АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1945/15 Справа № 185/6753/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в приміщенні суду матеріали кримінального провадження, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0001546, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Тернівка Дніпропетровської області, розлученого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 02 вересня 2013 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7

потерпілої - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом приєднання до призначеного покарання частини покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2013 року остаточно призначено покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.

Так, ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що будучи раніше судимим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, в період з 26 червня 2013 року по 20 червня 2014 року, злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2011 року аліментів в твердій грошовій сумі в розмірі 800 грн. щомісячно на утримання сина ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , сплативши за цей період лише 1100 грн. Будь-якої матеріальної допомоги на утриманні сина в цей період не надавав, заходів до працевлаштування не приймав, користуючись тимчасовими заробітками приховував свій дохід, ігнорував вимоги державного виконавця з приводу необхідності сплати аліментів, внаслідок чого виникла заборгованість за вказаний період у розмірі 8366 грн. 50 коп., що сукупно складає суму виплат за шість місяців відповідних платежів.

Обвинуваченим ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу на вказаний вирок, в якій він просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги, ОСОБА_6 посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, а висновки викладені в ньому не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що судом було прийнято до уваги лише те, що органом досудового розслідування в основу пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 164 КК України покладений виключно факт наявності заборгованості по сплаті аліментів за період з 26 червня 2013 року по 20 червня 2014 року.

При цьому, апелянт вказує на те, що органом досудового розслідування і місцевим судом не була встановлена об`єктивна та суб`єктивна сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, а прокурор не надав будь-яких доказів в підтвердження того, що він мав об`єктивну можливість працевлаштуватись, отримувати заробітну плату та сплачувати аліменти або мав певні доходи, які приховував.

Також ОСОБА_6 зазначає, що досліджені в судовому засіданні письмові докази не місять підтверджень ігнорування ним вимог державного виконавця з приводу сплати аліментів після засудження його 02 вересня 2013 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164 КК України.

Крім того, судом першої інстанції не була врахована розписка ОСОБА_8 датована 10 липня 2014 року про отримання останньою аліментів на утримання сина в розмірі 200 грн. Отже, обвинувачений стверджує, що його дії відносно несплати аліментів носили вимушений характер, через неможливість працевлаштуватись та наявність на утриманні у нього хворих батьків, а відтак такі дії не можуть бути визнані злісним ухиленням від сплати аліментів.

Крім того, обвинувачений вважає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, ті обставини, що попередній обвинувальний вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2013 року вступив в законну силу лише 02 жовтня 2013 року, а тому суд повинен був досліджувати висунуте йому обвинувачення саме з 02 жовтня 2013 року, а не з червня 2013 року, отже судом першої інстанції не встановлено фактичний період несплати аліментів та фактична сума заборгованості по сплаті аліментів.

Крім того, судом першої інстанції у вироку безпідставно зазначено, що він вчинив кримінальне правопорушення середньої тяжкості.

24 листопада 2015 року до Апеляційного суду Дніпропетровської області надійшли заперечення від потерпілої ОСОБА_8 на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , в яких остання зазначила, що рішення суду першої інстанції вважає справедливим, оскільки про злісний характер ухилення від сплати аліментів свідчить той факт, що з грудня 2013 року по травень 2014 року в період іспитового строку ОСОБА_6 взагалі не сплачував аліменти. За цей період обвинувачений жодного разу не навідувався до сина, не зважаючи на те, що не працював та мав достатньо вільного часу.

З моменту ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2013 року на шлях виправлення не став, не працевлаштувався, до центру зайнятості не звертався, від сплати аліментів ухиляється. Хворі батьки стороннього догляду не потребували, мали можливість самі себе обслуговувати, крім того в тому ж селі живуть два брати обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які кожен окремо вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та просили їх задовольнити, думку прокурора ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 , які кожна окремо вважали, що підстави для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого відсутні та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі, стосовно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є обґрунтованими і заслуговують на увагу, оскільки вони знайшли своє часткове підтвердження в ході апеляційного перегляду.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, тобто злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.

Судом першої інстанції встановлено, і це не оспорюється учасниками кримінального провадження, що рішенням Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2011 року із ОСОБА_6 стягнуто аліменти на користь ОСОБА_8 на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 800 грн. щомісячно до повноліття дитини.

Однак, ОСОБА_6 не регулярно сплачував вказані кошти на утримання неповнолітнього сина, в результаті чого утворилася заборгованість по аліментах, проти розміру якої ніхто із учасників кримінального провадження також не заперечує.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2013 року ОСОБА_6 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 було звільнено від призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 було визнано винуватим в тому, що він в період з 26 червня 2013 року по 20 червня 2014 року злісно ухилявся від сплати аліментів на утримання свого неповнолітнього сина, а саме: будь-якої матеріальної допомоги на утримання сина не надавав, заходів до працевлаштування не приймав, користуючись тимчасовими заробітками приховував свій дохід, ігнорував вимоги державного виконавця з приводу необхідності сплати аліментів, в результаті чого за вказаний період виникла заборгованість по сплаті аліментів у сумі 8366 грн. 50 коп., що сукупно складає суму виплат за шість місяців відповідних платежів.

Колегія суддів апеляційного суду не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Частина 2 статті 164 КК України передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше була засуджена за вчинення такого ж злочину.

Нормами ч. 2 ст. 43 КПК України визначено, що засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

Із оскаржуваного вироку суду першої інстанції та матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 164 КК України вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2013 року, який набрав законної сили 02 жовтня 2013 року. За викладених обставин до 02 жовтня 2013 року ОСОБА_6 не був особою, яка засуджена за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, а тому його дії за період з 26 червня 2013 року по 02 жовтня 2013 року не можуть кваліфікуватися за нормами ч. 2 ст. 164 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вказаний період підлягає виключенню із пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, тобто колегія суддів погоджується з цією частиною доводів апеляційної скарги обвинуваченого.

Із довідки про розмір заборгованості по аліментах, виданої начальником ВДВС Павлоградського МРУЮ вбачається, що за період з 02 жовтня 2013 року по 20 червня 2014 року за виконавчим листом було нараховано аліменти в сумі 6881 грн. 00 коп. ОСОБА_6 за вказаний період було сплачено лише 1 000 грн. 00 коп., заборгованість по аліментах за вказаний період становить 5881 грн. 00 коп., що сумарно перевищує суму виплат за 6 місяців.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та копії матеріалів виконавчого провадження, наданого на вимогу суду апеляційної інстанції, після відкриття виконавчого провадження ОСОБА_6 був викликаний державним виконавцем, власноручно підписував підписку-попередження боржника з виплати аліментів, в якій йому було роз`яснено його обов`язок по сплаті аліментів та наслідки, які можуть наступити у разі заборгованості по сплаті аліментів: звернення стягнення на майно боржника та притягнення до кримінальної відповідальності. Окрім того, державним виконавцем на адресу ОСОБА_6 було направлено письмове попередження про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів. Про отримання обвинуваченим вказаного попередження свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, яка міститься в матеріалах виконавчого провадження. Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2014 року ОСОБА_6 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, тобто за злісне ухилення від сплати аліментів.

На думку колегії суддів апеляційного суду, за викладених обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого в тій частині, що в його діях відсутній склад вказаного злочину, оскільки він не був попереджений про необхідність сплати аліментів та про можливі негативні для нього наслідки, є необґрунтовані.

Колегія суддів апеляційного суду вважає також необґрунтованими доводи апеляційного скарги обвинуваченого і в тій частині, що його не працевлаштування було вимушеним. При цьому обвинувачений посилається на довідку, видану 28 липня 2014 року Вербківською сільською радою Павлоградського району Дніпропетровської області (а. с. 41), та на довідку № 105, видану 25 липня 2014 року лікарем Вербківської амбулаторії ЗПСМ ОСОБА_12 (а. с. 42), з яких вбачається, що мати обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_13 за своїм станом здоров`я потребувала постійної сторонньої допомоги, що перешкоджало працевлаштуванню обвинуваченого.

Як вбачається із листа Павлоградського районного центру первинної медико-санітарної допомоги від 24 жовтня 2014 року за № 1066, довідка № 105 від 25 липня 2014 року була видана сімейним лікарем Вербківської АПСМ за зверненням ОСОБА_13 і носить рекомендаційний характер для звернення до ЛКК у м. Павлоград для вирішення питання про потребу у сторонньому догляді на період погіршення стану здоров`я. Однак, хвора ОСОБА_13 до ЛКК за вирішенням цього питання до цього часу не зверталася.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду вважає, що відсутні підстави стверджувати, що ОСОБА_6 не був працевлаштований саме в зв`язку із необхідністю постійного догляду за хворою матір`ю.

Колегія суддів також не приймає до уваги твердження обвинуваченого про те, що він не був працевлаштований через відсутність роботи.

Як вбачається із листа № 2965 від 23 жовтня 2014 року Павлоградського міськрайонного центру зайнятості (а. с. 116-117) протягом 2013-2014 років до центру зайнятості надавали інформацію про попит на робочу силу (вакансії), в тому числі і роботодавці села Вербки Павлоградського району (протягом 2013 року 12 роботодавців села Вербки, протягом 2014 року 11 роботодавців села Вербки). Сам ОСОБА_6 протягом 2013-2014 років до центру зайнятості за допомогою у працевлаштуванні не звертався.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_6 заходів до працевлаштування не приймав.

Приймаючи до уваги викладене вище, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, з урахуванням зміненого періоду несплати аліментів.

Враховуючи те, що вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2013 року ОСОБА_6 був засуджений за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі та від відбування покарання був звільнений з випробуванням, в період іспитового строку, встановленого вироком суду, знову вчинив аналогічний злочин, передбачений ч. 2 ст. 164 КК України, за що оскаржуваним вироком йому було призначене покарання також у виді обмеження волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 2 ст. 164 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає, що покарання, призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції як за ч. 2 ст. 164 КК України, так і на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Зменшення судом апеляційної інстанції періоду ухилення ОСОБА_6 від сплати аліментів не впливає істотно на суспільну небезпеку вчиненого ним злочину, а тому, на думку колегії суддів, підстави для пом`якшення призначеного йому покарання відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року, ухвалений стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, змінити.

В мотивувальній частині вироку зазначити, що період злісного ухилення ОСОБА_6 від уплати аліментів на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_11 становить з 02 жовтня 2013 року по 20 червня 2014 року, сума сплачених аліментів за вказаний період становить 1000 грн., а заборгованість по аліментах за цей період становить 5881 грн., що сукупно перевищує заборгованість за шість місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України в розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді: