АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11кп/791/984/15 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 162 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою його захисника адвоката ОСОБА_7 подану в інтересах обвинуваченого на вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 23 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Ленінське Нововоронцовського району Херсонської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 17.04.1995 року Нововоронцовським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 28.02.2005 року Нововоронцовським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік ;

- 26.07.2006 року Нововоронцовським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 12.06.2015 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі.

визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням покарання призначеного вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26.07.2006 року, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, зараховано частково відбуте покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 12.06.2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь Херсонської обласної психіатричної лікарні кошти пов`язані з проведенням експертних досліджень в сумі 448 грн. 33 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 23 вересня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , 08 липня 2015 року близько 01 години, діючи спільно, умисно, незаконно, всупереч волі власника, переслідуючи єдиний умисел на порушення права на недоторканість іншого володіння особи, шляхом вчинення декількох тотожних дій, таємно, з метою вчинення дрібної крадіжки чужого майна, проник на огороджену територію господарчого подвір`я, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де пошкодивши плівку з полімерного матеріалу на вікні цегляного сараю, яким володіє на праві приватної власності ОСОБА_11 , через утворений отвір у плівці, проник до приміщення сараю, звідки викрав майно останньої, а саме: 4 курей вартістю 22 грн. 28 коп. кожна, на загальну суму 89 грн. 12 коп.. Відразу після цього, ОСОБА_8 шляхом відчинення дверей дерев`яного сараю, проник у його приміщення та викрав 1 гусака, вартістю 29 грн. 73 коп., а з території господарчого подвір`я, викрав пошкоджену емальовану каструлю, ємкістю 2 л., та зігнуту металеву трубу, діаметром 25 мм, довжиною 1 м., які для потерпілої не представляють ніякої матеріальної цінності, на загальну суму 118 грн. 85 коп.. Вищевказаним майном ОСОБА_8 та ОСОБА_10 розпорядились на власний розсуд.

Він же, продовжуючи реалізацію вказаного умислу, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , 04 липня 2007 року, приблизно 01 годин, діючи спільно, умисно, незаконно, всупереч волі власника, переслідуючи умисел на порушення права на недоторканість іншого володіння особи, таємно, з метою вчинення дрібної крадіжки чужого майна, проникли на територію того ж господарчого двору, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , яким володіє на праві приватної власності ОСОБА_11 , звідки викрали 3 металеві труби: металеву трубу довжиною 3 м., діаметром 25 мм., вартістю 7 грн. 37 коп. за 1 погонний метр, вартістю 22 грн. 11 коп., металеву трубу, довжиною 3,20 м., діаметром 25 мм., вартістю 7 грн. 37 коп. за 1 погонний метр, вартістю 23 грн. 58 коп., та металеву трубу, довжиною 4,10 м., діаметром 25 мм., вартістю 7 грн. 37 коп. за 1 погонний метр, вартістю 30 грн. 22 коп., 2 мішка з полімерного матеріалу, вартістю 2 грн. за 1 мішок, загальною вартістю 4 грн., 1 чавунний казан, ємністю 15 л., вартістю 75 грн., алюмінієву каструлю, ємністю 10 л., вартістю 45 грн. та 1,5 м. металевого ціпка, вартістю 5 грн. за 1 погонний метр, загальною вартістю 7 грн. 50 коп., а також алюмінієву каструлю, ємністю 1 л., алюмінієву каструлю 2 л, та металевий шворінь, які не представляють ніякої матеріальної цінності для потерпілої. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на вчинення крадіжки, шляхом вибиття дверей дерев`яного сараю проник до приміщення, звідки таємно, з корисливих мотивів, викрав велосипед «Орленок», вартістю 44 грн., на загальну суму 251 грн. 41 коп., яким як і іншим викраденим майном, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 розпорядились на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 370 грн. 26 коп.

Не погодившись з постановленим вироком, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, звільнивши ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а провадження закрити.

Апеляційна скарга мотивована доводами про порушення судом першої інстанції під час розгляду провадження норм матеріального та процесуального законодавств.

Так, на думку апелянта, суд першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження мав прийняти рішення про звільнення ОСОБА_8 від призначеного йому покарання за злочини вчинені у 2006 році на підставі відповідних Законів «Про амністію» у 2007, 2008, 2011 та 2014 роках.

Крім того, апелянт вказує на те, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у звільненні ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки наявність постанови про оголошення ОСОБА_12 в розшук не є підставою рахувати її, як ухилення останнього від слідства або суду. Переїзд ОСОБА_8 до іншого місця проживання був викликаний непридатністю його помешкання для проживання.

Апелянт звертає увагу також на те, що суд першої інстанції, в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині оскаржуваного вироку не зазначив найменування (номер) кримінального провадження.

Також, апелянт вказує на те, що в матеріалах провадження міститься лише заява потерпілої про вчинення в неї крадіжки, а її заява щодо порушення права на недоторканість її іншого володіння відсутня.

Апелянт також зазначає про безпідставність відмови судом повернути обвинувальний акт прокуророві, оскільки він не містить даних про визнання сараю з полімерного матеріалу об`єктом нерухомого майна та його володіння потерпілою.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія, вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме оскаржуваного вироку суду, журналу судового засідання та аудіо диску з технічною фіксацією судового провадження, оскільки обвинувачений визнав вину в повному обсязі та за згоди всіх учасників судового розгляду, дане кримінальне провадження було розглянуто відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому судом було з`ясовано питання правильного розуміння учасниками судового розгляду змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, добровільність їх позиції та роз`яснено про те, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити вищевказані обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

З вищевказаних підстав доводи апеляційної скарги щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення розгляду не підлягають, оскільки порушень вимог ст. 349 КПК України допущених судом першої інстанції при розгляді провадження не вбачається.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, та роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів невеликої тяжкості, особу винного, наявність обставини, що пом`якшує покарання та обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 , раніше притягувався до кримінальної відповідальності і був неодноразово судимий за вчинення, в тому числі, корисливих, навмисних злочинів проти власності, за місцем проживання характеризується негативно, як особа, яка зловживає спиртними напоями, схильна до вчинення крадіжок, притягувався до адміністративної відповідальності за порушення громадського порядку, має скарги з боку сусідів.

Крім того, із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 ніде не працює, тобто не має постійного, легального джерела прибутку, не одружений, тобто не має міцних сімейних та соціальних зв`язків, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, під наглядом у психіатра не знаходиться.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 судом віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставинами, що обтяжують покарання визнано рецидив злочинів, вчинення злочини щодо особи похилого віку та вчинення злочину групою осіб..

Виходячи із зазначених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 повинно відбуватися в місяцях обмеження волі і з урахуванням конкретних обставин провадження та даних про особу обвинуваченого, призначив покарання у виді мінімального розміру обмеження волі, передбаченого санкцією відповідної частини статті КК України, рахуючи таке покарання необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів рахує необґрунтованими і не приймає до уваги доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження обвинуваченого ОСОБА_8 безпідставно не було звільнено від призначеного йому покарання за злочини вчинені у 2006 році на підставі Законів України «Про амністію» у 2007, 2008, 2011 та 2014 роках, оскільки в матеріалах провадження відсутні будь які дані, які вказували на підстави застосування до ОСОБА_8 вищевказаних Законів. Не надано таких матеріалів і під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій.

Безпідставними є також доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у звільненні ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки під час досудового розслідування цього кримінального провадження, ОСОБА_8 неодноразово ухилявся від органів слідства про що свідчать постанови слідчого прокуратури Новоронцовського району Херсонської області від 10.08.2007 року слідчого СВ Нововоронцовського РВ УМВС України в Херсонській області від 19.06.2013 року, якими ОСОБА_8 оголошувався в розшук. Затриманий ОСОБА_8 був 29.04.2015 року.

За вищезазначених обставин, у зв`язку ухиленням ОСОБА_8 від органів слідства, перебіг давності, відповідно до вимог ч. 2 ст. 49 КК України, відновлюється з дня його затримання, тобто з 29.04.2015 року, а отже підстави для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності у суду першої інстанції були відсутні.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про не зазначення у вступній частині оскаржуваного вироку найменування (номер) кримінального провадження.

Відповідно до п. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку, в тому числі, зазначається найменування (номер) кримінального провадження, який присвоюється йому в ЄРДР (ст. 214 КПК)

Як вбачається із вступної частини оскаржуваного вироку суду першої інстанції вищевказані дані в ній не зазначені, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні із зазначенням у вступній частині оскаржуваного вироку номера кримінального провадження, а саме № 0000349.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, суд у разі ухвалення обвинувального вироку стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку кошти на залучення експерта для проведення експертного дослідження, в рамках цього кримінального провадження, постановлено стягнути не на користь держави, а на користь дослідної установи, в даному випадку Херсонської обласної психіатричної лікарні.

За таких обставин, оскаржуваний вирок, в порядку ст. 404 КПК України, також підлягає зміні в частині вирішення питання щодо процесуальних витрат.

На адресу апеляційного суду від потерпілої ОСОБА_11 надійшло клопотання в якому остання зазначає, що вона претензій до ОСОБА_8 не має, вирішила пробачити останнього та просить прийняти її відмову від приватного обвинувачення із закриттям кримінального провадження.

Вищевказане клопотання потерпілої не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_11 звернулася із заявою до правоохоронних органів про вчинення крадіжки з територію її домоволодіння певного майна.

Згідно витягу з ЄРДР відомості про кримінальне провадження за № 000349 були внесені до ЄРДР на підставі матеріалів правоохоронних органів та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення. Дане кримінальне правопорушення було кваліфіковано за ч. 1 ст. 162 КК України.

Тобто, коли кримінальне правопорушення щодо злочинів, передбачених ст.. 477 КПК України, здійснювалось після самостійного виявлення слідчим, прокурором з будь якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, але в матеріалах розслідування міститься заява особи про залучення її до провадження як потерпілого, кримінальне провадження має продовжуватися.

Зазначене кримінальне правопорушення було розглянуто у загальному порядку з дотриманням вимог процесуального закону, за підтримки державного обвинувачення прокурором.

Позиція потерпілої щодо викладених в її заяві обставин була незмінною і під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, про що свідчить її заява про розгляд кримінального провадження без її участі та відсутності в ній даних про зміну своєї позиції щодо обставин кримінального провадження та думки щодо можливого рішення по провадженню.

Крім того, згідно змісту поданого клопотання, ОСОБА_11 фактично зазначається про її примирення з обвинуваченим, яке фактично може відбутися під час досудового розслідування провадження, так і під час його судового розгляду, але до видалення суду в нарадчу кімнату для постановлення вироку. Більш того, відповідно до ст. 46 КК України, звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням винного з потерпілим, підлягає тільки особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості за умови її примирення з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Порушень вимог кримінально-процесуального закону, що тягнуть скасування оскаржуваного вироку, не встановлено.

За таких обставин, оскаржуваний вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника до частково задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 23 вересня 2015 року, відносно ОСОБА_8 , змінити.

Доповнити вступну частину вироку посиланням на номер кримінального провадження № 000349.

Виключити з резолютивної частин зазначеного вироку посилання суду про стягнення з ОСОБА_8 на користь Херсонської обласної психіатричної лікарні 448 грн. 33 коп. витрат за проведення амбулаторної судово психіатричної експертизи.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 448 грн. 33 коп.

В інший частині вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 23 вересня 2015 року, відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :

Суддя: