Справа № 362/7159/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/34/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 04.02.2016

УХВАЛА
Іменем України
04 лютого 2016 р. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Василькова Київської області, непрацюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 23.07.2015 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановши іспитовий строк терміном 2 (два) роки, та покладено обов`язки передбачені п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України.

Вироком також вирішена доля речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за ч. 1 ст. 309 КК України, на шлях виправлення не став та скоїв новий умисний злочин при наступних обставинах, а саме: 05.10.2015 року близько 15 год., ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів для власних потреб, без мети збуту та реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи в м. Васильків, по вул. Річній, зірвав листя з дикоростучої рослини роду коноплі, що проросла на узбіччі дороги, м. Васильків, тим самим придбавши його для подальшого висушування та вживання без мети збуту.

Після чого 06.10.2015 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи поруч з будинком № 56 по вул. Рози Люксенбург, що в м . Васильків Київської області, був зупинений працівниками Васильківського МВ ГУМВС України в Київській області. В ході проведення поверхневого огляду ОСОБА_7 , працівниками міліції за поясом його штанів було виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому знаходилася суха речовина рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта № 2-02/1336 від 15.10.2015 року, представлена на експертизу речовина рослинного походження, зеленого, що вилучена в ході поверхневого огляду в гр. ОСОБА_7 за адресою: м. Васильків по вул. Р.Люксенбург, неподалік будинку № 56 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса наркотичного засобу (канабіс) в перерахунку на суху речовину становить 7,32 г.

В апеляції прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст 309 КК України та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України визнати ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі та частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 23.07.2015 у виді штрафу в розмірі 36 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 612 грн. На підставі ч. 3 ст 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 36 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 612 грн. виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги мотивовані тим, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосував ч. 1 ст. 71 КК України та не приєднав до призначеного за новий злочин не відбуте покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду від 23.07.2015 р. у виді штрафу та не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків. Крім того, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 основне покарання із застосуванням ст. 75 КК України, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України та покращив його становище в порівнянні із покаранням, яке призначене за попереднім вироком у виді штрафу, яке належить відбувати реально.

Також апелянт вказує, що судом при ухваленні вироку не враховано те, що ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, маючи не відбуте покарання та не погашену судимість за попереднім вироком від 23.07.2015р. за ч. 1 ст. 309 КК України, за яким обвинуваченого засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. (штраф сплачено частково в розмірі 200 грн.). Тому на думку апелянта, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, тому до останнього необґрунтовано застосовано ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційних вимог, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Вирок в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 не оспорюється, а тому апеляційним судом відповідно до ст. 404 КПК України перевіряється лише в межах апеляційної скарги, тобто стосовно призначеного покарання.

У відповідності до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, суд призначає покарання з урахуванням тяжкості злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, таким чином, щоб призначене покарання було необхідним та достатнім для виправлення такої особи та попередження скоєння нових злочинів.

Як вбачається із вироку, призначаючи вид і міру покарання, суд виконав зазначені вище вимоги ст. 65 КК України, врахувавши, що ОСОБА_7 скоїв злочин середнього ступеню тяжкості, посереднього характеризується, вину свою визнав повністю та щиро розкаявся, шкода нікому не завдана та ніхто не постраждав, а тому обране в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України щодо нього покарання у виді 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України та встановленим іспитовим терміном строком 2 роки, колегія суддів не знаходить явно несправедливим внаслідок м`якості, на що вказує апелянт, тим більше, що відсутні обтяжуючі покарання обставини. Про щире каяття ОСОБА_7 свідчить також те, що провадження розглянуто в судовому засіданні згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому непогашена судимість за ч. 1 ст. 309 КК України є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 309 названого Кодексу, а не обтяжуючою покарання обставиною.

Що стосується посилання прокурора в апеляційній скарзі на незастосування судом ст. 71 КК України, то це дійсно має місце. Судом вказана у вироку попередня судимість ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розміру 850 грн., який він на день постановлення вироку сплатив частково в розмірі 200 грн. За правилами ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу за сукупністю вироків складанню не підлягають і виконуються самостійно.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок на підставі ч. 1 ст. 408 КПК України, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, застосувавши ч. 1 ст. 71 та ч. 3 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 жовтня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 остаточне покарання визначити за сукупністю невідбутої частини покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23.07.2015 р. у виді штрафу в розмірі 36 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 612 грн. та новим вироком.

Згідно з ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 2 (два) роки та відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України даний вирок щодо ОСОБА_7 від 27.10.2015 р. та попередній вирок у виді штрафу у розмірі 36 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 612 грн., виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді