провівши допити, 28 серпня 2013 року склав завідомо неправдиві офіційні процесуальні документи - протоколи допиту свідків громадян ОСОБА_11 та ОСОБА_12, в яких від імені вказаних осіб виконав підписи та вніс показання стосовно мешканця ОСОБА_7., про дані, які характеризують його за місцем проживання. Складені завідомо неправдиві процесуальні документи ОСОБА_5 надав органу досудового розслідування.

Складені особисто ОСОБА_5 завідомо неправдиві протоколи допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12, слідчий ОСОБА_10., не будучи обізнаною про факт підроблення процесуальних документів, долучила до матеріалів кримінального провадження, а 29 серпня 2013 року їх копії в обґрунтування свого клопотання про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 надала слідчому судді Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області. 7 вересня 2013 року за місцем проживання ОСОБА_7., на підставі ухвали слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду, винесеної за результатами розгляду клопотання слідчого було проведено обшук, у якому брав участь ОСОБА_5

Продовжуючи свої протиправні дії, цього ж дня після проведення обшуку та під час проведення допиту ОСОБА_7., як свідка при виконанні доручення слідчого Прилуцького MB УМВС України в Чернігівській області, ОСОБА_5, впевнившись у необізнаності ОСОБА_7. у вимогах кримінального процесуального законодавства, вирішив шляхом обману заволодіти його майном (грошовими коштами).

Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з метою отримання неправомірної вигоди для себе, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, ОСОБА_5, 7 вересня 2013 року, повідомив ОСОБА_7. про значний термін покарання у виді позбавлення волі за нібито вчинені ним кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів та натякнув на можливість вирішення ним питання щодо його пом'якшення за умови у подальшому, під час досудового розслідування, беззаперечного виконання ним всіх його вимог і вказівок та наявності 5000 гривень, які останній повинен буде передати на його вимогу.

При цьому ОСОБА_5 достовірно знав, що відповідно до кримінального процесуального законодавства України, за своєю посадою він не відноситься до кола службових осіб, які наділені повноваженнями прийняття процесуальних рішень у кримінальних провадженнях під час досудового розслідування та судового розгляду.

ОСОБА_7, помиляючись, що у разі не згоди з пропозицією ОСОБА_5, останній як працівник правоохоронного органу, який приймав участь і проводив слідчі дії у даному кримінальному провадженні, може вплинути на прийняття процесуальних рішень стосовно нього, з метою не настання для нього негативних наслідків, погодився з умовами ОСОБА_5, про що йому повідомив.

У подальшому, ОСОБА_5, під час зустрічей та спілкування з ОСОБА_7 в м. Прилуки, жодних заперечень з приводу попередньої домовленості не висловлював. При цьому, повідомляв останнього, що ним вжито заходів для позитивного вирішення питання про прийняття у кримінальному провадженні необхідних процесуальних рішень, спрямованих на пом'якшення відповідальності ОСОБА_5. Фактично будь-яких дій, спрямованих на спонукання чи схилення уповноважених службових осіб органу досудового розслідування, прокуратури чи суду до прийняття у кримінальному провадженні процесуальних рішень про пом'якшення відповідальності ОСОБА_5, не вчиняв.

При черговій зустрічі, 4 жовтня 2013 року, приблизно о 16 години, в м. Прилуки Чернігівської області, по вул. Паризької Комуни, біля будинку 11-а, в салоні автомобіля "ВАЗ 21099", ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_7, що питання про прийняття рішення щодо пом'якшення його відповідальності і призначення йому покарання, не пов'язаного з реальним позбавленням волі, майже вирішено. На повідомлення ОСОБА_7 про його готовність сплатити 5000 гривень ОСОБА_5 вказав ОСОБА_7 про необхідність зібрання більшої суми грошей. Будучи введеним в оману, ОСОБА_7 за прийняття в подальшому у кримінальному провадженні процесуальних рішень щодо пом'якшення його відповідальності залишив в салоні автомобіля як винагороду наявні в нього грошові кошти у сумі 5000 гривень, якими заволодів ОСОБА_5

Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 4 березня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 в частині обвинувачення його за ч. 1 ст. 364 КК України скасовано, а кримінальне провадження на підставі п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито.

Як зазначено у вироку, в апеляційному суді не знайшло свого підтвердження скоєння обвинуваченим зловживання владою, тобто умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом інтересам громадянина та державним інтересам. Так, ні органи досудового слідства ні місцевий суд не сформулювали конкретного обвинувачення ОСОБА_5 у скоєнні зловживання владою, не вказали в чому саме полягало його зловживання владою і які його дії чи бездіяльність, як службової особи, були направлені на вирішення питання про призначення потерпілому покарання не пов'язаного з реальним відбуттям. Крім того, апеляційний суд зазначив, що у вироку місцевого суду, в обвинуваченні визнаному доведеним, зазначено, що фактично будь-яких дій, спрямованих на спонукання чи схилення уповноважених службових осіб органу досудового розслідування, прокуратури чи суду до прийняття у кримінальному провадженні процесуальних рішень про пом'якшення відповідальності ОСОБА_5 не вчиняв. Також у вироку місцевого суду вказано, що обвинувачений саме шляхом обману заволодів грошовими коштами у сумі 5000 гривень. А тому, за таких обставин вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК України підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та не погодився з доводами касаційної скарги захисника, захисника, на підтримання своєї касаційної скарги та заперечення щодо касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 434 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

На думку колегії суддів, кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 судом апеляційної інстанції розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а доводи касаційної скарги прокурора про необґрунтованість вироку апеляційного суду в частині закриття провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК України заслуговують на увагу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, крім іншого, визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України .

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, засуджений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій ставилось питання про закриття кримінального провадження щодо нього, в тому числі й за ч.1 ст. 364 КК України, в зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та наводились доводи про відсутність в його діях умислу на вчинення злочинів. Крім того, даючи аналіз доказам у справі, засуджений зазначав, що під час провадження в суді першої інстанції, обвинувачення відносно нього не знайшло свого підтвердження.

Переглядаючи кримінальне провадження за вказаною апеляційною скаргою, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК України щодо ОСОБА_5 на підставі п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України .

Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК України вирок апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинен відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законним і обґрунтованим, відповідати загальним вимогам до вироків. У вироку, як того вимагають норми процесуального закону, мають бути наведені аргументи на підтвердження викладених в апеляційних скаргах доводів. Суперечливість й невмотивованість висновків суду у вироку, прийняття необґрунтованого рішення є неприпустимим.

Відповідно до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Згідно з вимогам ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Також, згідно з роз'ясненнями, наведеними у постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» із наступними змінами, суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Пункти 21, 22 цієї ж постанови містять застереження про те, що виправдувальний вирок за відсутністю в діянні підсудного складу злочину, постановляється тоді, коли встановлено, що діяння, яке ставилось у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним, зокрема, якщо воно лише формально містить ознаки злочину, але через малозначність не являє суспільної небезпеки; відсутні інші умови, за яких діяння визнається злочинним (повторність діяння, попереднє притягнення до адміністративної відповідальності тощо); діяння вчинено у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності; мала місце добровільна відмова від вчинення злочину, а фактично вчинене не містить складу іншого злочину; підсудний не є суб'єктом злочину через відсутність спеціальних ознак, встановлених для суб'єкта даного складу злочину; підсудний не досяг віку, з якого він може нести кримінальну відповідальність. У мотивувальній частині такого вироку належить викласти результати дослідження, аналізу й оцінки доказів зібраних на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину.

Проте у даному кримінальному провадженні наведених положень закону апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд апеляційної інстанції закриваючи провадження щодо ОСОБА_5 мотивував свій висновок тим, що ні органи досудового слідства ні місцевий суд не сформулювали конкретного обвинувачення ОСОБА_5 у скоєнні зловживання владою, не вказали в чому саме полягало його зловживання владою і які його дії чи бездіяльність як службової особи були направлені на вирішення питання про призначення потерпілому покарання не пов'язаного з реальним відбуттям.

Проте, погоджуючись з прокурором, колегія суддів вважає, що апеляційний суд, мотивуючи свій висновок, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не дав оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності представленим у провадженні доказам обвинувачення та іншим матеріалам. Вирок апеляційного суду в повній мірі не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Так, судом апеляційної інстанції не враховано та не надано належної оцінки доказам, які були долучені прокурором до кримінального провадження, а також, зокрема, показанням свідків сторони обвинувачення, які з урахуванням ст. 84 КПК є джерелом доказу, та які були покладені в основу обвинувального вироку місцевим судом.

У вироку апеляційного суду не вказано чому суд не бере до уваги зазначені докази, тобто не наведено мотивів визнання цих доказів недопустимими чи неналежними.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Висновки апеляційного суду щодо обставин правопорушення істотно різняться із висновками місцевого суду.

Разом із тим, апеляційним судом на порушення вимог ст. 404 КПК України обставини, встановлені під час кримінального провадження, повторно не досліджувались.

Свідки та засуджений не допитувались щодо обставин обвинувачення, як і не досліджувались інші докази по справі (а. п. 140-148, т. 4).

Згідно зі ст. 404 зазначеного Кодексу суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За приписами статей 404 та 405 цього Кодексу суд апеляційної інстанції зобов'язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах з доповненнями, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів.

Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

З положень ст. 370 КПК України , якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу ; вмотивованим рішення, є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.

Отже, апеляційний суд усупереч законодавчим приписам не дослідив безпосередньо інших зібраних у провадженні доказів, а обмежився лише фразою, що, ні органи досудового слідства ні місцевий суд не сформулювали конкретного обвинувачення ОСОБА_5 у скоєнні зловживання владою, не вказали в чому саме полягало його зловживання владою і які його дії чи бездіяльність як службової особи були направлені на вирішення питання про призначення потерпілому покарання не пов'язаного з реальним відбуттям.

Як убачається зі змісту вироку апеляційного суду, він, обґрунтовуючи свої висновки та обмежившись загальними фразами, дав іншу оцінку доказам у провадженні ніж суд першої інстанції, тим самим порушив вимоги ст. 94, 95 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону України, з огляду на вимоги ч. 1 ст. 412 КПК України.

Таким чином, вирок не може бути визнаний законним та обґрунтованим, якщо обставини, що впливають на кваліфікацію вчиненого не були належно досліджені й оцінені.

Також, відповідно до вимог ст. 368 КПК України, обираючи при ухваленні вироку норму закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягатиме застосуванню до суспільно небезпечних діянь, суд зобов'язаний враховувати висновки Верховного Суду України, викладені в його ухвалах, у випадках, передбачених частиною другою статті 455 і частиною другою статті 456 цього Кодексу.

Разом із тим, апеляційний суд прийняв рішення щодо ОСОБА_5 без врахування висновків Верховного Суду України про застосування кримінального закону (ст. 364 КК) щодо цих суспільно небезпечних діянь, відповідно до яких відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, в тому числі, настає й за умови, якщо службова особа через своє службове становище могла вжити заходів до вчинення дій іншими службовими особами.

Згідно вироку апеляційного суду рішення про закриття провадження за ст. 364 КК України суд зробив на підставі того, що до повноважень ОСОБА_5 безпосередньо не входила можливість вплинути на прийняття у кримінальному провадженні процесуальних рішень про пом'якшення відповідальності ОСОБА_7., а також, що він будь-яких дій, спрямованих на спонукання чи схилення уповноважених службових осіб органу досудового розслідування, прокуратури чи суду до прийняття таких рішень не вчиняв.

Проте це не змінило дійсної природи відносин, що склалися між ОСОБА_5 та ОСОБА_7

Так, під час допитів, ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_5 йому повідомив про значний термін покарання у виді позбавлення волі за вчинені ним кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів та натякнув на можливість вирішення ним питання щодо його пом'якшення за умови беззаперечного виконання ним всіх його вимог і вказівок та передачі йому 5000 гривень.

При цьому, ОСОБА_7, вважаючи, що ОСОБА_5, як працівник правоохоронного органу, який проводив слідчі дії і приймав участь у їх проведенні по даному кримінальному провадженню, може вплинути на прийняття процесуальних рішень стосовно нього, з метою не настання для нього негативних наслідків погодився з умовами останнього.

Таким чином, ОСОБА_7, погоджуючись на умови ОСОБА_5 розумів, що лише використання останнім своїх службових повноважень чи становища можуть призвести до результату, в якому він, ОСОБА_7, зацікавлений і за будь - яких інших обставин не було би забезпечено настання цього результату.

За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування апеляційним судом кримінального закону при закритті кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК України на підставі п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України заслуговують на увагу, а висновки суду апеляційної інстанції про незаконність вироку місцевого суду в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК України є передчасними.

Крім того, суд апеляційної інстанції, закриваючи кримінальне провадження на підставі п. п. 2, 3 ст. 284 КПК України , а саме за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення та не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати, допустив протиріччя, оскільки вказані підстави для закриття кримінального провадження є взаємовиключними.

З огляду на те, що суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, судове рішення згідно з ч. 1 ст. 438 КПК належить скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді, суду необхідно відповідно до вимог ст.ст. 94, 95, 439 КПК України, положень глави 31 КПК України , за наявності відповідного клопотання, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння. Враховуючи, що редакція закону, за яким ОСОБА_5 притягується до відповідальності, декілька разів підлягала зміні, при новому апеляційному розгляді, матеріальний закон слід зазначати у відповідній редакції.

Доводи захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості мають бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

Керуючись статтями 433 , 434 , 436-438 колегія суддів

постановила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити, а касаційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 4 березня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_13 ОСОБА_21 ОСОБА_20