У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника підозрюваного ОСОБА_6 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні 19 листопада 2015 року апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 11 серпня 2015 року, якою закрито кримінальне провадження № 420 141 001 000 004 46 від 21 жовтня 2014 року за підозрою

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бейрут Ліван, громадянина України, працюючого генеральним директором ТОВ Сімент Україна, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, зі звільненням ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, -

В С Т А Н О В И Л А:

Як указано в ухвалі суду, з матеріалів кримінального провадження № 420 141 001 000 004 46 вбачається, що ОСОБА_8 , займаючи посаду директора ТОВ Сімент Україна, що зареєстроване по пр-ту 40-річчя Жовтня, 120, корп. 1, в м. Києві, а фактично - по вул. Кудрявська, 23-а, в м. Києві, в порушення вимог Указу Президента України № 333/96 від 12 травня 1996 року Про невідкладні заходи щодо забезпечення своєчасної виплати заробітної плати, пенсій, дій та інших соціальних виплат, Розпорядження Президента України Про додаткові заходи щодо прискорення погашення заборгованості із заробітної плати, пенсій, дій та інших соціальних виплат населенню № 253/97-рп від 11 липня 1997 року, ст.ст. 83, 166 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII із змінами та доповненнями, у відповідності до якого у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки та при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення, в результаті чого виникла заборгованості перед ОСОБА_7 . Товариства з обмеженою відповідальністю Сімент Україна.

ТОВ Сімент Україна є юридичною особою, що має самостійний баланс, рахунки у банківських установах, круглу печатку, кутовий штамп з власним найменуванням, бланки, торговельну марку, іншу атрибутику юридичної особи, може від свого імені укладати договори, набувати майнові та пов`язані з ним немайнові права, нести обов`язки, бути позивачем та відповідачем в суді, господарському суді, третейському суді.

Згідно з наказом № 01-К від 21.09.2000, відповідно до Протоколу Загальних Зборів Учасників ТОВ Сімент Україна № 1 від 21.09.2000, Макарі Ахмед Мохаммед призначено генеральним директором ТОВ Сімент Україна з повноваженнями та відповідальністю згідно Статуту.

Згідно Статуту ТОВ Сімент Україна, затвердженого протоколом Зборів Учасників ТОВ Сімент Україна № 4 від 08 серпня 2006 року:

9.6. Виконавчим органом Товариства, що здійснює управління його поточною діяльністю, є генеральний директор.

9.6.1 Генеральний директор вирішує усі питання діяльності Товариства, крім тих, які віднесено до компетенції Зборів Учасників. Збори Учасників можуть прийняти рішення про передачу частини прав, що належать їм, до компетенції Генерального директора.

9.6.4. Генеральний директор має право:
- без довіреності здійснювати дії від імені Товариства;
- затверджувати Правила внутрішнього трудового розпорядку;
- приймати та звільняти працівників;
- вчиняти правочини без будь-яких обмежень по суті, умовам та строкам щодо таких правочинів та чинити будь-які інші юридичні дії від імені Товариства, давати доручення, відкривати та використовувати рахунки Товариства в установах банків;
- вирішувати інші питання в межах прав, що надані йому Зборами Учасників.
Згідно з ч. 3 ст. 15 Закону України Про оплату праці, оплата праці працівникам підприємства здійснюється в першочерговому порядку, всі інші платежі здійснюються після виконання зобов`язань щодо оплати праці. Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Так, 30 червня 2006 року відповідно до Наказу № 28 К за підписом генерального директора ТОВ Сімент Україна ОСОБА_8 на посаду головного юрисконсульта ТОВ Сімент Україна прийнято ОСОБА_7 з 01 липня 2006 року з окладом згідно штатного розпису.

31 липня 2009 року відповідно до Наказу № 16-к за підписом генерального директора TOB Сімент Україна ОСОБА_9 ОСОБА_7 , головного юрисконсульта ТОВ Сімент Україна, 31 липня 2009 року звільнено з займаної посади за угодою сторін згідно ст. 36 п. 1 КЗпП України.

Відповідно до Акту перевірки Територіальної державної інспекції з питань праці у м. Києві № 26-01-18/21 від 27.03.2015, - встановлено в порушення вимог ст. 116 КЗпП України остаточний розрахунок із ОСОБА_7 , звільненим 31 липня 2009 року з посади головного юрисконсульта, на підставі поданої заяви за угодою сторін, згідно п. 1 ст. 36 КЗпП України, відповідно до наказу від 31 липня 2009 року № 16-к, у день звільнення та на час проведення перевірки не проведений, що підтверджується даними в інформації від 24.03.2015 № 04/03-2015 за підписом генерального директора ОСОБА_8 .

Згідно ч. 1 ст. 83 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VІІІ, у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - інваліда з дитинства підгрупи АІ групи.

Відповідно до ч. 1 ст. 116 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VІІІ при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. Згідно ч. 1 ст. 83 КЗпП України у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - інваліда з дитинства підгрупи АІ групи.

Заборгованість щодо невиплаченої компенсації за невикористану відпустку ОСОБА_7 у ТОВ Сімент Україна за період з 01.07.2006 року по 31.07.2009 рік склала 8.767,66 гривень.

В подальшому, незважаючи на наявність доходів у ТОВ Сімент Україна, що підтверджується відомістю щодо отриманих доходів ТОВ Сімент Україна з ГУ ДФС у м. Києві за № 5836/9/26-15-11-05-37 від 29.05.2015 року, компенсація за невикористану відпустку ОСОБА_7 так і не було здійснено.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились у безпідставній невиплаті установленої законом виплати громадянам більше ніж за один місяць, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 175 КК України.

17 червня 2015 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкція ч. 1 ст. 175 КК України передбачає покарання у виді штрафу від пятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або позбавлення волі на строк до двох років.

Зі змісту пред`явленої підозри випливає, що злочин, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_10 , відноситься до злочинів невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, оскільки з часу вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 31.07.2009 року минуло понад трьох років, в судовому засіданні не було встановлено правових перешкод щодо задоволення клопотання прокурора з приводу звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, суд вважає, що таке клопотання підлягає задоволенню, а останній - звільненню від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Потерпілий ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, не оспорюючи рішення суду про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку із закінченням строків давності, не погоджується з встановленим судом розміром заборгованості по виплаті грошової компенсації за невикористані відпустки за час роботи в ТОВ за період з 01 липня 2006 року по 31 липня 2009 року в сумі 8.767,66 грн., а тому просить ухвалу в цій частині скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою визначити вказану заборгованість у розмірі 302.600,67 грн., приводячи розрахунки такої заборгованості.

Потерпілий ОСОБА_7 про час, день та місце розгляду провадження повідомлений належним чином.

Його неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення захисника підозрюваного та прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції про закриття кримінального провадження за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, зі звільненням останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як указують положення п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених, зокрема, п. 1 ч. 2 ст. 284 України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, як наголошується в ч. 1 ст. 285 КПК України.

В ухвалі суду першої інстанції зазначено, що з матеріалів кримінального провадження № 420 141 001 000 004 46 від 21 жовтня 2014 року вбачається, що підозрюваний ОСОБА_8 , будучи генеральним директором ТОВ Сімент Україна, в порушення вимог закону, умисно безпідставно не виплатив ОСОБА_7 грошової компенсації за невикористані потерпілим відпустки за період роботи в ТОВ Сімент Україна з 01 липня 2006 року по 31 липня 2009 року.

Розмір такої компенсації обраховано в сумі 8.767.66 грн.

17 червня 2015 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, за обставин, указаних в клопотанні прокурора про звільнення особи від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності у кримінальному провадженні № 420 141 001 000 004 46 від 21 жовтня 2014 року.

Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі, як указують положення ч. 2 ст. 12 КК України, на строк не більше 2-х років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад 3 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкція ч. 1 ст. 175 КК України передбачає можливість призначення керівнику, підприємства, установи або організації незалежно від форми власності покарання у виді штрафу від п`ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або у виді виправних робіт на строк до двох років, або у виді позбавлення волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, за умисну безпідставну невиплату заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої установленої законом виплати громадянам більш як за один місяць.

Оскільки з часу вчинення кримінального правопорушення - з 31 липня 2009 року, як установив суд першої інстанції за результатами розгляду відповідного клопотання прокурора, у чому ОСОБА_8 пред`явлена підозра, чи - з 18 серпня 2009 року, як установив суд апеляційної інстанції за поясненнями захисника ОСОБА_6 від 19 листопада 2015 року, коли ТОВ Сімент Україна мало можливість виплатити ОСОБА_7 грошову компенсацію за невикористані потерпілим відпустки, тобто кримінальне правопорушення було закінченим, - минуло понад три роки, в судовому засіданні не було встановлено правових перешкод, як-то обставин, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 49 КК України, щодо задоволення клопотання прокурора з приводу звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, - суд першої інстанції прийшов до ґрунтовного висновку про задоволення клопотання прокурора щодо звільнення підозрюваного ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України з закриттям кримінального провадження у відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, правильність чого в апеляційній скарзі потерпілим не оскаржується.

Доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 щодо неправильності визначення суми безпідставно невиплаченої йому грошової компенсації за невикористані відпустки за період роботи в ТОВ Сімент Україна з 01 липня 2006 року по 31 липня 2009 року не є беззастережними, оскільки дана сума випливає з доказів, що були у розпорядженні прокурора та слугували підставою для пред`явлення ОСОБА_8 підозри, а потім, у зв`язку зі зверненням ОСОБА_8 з заявою про звільнення його від кримінальної відповідальності, що підлягала негайному розв`язанню, на що потерпілий ОСОБА_7 дав згоду, - без проведення досудового слідства у повному обсязі і лягли в основу клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності з закриттям кримінального провадження.

Встановлення іншої суми заборгованості щодо невиплаченої грошової компенсації за невикористану ОСОБА_7 за період з 01 липня 2006 року - по 31 липня 2009 року відпустку, розрахунки якої безпосередньо не випливають з періоду вчинення кримінального правопорушення, підозра у чому пред`явлена ОСОБА_8 , кримінальним матеріальним чи процесуальним законом не допускається, у тому числі шляхом встановлення (змінювання) її після пред`явлення підозри на час звернення прокурора до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності, чи на час розгляду провадження в судах першої або апеляційної інстанції тощо.

При цьому слід звернути увагу і на наступне.

Об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, є трудові права громадян.

Отже, вирішення питання щодо стягнення заборгованості із заробітної плати (компенсації за невикористані відпустки) та відшкодування завданої її невиплатою шкоди можливе лише в порядку цивільного судочинства тому, що, враховуючи специфіку об`єкта злочинного посягання - трудових прав потерпілого, предметом цивільного позову в кримінальних провадженнях названої категорії не може бути матеріальна вимога.

Відповідно ж до ст. 32 Закону Про оплату праці від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР, з послідуючими змінами, трудові спори з питань оплати праці розглядаються і вирішуються згідно з законодавством про трудові спори.

Порядок розгляду індивідуальних трудових спорів регламентовано Главою XV КЗпП України, де передбачено, що трудовий спір, зокрема, розглядається районними, районними у місті, міськими чи міськрайонними судами.

Зважаючи на те, що трудові спори не можуть розглядатись у кримінальному процесі і що об`єктом злочину, склад якого передбачений ст. 175 КК України, є трудові, а не майнові права особи, позови про стягнення заборгованості із заробітної плати та компенсації у зв`язку з порушенням строків її виплати мають розглядатися в порядку цивільного судочинства, з достовірним встановленням як безпосередньо суми безпідставно невиплаченої установленої законом обов`язкової виплати, так і інших компенсаційних виплат, тим більше, що відповідачем за такими позовами має бути підприємство, установа чи організація, а не керівник, який притягується до кримінальної відповідальності за ст. 175 КК України.

Розмір суми умисної безпідставної невиплати заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої установленої законом виплати громадянам більше як за один місяць, не може вплинути на кваліфікацію дій підозрюваного у вчиненні таких дій - спеціального суб`єкта даного кримінального правопорушення інакше, ніж як за ч. 1 ст. 175 КК України, до якого, за наявності до того підстав, не можна не застосувати положення ч. 1 ст. 49 КК України та не звільнити від кримінальної відповідальності за його заявою та згодою потерпілого, з закриттям кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України.

Отже, указана в ухвалі суду першої інстанції сума безпідставної невиплаченої грошової компенсації за невикористані ОСОБА_7 за періодом з 01 липня 2006 року - по 31 липня 2009 року відпустки в розмірі 8.767,66 грн., не являється такою, що з достовірністю встановлена судом, а вона лише випливає з матеріалів провадження за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, і не є преюдицією для розгляду спору в порядку цивільного судочинства з питання встановлення розміру заборгованості щодо невиплаченої грошової компенсації за невикористані ОСОБА_7 за періодом з 01 липня 2006 року - по 31 липня 2009 року відпустки та інших компенсаційних виплат.

А відтак, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 11 серпня 2015 року, якою закрито кримінальне провадження № 420 141 001 000 004 46 від 21 жовтня 2014 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175 КК України, зі звільненням ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, - без змін.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3