Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/14/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.01.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000240 за апеляціями прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 в його інтересах на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 червня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, не працює, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований АДРЕСА_1 , фактично проживає за АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК України є особою, що не має судимостей,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави судові витрати в сумі 1475 грн. 76 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він у період з серпня 2014 року по 11 вересня 2014 року усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою незаконного збагачення за рахунок придбання та подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановлених досудовим розслідуванням осіб, неодноразово незаконно купував особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі з метою збуту. Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту.

Так, 07 серпня 2014 року в період часу з 11 години 17 хвилин по 11 годину 26 хвилину обвинувачений, знаходячись у сквері «Слави», розташованому між перехрестями вулиць Яновського, Героїв Сталінграду та проспекту Правди в м. Кіровограді, а саме біля пам`ятнику, незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за гроші в сумі 210 грн., ін`єкційний шприц одноразово використання з шкалою позначок до 5 мл, носик якого закрито голкою у захисному ковпачку, з рідиною коричневого кольору. Згідно висновку хімічної експертизи №1007 від 22.08.2014 року, в шприці, наданому на експертне дослідження, виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,077 г.

Крім того, 10 вересня 2014 року в період часу з 11 години 08 хвилин по 11 годину 25 хвилину, ОСОБА_7 , знаходячись біля аптеки розташованій за адресою: м. Кіровоград, вул. Яновського, 155, повторно, незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за гроші в сумі 105 грн., ін`єкційний шприц одноразового використання місткістю 2 мл, носик якого закрито голкою в захисному ковпачку, з рідиною світло-коричневого кольору. Згідно висновку хімічної експертизи №1161 від 27.09.2014 року, в наданій на експертизу рідині, що міститься у шприці, виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,022 г.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, тобто кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 cт. 307 КК України.
В апеляціях:

-прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та фактичні обставини кримінального правопорушення, просить вирок районного суду щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України винним та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Свої вимоги обґрунтовує тим, що призначаючи покарання суд першої інстанції належним чином не врахував те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, вину не визнав, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, не має стійких соціальних зв`язків, під час розгляду провадження в суді першої інстанції намагався завести суд в оману шляхом домовленості з особою, яка перебуває в Кіровоградському СІЗО, щоб остання надала суду неправдиві покази.

-обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок районного суду щодо нього скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити. Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду незаконний та необ`єктивний. Оперативні закупівлі наркотичних засобів проведені з грубим порушенням інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форми власності» 2013 року. Відповідно до згаданої інструкції перед оперативною закупівлею покупець підлягає особистому огляду, про що складається акт, який підписується двома оперативними працівниками. В матеріалах кримінального провадження вказаний акт відсутній. Крім того зазначає про те, що під час проведення оперативних закупок органами досудового розслідування використовувались невідомі засоби технічного фіксування і є порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Також, судом першої інстанції не перевірено і не спростовано покази понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та самих легендованих осіб про не фіксування органами досудового розслідування оперативних закупок технічними засобами. Прокурор який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції надав до суду в якості доказу, шприц з нібито наркотичною речовиною, без його відбитків пальців, що відповідно до КПК не може бути доказом його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення, є недопустимим доказом, на який не районний суд не повинен посилатися у вироку суду. Також зазначає, про безпідставне відхилення районним судом його клопотання про допит легендованої особи ОСОБА_10 ( ОСОБА_15 )., яка оговорила його на досудовому слідстві, у зв`язку із тиском на неї працівників міліції. Більше того зазначає про фальсифікацію щодо нього органами досудового розслідування даного кримінального провадження.

-захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити. Мотивуючи тим, що вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах оскільки, в матеріалах кримінального провадження не має даних про те, що обвинувачений неодноразово у невстановлених осіб купував особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі з метою збуту. В матеріалах провадження відсутні відомості про те, що працівники правоохоронних органів розслідували згадані вище обставини та намагалися їх з`ясувати, що в свою чергу говорить не про розслідування злочинної діяльності, а про провокацію злочину. Так під час затримання та обшуку обвинуваченого будь-якого наркотичного засобі у останнього знайдено не було. Крім того, судом в мотивувальній частині не відображено досліджений в судовому засіданні DVD-R диск, районний суд якщо ці докази суд не взяв до уваги у зв`язку з їх недопустимістю чи неналежністю. З відеозапису оперативної закупки, проведеної 10.09.2014 року видно передачу лише коштів, а потім повернення назад цих же коштів особі, що їх дала, передача шприца ОСОБА_7 не зафіксована. Натомість на відеозаписі містить зустріч закупника з двома невідомими чоловіками і зафіксовано як закупник передає одному з них в руки придбані в аптеці безпосередньо перед зустріччю шприці, той в свою чергу зминав та перемішував їх у руках, а потім повернув, однак неможливо встановити чи були повернуті саме ті шприці, що придбані в аптеці. Крім того, пояснення ОСОБА_11 не узгоджується з переглянутим відеозаписом оперативної закупки, проведеної з його участю. Такі доводи підтверджуються і письмовою заявою ОСОБА_15 (легендоване прізвище ОСОБА_10 ).

Більше того, в судовому засіданні слідчий ОСОБА_16 пояснив, що він не здійснював технічну фіксацію слідчих дій, всі дії по застосуванню технічних засобів були вчинені працівниками УОТЗ УМВС України. Однак з матеріалів провадження вбачається, що складені протоколи в ході проведення оперативних заходів є єдиною особою яка здійснювала вручення та вилучення технічних засобів легендованим особам був оперуповноважений ОСОБА_16 . У протоколах відсутні навіть формальні зазначення, що оперативні дії проводяться з працівниками УОТЗ УМВС України. Таким чином, пояснення оперуповноваженого ОСОБА_16 суперечать письмовим матеріалам оперативних закупок які містяться у даному кримінальному провадженні як доказ обвинувачення.

Так, згідно протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 08.08.2014 року правовою підставою здійснення вказаного заходу була ухвала судді апеляційного суду Кіровоградської області від 24.07.2014 року. Проте, кримінальне провадження згідно виписки ЄРДР розпочато лише 07.08.2014 року, що суперечить вимогам КПК і докази, отримані в результаті істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства України не можуть бути підставою для ухвалення обвинувального вироку.

Крім того просить врахувати, що ОСОБА_7 характеризується позитивно, має гарні стосунки з оточуючими, неконфліктний має гарну сім`ю, піклується про рідних.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги і просив їх задовольнити, обвинуваченого та захисника адвоката ОСОБА_8 в його інтересах, які підтримали свої апеляції і заперечили щодо апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.

На підставі ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на, серед інших, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 cт. 307 КК України.

Зокрема, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 07 серпня 2014 року незаконного збуту особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,077 г. Та у вчиненні 10 вересня 2014 року незаконного збуту особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_11 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,022 г.

Суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, та кваліфікував його дії за ст. 307 ч. 2 КК України.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ґрунтуються на пред`явлених стороною обвинувачення даних оперативних закупок у нього наркотичного засобу, висновках судово-хімічних експертиз, показаннях понятих та свідків ОСОБА_10 , та ОСОБА_11 .

На підставі зазначених доказів суд першої інстанції визнав доведеним вину ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті 07 серпня 2014 року та 10 вересня 2014року легендованим особам особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, вчинений повторно, кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.307 КК України.

Допитаний судом першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , винуватість свою у вчиненні збуту наркотичних засобів заперечив, посилаючись на те, що злочини пов`язані зі збутом наркотичного засобу спровоковані працівниками міліції.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції твердження обвинуваченого щодо провокації збуту наркотичного засобу розцінив критично, як намагання уникнути відповідальності за вчинений злочин. При цьому, свої висновки про доведеність винуватость ОСОБА_7 у збуті наркотичних засобів, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд мотивував матеріалами оперативних закупок наркотичного засобу та показаннями свідків працівників міліції, понятих і наркозалежних осіб.

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження у відповідності до ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів не може погодитись з висновком суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, виходячи з наступного.

По епізоду збуту наркотичного засобу 07 серпня 2014 року.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого по згаданому епізоду ґрунтується на:

- показаннях свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , згідно з якими 07.08.2014 вони були запрошені працівниками міліції в якості понятих для участі у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу опію. В іх присутності особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 були вручені кошти для проведення оперативної закупки, а після проведення оперативної закупки вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл, який був заповнений до позначки 3 мл рідиною коричневого кольору.

- показаннях свідка ОСОБА_10 , згідно з якими вона вказала, що 07.08.2014 брала участь у проведенні оперативної закупки у ОСОБА_7 наркотичного засобу та придбала у нього за 210 грн., які їй дали працівники міліції, наркотичний засіб - опій ацетильований в ін`єкційному шприці об`ємом 5 мл, який був заповнений до позначки 3 мл.

- протоколі огляду грошових купюр від 07.08.2014 р., згідно якого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 210 грн., а саме 4 купюри номіналом по 50 грн. та 1 купюра номіналом 10 грн., які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (Т.1 а.с. 27-29);

- протоколі огляду покупця та вручення грошей від 07.08.2014 р., згідно якого гр. ОСОБА_10 видано для проведення оперативної закупки гроші в сумі 210 грн., а саме 4 купюри номіналом по 50 грн. та 1 купюра номіналом 10 грн., які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (Т.1 а.с. 30);

- протоколі оперативної закупки від 07.08.2014 р., згідно якого ОСОБА_10 придбала у ОСОБА_7 за суму 210 грн. ін`єкційний шприц об`ємом 5 мл, заповнений до позначки 3 мл, рідиною коричневого кольору, який потім вона добровільно видала працівникам міліції (Т.1 а.с. 31) ;

- протоколі вручення покупцю спецтехніки від 07.08.2014 р., згідно якого гр. ОСОБА_10 видано для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме аудіо та відеофіксації. (Т.1 а.с. 32);

- протоколі про результати здійснення оперативно технічного заходу від 08.08.2014 р. в результаті якого гр. ОСОБА_7 07.08.2014 р. в сквері імені «Слави» м. Кіровограда, незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб опій, за гроші в сумі 210 грн.(Т.1 а.с. 33) ;

- висновку експерта про призначення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів від 22.08.2014 р. № 1007, згідно якого в шприці наданому на експертне дослідженні, виявлено опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено(Т.1 а.с. 44-47);

Тобто висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 по даному епізоду ґрунтується на результатах проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативній закупці наркотичного засобу легендованою особою ОСОБА_10 .

Разом з тим, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що кримінальний процесуальний кодекс України визначає певний порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, працівник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.

За змістом ст.ст. 6,8,9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 7.08.2014 року була проведена оперативна закупка наркотичного засобу легендованою особою ОСОБА_10 у ОСОБА_7 (т.1 а.с.31). Відповідно до протоколу оперативної закупки від 7.08.2014 року ОСОБА_10 в присутності понятих видала ін`єкційний шприц об`ємом 5 мл, заповнений до позначки 3 мл та повідомила, що даний наркотичний засіб вона придбала у ОСОБА_7 за 210 грн. (т.1 а. с.31).

В цей же день, після проведення оперативної закупки, були внесені відомості про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000240 та повідомлено про підозру ОСОБА_7 (т. 1, а.к.п. 1, 4).

За змістом ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3)спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.

Згідно з вимогами ч.ч. 2,4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтею 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Проте, рішення про оперативну закупку наркотичного засобу особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 7 серпня 2014 року у ОСОБА_7 прокурором не приймалось, і вона проводилась не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи, до внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і без такого внесення, що прямо заборонено в ч. 3 ст. 214 КПК України.

Так як фактичні дані, що містяться: в протоколі оперативної закупки ОСОБА_10 наркотичного засобу у ОСОБА_7 від 07.08.2014 р.; протоколі вручення покупцю ОСОБА_10 спецтехніки для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_7 від 07.08.2014 р.; протоколі огляду грошових купюр у сумі 210 гривень для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у обвинуваченого від 07.08.2014 р. були отримані не під час досудового розслідування, а в межах оперативно-розшукової справи під час оперативно-розшукової діяльності і які використовувались як приводи та підстави для початку досудового розслідування, зазначені докази, як отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України є недопустимими і не могли були бути використані при прийнятті процесуальних рішень під час досудового розслідування, і на них не міг посилатися суд першої інстанції при ухваленні вироку.

З показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , допитаних судом першої інстанції, вбачається, що вони не були очевидцями збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу легендованій особі, а про факт придбання легендованою особою наркотичного засобу 07.08.2014 року їм відомо лише зі слів ОСОБА_10 .

Інших належних і допустимих доказів, які б беззаперечно підтверджували факт збуту ОСОБА_7 7 серпня 2014 року особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_10 сторона обвинувачення в судових засіданнях ні суду першої, ні апеляційної інстанцій не надала

Посилання прокурора, як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту наркотичного засобу легендованій особі ОСОБА_10 , на відеозапис проведення оперативної закупки, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такий відеодоказ здобутий оперативними працівниками Кіровського поза межами досудового розслідування і є недопустимим доказом.

Показання особи, яка під зміненим прізвищем « ОСОБА_10 », була допитана в судовому засіданні також не можуть бути в будь-якому випадку використані судом, як доказ винуватості ОСОБА_7 , оскільки вказана особа приймала участь у слідчих (розшукових) діях, і результати яких визнані судом, як недопустимі докази.

Крім того, судом апеляційної інстанції була допитана свідок ОСОБА_15 , яка зазначила, що саме вона є легендованою особою з зміненим прізвищем « ОСОБА_10 », та здійснювала оперативну закупку наркотичного засобу 7.08.2014 року у ОСОБА_7 . Також свідок зазначила, що вона є наркозалежною особою, і з метою уникнути кримінального переслідування, погодилася на пропозицію працівників міліції здійснити оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 . При цьому свідок пояснила, що наркотичний засіб у ОСОБА_7 вона не купувала, а лише імітувала оперативну закупку наркотичного засобу. Зокрема свідок зазначила, що напередодні оперативної закупки вона у медичний шприц набрала суміш речовини дімедролу та чаю та заховала шприц в кущах біля місця запланованої зустрічі з ОСОБА_7 . А в день оперативної закупки лише передала обвинуваченому кошти, які раніше брала у нього в борг, задала йому питання, щоб він вказав рукою в потрібному напрямку та забрала заздалегідь захований нею медичний шприц з рідиною.

При цьому колегія суддів була позбавлена можливості перевірити твердження свідка ОСОБА_17 в частині, що саме вона є легендованою особою ОСОБА_10 , оскільки прокурор у судовому засіданні відмовився від допиту свідка ОСОБА_10 із-за неможливості встановлення місця її перебування.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що показання свідка ОСОБА_17 повністю узгоджуються з відеозаписом оперативної закупки від 7.08.2014 року. І хоча такий відеозапис є недопустимим доказом, але в сукупності з показаннями свідка ОСОБА_17 та відсутності інших об`єктивних доказів які б беззаперечно підтверджували факт збуту ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_10 , на думку колегії суддів підтверджують доводи сторони захисту про наявність провокації в діях працівників міліції.

В рішенні Європейського суду з прав людини «Тайшера де Кастро проти Португалії» зазначається, що за відсутності достатніх даних щодо того, що обвинувачена особа постійно чи періодично збуває наркотичні засоби, і відсутності доводів, що без втручання агентів міліції, даний злочин було б вчинено обвинуваченим, спонукання агентів міліції такої особи для придбання та збуту їм наркотичних засобів вважаються провокацією, і має місце порушення ст..6 п.1 Європейської Конвенції.

Таку ж позицію Європейського суду з прав людини викладено в інших рішеннях, зокрема «Ванян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації», з яких слідує, що за умови відсутності у справі даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що 7.08.2014 року за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень були внесені відомості до ЄРДР під № 0000240 про вчинення невідомою особою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України (т.1 а.с.3). В ході проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні слідчим було надано доручення ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області вжити заходів, направлених на встановлення повних анкетних даних особи, яка збуває наркотичний засіб (т.1 а.с.15). Згідно рапорту ст.. о/у ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_16 від 12.08.2014 року, було встановлено, що особою, яка збуває наркотичний засіб на території м.Кіровограда є ОСОБА_7 (т.1 а.с.17).

Аналіз зазначених матеріалів свідчить про те, що до прийняття рішення про проведення оперативної закупки 7.08.2014 року і на час її проведення взагалі були відсутні будь-які дані про протиправну діяльність ОСОБА_7 , пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, що також дає підстави вважати, що мала місце провокація злочину.

Враховуючи те, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження незаконного збуту наркотичного засобу ОСОБА_7 по даному епізоду були отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом та визнані недопустимими, колегія суддів дійшла висновку щодо недоведеності обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту наркотичного засобу по даному епізоду. І доводи сторони захисту в цій частині є обґрунтованими.

По епізоду збуту наркотичного засобу 10 вересня 2014 року.
Висновок сторони обвинувачення та суду щодо наявності в діях ОСОБА_7 ознак збуту наркотичних засобів по згаданому епізоду ґрунтується на:

- показаннях свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_18 , які 10.09.2014 року були запрошені працівниками міліції в якості понятих для участі у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу опію особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 у ОСОБА_7

- показаннях свідка ОСОБА_11 , згідно з якими він вказав, що на пропозицію працівників ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області 10.09.2014 він провів оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_7 . Його було оглянуто, видано спеціальні технічні засоби фіксації та вручено гроші в сумі 105 грн., після чого він придбав у ОСОБА_7 наркотичний засіб в медичному ін`єкційному шприці об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 1 мл. Рідиною. Вказаний шприц він передав працівникам міліції та повідомив про обставини придбання наркотичного засобу у ОСОБА_7

- протоколі вручення покупцю спецтехніки від 10.09.2014 р., згідно якого гр. ОСОБА_11 видано для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме аудіо та відеофіксації (Т.1 а.с. 62);

- протоколі огляду грошових купюр від 10.09.2014 р., згідно якого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 105 грн., а саме 3 купюри номіналом по 20 грн., 2 купюри номіналом 10 купюра номіналом 10 грн. та 5 купюр номіналом 5 грн., які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (Т.1 а.с. 63-67);

- протоколі огляду покупцю та вручення грошей від 10.09.2014 р., згідно якого гр. ОСОБА_11 видано для проведення оперативної закупки гроші в сумі 105 грн., а саме 3 купюри номіналом по 20 грн., 2 купюри номіналом 10 купюра номіналом 10 грн. та 5 купюр номіналом 5 грн., які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (Т.1 а.с. 68);

- протоколі оперативної закупки від 10.09.2014 р., згідно якого ОСОБА_11 придбав у ОСОБА_7 за суму 105 грн. ін`єкційний шприц, заповнений до позначки 1 см3, рідиною коричневого кольору, який потім він добровільно видав працівникам міліції (Т.1 а.с. 69) ;

- протоколі вилучення в покупця спецтехніки від 10.09.2014 р., згідно якого у гр. ОСОБА_11 вилучено спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме аудіо та відеофіксації. (Т.1 а.с. 70);

- протоколоіпро результати здійснення оперативно-технічного заходу від 11.10.2014 р., в результаті здійснення якого зафіксовано, що ОСОБА_7 10.09.2014 р. по АДРЕСА_3 збув особі під вигаданим анкетними даними ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний захід опій за гроші в сумі 105 грн. (Т.1 а.с. 73);

- висновку експерта про призначення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів від 27.09.2014 р. № 1161, згідно якого в наданій на експертизу рідині, що міститься у шприці, виявленого опію ацетильованого, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0, 022 г. (Т.1 а.с. 81-82);

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 10.09.2014 року була проведена оперативна закупка наркотичного засобу гр. ОСОБА_11 у ОСОБА_7 (т.1 а.с.69). Відповідно до протоколу оперативної закупки від 10.09.2014 року ОСОБА_11 , в присутності понятих, видав ін`єкційний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 1 мл та повідомив, що даний наркотичний засіб він придбав у ОСОБА_7 за 105 грн. (т.1 а. с.69).

Відповідно до ч.4 ст..246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Разом з тим, в порушення вимог ст..246, 251 УКПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, на підставі яких проводилися оперативна закупка 10.09.2014 року у обвинуваченого.

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10.09.2014 року вбачається, що проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупки було здійснено на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_19 , без зазначення її дати та номеру. Однак сама постанова прокурора про проведення НС(Р)Д в формі оперативної закупки відсутня в матеріалах кримінального провадження. Більше того, ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду кримінального провадження, сторона обвинувачення не надавала жодних доказів на підтвердження існування такої постанови, посилаючись на її секретність.

Інформація про існування постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії була надана стороною обвинувачення лише після закінчення судових дебатів під час апеляційного розгляду кримінального провадження, внаслідок чого було відновлено дослідження доказів провадження. Однак сама постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину стороною обвинувачення не була надана суду.

Разом з тим, відповідно до п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою наказом генеральної прокуратури України, міністерством внутрішніх справ України, служби безпеки України, адміністрації державної прикордонної служби України, міністерством фінансів України, міністерством юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Крім того, згідно повідомлення заступника прокурора Кіровоградської області від 12.01.2016 року за №04/2/4 -615-14, в рамках кримінального провадження № 0000240 від 7.08.2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України процесуальним прокурором ОСОБА_19 винесено постанову про проведення НС(Р)Д контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 8.09.2014 року терміном на один місяць і для проведення оперативної закупки залучено осіб із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (т.5 а.с.17). Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що оперативна закупка за участю ОСОБА_10 була проведена 7.08.2014 року, до винесення постанови прокурора (т.1 а.с. 31)

Зважаючи на принцип змагальності кримінального процесу, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України, відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за наявності розбіжностей між повідомленням прокуратури про існування такої постанови та матеріалами кримінального провадження, на думку колегії ставить під сумнів її наявність, а отже і законність проведення оперативної закупки 10.09.2014 року у обвинуваченого.

Крім того, з огляду на положення ч.12 ст.290 КПК України, колегія суддів не може допустити відомості, що містяться у повідомленні прокуратури Кіровоградської області від 12.01.2016 року за №04/2/4 -615-14 як доказ існування постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та законності проведення оперативної закупки 10.09.2014 року, оскільки такі матеріали не були відкриті стороні захисту у встановленому законом порядку.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані щодо кола оперативних працівників, якім було доручено проведення негласної (слідчої) розшукової дії у формі оперативної закупки по даному епізоду, та відсутні дані щодо особи, яка буде проводити оперативну закупку.

Відповідно до ч. 6.ст 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України.

Згідно ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що НС(Р)Д у формі оперативної закупки 10.09.2014 року були здійснені спільно о/у ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області майором міліції ОСОБА_16 та л-том міліції ОСОБА_20 (т. 1 а.с. 62-71)

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження з достовірністю встановлено, що письмового доручення у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 слідчий не давав, що підтверджується відсутністю такого доручення в матеріалах кримінального провадження. Більше того, прокурор у судовому засіданні підтвердив відсутність письмового доручення слідчого на проведення слідчих дій працівниками оперативних підрозділів органів внутрішніх справ.

За таких обставин, проведення НС(Р)Д не безпосередньо слідчим, а оперативним підрозділом, за відсутністю відповідного доручення, свідчить про порушення порядку отримання доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України докази, як отримані в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, є недопустимими.

Оскільки стороною обвинувачення під час судового та апеляційного розгляду кримінального провадження не надано будь-яких доказів на підтвердження законності проведення НС(Р)Д у формі оперативної закупки легендованою особою ОСОБА_11 у ОСОБА_7 наркотичних засобів 10.09.2014 року, у передбаченому КПК України порядку, зважаючи на засади змагальності та презумпції невинуватості, колегія суддів дійшла висновку, що фактичні дані, що містяться в протоколі оперативної закупки ОСОБА_11 наркотичного засобу у ОСОБА_7 від 10.09.2014 р.; протоколі вручення покупцю ОСОБА_11 спецтехніки для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у ОСОБА_7 від 10.09.2014 р.; протоколі огляду грошових купюр для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опію у обвинуваченого від 10.09.2014 р. є недопустимими доказами, зібраними з порушенням вимог КПК України, а тому не можуть були покладені в основу доведеності вини обвинуваченого у вчиненні збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за цим епізодом.

Свідки ОСОБА_18 , та ОСОБА_14 , які були понятими при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу опію та допитані судом першої інстанції, не були очевидцями збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу легендованій особі, що вбачається з їх показань. Про факт придбання легендованою особою наркотичного засобу 10.09.2014 року у обвинуваченого їм відомо лише зі слів ОСОБА_11 . Тобто, показання понятих та складені під час проведення оперативно-розшукових дій протоколи оперативних закупок по суті констатують лише факт видачі легендованою особою шприца з речовиною коричневого кольору і його заяви про придбання вказаної речовини у Логвінова. Проте об`єктивними доказами того, що наркотичний засіб придбаний саме у обвинуваченого, вони не являються.

Крім того, з показань понятих судом першої інстанції встановлено, що при проведенні 10.09.2014 року оперативної закупки наркотичних засобів (в тому числі під час вилучення наркотичного засобу у легендованою особи) використовувався транспортний засіб, огляд якого до та після проведення оперативної закупівлі не проводився, що дає підстави сумніватися в об`єктивності отриманих результатів.

Посилання прокурора, як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного збуту наркотичного засобу легендованій особі ОСОБА_11 на відеозапис проведення оперативної закупки 10.09.2014 року та показання свідка ОСОБА_11 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки такий відеодоказ здобутий оперативними працівниками в порушення порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом і є недопустимим доказом.

Крім того, з самого відеозапису, дослідженого під час апеляційного розгляду кримінального провадження вбачається його не відповідність протоколу оперативної закупки ОСОБА_11 наркотичного засобу у ОСОБА_7 від 10.09.2014 р.

Зокрема, з відеозапису вбачається, що під час проведення оперативної закупки легендована особа спілкувалася з обвинуваченим та іншими сторонніми особами, передавала їм медичний шприц та отримувала його обратно. Тобто в дії легендованої особи було втручання сторонньої особи, однак про це жодним чином не було зазначено у протоколі оперативної закупки від 10.09.2014 року. Також про ці обставини не зазначав в своїх поясненнях суду першої інстанції і свідок ОСОБА_11 .

Більше того, показання свідка ОСОБА_11 , надані суду першої інстанції, в частині обставин придбання у ОСОБА_7 наркотичного засобу, суперечать відеозапису оперативної закупки від 10.09.2014 року.

Також з наявного у справі протоколу вручення покупцю спецтехніки від 10.09.2014 року вбачається, що для проведення заходів застосовувались спеціальні оперативно-технічні засоби контролю та запису аудіо- і відеоінформації, що перебувають на обліку в УОТЗ УМВС України в Кіровогроадській області та знаходились у справному стані. (т. 1 а.с. 62).

Однак, ні в актах огляду покупця (т. 1 а.с. 68), ні в будь якому іншому процесуальному документі вказана інформація не зафіксована, що знову ж таки викликає сумніви у правомірності застосування такого обмеження прав людини як втручання у приватне життя шляхом негласного слухового контролю переговорів та негласного візуального контролю із застосуванням технічних засобів, а тому також включає використання вказаного відеоматеріалу як доказу у справі.

Також колегія суддів звертає увагу на розбіжності щодо вартості наркотичного засобу, який було придбано легендованою особою у ОСОБА_7 під час оперативної закупки за цим епізодом. З протоколу огляду покупця та вручення грошей від 10.09.2014 року вбачається, що ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки була надано гроші в сумі 105 грн. Збут наркотичного засобу за грошові кошти в сумі 105 грн. інкримінуються і ОСОБА_7 органами досудового розслідування. Разом з тим, з відеозапису оперативної закупки та показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що за надані для оперативної закупки кошти свідок, крім наркотичного засобу, купував в аптеці і 3 медичні шприци.

При цьому, в матеріалах оперативної закупки 10.09.2014 року відсутні відомості про кількість речовин, що планується закупити, їх загальну вартість та суму грошових коштів, які планується виділити на оперативну закупку, що ставить під сумнів придбання свідком наркотичного засобу саме за зазначену суму.

Зазначені суперечності між протоколами оперативної закупки, її відеозаписом, та показаннями свідка ОСОБА_11 , в сукупності з порушенням порядку проведення такої негласної слідчої дії, не може бути визнані належними та допустимими доказами на підтвердження винуватості ОСОБА_7 за цим епізодом.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за цим епізодом були внесені до ЄРДР лише 20.10.2014 року, тобто через місяць після вчинення оперативної закупки, що суперечить вимогам ч.1 ст.214 КПК України .

Не підтвердився факт протиправної діяльності ОСОБА_7 також за результатами проведеного відповідно постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11.09.2014 року обшуку за його місцем реєстрації та проживання, оскільки заборонених предметів та наркотичних речовин не виявлено (т. 1 а.с. 71, 101-109).

Посилання сторони обвинувачення, як на доказ доведеності факту збуту ОСОБА_7 наркотичного засобу 10.09.2014 року, на протокол обшуку його домоволодіння, під час якого були знайдені грошові купюри номіналом 10 грн та 5 грн., які напередодні були вручені легендованій особі ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки, не може бути покладено в основу доведеності винуватості ОСОБА_7 , зважаючи на таке.

Протокол огляду грошових купюр від 10.09.2014 року не містить відомостей про походження вказаних грошей і в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження про видачу працівникам ВБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок (т. 1 а.с. 63).

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 зазначав, що він був затриманий 11.09.2014 року працівниками міліції в районі «Критого ринку», після чого вони разом пішли до місця його реєстрації. Такі показання обвинуваченого підтвердив і допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_16 .

Разом з тим, всупереч вимогам ч.2, 5 ст.208 КПК України не було здійснено обшук обвинуваченого на місці його затримання та відповідний протокол затримання не складався. З протоколу обшуку від 11.09.2014 року вбачається, що грошові кошти були виявлені у кишенях ОСОБА_7 , але їх виявлення та вилучення оформлено протоколом обшуку житла, що суперечить вимогам ст..223, 234 КПК України.

Зазначене вище в своїй сукупності також свідчить про отримання таких доказів в порушення порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, внаслідок чого протокол обшуку від 11.09.2014 року, під час якого у ОСОБА_7 були знайдені грошові купюри номіналом 10 грн та 5 грн., які напередодні були вручені легендованій особі ОСОБА_11 для проведення оперативної закупки є недопустимим доказом.

Не можуть бути прийняті до уваги як доказ вини ОСОБА_7 висновки судово-хімічних експертиз від 22.08.2014 р. № 1007 (Т.1 а.с. 44-47), № 1161, від 27.09.2014 р. (т. 1 а.с. 81-82), оскільки надані на дослідження експертам наркотичні засоби вилучені під час оперативних закупок 07.08.2014 року, та 10.09.2014 року, з порушенням законодавства.

Критично оцінює колегія суддів також і посилання суду, як на доказ вини обвинуваченого, на показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які є наркозалежними особами і начебто раніше купували у ОСОБА_7 наркотичну речовину.

Будучи допитаними судом першої інстанції вказані свідки в своїх показаннях допустили суттєві суперечності, зокрема щодо вартості наркотичного засобу, який начебто придбавали у обвинуваченого у серпні 2014 року. Так, свідок ОСОБА_22 зазначив, що вартість 1 мл опію, який вона купувала у обвинуваченого, коштує 70 грн., а свідок ОСОБА_21 зазначила вартість 80 гр. за 1 куб наркотику. Такі суперечності в обставинах, що мають важливе значення, викликають сумніви в правдивості показань свідків.

Таким чином, виходячи із практики Європейського суду як джерела права, колегія суддів приходить до переконання, що наведені порушення, допущені під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_7 (7.08.2014 року та 10.09.2014 року) є несумісними з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, а тому матеріали оперативних закупок не можуть бути визнані допустимими доказами і бути покладенеми в основу обвинувального вироку.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Зазначені вище порушення, допущені органом досудового розслідування ставить

під сумнів обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п.18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь підсудного.

Будь-яких інших належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 мети збуту, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 307 КК України, у справі відсутні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих, достовірних, достатніх, доказів вчинення ОСОБА_23 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме щодо незаконного збуту наркотичних засобів 07.08.2014 року та 10.09.2014 року за обставин, зазначених в обвинувальному висновку та вироку суду, як про це слушно зазначає в своїх апеляціях обвинувачений та його захисник. Тому вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за ч.2 ст.307 КК України стосовно ОСОБА_7 - закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

З огляду на встановлені вище обставини, колегія суддів визнає безпідставними доводи прокурора, щодо невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості злочину та його особі внаслідок м`якості, а тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 червня 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України скасувати.

Кримінальне провадження за ч.2 ст.307 КК України стосовно ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 - тримання під вартою скасувати, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2