АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кс/774/7/16 Справа № 1-73/05 Слідчий суддя - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А

04 січня 2016 року м. Дніпропетровськ
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_1 , розглянувши клопотання засудженого ОСОБА_2 ,

встановив:

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2005 року ОСОБА_2 засуджено за пунктами 4,9,12 частини 2 статті 115 КК України на підставі частин 1 і 4 статті 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Ухвалою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 31 січня 2006 року зазначений вирок змінено: з вироку виключено кваліфікуючу ознаку дій засудженого за п.4 ч.2 ст.115 КК України вчинення вбивства з особливою жорстокістю.

31 грудня 2015 року до Апеляційного суду Дніпропетровської області від засудженого ОСОБА_2 надійшло письмове клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення під час досудового розслідування.

Своє клопотання мотивує тим, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року частину п`яту статті 72 КК України викладено в новій редакції, згідно з якою строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Розглянувши доводи клопотання, приходжу до такого висновку.

З клопотання засудженого ОСОБА_2 вбачається, що він порушує питання про застосування щодо нього положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, яка регулює порядок зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі та інших покарань, ніж позбавлення волі.

Згідно з вимогами названого Закону він застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок.
Між тим, даним Законом не визначено, який суд має право розглядати вказані клопотання до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю (зокрема, суд, який ухвалив обвинувальний вирок, або місцевий суд, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання).
Цим Законом, як і діючими нормами кримінального процесуального закону, не врегульовані й інші питання, що стосуються порядку розгляду клопотання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення до осіб, щодо яких він застосовується, а саме: які документи додаються до клопотання, участь яких осіб у судовому розгляді клопотання щодо вирішення зазначеного питання є обов`язковою, якими особами може бути оскаржено судове рішення і в судах якої інстанції, з якого моменту судові рішення набирають законної сили тощо.
Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першої статті 7 КПК України.
Так, під час виконання вироків порядок вирішення судом питань, пов`язаних із виконанням вироків, регулюється статтями 537 і 539 КПК України. Окремі роз`яснення щодо питань, пов`язаних з виконанням судових рішень, зокрема щодо тлумачення сумнівів і протиріч, які виникають при виконанні вироку, містить постанова Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 1990 р. № 11 «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків» з внесеними змінами.
За змістом ст.539 КПК України клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до суду, який ухвалив вирок, - у разі необхідності вирішення питання, передбачених пунктами 1,10( в частині клопотання про зміну покарання відповідно до частини п`ятої ст. 53 КК України- несплата штрафу), 12 ( у разі якщо вирішення питання необхідне в зв`язку із здійсненням судового розгляду, воно вирішується судом, який його здійснює), 14 частини першої ст.537 КПК (інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку), ст.538 КПК( питання про зняття судимості).
В усіх інших випадках клопотання про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений проживає або відбуває покарання, а також в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок (пункти 1,2,3 частини 2 статті 539 КПК).
За наслідками розгляду клопотання суд постановляє ухвалу, яка може бути оскаржена в апеляційному порядку.
Наведене дає підстави вважати, що за діючим кримінальним процесуальним законодавством вирішення питань, пов`язаних із виконанням вироку, здійснюється місцевими судами.
Відповідно до ст. 26 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» та ст.33 КПК України апеляційний суд у кримінальному провадженні може діяти лише як суд апеляційної інстанції. Провадження в суді апеляційної інстанції полягає в перевірці законності і обґрунтованості судових рішень, які були ухвалені судами першої інстанції і не набрали законної сили на підставі їх оскарження (глава 31 КПК).

Таким чином, ні Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, ні нормами діючого кримінального процесуального законодавства не передбачено, що зазначене клопотання засудженого ОСОБА_2 має бути вирішено саме в Апеляційному суді Дніпропетровської області.
За таких обставин необхідно визнати, що клопотання засудженого ОСОБА_2 не підлягає розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, ст. 72 КК України, статтями 537-539 КПК України, суддя
постановив:
Повернути засудженому ОСОБА_2 клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Копію ухвали з клопотанням надіслати засудженому ОСОБА_2 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_2 в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Суддя апеляційного суду ОСОБА_1