Справа № 1-59/11
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2013 року Томашпільський районний суд Вінницької області

в складі: головуючого Ставнійчука В.С. .

при секретарі Гриб Ю.А.

з участю прокурора Швець А.І.

захисника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в смт Томашпіль справу про обвинувачення ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, жителя ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 365 ч. 2, 367 ч.2 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Органами досудового слідства ОСОБА_2 було пред"явлено обвинувачення в тому, що він, обіймаючи посаду Могилів-Подільського міського голови та являючись державним службовцем 6 рангу, у відповідності до вимог ч.1 ст. 12 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", являється головною посадовою особою територіальної громади м. Могилів-Подільський.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов"язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

ОСОБА_2, усвідомлюючи, що в силу займаної посади являється службовою особою та представником влади, вчинив інкримінований йому злочин за таких обставин.

Так, 1 червня 2009 року ОСОБА_2, діючи умисно, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, біля 15:00 години прибув на територію ТОВ "Ринок Стависький" та висунув незаконну вимогу приватним підприємцям та працівникам товариства про знесення металоконструкцій, які встановлювалися з дозволу адміністрації ТОВ "Ринок Стависький". Почувши відмову, ОСОБА_2 самовільно, застосовуючи фізичну силу, зламав (деформував) металеву конструкцію торгового місця №3-б, що належить приватному підприємцю ОСОБА_3, після чого, наголошуючи про займану ним посаду і недоторканість, покинув територію товариства.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_4 2 червня 2009 року біля 17:30 години знову прибув на територію ТОВ "Ринок Стависький" та, наголошуючи про займану ним посаду і недоторканість, висунув незаконну вимогу про зупинення проведення робіт по облаштуванню торгових місць і знесення металоконструкцій, після чого, висловлюючись нецензурною лайкою до працівників товариства та приватних підприємців, власноруч почав ламати металеві каркаси для піднавісу на торгових місцях №№ 12-б, 13-б, 14-б, 14/1-б, що належать приватним підприємцям ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які орендують земельну ділянку в зазначеному товаристві. При цьому, діючи умисно, застосовуючи фізичну силу, заподіяв головному бухгалтеру ТОВ "Ринок Стависький" ОСОБА_9, яка намагалась перешкодити йому в самовільному пошкодженні чужого майна, тілесні ушкодження, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №488/178 від 4 серпня 2009 року належать до категорії легких тілесних ушкоджень, а саме: надрив краю з"єднання мочки лівого вуха та щоки, синці по внутрішній поверхні лівого плеча у нижній та верхній третинах та дільниці злущеного епідермісу по внутрішній поверхні обох гомілок у нижній третині, які виникли від дії тупого предмету та предмету з продовгуватою поверхнею або від удару до таких.

В ході судового розгляду справи прокурором в порядку ст. 277 КПК України пред"явлене обвинувачення ОСОБА_2 було змінене й викладене в наступній редакції, що останній, обіймаючи посаду Могилів-Подільського міського голови та являючись державним службовцем 6 рангу, у відповідності до вимог ч.1 ст. 12 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", являється головною посадовою особою територіальної громади м. Могилів-Подільський вчинив інкримінований йому злочин за наступних обставин.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов"язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Відповідно до ч.1 ст. 28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Проте, ОСОБА_2, усвідомлюючи, що він являється службовою особою та представником влади, 2 червня 2009 року біля 17:30 години прибув на територію ТОВ "Ринок Стависький", що в м. Могилів-Подільський по вул. Ставиській, 40/2 та, наголошуючи про займану ним посаду і недоторканість, висунув вимогу про зупинення проведення робіт по облаштуванню торгових місць і знесення металоконструкцій, після чого протиправно, перевищуючи надану йому владу, висловлюючись нецензурною лайкою до працівників товариства та приватних підприємців, власноруч почав ламати металеві каркаси для піднавісу на торгових місцях №№ 12-б, 13-б, 14-б, 14/1-б, що належать приватним підприємцям ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які орендують земельну ділянку в зазначеному товаристві.

Головний бухгалтер ТОВ "Ринок Стависький" ОСОБА_9, намагаючись перешкодити ОСОБА_2 в самовільному пошкодженні чужого майна, розмістилася між останнім та металевими каркасами. Однак ОСОБА_2 свої незаконні дії не припинив та далі ламав металеві конструкції, елементи яких падали на ноги ОСОБА_9

Потім ОСОБА_2, намагаючись відтіснити ОСОБА_9 від каркасу, наніс їй ліктем лівої руки удар, який прийшовся їй на ліве вухо і надірвав його, зачепившись за сережку. А крім того, металевим кутом конструкції ОСОБА_2 притиснув останній ліву руку в області плеча.

Таким чином, ОСОБА_2 своїми незаконними діями заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №488/178 від 4 серпня 2009 року належать до категорії легких тілесних ушкоджень, а саме: надрив краю з"єднання мочки лівого вуха та щоки, синці по внутрішній поверхні лівого плеча у нижній та верхній третинах та дільниці злущеного епідермісу по внутрішній поверхні обох гомілок у нижній третині, які виникли від дії тупого предмету та предмету з продовгуватою поверхнею або від удару до таких.

Окрім того, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що відповідно до рішення № 1 від 14.04.2006 року першої сесії 5 скликання Могилів-Подільської міської ради, працюючи на посаді Могилів-Подільського міського голови та, являючись відповідно до ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»головною посадовою особою територіальної громади м. Могилів-Подільський, яка у відповідності до ст. 19 Конституції України та ч.3 ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» зобов'язана діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і у відповідності до ст. 42 ч.4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» зобов'язана забезпечувати здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради, несе персональну відповідальність за здійснення наданих законом повноважень, вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави в особі територіальної громади м. Могилів-Подільський.

Так, рішенням виконавчого комітету Могилів-Подільської міської ради № 229 від 30.06.2004 року та № 99 від 31.03.2005 року включено до переліку земельних ділянок комунальної власності несільськогосподарського призначення, що підлягають продажу, земельну ділянку орієнтованою площею 13 га в м. Могилеві-Подільському по вул. Дністровській, 60, на якій розташовано будівлі ВАТ «Могилів-Подільський консервний завод», а також надано дозвіл на складання технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж цієї земельної ділянки.

Вказану документацію ВАТ «Могилів-Подільський консервний завод» замовило і отримало у 2005 році. Згідно даних технічної документації, точна площа цієї ділянки склала 13,0931 га.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про оцінку земель» при відчуженні земельних ділянок комунальної власності обов'язково проводиться експертна грошова оцінка земельної ділянки.

Умови та порядок оцінки землі, склад робіт, які при цьому виконуються визначені Порядком проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок, затвердженого наказом державного комітету України по земельних ресурсах від 09.01.2003 року № 2 зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 23.05.2003 року за № 396/7717.

ВАТ «Могилів-Подільський консервний завод» з метою викупу земельної ділянки, розташованої в м. Могилів-Подільський по вул. Дністровській, 60 уклало 06.11.2005 року договір № 5 з ТОВ «Подільський центр землі» для визначення експертної грошової оцінки вищевказаної земельної ділянки.

Відповідно до звіту про експертну грошові оцінку даної земельної ділянки, складеного ТОВ «Подільський центр землі», станом на 06.11.2005 року (дата оцінки) вартість вказаної земельної ділянки становила 1 023 196 грн.

Пунктом 3.4 Порядку проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок, затвердженого наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 09.01.2003 року № 2, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 23.05.2003 року за № 396/7717 передбачено, що термін чинності звіту складає 1 рік з дати оцінки.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про оцінку земель», звіти з експертної грошової оцінки земельних ділянок у разі їх продажу підлягають державній експертизі.

На виконання вказаних вимог законодавства Вінницьким обласним управлінням земельних ресурсів Державного комітету України по земельних ресурсах 27.09.2006 року проведено державну експертизу землевпорядної документації, а саме звіту з експертної грошової оцінки земельної ділянки, що знаходиться в м. Могилів-Подільський по вул. Дністровській. 60. Відповідно до висновків експертизи зазначений звіт оцінено позитивно та погоджено.

Відповідно до ст. 36 Закону України «Про державну експертизу землевпорядної документації» позитивний висновок державної експертизи дійсний протягом строку дії об'єкта державної експертизи, але не більше трьох років від дня його видачі.

Виходячи з положень вказаного закону, термін чинності висновку державної експертизи від 27.09.2006 року, проведеної Вінницьким обласним управлінням земельних ресурсів державного комітету України по земельних ресурсах закінчується одночасно із закінченням терміну чинності Звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки, розташованої в м. Могилів-Подільський по вул. Дністровській, 60 складеного ТОВ «Подільський центр землі», а саме 06 листопада 2006 року.

Рішенням Могилів-Подільської міської ради № 146 від 23.10.2006 року вказаний звіт експертної оцінки погоджено, затверджено вартість ( ціну продажу) земельної ділянки в розмірі 1 023 196 грн., а також доручено користувачу ділянки у місячний термін укласти і зареєструвати договір купівлі-продажу.

Вказане рішення прийнято у межах строків чинності Звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки та висновку державної експертизи.

Проте, договір купівлі-продажу земельної ділянки у відповідності до вказаного рішення міської ради у місячний строк та у строк чинності звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки укладений не був.

У подальшому рішенням Могилів-Подільської міської ради № 302 від 04.05.2007 року затверджено Порядок продажу земельних ділянок несільськогосподарського призначення у м. Могилів-Подільському на яких розташовані об'єкти майна, що є власністю покупців. Відповідно до п.2.8, п.2.8.1, п. 2.8.2 вказаного Порядку, міська рада приймає рішення про продаж земельної ділянки за ціною, яка визначається на підставі експертної грошової оцінки, дане рішення є підставою для укладення договору купівлі-продажу. Рішення міської ради дійсне протягом 30 календарних днів з дня його прийняття. У випадку, якщо покупець в 30 денний термін не уклав договір купівлі-продажу земельної ділянки, вважається, що останній добровільно відмовився від її купівлі. Повторний розгляд питання про продаж земельної ділянки здійснюється на загальних підставах після виготовлення нового звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки.

Незважаючи на те, що передбачений рішенням Могилів-Подільської міської ради № 146 від 23.10.2006 року місячний строк укладання договору купівлі-продажу закінчився, а також те, що звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки втратив чинність у зв'язку зі збігом річного строку з дати оцінки, Могилів-Подільський міський голова ОСОБА_2, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, всупереч вимогам ст. 19 Конституції України та ч. 3 ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», якими передбачено, що посадові особи органів місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, порушуючи вимоги Законів України «Про оцінку земель», «Про державну експертизу землевпорядної документації», Порядку проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок, затвердженого наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 09.01.2003 року № 2, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 23.05.2003 року за № 396/7717, рішення Могилів-Подільської міської ради № 146 від 23.10.2006 року, Порядку продажу земельних ділянок несільськогосподарського призначення у м. Могилів-Подільському, на яких розташовані об'єкти майна, що є власністю покупців, затвердженого рішенням Могилів-Подільської міської ради № 302 від 04.05.2007 року, хоча згідно ст. 42 ч.4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» був зобов'язаний та мав реальну можливість забезпечувати додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, уклав 06.06.2007 року договір купівлі-продажу земельної ділянки із ВАТ «Могилів-Подільський консервний завод».

Як підставу укладання договору, зазначено рішення міської ради № 146 від 23.10.2006 року та звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки станом на 06.11.2005 року, на час укладання договору (06.06.2007 р.) втратив чинність.

Відповідно до висновку експерта № 158 від 14.09.2010 року, вартість земельної ділянки несільськогосподарського призначення площею 13,0931 га, розташованої в м. Могилів-Подільський по вул. Дністровській, 60, без урахування ПДВ, станом на червень 2007 року становила 1 150 620, 63 грн.

Таким чином, ОСОБА_2 в порушення вимог законодавчих та нормативних актів, продано ВАТ «Могилів-Подільський консервний завод» земельну ділянку площею 13,0931 га за 1 023 196 грн., тоді як за висновком експерта вартість цієї земельної ділянки станом на червень 2007 року становила 1 150 620,63 грн., ( без ПДВ).

Зазначеними незаконними діями ОСОБА_2 при реалізації земельної ділянки заподіяно тяжкі наслідки інтересам держави в особі територіальної громади м. Могилів-Подільський у вигляді матеріальних збитків в сумі 127 424,63 грн., які не надійшли до місцевого бюджету, що більше як у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В судовому засіданні 06.12.2013 року підсудний ОСОБА_2, його захисник ОСОБА_1 підтримали заявлене вими клопотання ще у березні 2011 року, яке постановою суду від 31.03.2011 року було відхилене як заявлене передчасно, про повернення справи прокурору для додаткового розслідування, яке мотивовано тим, що органами досудового слідства не доведено вини підсудного у вчиненні інкримінованих підсудному злочинів, останній діяв у межах наданих йому прав і повноважень, висновки органів досудового слідства не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, при затвердженні прокурором обвинувального висновку допущено цілий ряд порушень кримінально-процесуального закону, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Прокурор Швець А.І. не вбачає підстав у задоволенні заявленого клопотання.

Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання як 27.11.2013 року, так і 06.12.2013 року не з"явилася, про причини неявки суд не повідомила, за повідомленням підсудного ОСОБА_2 причиною неявки потерпілої в судове засідання 06.12.2013 року є день народження її матері, що суд розцінює не інакше як зловживання потерпілою своїми процесуальними правами, а тому вважає за можливе розглянути заявлене клопотання по суті у відсутності потерпілої. При цьому, суд приймає до уваги ту обставину, що кримінальна справа перебуває в провадженні суду з березня 2011 року і в ході судового слідства так і не виявилося можливим, в т.ч. й шляхом зміни прокурором обвинувачення, усунути недоліки досудового слідства.

Розглянувши підстави заявленого клопотання, вислухавши думку прокурора, дослідивши матеріали справи, суд уважає, що клопотання підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 281 КПК України та роз»яснень даних у пунктах 9 та 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 р. №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні. Таке повернення справи на додаткове розслідування можливе як за клопотанням учасників процесу, так і з ініціативи суду.

У відповідності із ст. 22 КПК України слідчий зобов»язаний вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об»єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини що пом»якшують, чи обтяжують його відповідальність.

Розслідуючи справу щодо ОСОБА_2, орган досудового слідства не в повному обсязі виконав вимоги зазначеного закону, про що свідчить наступне.

Відповідно до ст.365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, а склад злочину, передбачений ст. 367 КК України характеризується спеціальними ознаками і наявність наслідків у вигляді істотної шкоди є обовязковою складовою обєктивної сторони службової недбалості. Ця шкода може полягати у заподіянні як матеріальної шкоди, так і шкоди нематеріального характеру. Ці норми закону є бланкетними і відсилають до інших нормативних актів, які встановлюють повноваження і права службової особи.

Тому, відповідно до зазначених статей Кримінального кодексу України, характер та обсяг повноважень працівників органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, а також порядок їх реалізації, визначаються не тільки нормами Конституції України та Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", а й іншими нормами, які закріплені в рішеннях ради, її виконкому, розпорядженнях міського голови, правилах, тобто в інших нормативних актах.

Так, пред"являючи ОСОБА_2 обвинувачення у перевищенні службових повноважень, поза увагою органу досудового слідства лишилась та обставина, що його посада відносилась до категорії представників влади, а відтак у постанові про пред"явлення обвинувачення і обвинувальному висновку повинно було зазначено за межі яких конкретно владних повноважень, наданих йому для виконання функцій міського голови, він вийшов.

При вирішенні питання про те, чи виходили вчинені ОСОБА_2 в даній обстановці дії за межі тих прав і повноважень, які надані йому за службою, органу слідства необхідно було з'ясовувати, якими нормативними актами вони регулюються і які саме положення чи пункти нормативного акту були порушені у конкретному випадку. Встановити, були ці порушення адекватні обстановці, яка склалася, чи явно виходили за межі наданих прав або повноважень.

Натомість орган досудового слідства обмежився наведенням в обвинуваченні лише норм ст. 19 Конституції України щодо способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування, положення ч.1 ст. 12 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" відповідно до якого міський голова є головною посадовою особою територіальної громади. Така неконкретність обвинувачення призвела до того, що ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 26 січня 2011 року було скасовано вирок Ямпільського районного суду від 11 листопада 2010 року про засудження ОСОБА_2 за ст. 365 ч.2 КК України, в т.ч. з підстав неконкретного обвинувачення (не зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів тощо т.3 а.с. 255-257).

Про неконкретне обвинувачення ОСОБА_2 йдеться й у доповненні до апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 (т.3 а.с. 252).

Відповідно до мотивувальної частини вищевказаної ухвали апеляційного суду, в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 погодилася з мотивами апеляції прокурора та внесеного до неї доповнення (т.3 а.с. 256).

Разом з тим, як убачається з мотивувальної частини вироку Ямпільського районного суду від 11.11.2010 року, у ній фактично продубльовано постанову органу досудового слідства від 28.08.2009 року про пред"явлення ОСОБА_2 обвинувачення за ст. 365 ч.2 КК України (т.1 а.с.286-288).

Орган досудового слідства в обвинуваченні зазначив, (і це суд продублював у вироку), що1 червня 2009 року ОСОБА_2, діючи умисно, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, біля 15:00 години прибув на територію ТОВ "Ринок Стависький" та висунув незаконну вимогу приватним підприємцям та працівникам товариства про знесення металоконструкцій, які встановлювалися з дозволу адміністрації ТОВ "Ринок Стависький". Почувши відмову, ОСОБА_2 самовільно, застосовуючи фізичну силу, зламав (деформував) металеву конструкцію торгового місця №3-б, що належить приватному підприємцю ОСОБА_3, після чого, наголошуючи про займану ним посаду і недоторканість, покинув територію товариства.

При цьому будь-якої правової оцінки цим діям ОСОБА_4 надано не було.

Крім того, у вищевказаній постанові зазначено, що, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_2 2 червня 2009 року біля 17:30 години знову прибув на територію ТОВ "Ринок Стависький" та, наголошуючи про займану ним посаду і недоторканість, висунув незаконну вимогу про зупинення проведення робіт по облаштуванню торгових місць і знесення металоконструкцій, після чого, висловлюючись нецензурною лайкою до працівників товариства та приватних підприємців, власноруч почав ламати металеві каркаси для піднавісу на торгових місцях №№ 12-б, 13-б, 14-б, 14/1-б, що належать приватним підприємцям ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які орендують земельну ділянку в зазначеному товаристві. При цьому, діючи умисно, застосовуючи фізичну силу, заподіяв головному бухгалтеру ТОВ "Ринок Стависький" ОСОБА_9, яка намагалась перешкодити йому в самовільному пошкодженні чужого майна, тілесні ушкодження, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №488/178 від 4 серпня 2009 року належать до категорії легких тілесних ушкоджень, а саме: надрив краю з"єднання мочки лівого вуха та щоки, синці по внутрішній поверхні лівого плеча у нижній та верхній третинах та дільниці злущеного епідермісу по внутрішній поверхні обох гомілок у нижній третині, які виникли від дії тупого предмету та предмету з продовгуватою поверхнею або від удару до таких.

Оскільки, орган досудового слідства дійшов висновку, що перевищення влади ОСОБА_2 супроводжувалося насильством і потерпілій ОСОБА_9 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, то у постанові про пред"явлення обвинувачення повинно було бути вказано у який спосіб він це вчинив, спрямованість умислу, форму вини і мотиви й крім того, місце вчинення злочину (ст. 64 КПК України).

При цьому зовсім не перевірялися твердження ОСОБА_4, висунуті в свій захист, що насильницьких дій до потерпілої він не вчиняв, а могла вона отримати тілесні ушкодження, будучи притиснутою до металевих конструкцій торгових місць під час суперечки між ними. Ці показання підсудного не суперечать висновку вищевказаної СМЕ, що тілесні ушкодження виникли від дії тупого предмету та предмету з продовгуватою поверхнею або від удару до таких.

Визнаючи дії ОСОБА_2 щодо вимог 1 та 2 червня 2009 року до приватних підприємців та працівників ТОВ "Ринок Стависький" про зупинення проведення робіт по облаштуванню торгових місць і знесення металоконструкцій незаконними, орган досудового слідства будь-яким чином не зазначив у чому саме полягала незаконність цих вимог, стосувалися ці вимоги щодо облаштування торгових місць чи встановлення малих архітектурних форм на ринку. При цьому поза увагою органу досудового слідства залишилися ті обставини, що рішенням Могилів-Подільської міської ради від 29.01.2008 року №474 на підставі чинного наказу Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України № 296 від 04.09.2006 року "Про затвердження Методичних рекомендацій щодо встановлення порядку розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності" (скасований згідно з наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 09.04.2008 року №152) було затверджено Правила розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності, відповідно до яких дозвіл на встановлення малих архітектурних форм надавався виконкомом Могилів-Подільської міської ради (т.2 а.с.219-223). Не взято до уваги й те, що ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 5 березня 2008 року було забезпечено адміністративний позов Могилів-Подільської міської ради до Вінницької регіональної філії Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ТОВ "Ринок Стависький" про визнання дій незаконними та скасування державної реєстрації, було накладено арешт на земельну ділянку площею 0,5791 га, що розташована за адресою: вул. Стависька, 40/2 м. Могилів-Подільський (т.4 а.с. 207-208). На даний момент вищевказана ухвала суду не скасована (т.4 а.с. 206).

Таким чином, досудовим слідством не з"ясовано, чи вправі була адміністрація ТОВ "Ринок Стависький" надавати дозвіл підприємцям на встановлення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності без дозволу виконкому Могилів-Подільської міської ради і з огляду на це, в світлі вищевказаного рішення Могилів-Подільської міської ради від 29.01.2008 року №474 та ухвали Вінницького окружного адміністративного суду від 05.03.2008 року, чи законними були вимоги ОСОБА_2, як міського голови, до підприємців та дирекції ТОВ "Ринок Стависький" про зупинення проведення таких робіт до отримання відповідних дозволів в установленому на той (червень 2009 року) час порядку.

Крім того, як убачається з оглянутого в судовому засіданні й приєднаного до матеріалів кримінальної справи відмовного матеріалу №1048, що вихід міського голови ОСОБА_2 на ринок "Стависьський" 1 та 2 червня 2009 року був зумовлений повідомленням ОСОБА_11 від 01.06.2009 року на адресу Могилів-Подільського МВ УМВС України у Вінницькій області про проведення на речовому ринку м. Могилів-Подільський без відповідного дозволу будівельних робіт, та від 02.06.2009 року повідомлення ОСОБА_2 про встановлення невідомими особами на земельній ділянці по вул. Стависька, 40/2 металевих конструкцій без відповідного на те дозволу (т.4 а.с.211-241).

За наслідками розгляду повідомлень ОСОБА_11, ОСОБА_2 органом дізнання 11.06.2009 року було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за ознаками злочинів, передбачених ст.ст. 296, 356 КК України на підставі п.2 ст. 6 КПК України (відсутність складу злочину) щодо невстановленого складу осіб (т.4 а.с. 215).

При цьому, як убачається з вищевказаного відмовного матеріалу, орган дізнання не вважав за необхідне відібрати пояснення не лише від заявника ОСОБА_11, а й від ОСОБА_2, яке міститься на а.с. 239 т.4 і в останньому не міститься ні підписів опитуваного, ні службової особи, яка відбирала це пояснення.

Згідно із ст.275 КПК України суд розглядає справу в межах пред`явленого обвинувачення. Відповідно до змісту ст.132, 223 КПК України документи органу досудового слідства, які містять формулювання обвинувачення повинні відображати всі елементи складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Як убачається з постанов про пред`явлення обвинувачення ОСОБА_2 та обвинувальних висновків він обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 365 ч.2, 367 ч.2 КК України. Диспозиції цих норм передбачають дії, які полягають в умисному вчиненні службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, а також і наявністю істотної шкоди заподіяної державним інтересам. Таке формулювання диспозиції закону припускає, що порушено може бути право, яке існує і виникло на законних підставах. Тому у формулюванні обвинувачення мало б бути зазначено ці законні підстави, які дали адміністрації ТОВ "Ринок Стависький" давати дозвіл приватним підприємцям на розміщення малих архітектурних форм без дозволу виконкому Могилів-Подільської міської ради, а також не враховано положення п.12 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", що міський голова забезпечує виконання рішень відповідної ради, що і мало місце при підписанні ОСОБА_2 договору купівлі-продажу земельної ділянки на підставі рішення міської ради № 146 від 23.10.2006 року.

Зміна обвинувачення в суді не виправила недоліків пред"явленого обвинувачення. Так, справедливо виключивши з обвинувачення ОСОБА_2 подій, які мали місце 01.06.2009 року на ринок ТОВ "Стависький" прокурор так і не визначив, в чому ж полягали владні повноваження ОСОБА_2, за межі яких він вийшов (т.4 а.с. 264-265). Оскільки, прокурор дійшов висновку, що перевищення влади ОСОБА_2 супроводжувалося насильством і потерпілій ОСОБА_9 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, то у постанові про пред"явлення обвинувачення повинно було бути вказано у який спосіб він це вчинив, спрямованість умислу, форму вини і мотиви.

За змістом вказаного закону, перевищення влади може супроводжуватися насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями. Відповідно до роз'яснень, що містяться у п.п. 8, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику у справах про перевищення влади від 26 грудня 2003 року № 15, насильством при перевищені влади є незаконне завдання ударів або побоїв і заподіяння легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року №15 Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень, відповідальність за ст. 365 КК України настає лише за умови, що дії службової особи були зумовлені її службовим становищем і пов'язані з її владними чи службовими повноваженнями.

Разом з тим, в судовому засіданні ніхто, за винятком свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, не підтвердили той факт, що бачили, як ОСОБА_2 наносив удари ОСОБА_9, від яких вона отримала тілесні ушкодження. Й окрім того, вищевказані свідки пояснили, що їм невідомо, чи випадково підсудний вдарив потерпілу, чи під час того, як ламав металеву конструкцію.

За умови, коли залишилися недослідженими такі обставини, з"ясування яких мало мати істотне значення для правильного вирішення справи, проведене в ній досудове слідство необхідно визнати однобічним та неповним, у зв"язку з чим кримінальна справа підлягає поверненню Могилів-Подільському міжрайпрокурору на нове розслідування.

При новому розслідуванні справи органу досудового слідства необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об"єктивного дослідження обставин справи з метою прийняття щодо ОСОБА_2 законного й обґрунтованого рішення.

На підставі викладеного й керуючись ст.ст. 273,281 КПК України, п. 11 Перехідних положень КПК України в редакції Закону України від 13 квітня 2012 року, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання підсудного ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, задовольнити.

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, перелбачених ст. 365 ч.2, 367 ч.2 КК України направити Могилів-Подільському міжрайпрокурору для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попередній підписку про невиїзд.

Постанова може бути оскаржена на протязі семи діб з дня її винесення до Вінницького апеляційного суду через Томашпільський районний суд.

Суддя: ОСОБА_14