УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" листопада 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого Леона О.І.

Суддів Галапаца І.І., Романюка М.Ф.

з участю прокурора Малиш Н.С.

засудженого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові

кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції та потерпілого ОСОБА_2 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 05 липня 2010 року,

встановила:

цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, працюючий експедитором ПП "Ташматова", раніше судимий 26 червня 2003 року Галицьким районним судом Івано-Франківської області за ст.ст. 142 ч.2, 215 ч.2, 358 ч.3 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі,

засуджений за ст. 187 ч.2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на три роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виправдано ОСОБА_1 за ст. 263 ч.1 КК України.

Строк відбуття покарання обчислюється з 05 жовтня 2007 року.

Запобіжний захід залишено попередній взяття під варту.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1 за попередньою змовою групою осіб з невстановленою слідством особою вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_2, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого з метою заволодіння чужим майном, в ході якого невстановлена слідством особа вдарила ОСОБА_2 в тімяну частину голови, а ОСОБА_1 кулаком лівої руки в обличчя, від чого потерпілий почав падати, а в цей час невстановлена слідством особа та ОСОБА_1 намагались вирвати з рук ОСОБА_2 сумку та рюкзак, внаслідок чого сумка порвалась та з неї випали гроші в сумі 10 тис. грн. В цей час на сходову клітку вийшов з квартири ОСОБА_3, який почав кричати, щоб донька викликала міліцію, і невстановлена слідством особа з місця події втекла, схопивши рюкзак з невстановленими слідством речами, а ОСОБА_1, маючи умисел на заволодіння грішми почав їх збирати та ховати під одяг, погрожуючи потерпілому пістолетом, а коли ОСОБА_2 піднявся та з метою затримання нападника почав йти в його напрямку, ОСОБА_1 двічі вистрілив в нього з пістолета марки "ПГШ 790", кал. 9мм №КО 031355 виробництва СП "Шмайсер" Україна, спричинивши останньому вогнепальну рану виличної ділянки, яка відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоровя. Почувши постріли, з офісу вибіг ОСОБА_4 та мешканці будинку, які разом з потерпілим затримали ОСОБА_1

Крім цього, ОСОБА_1 було предявлено обвинувачення в тому, що він 05 жовтня 2007 року близько 12 год. при вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_2 без передбаченого законом дозволу зберігав при собі вогнепальну зброю тримав в руці пістолет марки "ПГШ 790", кал. 9мм №КО 031355, виробництва СП "Шмайсер" Україна з чоковою втулкою, в стволі, в каналі якого, відсутні захисні елементи (перетинка, незламна втулка), які б забезпечували неможливість здійснення пострілів снарядами (шротом, кулею), який придбав у невстановленому місці і невстановлений час.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції покликається на те, що вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також невідповідністю призначеного покарання особі засудженого та тяжкості вчиненого ним злочину.

Зазначає, що досудовим слідством встановлено, зокрема, з показів потерпілого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, що потерпілий ОСОБА_2 05 жовтня 2007 року близько 12 год., приїхав на вул. Гвардійську, 16 у м. Львові, до приміщення свого офісу з великою сумою грошей, порядку 50 тис. доларів США. Крім цього, як розповів сам ОСОБА_9С, він, проходячи на вул. Гвардійській у м. Львові повз будинок №16, побачивши невідомого, в руках якого була розстібнута сумка з грошима, вирішив його пограбувати. Таким чином, умисел ОСОБА_1 вже тоді був спрямований на заволодіння всіма грошима, а не лише грошима, які згідно вироку суду були розкидані на підлозі в під'їзді в процесі заволодіння майном.

Наголошує, що відповідно до висновку балістичної експертизи № 792 від 02 листопада 2007 року пістолет "ПГШ 790", кал. 9 мм., № КО 031355, виробництва СП "Шмайсер" Україна з чоковою втулкою в стволі, який вилучений під час огляду місця події 05 листопада 2007 року в під'їзді будинку №16 по вул. Гвардійська у м. Львові є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю, в каналі ствола якої відсутні захисні елементи (перетинка, незйомна втулка), які б забезпечували неможливість здійснення пострілів снарядами (шротом, кулею), а тому незрозумілий висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України

Звертає увагу на висновок дактилоскопічної експертизи № 4/808 від 31 жовтня 2007 року, згідно якої слід пальця руки, відкопійований на відрізку прозорої клейкої стрічки, виявлений на пістолеті "ПГШ 790" під накладкою, залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_1 Таким чином, покази ОСОБА_1 про те, що він не розбирав пістолет не відповідають дійсності. Крім цього, пістолет був споряджений гумовими кулями, а тому висновок суду про те, що такий є лише газово-шумовим і ОСОБА_9 вважав його газово-шумовим, спорядивши гумовими кулями, є не вірним.

Акцентує, що посилання суду на розкаяння ОСОБА_1 у вчиненому та визнання вини, не знаходить свого підтвердження, адже останній протягом всього досудового розслідування та судового слідства не каявся та не визнавав своєї причетності до вчинення вказаних злочинів, розповідаючи різні версії про те, яким чином він опинився в під'їзді будинку №16, що на вул. Гвардійській у м. Львові 05 жовтня 2007 року (а.с.246-247, протокол судового засідання від 09 грудня 2009 року). І лише 05 липня 2010 року ОСОБА_9 частково визнав свою вину про напад ОСОБА_2 та заперечив вчинення такого злочину групою осіб.

Також вважає, що судом не враховано те, що ОСОБА_1 раніше судимий за аналогічний корисливий злочин, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, а тому застосуванням судом ст. 69 КК України не є виправданим.

В доповненні до апеляції, окрім наведеного, зазначає, що суд при постановлені вироку вийшов за межі обвинувачення, кваліфікувавши дії ОСОБА_1 за ч.2 ст. 187 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, яка засудженому не інкримінувалась і не передбачена ч.2 ст. 187 КК України. Разом з тим, судом при постановлені вироку не враховано усіх кваліфікуючих ознак вчиненого ОСОБА_1 злочину, зокрема, у мотивувальній частині вироку відсутня така ознака, як вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм, адже 26 червня 2003 року Галицьким районним судом Івано-Франківської області ОСОБА_9 вже був засуджений за ч.2 ст. 142, ч.2 ст.215, ч.3 ст. 358 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Просить скасувати вирок районного суду та постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.4 ст.187, ч.1 ст. 263 КК України, обравши покарання в межах санкції статей, а саме за ч.4 ст. 187 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого призначити покарання ОСОБА_1 у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляції потерпілий ОСОБА_2 покликається на те, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а також невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Зазначає, що призначене покарання ОСОБА_1 є явно несправедливим за його розміром внаслідок його мякості.

Вважає, що при винесені вироку судом не враховані вимоги ст.ст. 65-69 КК України.

Наголошує, що судом безпідставно виправдано ОСОБА_1 ст. 263 ч.1 КК України, оскільки використаний останнім під час скоєння злочину пістолет "ПГШ-790" кал.9 мм №КО 031355 є вогнепальною зброєю згідно висновку криміналістичної експертизи.

Акцентує, що судом при обрані міри покарання не враховано особу засудженого, який вже відбував покарання за скоєний розбій і на шлях виправлення не став, продовживши злочинну діяльність.

Звертає увагу, що умисел на вчинення тяжкого злочину ОСОБА_1 та спосіб виконання, яким заподіяно йому тілесні ушкодження при стрільбі гумовими кулями в обличчя, міг спричинити важкі травми і при вчинені тяжкого злочину ОСОБА_1 не зважав що в нього малолітня дитина та пристарілий дідусь, який потребує опіки.

Також зазначає, що незважаючи на доведений в суді злочинний зговір ОСОБА_10 з співучасником, він не розповів в суді про останнього, про зговір з ним та про деталі вчинення злочину.

А тому наголошує, що судом безпідставно і незаконно визнано помякшуючу вину обставину ОСОБА_10 як каяття у вчиненому, оскільки згідно матеріалів досудового і судового слідства він не вказав в чому він розкаявся.

Крім цього, в судовому засіданні ОСОБА_10 і його захист не представили суду документи про наявність в нього малолітньої дитини, як зазначено у вироку.

Просить вирок районного суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію з доповненням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції та апеляцію потерпілого ОСОБА_2, пояснення засудженого ОСОБА_1, який заперечив апеляції прокурора та потерпілого, зазначив, що кається у вчиненому та просить вирок суду залишити без зміни, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що такі задоволенню не підлягають.

Як вбачається зі змісту апеляцій, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції, оспорює кваліфікацію злочинних дій ОСОБА_1 за ст. 187 ч.2 КК України, виправдання останнього за ст. 263 ч.1 КК України та міру призначеного йому покарання внаслідок мякості, а потерпілий ОСОБА_2 оспорює невірне при обранні покарання врахування особи засудженого та помякшуючі покарання обставини каяття у вчиненому та наявність малолітньої дитини.

Колегія суддів приходить до переконання, що районний суд при кваліфікації злочинних дій ОСОБА_1 за ст. 187 ч.2 КК України вірно зясував те, що досудовим слідством не надано, а судом не здобуто доказів, які б свідчили про умисел ОСОБА_1 та невстановленої слідством особи на заволодіння саме 290 тис. грн., оскільки їх наявність у потерпілого не встановлена органом досудового слідства.

Крім цього, на думку колегії суддів, районний суд вірно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11, зі слів потерпілого ОСОБА_2 позикодавця, оскільки той не міг вказати дату позики грошей, повідомив про іншу суму позики 300 тис. грн. та вказав на інші обставини передачі грошей. А потерпілий та свідки нікому не предявили, в тому числі і працівникам міліції, які прибули на місце скоєння злочину, для встановлення суми грошей, які були в наявності і не надали для огляду сумку та її вмістиме, яка була в підїзді та яку бачив ОСОБА_12, і яку ОСОБА_4 заніс у свою машину, а тому правильно в основу кваліфікації злочинних дій ОСОБА_1 поклав достовірно встановлений факт наявності на місці скоєння злочину, де був затриманий останній, 10 тис. грн., про що ствердили потерпілий ОСОБА_13 і свідок ОСОБА_4

Що стосується виправдання ОСОБА_1 за ст. 263 ч.1 КК України, то колегія суддів вважає, що суд І інстанції правильно встановив, що пістолет, вилучений у ОСОБА_1, є газовим, заводського виробництва, типу "ПГШ-790" кал.9 мм №КО 031355 і згідно проведеної експертизи висновку балістичної експертизи №792 від 02 листопада 2007 року, слідів переробки пістолета з метою зміни його конструкції для здійснення пострілів штатними патронами до бойової зброї немає (а.с.124-140).

Крім цього, в судовому засіданні експерти ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили даний висновок, зазначивши, що ОСОБА_1 про відсутність в пістолеті перетинки міг не знати, оскільки цей пістолет заводського виробництва газово-шумовий і без руйнування його конструкції видалити перетинку неможливо, а сліди втручання в конструкцію пістолета відсутні, однак перетинка видалена, що може бути заводським браком.

Щодо покликання в апеляції прокурора на неправильне застосування ст. 69 КК України, то на думку колегії суддів, районний суд підставно врахував, що ОСОБА_1 розкаявся у вчиненому, має на утриманні малолітню дитину, опікується ОСОБА_16 1923р.н., інвалідом І групи, стан здоров'я ОСОБА_1, а тому прийшов до обєктивного висновку про можливість призначення останньому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті, за якою він засуджений, однак повязаного з ізоляцією від суспільства.

Що стосується покликання в апеляції потерпілого ОСОБА_2 щодо сумніву наявності в засудженого ОСОБА_1 малолітньої дитини, то таке спростовується ксерокопією свідоцтва про народження ОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_4, в якому зазначено, що його батько є ОСОБА_1 (т.2 а.с.26).

Отже, колегія суддів вважає, що покарання, призначене засудженому ОСОБА_1, є необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку районного суду.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що слід виключити в порядку ст. 365 КПК України з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторність, оскільки така ч.2 ст. 187 КК України не передбачена.

Враховуючи, що на час розгляду апеляції засуджений ОСОБА_1 відбув призначене покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 05 липня 2010 року, згідно якого строк відбуття покарання обчислюється з 05 жовтня 2007 року, а тому запобіжний захід слід скасувати, звільнивши останнього з-під варти з залу суду.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

вирок Франківського районного суду м. Львова від 05 липня 2010 року відносно ОСОБА_1 залишити без зміни, а апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом І інстанції та потерпілого ОСОБА_2 без задоволення.

Запобіжний захід ОСОБА_1 взяття під варту скасувати, звільнивши останнього з-під варти з залу суду.

В порядку ст. 365 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку повторність, оскільки така ч.2 ст. 187 КК України не передбачена.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий

Судді