ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-8км16 У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 січня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 , захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-8км16 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Тернопільської області від 10 червня 2015 року щодо нього, ?
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 13 березня 2015 року
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,
раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 18 квітня 2013 року), та призначено, за вказаною нормою кримінального закону, покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах юстиції, на строк 2 роки, без конфіскації майна, з позбавленням 12 рангу державного службовця.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду начальника відділу державної виконавчої служби Заліщицького районного управління юстиції Тернопільської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, порушивши вимоги ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», ст. ст. 5, 10 Закону України «Про державну службу», ст. 7 Закону України «Про державну виконавчу службу», під час виконання функцій представника влади вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
16 серпня 2013 року, близько 11 години, ОСОБА_6 , знаходячись у відділі державної виконавчої служби Заліщицького районного управління юстиції Тернопільської області, розташованого по вулиці Ольжича, 48 у місті Заліщики, одержав від боржника у виконавчому провадженні ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 5000 гривень за вирішення, з використанням наданої йому влади, питання про зняття накладеного державним виконавцем арешту з майна ОСОБА_8 нежитлового приміщення (телятника), що знаходиться по АДРЕСА_2 .
Вироком Апеляційного суду Тернопільської області від 10 червня 2015 року вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 13 березня 2015 року скасовано. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 18 квітня 2013 року), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах юстиції, на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено 12 рангу державного службовця. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і суворість призначеного покарання, порушує питання про зміну вироку апеляційного суду та призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Засуджений зазначає, що суд апеляційної інстанції, призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, без застосування ст.75 КК України, безпідставно не врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття і не дав належної оцінки тим обставинам, що він до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, є інвалідом 3-ої групи, утримує неповнолітню дитину та батьків-пенсіонерів, які мають незадовільний стан здоров`я.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 в повному обсязі і просив її задовольнити, з`ясувавши думку прокурора, який просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а вирок апеляційного суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково - вирок апеляційного суду за доводами касаційної скарги та на підставі ст.433 КПК України скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

У відповідності до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ухвалюючи свій вирок судом апеляційної інстанції вимог цієї норми кримінального процесуального закону не дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження у апеляційній скарзі прокурора порушувалося питання про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання та безпідставне, на думку автора апеляційної скарги, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Задовольняючи апеляційну скаргу прокурора у частині неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання суд апеляційної інстанції припустився помилки і, приймаючи рішення про неправильне звільнення від відбування покарання, послався на обставини, врахування яких суперечить положенням закону про кримінальну відповідальність.

Так, в обґрунтування свого рішення про неможливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання судом апеляційної інстанції покладено ту обставину, що одержання неправомірної вигоди вчинено службовою особою, яка займає відповідальне становище. Разом з тим ця обставина є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року), за який ОСОБА_6 засуджено. Повторне її врахування при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням слід визнати неприпустимим, оскільки ця обставина є визначальною при класифікації злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року), за ступенем тяжкості.
У відповідності до вимог ч.1 ст.75 КК України, у випадку звільнення від відбування покарання з випробуванням особи, якій призначено один із видів покарань, передбачених цією нормою, в тому числі позбавлення волі на строк не більше п`яти років, суд повинен враховувати, крім особи винного та інших обставини справи, також тяжкість злочину, а не кваліфікуючі обставини, які впливають на визначення ступеню його тяжкості.

Не обґрунтованим є і посилання суду апеляційної інстанції, як на підставу для незастосування ст. 75 КК України, на ту обставину, що ОСОБА_6 не визнав своєї вини. Така позиція суду апеляційної інстанції суперечить принципам кримінального процесуального закону, оскільки невизнання обвинуваченим свої вини є способом реалізації передбаченого ст. 63 Конституції України, ст. 18 КПК України права на захист і не повинна враховуватися при призначенні покарання чи вирішенні питання про звільнення від його відбування.
Інших доводів, які б свідчили про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання вирок Апеляційного суду Тернопільської області від 10 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 не містить.
Разом з тим, вирішуючи питання про можливість чи неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд не дав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 має молодий вік, до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання і колишньої роботи характеризується позитивно, страждає на тяжкі хронічні захворювання серцево-судинної системи та є інвалідом 3-ої групи, утримує малолітню дитину, 2009 року народження, і батьків-пенсіонерів, що обґрунтовано було враховано судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням
Залишено поза увагою суду апеляційної інстанції і незначний розмір одержаної ОСОБА_6 неправомірної вигоди, а також та обставина, що ОСОБА_6 раніше кримінально-караних діянь не вчиняв, корупційне правопорушення вчинив будучи державним службовцем, однак був звільнений з державної служби і, як особа, яка має судимість, позбавлений можливості в подальшому її проходження.
Наведені обставини, на думку колегії суддів суду касаційної інстанції, дають підстави вважати виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання можливим, що не суперечить і кримінальному закону, чинному на час вчинення винним кримінального правопорушення.
Разом з тим колегія суддів позбавлена законних підстав прийняти рішення в межах вимог касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , оскільки вирок суду апеляційної інстанції не відповідає нормам кримінального процесуального закону.

У відповідності до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і, у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, ухвалює свій вирок. При цьому вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухвалення рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Цих вимог закону судом апеляційної інстанції не дотримано.

Прийшовши до думки, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам ст.75 КК України суд апеляційної інстанції мав би скасувати вирок суду першої інстанції тільки в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та в цій же частині ухвалити свій вирок, залишивши в решті вирок суду першої інстанції без зміни.

Про таке процесуальне рішення суду апеляційної інстанції зазначається і в п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку».

Натомість, вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 13 березня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасовано в повному обсязі та постановлено новий вирок, яким цього обвинуваченого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року) з призначенням покарання, передбаченого санкцією зазначеної норми закону про кримінальну відповідальність.

Оскільки судом апеляційної інстанції без дотримання вимог ст.ст.374, 420 КПК України ухвалено вирок, яким після скасування вироку суду першої інстанції в повному обсязі, ОСОБА_6 , без формулювання обвинувачення, визнаного судом апеляційної інстанції доведеним та без наведення доказів на підтвердження його винуватості, визнано винуватим у вчиненні корупційного злочину - зазначений вирок, на підставі ч.1 ст.412 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно ретельно перевірити обґрунтованість доводів апеляційної скарги та ухвалити судове рішення, яке відповідало б вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.
Враховуючи викладене вище та керуючись ст. ст. 376, 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
За доводами касаційної скарги та на підставі ст.433 КПК України вирок Апеляційного суду Тернопільської області від 10 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3