АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1727/15 Справа № 192/714/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Дніпропетровської області кримінальне провадження № 0000062 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2015 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Спаське Новомосковського району Дніпропетровської області, не працюючого, одруженого, не маючого судимості, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за участю прокурора - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
яким ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він незаконно, повторно зберігав без мети збуту за місцем свого мешкання, в буд. АДРЕСА_1 одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1866 г., який був вилучений співробітниками міліції 20.06.2014 року під час проведення санкціонованого обшуку.
Крім того, ОСОБА_8 повторно незаконно без мети збуту зберігав за вказаним місцем свого мешкання, одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом «героїн», обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0236 г., який у присутності понятих був виявлений та вилучений 06.01.2015 року в ході санкціонованого обшуку.

В апеляційних скаргах:

Перший заступник прокурора області ОСОБА_6 просив вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 22.07.2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку із істотними порушеннями кримінального-процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просив ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців та на підставі ст.ст. 71, 72 ч. 3 КК України остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяці та штрафу за попередній злочин у розмірі 1 700 гривень на користь держави, який виконувати самостійно.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду не законним, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, посилався на викривлення судом першої інстанції змісту доказів, а саме пояснень обвинуваченого та свідків, на однобічність їх сприйняття та відображення у вироку. Посилається на недопустимість окремих доказів, але суд поклав їх в основу вироку. На його думку, вина обвинуваченого недоведена. Просить вирок скасувати та виправдати обвинуваченого, або призначити йому покарання з застосуванням ст.ст.75, 76 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу першого заступника прокурора області адвокат ОСОБА_7 вказує, що судимість у ОСОБА_8 за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 17.03.2014 року відсутня, оскільки призначене покарання у вигляді штрафу було сплачене 25.03.2015 року, що підтверджується копією відповідної квитанції. Інкриміноване ОСОБА_8 діяння відноситься до категорії середньої тяжкості, він характеризується позитивно, працює в особистому селянському господарстві, компрометуючих матеріалів до селищної ради не надходило, мешкає зі співмешканкою ОСОБА_10 , піклується за її онукою. Крім цього, має низку захворювань, в тому числі у нього відсутня селезінка, у зв`язку з чим знаходження ОСОБА_8 в місцях позбавлення волі може негативно сказатися на здоров`ї обвинуваченого. Просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу та заперечення на апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, просили вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 , прокурора, яка прохає вирок скасувати, постановити новий вирок, яким частково задовольнити апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, призначивши обвинуваченому покарання без застосування ст.71 КК України, остільки ОСОБА_8 повністю сплатив штраф за попереднім вироком та прохала призначити йому за скоєне правопорушення більш суворе покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши окремі документи та обговоривши доводи апеляційної скарги, думку осіб в судовому засіданні, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, та інше. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Також згідно ст. 94 КПК України, суд оцінює кожний доказ з точки зору належності і допустимості, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Нарешті, згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів провадження ці вимоги кримінального процесуального закону судом виконані не у повній мірі.

Відповідно статті 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням слідчого погодженого з прокурором або за клопотанням прокурора, в рамках внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань кримінального провадження. В порушення цього, суд першої інстанції поклав у вироку, в обґрунтування провини ОСОБА_8 докази, які здобуті під час слідчих дій, проведених в рамках іншого кримінального провадження. Будь-яких ухвал районного суду саме на обшук житла обвинуваченого, у зв`язку з інкримінованими правопорушеннями, в матеріалах провадження не міститься.

Суд же, на вказане увагу не звернув, та в обґрунтування доведеності провини ОСОБА_8 у скоєному, послався на показання свідка ОСОБА_10 зазначивши, що вона підтвердила факт виявлення під час обшуку 20.06.2014 року під листом ДСП на стелі шприца з рідиною, в якій при дослідженні було виявлено наркотичну речовину.

Проте, як вбачається з технічного запису, ОСОБА_10 поясняла, що попередньо місце під листом ДСП було обшукано та нічого не було знайдено, після чого працівник міліції разом з ОСОБА_8 продовжив обшук на горищі, в той час як ОСОБА_10 залишилась на подвір`ї, а коли вони спустилися з горища, працівник міліції знову запропонував обшукати місце під листом ДСП в прибудованій кімнаті, де ним і був виявлений та вилучений одноразовий медичний шприц.

В свою чергу обвинувачений поясняв, що 20.06.2014 року працівники міліції прийшли до нього додому для проведення обшуку викраденого майна, до якого він не причетний, та під час обшуку, який був на його думку незаконним, працівником міліції було навмисно підкинуто під лист ДСП шприц з психотропною речовиною. Даний шприц йому не належить.

Свідок ОСОБА_11 поясняв, що він був присутній під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 20.06.2014 року в якості понятого, коли під листом ДСП в прибудові був знайдений шприц з рідиною та зазначив, що ОСОБА_8 прокоментував, що це старі запаси, що і знайшло своє відображення у вироку. Разом з тим, далі в своїх свідченнях ОСОБА_11 , в супереч тому що він поясняв раніше, вказав, що ОСОБА_8 не визнавав належності йому відшуканого шприца і жодних пояснень не давав. Але вказаним протиріччям в поясненнях вказаного свідка ніякої оцінки у вироку судом не надано.

Посилання суду у вироку на пояснення свідка ОСОБА_12 про те, що він бачив, як під час обшуку у будівлі обвинуваченого 06.01.2015 року працівник міліції на столі в пакеті виявив та вилучив одноразовий медичний шприц з рідиною, також суперечить їх фактичному змісту, оскільки з технічного запису вбачається, що в дійсності ОСОБА_12 поясняв, що в одній з кімнат на столі, в присутності співробітників міліції понятих та інших присутніх при проведенні обшуку, був виявлений пакет з ліками, під час огляду якого нічого підозрілого виявлено не було, у зв`язку з чим обшук було продовжено. При цьому один із працівників міліції залишився біля вказаного столу, де був пакет з ліками, та, коли обшук було продовжено та його учасники перебували в іншому боці кімнати, співробітник міліції підійшовши до учасників слідчої дії, пред`явивши пакет з ліками та медичний шприц, повідомив, що знайшов медичний шприц в пакеті. Поняті не бачили момент відшукання шприца, та звідкіля він там з`явився, оскільки стояли спиною до працівника міліції. Тобто посилання суду у вироку на вказані пояснення ОСОБА_12 , суперечать фактично тим, які маються на технічному носії.

Крім цього, суд першої інстанції у вироку зазначив, що свідок ОСОБА_13 , підтвердив, що він був присутній в якості понятого під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 06.01.2015 року, під час якого, в третій кімнаті на письмовому столі були відшукані кілька шприців, у тому числі шприц з рідиною жовтого кольору, зазначивши, що він особисто бачив відшукання шприца. Також у вироку зазначено, що свідок ОСОБА_14 дав пояснення, аналогічні поясненням свідка ОСОБА_13 .

Але суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що свідок ОСОБА_13 , даючи пояснення зазначав, що співробітник міліції сам проводив обшук на столі, особисто виявивши шприц з рідиною жовтого кольору.

Суд пославшись на аналогічність пояснень свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , спотворив свідчення останнього, адже під час обшуку свідки не бачили момент коли співробітник міліції знайшов шприц, лише почули, як останній повідомив, що було знайдено шприц.

Свідчення ОСОБА_13 та ОСОБА_15 в цій частині фактично співпадають зі свідченнями ОСОБА_12 та підтверджують їх.

Суд же у вироку не зазначив чому саме взяв до уваги свідчення в одній частині та виклав їх у вироку, та залишив поза увагою та ухилився від відображення іншої частини свідчень, які містять протилежну інформацію, не надавши доказам належної оцінки.

Крім цього, посилаючись у вироку на протоколи огляду місця події, вказуючи, що відповідними ухвалами районного суду, були санкціоновано обшуки, суд не з`ясував за якими саме ухвалами було здійснено обшук житла обвинуваченого, не перевірив доводи адвоката та ОСОБА_8 , що обшуки було проведено на підставі інших ухвал суду, які безпосередньо не відносяться до даного провадження, а за фактами крадіжок чужого майна, до якого обвинувачений відношення не має.

Районний суд в даному випадку допустив суттєву неповноту та однобічність судового розгляду, які могли б вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на визначення міри покарання, та які не можуть бути усунені в апеляційній інстанції з урахуванням того, що повторно досліджувати обставини та докази, не досліджені у суді першої інстанції, згідно ч. 3 ст. 404 КПК України, можливо лише за клопотанням учасників судового розгляду. Але такі клопотання не заявлялися ними, а ні в апеляційній скарзі, а ні в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно п.п.1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення не відповідає вимогам ст.ст. 7, 9, 370 КПК України, тому підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, у іншому складі.

Враховуючи підстави, за яких скасовується судове рішення, колегія суддів не входить в оцінку правильності та обґрунтованості призначеного обвинуваченому покарання.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, повно та всебічно, з дотриманням вимог чинного законодавства дослідити всі обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, належно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах та за результатами ухвалити рішення, яке ґрунтується на вимогах Закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 22 липня 2015 рокущодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж районному суді, в іншому складі суду.

Ухвали набирає чинності з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4