АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/37/16 Справа № 185/8265/14-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні внесене до ЄРДР за № 0001419 кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в с. Нова Русь Павлоградського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 15 червня 2011 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ч. 1 ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Звільнений 30.09.2013 року умовно-достроково на 10 місяців 26 днів, -
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_10

В с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2011 року і за сукупністю вироків остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 1 місяць.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнаний винним та йому призначено покарання за те, що він, 22 травня 2014 року, приблизно о 19 годині, знаходячись неподалік домоволодіння АДРЕСА_1 , побачив ОСОБА_11 , яка йшла повз нього по стежці. У ОСОБА_6 , який сидів в траві біля вказаної стежки, на ґрунті виниклих раніше неприязних стосунків з ОСОБА_11 , виник злочинний намір, спрямований на спричинення ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , підійшов ззаду до ОСОБА_11 та молотком, який мав при собі, умисно наніс не менше п`яти ударів в потиличну частину голови останньої, чим спричинив ОСОБА_11 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 1113/208-Е від 18 липня 2014 року, тяжкі тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми: переломів кісток черепу, крововиливів над тверду та під м`яку мозкові оболонки, - котра ускладнилася розвитком набряку головного мозку, від яких 24 червня 2014 року о 19.00 годині в реанімаційному відділенні № 2 обласної клінічної лікарні імені Мечникова м.Дніпропетровська наступила смерть потерпілої ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вважає вирок незаконним та таким, що ґрунтується на недопустимих доказах. При цьому посилається на те, що до нього застосовувались недозволені методи ведення досудового розслідування, внаслідок чого на досудовому слідстві він себе обмовив, вказав де знаходиться знаряддя злочину зі слів працівників міліції. Зазначає на те, що первісні його показання є недопустимим доказом, оскільки він їх надавав під фізичним та психологічним примусом.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд при обранні виду і розміру покарання не виконав належним чином вимоги ст.ст. 34, 65, 67 КК України і не врахував, як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки обвинувачений вчинив злочин в період судимості за умисний злочин. На підставі чого просить доповнити мотивувальну частину вироку вказаною обставиною, що обтяжує покарання.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, вважали вирок суду незаконним та необґрунтованим і просили його скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилався на необґрунтованість її доводів і просив залишити її без задоволення, а вирок суду змінити.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_6 в його скоєнні. Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Так, вина обвинуваченого підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 які пояснили, що під час розшуку ОСОБА_11 , яка не прийшла забирати корову, почули хрип в кущах біля стежки, якою зазвичай власники гнали корів, розгорнули кущі та побачили ОСОБА_11 . У неї була розбита голова.

Потерпіла ОСОБА_14 пояснила суду, що 22 травня 2014 року від ОСОБА_15 їй стало відомо, що її маму ОСОБА_11 знайшли з тілесними ушкодженнями, від яких вона ІНФОРМАЦІЯ_2 померла у лікарні ім. Мечнікова.

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що приймав участь як понятий в проведенні слідчих дій, та в його присутності ОСОБА_17 добровільно розповів, що на стежці вдарив жінку молотком. Вказав напрямок, куди викинув молоток і дійсно в тому напрямку, в траві, знайшли молоток з плямами крові. Склали протокол, який підписали всі присутні. Ніхто не зробив заяв та зауважень, тиску на обвинуваченого ніхто не здійснював.
Вина обвинуваченого у скоєнні вказаного у вироку злочину підтверджується також письмовими доказами, дослідженими судом:
- протоколами огляду місця події від 23 травня 2014 року (т.2 к.п., а.с. 28-34, 52-57, 67-70), згідно яких під час огліду місцевості в районі посадки навпроти вул. Пушкіна в с. Нова Русь Павлоградского району виявлено та вилучено мобільний телефон «Сіменс А31», босоніжок, сокиру, речовину бурого кольору, а в траві, в напрямку, вказаному обвинуваченим ОСОБА_17 , на відстані 8 метрів від початку лісосмуги, виявлено молоток з нашаруванням речовини бурого кольору на металевій поверхні та верхній частині рукоятки молотка;
- протоколом затримання ОСОБА_6 від 23 травня 2014 року та вилучення його футболки та шортів (т.2 кп., а.с.78-81).
При вирішення питання доведеності вини обвинуваченого, колегія суддів приймає до уваги об`єктивні дані і розцінює їх як такі, що не залежать від сторін кримінального провадження та є достовірними доказами вини обвинуваченого.
Так, висновком судово-медичної експертизи № 1113/208-Е від 18 липня 2014 року встановлено, що потерпілій ОСОБА_11 заподіяно тяжкі тілесні ушкодження у вигляді переломів кісток склепіння черепу, мікрогеморагії у речовині мозку, крововиливів під м`якою мозковою оболонкою часток головного мозку, згортка крові на верхній поверхні твердої мозкової оболонки у правій тім`яній ділянці. Смерть її наступила внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилася розвитком набряку головного мозку. При дослідженні багатоуламкових переломів склепіння черепу виявлено п`ять зон безпосередньої контактної дії травмуючого механічного фактору на склепіння черепа… тупим твердим жорсткої конструкції предметом, вірогідно, з сплощеною (не виключено, сплощено-випуклою) контактуючою поверхнею, припустимо, округлої форми, обмеженої дугоподібним ребром… (т.3кп а.с. 38-39).
Висновками імунологічних експертиз № 309 к, 311 к від 30 травня 2014 року, (т.2 кп а.с. 131, 136), якими встановлена група крові обвинуваченого та потерпілої.
Висновком судово-медичної єкспертизи № 569 від 12 червня 2014 року, згідно якого, під час дослідження, на шортах та футбольці Голуб виявлено сліди крові, в тому числі, можливо і ОСОБА_11 (т.2кп а.с. 158-160).
Висновком судово-медичної єкспертизи молотка № 407 від 18 червня 2014 року, згідно якого на голівці та ручці молотка, вилученого з місця події, виявлено сліди крові, не виключено, від потерпілої ОСОБА_11 (т.2 кп а.с. 174-178).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі висновки в її спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

Перевіряючи доводи обвинуваченого та його захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку, що вони спростовуються сукупністю наведених у вироку доказів, в тому числі тих, які беззаперечно свідчать про причетність обвинуваченого до скоєння злочину: наявність слідів крові потерпілої на одежі обвинуваченого та на знарядді злочину молотку, місце знаходження якого вказав саме обвинувачений. По суті ж доводи захисту зводяться до особистої суб`єктивної переоцінки доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Колегією суддів встановлено, що вказані у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, доведеності вини у його вчиненні та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Що стосується доводів обвинуваченого в апеляційній скарзі та у судовому засіданні про застосування до нього недозволених методів ведення слідства, що його змусили зізнатися у вчиненні злочину працівники міліції, які і вказали йому де знаходиться знаряддя злочину, колегія суддів приходить до висновку, що вони надумані, не обгрунтовані та суперечать фактичним обставинам справи. При цьому виходить з наступного.

Під час досудового розслідування, судового розгляду, який проводився двічі, обвинувачений про застосування до нього недозволених методів ведення слідства не заявляв. Заявив про це лише в суді апеляційної інстанції під час перегляду судового рішення, при цьому на конкретне питання суду заявив, що фізичного впливу на нього ніхто не здійснював, а тільки був психологічний вплив, але ким він здійснювався, вказати не зміг посилаючись на те, що пройшов значний проміжок часу.

За заявою обвинуваченого ОСОБА_6 колегією суддів було призначено перевірку доводів обвинуваченого та проведення її доручено прокурору Дніпропетровської області. За результатами проведеної досудової перевірки заяви обвинуваченого ОСОБА_6 старшим слідчим СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області радником юстиції ОСОБА_18 винесено постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях працівників Павлоградського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ознак кримінального правопорушення, передбаче-ного ч.2 ст. 365 КК України, яка долучена до матеріалів справи. Матеріали провадження за заявою обвинуваченого ОСОБА_6 досліджені апеляційним судом. Не підтвердилися доводи обвинуваченого і проведеною службовою перевіркою. (кп № 0001055 а.с.68-74).

Суперечать фактичним обставинам та закону і доводи обвинуваченого ОСОБА_6 що його визнали винним на підставі його ж зізнавальних показань, які він давав під час досудового розслідування під фізичним та моральним тиском працівників міліції.

Як вбачається з вироку, суд на його показання, як на доказ винуватості ОСОБА_6 у скоєному злочині не посилається. Крім того, відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Із технічного запису перебігу судового засідання вбачається, що суд особисто допитав обвинуваченого ОСОБА_6 , який заявив, що не вчиняв злочину щодо потерпілої, до її смерті не причетний, винним себе не визнав та відмовився від подальших пояснень. Саме це і вказав суд у вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що ці доводи обвинуваченого протирічать матеріалам провадження та є усталеною моделлю захисту від пред`явленого обвинувачення і направлені на уникнення кримінального покарання за скоєне.

Не обгрунтовані, на думку колегії суддів і доводи захисту про фальсифікацію матеріалів провадження та про порушення права обвинуваченого на захист.

Як на підтвердження вказакних доводів захисник послався на однотипність протоколів допиту ОСОБА_6 як підозрюваного (т.2 а.с. 113, т.3 а.с. 56, 80), та на дату першого допиту 24 травня 2013 року, в той час як злочин скоєно, згідно матеріалів справи 22 травня 2014 року.

При перевірці вказаних доводів встановлено, що в протоколі допиту підозрюваного ОСОБА_6 (т.2 а.с. 113) дійсно зазначена дата цієї слідчої дії - 24 травня 2013 року. Разом з тим, в цьому ж протоколі зазначено, що пам`ятка про права та обв`язки підозрюваного ОСОБА_6 вручена 24 травня 2014 року та стоїть його власноручний підпис та підпис його захисника, адвоката ОСОБА_19 , що, на думку колегії суддів свідчить про помилку, яка допущена слідчим при складенні протоколу допиту, на яку не звернули увагу учасники цієї слідчої дії.

Але, зважаючи на ст. 23 КПК України, вказані протоколи, їх однотипність (на думку захисника) та зміст не перешкодили, та не могли перешкодити суду постановити законне та обгрунтоване рішення, а тому не можуть бути визнані такими, що свідчать про суттєве порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисника, адвоката ОСОБА_19 обвинуваченому ОСОБА_6 було призначено центром безоплатної правової допомоги 23 травня 2014 року і в цей же день вона приймала участь у проведенні слідчих дій.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання судом першої інстанції враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину який є умисним, відповідно до ст. 12, 24 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання до 10 років позбавлення волі, направлений проти закріплених Конституцією України природних та не відчужених прав людини: право на життя, свободу і особисту недоторканість, а також проти здоров`я особи і має підвищений рівень суспільної небезпеки. Також враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин в період не відбутого покарання за попереднім вироком суду, не правцює, негативно характеризується за місцем проживання, у тому числі і як особа, що схильна до вчинення злочинів.
Враховуючи наведене, а також характер скоєного обвинуваченим злочину, його підвищену суспільну небезпечність, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе тільки за умови ізоляції його від суспільства, обравши для цього достатній строк для досягнення мети покарання, в тому числі й кари. Таке покарання, на думку колегії суддів, слід вважати достатнім, справедливим, співрозмірним, таким, що відповідає принципу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод- пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання.

Перевіряючи доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилося в тому, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не врахував як обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину та не зазначив це у мотивувальній частині вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, … не визнати будь яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин… такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку. Таким чином право визнання тієї чи іншої обставини такою, що обтяжує покарання, відноситься до дискреційних повноважень суду і не є його обов`язком.
Крім того, суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, врахував те, що він раніше притягався до кримінальної відповідальності та вчинив злочин в період не відбутого покарання за минулим вироком та зазначив це у мотивувальній частині вироку.
Таким чином доводи прокурора про те, що суд не врахував вказану обставину при призначенні вироку, суперечать фактичним обставинам провадження а тому задоволенню не підлягають.
Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Оскаржуваний вирок суду відповідає зазначеним вимогам кримінального процесуального закону, підстав для його скасування не встановлено.
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
З вказаних підстав колегія суддів вважає можливим розглянути питання щодо необхідності застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Так, в силу ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Під час апеляційної перевірки встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 перебуває під вартою з 23 травня 2014 року. Вирок щодо обвинуваченого ухвалений 10 вересня 2015 року. Частина 5 ст. 72 КК Україниіз змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, передбачає зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 , в строк відбування покарання, строк тримання його під вартою до набрання чинності вироку, винесеного щодо нього, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_20 строк перебування його під вартою з 23 травня 2014 року по 16 лютого 2016 року у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4