УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/1102/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.5ст.27,ч.3 ст.191 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2016 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження м. Потсдам Німеччина, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України,
на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 07 вересня 2015 року,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати рішення суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України.
Апелянт вважає вказаний вирок незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження.
Доводи апеляційної скарги полягають в тому, що судом не враховано те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки не є службовою особою в розумінні примітки до ст.364 КК України, і не міг вчинити у групі осіб з іншими не службовими особами привласнення майна. Жодним доказом не підтверджено, що ОСОБА_7 мав прямий умисел на привласнення чужого майна. При придбанні дизельного палива він не знав, яким шляхом воно було набуто іншою особою. Тобто, в його діях відсутні як суб`єктивна, так і об`єктивна сторони злочину, передбаченого ч.3ст.191 КК України. Так само, він і не може бути посібником у вчиненні вказаного злочину. Посилаючись на істотне порушення судом норм кримінально-процесуального закону, апелянт зазначає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , який був постановлений на підставі угод про визнання ними винуватості, не може бути взятий судом до уваги як належний і допустимий доказ, оскільки його ухвалено з порушенням вимог ч.4ст.469 КПК України. Вирок суду фактично ґрунтується на показах свідка ОСОБА_9 , до яких необхідно ставитися критично. Судом безпідставно взято до уваги протокол огляду предметів від 16.01.2015р., де слідчим бути оглянуті оптичні диски, записи телефонних розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , оскільки виникає сумніви щодо належності та допустимості цього доказу. Вказані оптичні диски не надавались стороні захисту для ознайомлення, протокол їх огляду не був предметом дослідження в ході судового засідання. У цьому протоколі не міститься повна та належна розшифровка аудиозапису розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . Крім того, суд, в порушення вимог кримінально-процесуального закону, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, змінивши правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.3ст.191 КК України на ч.5ст.27,ч.3ст.191 КК України.
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 07.09.2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з рухом поїздів та маневровими роботами на залізницях України строком на один рік.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом іспитового строку - один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст. 76 КК України покладено обов`язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Речові докази по справі, після набрання вироком законної сили, а саме: пристрій візуально схожий на пістолет, два набої та ніж з метою забезпечення адміністративного провадження залишити на зберіганні у ЛВ на ст. Житомир, ніж в чохлі, який зберігається в ОСОБА_11 передано за належністю останньому, оптичні носії інформації № 41 та 34 - зберігати при справі.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, відповідно до наказу №54/ОС від 10.06.2013р. ОСОБА_9 був призначений на посаду машиніста Житомирської філії ПрАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» Міністерства інфраструктури України.
Так, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з метою незаконного збагачення шляхом привласнення чужого майна, яке перебувало в його правомірному віданні, з корисливих мотивів, вступив у попередню змову з складачем поїздів Житомирської філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МПГІЗТ» ОСОБА_10 та раніше не знайомим ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_7 , усвідомлював, що ОСОБА_9 , є службовою особою, та сам, не будучи службовою особою, заздалегідь погодився купувати привласнене майно у ОСОБА_9 .
Відповідно до розробленого ОСОБА_9 плану, останній під час робочої зміни та проведення маневрових робіт на тепловозі, зливав з паливної системи тепловозу дизельне паливо самостійно чи за допомогою ОСОБА_10 . ОСОБА_7 , як посібник, привозив на автомобілі в заздалегідь обумовлені місця пусті каністри та забирав заповнені дизельним паливом. Крім того, ОСОБА_10 переносив від автомобіля на тепловоз пусті каністри та відносив назад заповнені дизельним паливом. ОСОБА_7 відразу розраховувався з ОСОБА_9 за отримане паливо в розмірі 10 грн. за 1 літр та в подальшому розпоряджався ним на власний розсуд. ОСОБА_9 керував діями ОСОБА_7 по мобільному телефону, дотримуючись умов конспірації, постійно змінював місця передачі дизельного палива, залежно від оточуючої обстановки з виключенням можливості появи сторонніх осіб, які могли викрити їх злочинні дії.
Таким чином в період з травня по липень 2014 року ОСОБА_7 , виступаючи посібником в реалізації спільного злочинного умислу, направленого на привласнення чужого майна за попередньою змовою групою осіб з машиністом Житомирської філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_9 , який являється службовою особою, та його підлеглим складачем поїздів Житомирської філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МПГІЗТ» ОСОБА_10 ,
Так, 28.05.2014р. в період часу з 08 до 20 години, за пособництвом ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, з машиністом тепловозу ОСОБА_9 , який здійснював керування локомотивом ТГМ4л-2909 та складачем поїздів ОСОБА_10 під час проведення маневрових робіт, діючи умисно, з корисливого мотиву, привласнили чуже майно, яке було ввірене ОСОБА_9 , а саме дизельне паливо в кількості 80 літрів з локомотиву ГГМ4л-2909 вартістю 980 грн..
Крім того, 09.06.2014р. в період часу з 08 до 20 години, за пособництвом ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб з машиністом тепловозу ОСОБА_12 , який здійснював керування локомотивом ТГМ4л-2909 та складачем поїздів ОСОБА_10 під час проведення маневрових робіт, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно привласнили чуже майно, яке було ввірене ОСОБА_9 , а саме дизельне паливо в кількості 40 літрів, з локомотиву ТГМ4л-2909, вартістю 490 грн.
Крім того, 21.06.2014р. в період часу з 08 до 20 години, за пособництвом ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з машиністом тепловозу ОСОБА_9 , який здійснював керування локомотивом ТГМ4л-2909 та складачем поїздів ОСОБА_10 під час проведення маневрових робіт, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно привласнили чуже майно, яке було ввірене ОСОБА_9 , а саме дизельне паливо в кількості 40 літрів, з локомотиву ТГМ4л-2909, вартістю 490 грн..
Крім того, 07 липня 2014 року в період часу з 08 до 18 години, за пособництвом ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб з машиністом тепловозу ОСОБА_9 який здійснював керування локомотивом ТГМ4л-2909 та складачем поїздів ОСОБА_10 під час проведення маневрових робіт, діючи умисно, з корисливого мотиву, повторно привласнили чуже майно, яке було ввірене ОСОБА_9 , а саме дизельне паливо в кількості 50 літрів, з локомотиву ТГМ4л-2909, вартістю 724 грн. 50 кой.
Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.5ст.27,ч.3ст.191 КК України як пособництво у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити , прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно п.2ч.1ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Постановляючи вирок, суд першої інстанції дійшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого та вважав за правильною кваліфікацію його дій за ч.5ст.27,ч.3ст.191 КК України як пособництво в привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.
При цьому суд виходив з того, що ОСОБА_9 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з метою незаконного збагачення шляхом привласнення чужого майна, яке перебувало в його правомірному віданні, з корисливих мотивів, вступив у попередню змову з складачем поїздів Житомирської філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МПГІЗТ» ОСОБА_10 та раніше не знайомим ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_7 , усвідомлював, що ОСОБА_9 , є службовою особою, та сам, не будучи службовою особою, заздалегідь погодився купувати привласнене майно у ОСОБА_9 .
Проте повністю погодитись з таким висновком суду не можна, виходячи з таких підстав.
Висновок суду відносно того, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати як пособництво у привласненні службовою особою, яка зловживала своїм службовим становищем, чужого майна, є помилковим та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в процесі судового розгляду судом першої інстанції було досліджено вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 23 вересня 2014р., який набрав законної сили, згідно якого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними у скоєнні злочину, передбаченого ч.3ст.191 КК України (т.3а.с.82).
Вказаним вироком була затверджена угода про визнання винуватості, укладена між прокурором та обвинуваченими ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , згідно якої останні беззастережно визнали себе винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.191 КК України в обсязі підозри, яка полягала в тому, що вони своїми умисними діями, які виразилися в привласненні ввіреного чужого майна, вчиненими повторно, за попередньою змовою групою осіб, підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.191КК України (т.2а.с.1-4; т.1а.с.231-232; 236-237).
Відповідно до Інструкції локомотивної бригади, затвердженої наказом Укрзалізниці 22.11.2004р. №876/ЦЗ, яка також була досліджена судом першої інстанції під час судового розгляду даного кримінального провадження, ОСОБА_9 , працюючи на посаді машиніста локомотива, не може вважатися службової особою в розумінні примітки до ст.364 КК України (т.1 а.с.45, т.3 а.с.81зв.).
Доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими і заслуговують на увагу.
Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність вважати за правильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.5ст.27,ч.3ст.191 КК України як пособництво у привласненні чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Доводи апелянта про відсутність доказів, які б підтверджували наявність у ОСОБА_7 умислу на привласнення чужого майна, оскільки при його придбанні він не знав, яким шляхом воно було набуто іншою особою, є неспроможними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведеність того, що обвинувачений, купуючи у ОСОБА_9 дизельне паливо, був обізнаний про те, що воно було набуто злочинним шляхом, зроблені судом на підставі доказів, які з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, були досліджені і перевірені під час розгляду провадження та їм дана належна правова оцінка.
Так, у судовому засіданні судом першої інстанції були безпосередньо досліджені та обґрунтовано взяті до уваги покази свідка ОСОБА_9 , який підтвердив, що при зустрічі з ОСОБА_7 розповів останньому, що працює машиністом і має можливість зливати дизельне паливо з локомотиву, та запропонував обвинуваченому купувати це паливо, на що той погодився і що в подальшому він неодноразово робив.
Покази цього свідка узгоджуються з іншими, безпосередньо дослідженими судом доказами, а саме показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , які підтвердили причетність ОСОБА_7 до придбання вказаного дизельного палива; протоколом огляду місця події від 06.07.2014 року, згідно якого на місці події, виявлено у автомобілі ВАЗ, який належить ОСОБА_13 , дві каністри заповнені дизельним паливом, огляду локомотиву, яким встановлено наявність у ньому інших трьох каністр, привезених ОСОБА_13 згідно попередньої домовленості з ОСОБА_7 ,також виявлено систему зливання палива змонтовану ОСОБА_9 ; висновком експерта № 10-174 від 21.07.2014 року, згідно якого встановлено, що зразки рідин, які взято з каністр виявлених в дизельному відсіку та паливному баку тепловозу і зразки рідин взятих з каністр вилучених з автомобілю ВАЗ мають спільну родову належність з наданим на дослідження зразком рідин з паливного баку локомотива;дослідженими у судовому засіданні маршрутними листами за 28.05.2014, 09.06.2014, 21.06.2014 та 07.07.2014 року, згідно яких вбачається, що у вказані дати ОСОБА_9 приймав локомотив разом з дизельним пальним та оливою, а в кінці зміни все здавав;протоколом огляду предметів від 16.01.2015 року, згідно якого оглянуто оптичний диск DVD-R «TDK» 4,7 GB з розсекреченими матеріалами проведення оперативно - розшукових заходів відносно ОСОБА_9 , щодо зняття інформації із засобів телефонного зв`язку, в якому міститься повна розшифровка аудиозапису розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .
Отже, доводи апелянта відносно того, що суд безпідставно прийняв до уваги у якості доказу вини обвинуваченого покази свідка ОСОБА_9 , є неспроможними.
Не можна погодитись і з твердженням захисника щодо неналежності та недопустимості такого доказу, як протоколу огляду предметів від 16.01.2015 року, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у судовому засіданні дослідив всі докази у їх сукупності, зібрані у передбачений законом спосіб й відповідно до вимог ст.94 КПК України дав їм належну оцінку ( т.3 а.с.81-82).
Крім того, доводи апелянта стосовно того, що вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 23.09.2014р. не може бути взятий судом до уваги як належний і допустимий доказ, оскільки його ухвалено з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, є неспроможними.
Згідно п.9ч.2ст.129 Конституції України однією із основних засад судочинства є обов`язковість рішень суду. Судом встановлено, що вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 23.09.2014р. набрав законної сили. Крім того,як вбачається з даного вироку, при його ухваленні судом було перевірено, що за своїм змістом угода про визнання винуватості, укладена між прокурором та ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , відповідає вимогам ст.472 КПК України, підстави для відмови в її затвердженні, передбачені ч.7ст.474 КПК України, відсутні.
Посилання апелянта на те, що суд в порушення вимог кримінально-процесуального закону змінив правову кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3ст.191 КК України на ч.5 ст.27,ч.3ст.191 КК України, є безпідставними.
Відповідно до ч.3ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Колегія суддів вважає, що кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.5ст.27,ч.3ст.191 КК України, суд першої інстанції не припустився погіршення становища обвинуваченого, про що зазначає апелянт, а лише визначив вид співучасті обвинуваченого у скоєнні даного злочину.
Істотних порушень кримінального процесуального закону судом першої інстанції, які би тягнули за собою безумовне скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не допущено.
З уваги на наведене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 частково обґрунтованими.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 07 вересня 2015р. підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 з вищезазначених підстав. В іншій частині вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст. 404, 407,408 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 07 вересня 2015 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 змінити. Вважати за правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.5ст.27,ч.3ст.191 КК України як пособництво у привласненні чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
СУДДІ: