Справа № 166/1379/14-к Провадження №11-кп/773/28/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.368 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 січня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000128 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Рожищенського районного суду від 29 квітня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Покащів Ківерцівського району Волинської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, непрацюючий, одружений, раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст.368 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна та зі спеціальною конфіскацією.
На підставі ст.54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання підполковника міліції.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши строк тримання під вартою з 12.08.2014 року по 15.08.2014 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній у вигляді застави.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Видерта Камінь-Каширського району Волинської області, житель АДРЕСА_2 , громадянин України, з вищою освітою, непрацюючий, одружений, на утриманні має двох малолітніх дітей, раніше не судимий,
виправданий за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 у вигляді застави скасовано.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням судових експертиз в сумі 5276 (п`ять тисяч двісті сімдесят шість) грн. 34 коп.
Вирішено судом також питання щодо майна, на яке було накладено арешт та речових доказів.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, Апеляційний суд Волинської області, -
ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду Наказом начальника УМВС України у Волинській області від 13.12.2013 №389 о/с підполковника міліції ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_7 , будучи працівником органу внутрішніх справ та службовою особою правоохоронного органу в зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади, грубо порушив свої службові обов`язки та обмеження, передбачені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 №3206-УІ, ст.20 Закону України «Про міліцію», умисно використавши надану йому владу в особистих корисливих цілях та в інтересах третіх осіб.
Так, у липні 2014 року ОСОБА_7 , працюючи на посаді заступника начальника районного відділу - начальником міліції громадської безпеки Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та працівником правоохоронного органу, володіючи в силу своїх службових обов`язків інформацією про перевезення ОСОБА_12 територією Ратнівського району підакцизної групи товарів (тютюнових виробів), вирішив використати надану йому владу з метою одержання від останнього на постійній основі неправомірної вигоди та протиправно збагатитися.
З цією метою 18.07.2014 у денну пору доби неподалік смт. Ратно на автошляху Чернівці - Брест ОСОБА_7 , переслідуючи мету створення умов для вимагання та одержання неправомірної вигоди, з цією метою без будь-яких на те підстав штучно створив умови безпідставної зупинки автомобіля, яким керував ОСОБА_13 .. Останнього було зобов`язано працівниками ДАІ Ратнівського РВ звернутися до ОСОБА_7 для відповідної розмови. Після зупинки автомобіля, яким керував ОСОБА_14 під час перевезення вантажу тютюнових виробів, діючи умисно з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення ОСОБА_7 під час розмови висунув ОСОБА_15 усну вимогу про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 700 доларів США за не перешкоджання проїзду автомобіля з підакцизним товаром по території Ратнівського району, а також не вилучення при цьому товарно-матеріальних цінностей.
У свою чергу ОСОБА_14 , побоюючись настання негативних наслідків для себе, а саме затримання і вилучення на тривалий термін автомобіля і товару без будь-яких на те законних підстав та в подальшому відмовою клієнтів від його послуг по перевезенню товарів був змушений погодитися на вказану пропозицію ОСОБА_7 '
Відповідно на виконання цієї незаконної вимоги ОСОБА_7 20.07.2014 року о 12:00 год. в автомобілі «Опель Віваро», д.р.н НОМЕР_1 , який належить його дружині, діючи умисно з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, зустрівшись із ОСОБА_16 в с. Видраниця Ратнівського району, одержав від ОСОБА_17 неправомірну вигоду в сумі 700 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 20.07.2014 становило 8154 грн. 30 коп. за не перешкоджання йому у перевезенні товарів підакцизної групи та не вилучення товарно-матеріальних цінностей.
Після цього ОСОБА_7 під час зустрічі в смт. Ратно з ОСОБА_13 21.07.2014 року о 15:30 годині висунув останньому усну вимогу про необхідність систематичного передавання для нього як неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за безперешкодне перевезення товару підакцизної групи (тютюновими виробами) по території Ратнівського району вантажним автомобілем (мікроавтобусом) в сумі 100 доларів США, а легковим автомобілем - 50 доларів США.
В свою чергу ОСОБА_14 , побоюючись погроз ОСОБА_7 про створення ним штучних перешкод у здійсненні безперешкодного транспортування товарів, був змушений передавати йому суму коштів у порядку і спосіб обумовлений ОСОБА_7 .
Так, 01.08.2014 року о 09:54 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в смт. Ратне на вулиці Каштановій, біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА, в службовому автомобілі «Шкода Октавія», будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та працівником правоохоронного органу, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади повторно вимагав та одержав від ОСОБА_17 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 01.08.2014 становило 2392 грн. 60 коп. за не перешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), який він провіз 31.07.2014 по території Ратнівського району, а також не вилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.
Крім того, 07.08.2014 о 10:02 год. ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи в смт. Ратне на вулиці Каштановій біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА у власному автомобілі громадянина ОСОБА_13 "Ауді А-6", д.н.з. НОМЕР_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів з метою власного протиправного збагачення шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади вимагав та одержав від ОСОБА_17 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 07.08.2014 становило 2491 грн. 60 коп. за не перешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), які він провозив 05.08.2014 по території Ратнівського району, а також не вилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.
Також 12.08.2014 року о 10.19 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в смт. Ратне на вулиці Каштановій біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА у власному автомобілі громадянина ОСОБА_13 "Ауді А-6", д.н.з. НОМЕР_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів з метою власного протиправного збагачення шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади повторно вимагав та одержав від ОСОБА_17 неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 12.08.2014 становило 5255 грн. 60 коп. за не перешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), які він провозив 11.08.2014 по території Ратнівського району, а також не вилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.
Одразу після одержання неправомірної вигоди 12.08.2014 року ОСОБА_7 був викритий співробітниками УСБУ у Волинській області та прокуратури Волинської області, які вилучили у нього предмет неправомірної вигоди в сумі 400 доларів США.
Крім того, органами досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що наказом начальника УМВС України у Волинській області від 30.01.2014 №15 о/с капітана міліції ОСОБА_18 призначено на посаду начальника Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_19 , будучи працівником органу внутрішніх справ, є службовою особою правоохоронного органу в зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади, передбачених ст.10 Закону України «Про міліцію» та його функціональними обов`язками, які затверджені начальником УМВС України у Волинській області 10.03.2014, грубо порушив свої службові обов`язки та обмеження, передбачені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 №3206-VI, ст.20 Закону України «Про міліцію», використавши надану йому владу в особистих корисливих цілях та в інтересах третіх осіб.
Так, у липні 2014 року ОСОБА_19 , будучи начальником Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримавши від заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області ОСОБА_7 інформацію щодо перевезення мешканцем Ратнівського району ОСОБА_12 територією Ратнівського району підакцизної групи товарів (тютюнових виробів), вирішив використати надану йому владу, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою одержання від нього, на постійній основі, неправомірної вигоди.
З цією метою ОСОБА_7 та ОСОБА_19 обумовили і визначили розміри та періодичність одержання неправомірної вигоди, яку мав сплачувати ОСОБА_14 на постійній основі.
Так, за безперешкодне перевезення товару підакцизної групи по території Ратнівського району вантажним автомобілем (мікроавтобусом) в сумі 100 доларів США, а легковим автомобілем - 50 доларів США.
Після цього ОСОБА_7 на виконання спільного з ОСОБА_20 злочинного плану під час зустрічі в смт. Ратно з ОСОБА_12 21.07.2014 р. о 15:30 годині висунув останньому усну вимогу про необхідність систематичного передавання для нього та ОСОБА_18 як неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за безперешкодне перевезення товару підакцизної групи (тютюновими виробами) по території Ратнівського району вантажним автомобілем (мікроавтобусом) в сумі 100 доларів США, а легковим автомобілем 50 доларів США.
В свою чергу ОСОБА_14 , побоюючись погроз ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про створення працівниками міліції штучних перешкод у здійсненні безперешкодного транспортування товарів, був змушений передавати їм суму коштів у порядку і спосіб обумовлений ОСОБА_20 та ОСОБА_7 .
Так, 01.08.2014р. о 09:54 год. ОСОБА_19 на виконання спільного з ОСОБА_20 злочинного плану, перебуваючи в смт. Ратне на вулиці Каштановій біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА в службовому автомобілі «Шкода Октавія», будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та працівником правоохоронного органу, діючи умисно з корисливих мотивів з метою власного протиправного збагачення та збагачення ОСОБА_7 шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади у злочинній змові з заступником начальника районного відділу міліції ОСОБА_7 та в його безпосередній присутності вимагали та одержали від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 01.08.2014 становило 2392 грн. 60 коп. за не перешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), який він провіз 31.07.2014 по території Ратнівського району, а також не вилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.
Крім того, 07.08.2014, о 10:02 год. ОСОБА_7 на виконання спільного з ОСОБА_20 злочинного плану, перебуваючи в смт. Ратне на вулиці Каштановій біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА у власному автомобілі громадянина ОСОБА_13 "Ауді А-6", д.н.з. НОМЕР_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення та збагачення ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_20 шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади вимагав та одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 07.08.2014 становило 2491 грн. 60 коп., за не перешкоджання ним та ОСОБА_20 проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), які він провозив 05.08.2014 по території Ратнівського району, а також не вилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.
Також, 12.08.2014 р. о 10:19 год. ОСОБА_7 на виконання спільного з ОСОБА_20 злочинного плану, перебуваючи в смт. Ратно, на вулиці Каштановій, біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА, у власному автомобілі громадянина ОСОБА_17 , "Ауді А-6", д.н.з. НОМЕР_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення та збагачення ОСОБА_18 , за попередньою змовою з ОСОБА_20 шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади повторно вимагав та одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 12.08.2014 становило 5255 грн. 60 коп., за не перешкоджання ним та ОСОБА_20 проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), який він провозив 11.08.2014 по території Ратнівського району, а також не вилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.
ОСОБА_19 разом з ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду на загальну суму 800 доларів США.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органи досудового розслідування кваліфікували за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе та третьої особи за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинені за попередньою змовою групою осіб, повторно та поєднані з вимаганням.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України призначити покарання 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на 3 роки та з конфіскацією майна зі спеціальною конфіскацією.
На підставі ст.54 КК України ОСОБА_7 позбавити спеціального звання підполковник міліції.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на 3 роки та з конфіскацією майна зі спеціальною конфіскацією.
На підставі ст.54 КК України ОСОБА_8 позбавити спеціального звання майор міліції.
Накласти арешт на автомобіль «Опель Віваро», який належить на праві спільної сумісної власності обвинуваченому ОСОБА_7 та його дружині ОСОБА_21 .
Обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 взяти під варту негайно із залу судового засідання.
На підставі ч.3 ст.404 КПК України провести під час розгляду апеляційної скарги дослідження протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08.08.2014 та 01.09.2014 року з аудіо- та відеоматеріалами зустрічі 01.08.2014 року, а також за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, неповно досліджених під час розгляду в суді першої інстанції.
Прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України, посилається на те, що судом безпідставно виключено з числа кваліфікуючих ознак злочинних діянь ОСОБА_7 таку кваліфікуючу ознаку як скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 .
Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, по кримінальному провадженню доведена і підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, але суд допустив неоднаковий і упереджений підхід до оцінки доказів, якими обґрунтовується обвинувачення ОСОБА_8 .
Відео- та аудіозаписами чітко стверджується спільність дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 під час одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 . Висновок суду про необізнаність ОСОБА_8 про такі наміри не відповідає дійсності, а також є хибним висновком суду про те, що показання свідка ОСОБА_13 в частині обвинувачення ОСОБА_8 є суперечливими, такими, що не підтверджується належними, допустимими та достовірними письмовими доказами та документами.
Безпідставно судом відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про приєднання до обвинувального акту висновку по матеріалах службового розслідування за фактом відкриття кримінального провадження №0000128 від 29.08.2014 року, в якому наводилась негативна характеристика за місцем роботи обвинуваченого ОСОБА_7 , здійснено вибірковий аналіз доказів і поверхове їх дослідження, що свідчить про неповноту судового розгляду, яка перешкодила суду прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Крім того, прокурор зазначає, про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яка полягає в тому, що приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 і призначення ОСОБА_7 покарання у виді шести років позбавлення волі суд не надав належної правової оцінки характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого ними злочину, що вини у вчиненому вони не визнали, жодних обставин, що пом`якшують покарання, немає, що по матеріалах службового розслідування ОСОБА_7 допускав неналежне виконання посадових обов`язків і за це його було звільнено з органів внутрішніх справ.
Суд, призначивши ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, безпідставно зняв арешт з транспортного засобу, який знаходиться в спільній сумісній власності ОСОБА_7 і його дружини ОСОБА_21 .
Також вирок не відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки в його вступній частині не зазначено номер кримінального провадження та вказано хибні дані щодо місця проживання ОСОБА_8 .
Прокурор вважає за доцільне обрати щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки існують ризики того, що вони можуть переховуватись від суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити щодо його підзахисного виправдувальний вирок за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Посилається захисник на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Неповнота судового розгляду на думку захисника полягає в тому, що під час судового розгляду залишилися не дослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення щодо ОСОБА_7 , відхиленні судом клопотання сторони захисту про допит певних осіб, про дослідження доказів та вчинення інших процесуальних дій.
Не допитано слідчого ОСОБА_22 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_23 для з`ясування питань щодо недопустимого здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР, причин очевидної фальсифікації матеріалів кримінального провадження, створення штучних доказів вини обвинувачених, явного перевищення прокурором, як процесуальним керівником, службових повноважень, встановлення причин дачі свідком ОСОБА_13 завідомо неправдивих показань прокурору.
Безпідставно відхилено клопотання сторони захисту про проведення експертизи вилучених у ОСОБА_7 двох купюр по 100 доларів США на предмет наявності ознак підробки, дослідження в судовому засіданні документів, які спростовують достовірність показань свідка ОСОБА_24 про огляд мобільних телефонів ОСОБА_7 у яких збережена інформація, що підтверджує правдивість його показань.
Захисник вважає, що висновок суду в частині визнання винним ОСОБА_7 не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Не здобуто достовірних доказів про те, що 20.07.2014 року в с. Видраниця Ратнівського району ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 700 доларів США, а навпаки підтверджено, що він у цей час в даному населеному пункті не перебував.
ОСОБА_7 не заперечував факт отримання грошових коштів від ОСОБА_13 01 серпня, 07 серпня, 12 серпня 2014 року, але це було на виконання цивільно-правових відносин, які склалися між ними.
Доказів перевезення ОСОБА_13 тютюнових виробів по території Ратнівського району немає, що свідчить про дачу ОСОБА_13 завідомо неправдивих показань з метою створення штучних доказів вини ОСОБА_8 і ОСОБА_7 у вчиненні тяжкого злочину. Показання даного свідка є також суперечливими і не враховано судом обставини, що характеризують його як людину з сумнівною репутацією.
В той же час правдивість показань ОСОБА_7 , які є незмінними і послідовними, об`єктивно підтверджена показаннями ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ,, ОСОБА_29 , ОСОБА_8 , ОСОБА_21 , ОСОБА_7 .
За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і справедливе рішення, на думку захисту є в тому, що докази обвинувачення зібрані до внесення відомостей в ЄРДР і вони є неналежними та недопустимими, що свідчить про явну фальсифікацію обвинувачення щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , умисне викривлення та неправильне тлумачення подій і фактів.
Органом досудового розслідування і судом належним чином не з`ясовані усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, звужені межі доказування з посиланням на припущення, що призвело до очевидних помилок та суперечностей, які перешкодили суду всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття законного та справедливого вироку.
В запереченні прокурор у кримінальному провадженні просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вказує на те, що посилання у скарзі на неповноту судового розгляду в зв`язку не проведенням допиту як свідків слідчого ОСОБА_22 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_23 є безпідставним і надуманим твердженням, оскільки процесуальні рішення вони приймали в межах своїх повноважень.
Безпідставним є і посилання захисту на не проведення технічної експертизи вилучених за місцем проживання ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 200 доларів США, так як встановлено, що ці кошти не були предметом неправомірної вигоди, їхні серії та номери не збігаються з тими, що вручалися ОСОБА_13 для передачі обвинуваченим в якості неправомірної вигоди.
Твердження про те, що ОСОБА_7 не міг перебувати 20.07.2014 року в с. Видраниця Ратнівського району повністю спростовано наявними у справі доказами, яким судом дано правильну оцінку.
Не відповідає дійсності посилання в апеляційній скарзі на те, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу з приводу перевезення ОСОБА_13 товарів напередодні передачі неправомірної вигоди, оскільки цей факт підтверджується показаннями самого ОСОБА_13 та матеріалами НСРД.
В апеляційній скарзі захисником умисно відображено хибний висновок, що ОСОБА_8 неправомірної вигоди в ОСОБА_13 не вимагав, оскільки ОСОБА_13 вказував на спільність дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а посилання на неправдивість і непослідовність показань ОСОБА_13 і його небездоганну репутацію та правдивість показань ОСОБА_7 не відповідають дійсності.
Судом правильно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_25 та інших близьких родичів ОСОБА_7 , оскільки вони є суперечливими і повністю спростовуються матеріалами НСРД, якими версія про наявність боргових зобов`язань повністю спростована.
Безпідставним і голослівним є твердження в апеляційній скарзі про фальсифікацію процесуальних документів та протоколів слідчих дій, про незаконність здобуття доказів, оскільки такі припущення захисту повно перевірені під час судового розгляду і судом дано оцінку щодо законності проведення процесуальних дій.
Усі слідчі дії та НСРД проводились в межах кримінального провадження після внесення відомостей за кожним епізодом до ЄРДР.
Твердження сторони захисту щодо дачі свідком ОСОБА_13 завідомо неправдивих показань не відповідають дійсності та є надуманими, оскільки останній у ході досудового розслідування та судового розгляду давав правдиві та послідовні показання.
В запереченні обвинувачений ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок щодо нього без змін.
Відмовити у клопотанні прокурора про проведення під час розгляду апеляційної скарги дослідження протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08.08.2014 року та 01.09.2014 року з аудіо- та відеоматеріалами зустрічі 01.08.2014 року, а також за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Посилається на те, що прокурор в апеляційній скарзі не навів обставин, які б давали підстави для твердження про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд прийшов до правильного висновку, що обвинувачення його у вчиненні злочину не знайшло свого ствердження, взяв до уваги його показання як обвинуваченого, оскільки вони послідовні і підтверджуються належними та допустимими доказами, навів у вироку мотиви свого рішення.
Під час досудового розслідування він ніяких визнавальних показань не давав, а тому твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом залишено поза увагою його показання в суді про зміну визнавальних показань під час досудового розслідування є неправильним.
Припущенням та домислом є також посилання прокурора на те, що він діяв у злочинній змові з ОСОБА_7 , вимагаючи неправомірну вигоду від ОСОБА_13 шляхом залякування, а також був активним учасником розмов про це, потурав ОСОБА_7 , і що про це свідчить місце та обставини зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ОСОБА_13 01.08.2014 року.
Суд правильно послався на показання свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , які підтверджують його непричетність до неправомірних дій щодо ОСОБА_13 .
Неправильним є і висновок прокурора про те, що судом не дано належної правової оцінки показанням слідчого ОСОБА_28 , що його показання є суперечливими і прямо суперечать його свідченням, даним під час досудового розслідування.
Показання даного свідка не містять жодних протиріч, а уточнення та доповнення ним показань, даних під час досудового розслідування, безпосередньо в судовому засіданні не свідчить про їх суперечливість.
Вказуючи на неповноту судового розгляду, прокурор не навів в апеляційній скарзі доводів у чому саме полягає неповний судовий розгляд, неповнота дослідження доказів.
Судом докази сторони обвинувачення повно та ретельно дослідженні, він та ОСОБА_7 дали детальні показання з приводу кожного доказу, кожної фрази розмов при зустрічі, яка відбулася 01.08.2014 року, прокурор мав можливість задавати їм запитання і скористався цим правом.
Разом з тим, ОСОБА_8 вважає, що протокол за результатами проведення негласних слідчих дій від 08.08.2014 року, як і всі інші протоколи за результатами проведення НСРД, протоколи огляду та вручення грошових коштів, протоколи вручення технічних засобів по даному провадженню є недопустимими доказами в частині його обвинувачення, оскільки вони проведені до внесення відомостей про можливу його причетність до вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а вони були внесені до ЄРДР щодо нього 13.08.2014 року. Також ці докази мають елементи підробок.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в запереченні зазначає, що стверджуючи про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність, прокурор не навів жодних підстав, які б свідчили про наявність порушень вимог, передбачених ч.ч.1, 2 ст.412 ч.1 ст.413 КПК України, та в чому полягає незаконність та необґрунтованість судового рішення.
Заслухавши доповідача, який виклав обставини кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які подану останнім апеляційну скаргу підтримали, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , які погодилися з обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_9 , міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 заперечив, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають з таких підстав.
Під час проведення судового слідства по даному кримінальному провадженні в суді першої інстанції належним чином досліджено наявні у провадженні докази, дано їм правильну юридичну оцінку.
Посилання захисника ОСОБА_9 в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду у зв`язку з не проведенням допиту як свідків слідчого ОСОБА_32 і прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_23 є безпідставним, оскільки слідчий будь-яких свідчень, окрім здобутих в ході досудового слідства не міг дати, а прокурор ОСОБА_23 , здійснюючи процесуальне керівництво, вносив процесуальні документи і приймав рішення виключно в межах ст.36 КПК України, а тому він також не міг бути свідком у кримінальному провадженні.
Не заслуговує на увагу зазначення в апеляційній скарзі захисником ОСОБА_9 про необхідність проведення технічної експертизи документів грошових коштів у суму 200 доларів США, які були вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , оскільки в ході досудового слідства та судового розгляду встановлено, що ці гроші не були предметом неправомірної вигоди, їхні серії та номери не збігалися з тими, що вилучалися у ОСОБА_13 для передачі обвинуваченому.
Також є безпідставним посилання в апеляції захисником на не проведення огляду мобільних телефонів обвинувачених, оскільки самі обвинувачені та їхні захисники не заперечували проти того, щоб не проводити огляд вказаних мобільних телефонів.
Твердження захисником в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не міг перебувати о 12.00 год. 20.07.2014 року в с.Видраниця Ратнівського району Волинської області спростовуються наявними у кримінальному провадженні даними, зокрема, встановлено, що згідно інформації про вхідні та вихідні дзвінки ОСОБА_7 він знаходився поряд села Видраниця.
Не заслуговує на увагу посилання захисника ОСОБА_9 в апеляційній скарзі на те, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу з приводу перевезення товарів ОСОБА_13 напередодні передачі неправомірної вигоди, оскільки цей факт підтверджувався показаннями Дейнеки, а також матеріалами перевірки за результатами НСРД, якими задокументовано, що перед перевезенням товарів ОСОБА_13 телефонував ОСОБА_7 і отримував дозвіл на перевезення товарів.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на правдивість і достовірність показань обвинуваченого ОСОБА_7 і нібито їх підтвердження іншими доказами, зокрема, дослідженим в судовому засіданні зошитом обвинуваченого, в якому зазначені анкетні дані осіб, з якими слід було провести слідчі дії у кримінальному провадженні за фактом опору працівникам податкової міліції є безпідставним, оскільки жодних телефонних дзвінків між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 з квітня по липень 2014 року не зафіксовано, будь-яких розписок або договорів про наявність боргових зобов`язань також не було. А тому суд першої інстанції, проаналізувавши матеріали НСРД, обґрунтовано прийшов до висновку про неправдивість показань обвинуваченого ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та інших близьких родичів ОСОБА_7 , оскільки вони є суперечливими, а версія про наявність боргових зобов`язань повністю спростована показаннями свідка ОСОБА_13 та матеріалами НСРД.
Винуватість ОСОБА_7 в отриманні неправомірної вигоди від ОСОБА_13 повторно та поєднаної з вимаганням підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , протоколами вручення ОСОБА_33 технічних засобів, протоколами огляду та вручення ОСОБА_13 грошових коштів, протоколами за результатами проведення негласних слідчих дій та переглянутими в судовому засіданні носіями інформації із записами оперативно-технічних заходів та прослуховуванням судом першої інстанції аудіо файлів, протоколами про результати контролю за вчиненням злочину, з яких видно, що слідчі експерименти проводилися на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області №9221 від 25.07.2014 року та відповідних постанов старшого прокурора відділу прокуратури Волинської області.
Згідно протоколу огляду місця події від 12.08.2014 року в особистому зошиті ОСОБА_7 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 400 доларів США з ознаками люмінесценції світло-зеленого кольору, які йому вручив ОСОБА_13 .
Відповідно до висновку криміналістичної експертизи №3304 від 10 вересня 2014 року на вилучених у ОСОБА_7 грошових коштах та його зошиті виявлено однакову спеціальну хімічну речовину із яскравою зеленувато-жовтою люмінесценцією, що підтверджує той факт, що грошові кошти, які були вилучені в особистому зошиті ОСОБА_7 , саме ті, які йому передав ОСОБА_13 .
Факт отримання від ОСОБА_13 грошових коштів 01.08.2014 року, 07.08.2014 року та 12.08.2014 року ОСОБА_7 не заперечував, а його твердження про те, що ОСОБА_13 повертав йому борг, а саме завдаток, який взяв на початку червня 2014 року на придбання сільськогосподарської техніки, були також предметом дослідження в судовому засіданні і з обґрунтуванням судом спростовані з наведенням у вироку переконливих мотивів.
Підстав вважати, що ОСОБА_13 обмовив ОСОБА_7 немає, оскільки його показання щодо вимагання і отримання останнім від нього неправомірної вигоди є послідовними, співпадають з об`єктивно дослідженими в судовому засіданні доказами.
Проаналізувавши усі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.368 КК України.
Покарання щодо ОСОБА_7 обране з урахуванням характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, даних про його особу та усіх обставини справи, в тому числі і тих, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що виправдавши обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, що висновки суду щодо недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, які наведені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи колегія суддів вважає безпідставними.
Зазначення в апеляційній скарзі прокурором про те, що судом першої інстанції залишено поза увагою показання в судовому засіданні самого ж обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він змінив свої визнавальні показання, дані ним під час досудового розслідування, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не визнавав, стверджував, що неправомірної вигоди від ОСОБА_13 не вимагав і не отримував, будь-якої домовленості між ним і ОСОБА_7 про вимагання коштів від ОСОБА_13 не було.
Дані в судовому засіданні показання ОСОБА_8 не спростовані наданими стороною обвинувачення доказами.
Із показань в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 убачається, що із заявою до правоохоронних органів він вимушений був звернутися саме тому, що ОСОБА_7 вимагав в нього гроші за безперешкодне перевезення акцизних товарів по території Ратнівського району. ОСОБА_8 коштів в нього не вимагав, гроші він передавав особисто ОСОБА_7 , розмови між ним та ОСОБА_7 про те, що будь-які кошти мають передаватися для ОСОБА_8 не було.
Досліджені в судовому засіданні протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, переглянуті в судовому засіданні носії інформації із записами оперативно-технічних заходів, прослухані судом аудіо файли не містять достатніх та переконливих даних, які б підтверджували про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення.
Прокурор, вказуючи в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду, зазначив, що неповно досліджено протокол за результатами проведення НСРД від 08.08.014 року з аудіо та відеозаписом зустрічі обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 зі свідком ОСОБА_13 , яка відбувалася 01.08.2014 року. При цьому апелянт не вказав, в чому саме полягає неповнота дослідження цих матеріалів та в чому необхідність проведення дослідження вказаних носіїв інформації під час розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції.
Як убачається із протоколу огляду місця події службового кабінету ОСОБА_8 від 12.08.2014 року, протоколу обшуку від 13.08.2014 року за місцем проживання ОСОБА_8 жодних предметів, речей, грошових коштів, які б вказували на можливу причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, виявлено не було.
Із показань в судовому засіданні свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 видно, що ОСОБА_8 будь-яких вказівок їм про зупинення чи не зупинення транспортних засобів під керуванням ОСОБА_13 їм не давав.
Суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_13 про те, що кошти, які він давав ОСОБА_7 той міг передавати ОСОБА_8 , оскільки такі показання є лише припущенням даного свідка.
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом не дано правової оцінки показанням слідчого ОСОБА_28 , оскільки показання даного свідка є суперечливими. Даний свідок допитаний в суді першої інстанції належним чином, його показання є послідовними і не свідчать про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.
Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_8 діяв у злочинній змові з ОСОБА_7 , вимагав шляхом залякування неправомірну вигоду від ОСОБА_13 , був активним учасником розмов про це, потурав ОСОБА_7 , побудоване на припущеннях і не відповідає встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухваливши відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок, суд першої інстанції правильно виключив з обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України таку кваліфікуючу ознаку як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.
Той факт, що призначивши ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд зняв арешт з транспортного засобу, який належить на праві приватної власності ОСОБА_21 , не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення апеляційним судом свого вироку, оскільки питання про визначення частки майна, яке є власністю засудженого і його конфіскація може бути вирішено після звернення вироку до виконання.
Та обставина, що суд першої інстанції у вступній частині вироку не зазначив номер кримінального провадження і допустив описку в даних щодо місця проживання виправданого ОСОБА_8 також не являється підставою для скасування вироку, оскільки питання щодо виправлення описок вирішується в порядку ст.379 КПК України.
Вивченням матеріалів кримінального провадження за доводами апеляційних та касаційних скарг встановлено, що судове слідство проведено об`єктивно і в повному обсязі, а тому підстав для скасування чи зміни вироку з наведених у скаргах підстав колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є безумовною підставою для скасування вироку при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , судом першої інстанції також не допущено.
Заявлені в суді апеляційної інстанції захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 клопотання про проведення судового слідства колегія суддів вважає безпідставними, оскільки згідно ч.3 ст.304 КПК України зазначені в клопотанні обставини були дослідженні в суді першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. При цьому права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист порушено не було.
Разом з тим, колегія суддів вважає,що суд безпідставно стягнув з засудженого ОСОБА_7 в користь держави процесуальні витрати за залучення експерта для проведення судової експертизи холодної зброї в сумі 294 грн. 84 коп., оскільки обвинувачення ОСОБА_7 у незаконному поводженні зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами не пред`являлося.
Відповідно до ст.404 КПК України колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог і виключити з вироку суду рішення про стягнення із засудженого ОСОБА_7 в користь держави процесуальних витрат за залучення експерта для проведення експертизи холодної зброї в сумі 294 грн. 84 коп. та зменшити загальну суму судових витрат з 5276 грн. 34 коп. до 4981 грн. 15 коп.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.
В порядку ст..404 КПК України вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 29 квіт 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Виключити із вироку рішення суду про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь держави процесуальних витрат в сумі 294 грн. 84 коп.
Зменшити загальну суму стягнутих з ОСОБА_7 в користь держави процесуальних витрат з 5276 грн. 34 коп. до 4981 грн. 15 коп.
В решті вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: