11-кп/775/261/2015(м)
221/1142/15-к

Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 11-кп/775/261/2015(м)
Доповідач: ОСОБА_2 221/1142/15-к

іменем У к р а ї н и
2 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва українець, громадянин України, неодружений, маючий професійно - технічну освіту, не судимий, демобілізований зі ЗС України 19.05.15 р., зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 409 ч.2 КК України та засуджений до покарання у виді трьох років позбавлення волі. У порядку, передбаченому ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на два роки. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язаний не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію в ці органи,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 29 квітня 2015 р. ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 409 ч.2 КК України, вчиненого за наступних обставинах.
Відповідно до статей 4, 10, 11, Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Указу президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженою постановою Верховної Ради України № 1126-VII від 17 березня 2014 року, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в Україні оголошено часткову мобілізацію.
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 молодшого сержанта запасу ОСОБА_8 , 19.03,2014 року призвано на військову службу під час мобілізації та з 16.05.2014 року направлено для проходження військової служби у І9 батальйон територіальної оборони (військова частина польова пошта НОМЕР_1 АДРЕСА_1 ).
Наказом командира військової частини - польова пошта НОМЕР_1 від 16.05.2014 року М:6 молодшого сержанта ОСОБА_8 , зараховано до списків особового складу частини, всі види забезпечення та призначено на посаду командира 2 відділення 3 стрілецького взводу І стрілецької роти.
Проходячи військову службу та будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог статей 9,11,16,127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІV, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 № 551- ХІV( далі статутів), молодший сержант ОСОБА_8 , зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим:, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку І майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; додержуватись правил військової поведінки; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій. поважати честь і гідність кожної людини, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки; завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про Збройні Сили в цілому; не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців.
З 04 вересня 2014 року особовий склад військової частини польова пошта НОМЕР_1 залучено до виконання завдань у районі проведення антитерористичної операції (далі АТО) у Донецькій та Луганській областях, у зв`язку з чим батальйон розташувався польовим табором у секторі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зони АТО поблизу АДРЕСА_2 .
Командиром військової частини полковником ОСОБА_9 , відповідно до завдань та функцій батальйону, а також функціональних обов`язків за займаною посадою визначено обов`язки кожного військовослужбовця з охорони та оборони певних рубежів населених пунктів Волноваського та Тельманівського району з метою недопущення прориву незаконних збройних формувань на території України чи знищення живої сили та техніки противника.
Зокрема, на молодшого сержанта ОСОБА_8 між іншим, покладені обов`язки з несення обов`язків військової служби на позиціях у лісосмузі поблизу АДРЕСА_3 , які неодноразово обстрілювались незаконними військовими формуваннями.
Близько 10 год. 40 хв. 11 вересня 2014 року командир батальйону полковник ОСОБА_9 у розташуванні польового табору, який розташовувався поблизу АДРЕСА_2 у присутності інших військовослужбовців управління усім військовослужбовцям стрілецької роти, у тому числі молодшому сержанту ОСОБА_8 ,, поставив задачу віддав наказ убути на бойові позиції поблизу АДРЕСА_3 та нести статутні обов`язки військової служби.
Молодший сержант ОСОБА_8 , діючи умисно та всупереч інтересам служби та наведеним вище вимогам Статутів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді небажання виконувати обов`язки військової служби на визначених командиром частини бойових позиціях, будучи придатним для проходження військової служби, знаходячись у польовому таборі поблизу АДРЕСА_2 , злякавшись, вирішив відмовитись від несений обов`язків військової служби та не убувати на визначені командиром позиції, а тимчасово залишитись у польовому таборі з метою подальшого самовільного залишення місця служби та виїздом за місцем свого мешкання.
Відмовившись від несення зазначених обов`язків військової служби у зоні АТО Донецької області, молодший сержант ОСОБА_8 близько 11 год. 30 ХВ. 11 вересня 2014 року самовільно залишив розташування польового табору та убув у АДРЕСА_1 та надалі за місцем свого мешкання, фактично припинивши нести обов`язки військової служби та ухилившись від їх виконання в подальшому, про що власноруч зазначив у відповідному рапорті на ім`я командира військової частини.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, посилаючись на не відповідність призначеного обвинуваченому покарання в наслідок м`якості, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд в не достатній мірі врахував рівень суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення..
На думку прокурора, при призначенні покарання суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до правопорушень середньої тяжкості, його характер, умисну форму вини, обставини його вчинення, за яких обвинувачений, будучі військовослужбовцем, ухилився від виконання конституційного обов`язку громадянина України по захисту суверенітету держави у складі Збройних Сил України у складний для країни час, що підвищує рівень суспільної небезпечності ОСОБА_8 .
Зазначає, що в порушення вимог ст. 370 КПК України, рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з застосуванням ст. 75 КК України, судом у вироку належним чином не мотивоване та не відповідає змісту ст. 50 КК України, за якою метою покарання є не тільки кара та виправлення засуджених, а і запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. На думку прокурора, суд безпідставно визнав у якості обставини пом`якшуючої покарання обвинуваченого, щиросердне каяття у вчиненому, вважає, що за характером вчиненого кримінального правопорушення цієї обставини недостатньо для застосування до обвинуваченого покарання з випробуванням.
Наголошує на тому, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням може сприяти розладу військової дисципліни, призведе до збільшення фактів відмови від несення обов`язків військової служби, і як наслідок призведе до підриву боєздатності військового формування Збройних сил України, відмови виконання особовим складом завдань за призначенням у зоні проведення антитерористичної операції, що є неприпустимим.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 який під час апеляційного провадження повністю визнавав свою вину, розкаявся у вчиненому, заперечував проти апеляційної скарги прокурора, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, захисника, який просив залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково за наступними підставами.
Відповідно до положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання, між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог прокурора, колегія суддів погоджується з його апеляційними твердженнями, про те, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 за ст. 409 ч.2 КК України з застосуванням ст. 75,76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення,яке віднесено до кримінальних правопорушень середньої тяжкості, обставинам його вчинення, суспільно-небезпечним наслідкам у виді розладу військової дисципліни у військових частинах Збройних сил України.
На думку колегії суддів, покарання з випробуванням, призначене військовослужбовцю за відмову від несення обов`язків військової служби за ст. 409 ч.2 КК України не відповідає загальним засадам кримінального покарання, зокрема його меті, визначеної в ст. 50 КК України, за якою складовими покарання є не тільки кара та виправлення засуджених, а і запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, що є найбільш актуальним в обстановці, що склалася в державі.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому слід враховувати в якості обставини, що пом`якшує покарання щиросердне каяття у вчиненому, оскільки обвинувачений як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду усвідомив наслідки своїх протиправних дій, дав їм оцінку та зробив правильно спрямовані правові висновки. Про визнання вини і щире каяття також свідчить його сумлінна поведінка на досудовому слідстві і при розгляді кримінального провадження в суді, відсутність намагань ухилитися від кримінальної відповідальності та покарання, бажання спокутувати свою провину. Обставин, обтяжуючих покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має визначене і постійне місце проживання, родину, за місцем проживання характеризується позитивно. Задовільно характеризується ОСОБА_8 і за характеристикою військової частини де він раніше проходив строкову військову службу. На час апеляційного провадження ОСОБА_8 демобілізувався за наказом командира в/ч польова пошта НОМЕР_1 від 19.05.15 року.
За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини КК України за цей злочин.
Зважуючи на наведені обставини в сукупності, які колегія суддів вважає пом`якшуючими покарання, молодий вік обвинуваченого, колегія суддів вважає доцільним при призначенні покарання ОСОБА_8 застосувати вимоги ст. 69 КК України, перейти до іншого більш м`якого покарання ніж позбавлення волі, застосувавши до нього покарання в виді арешту, що буде достатнім для його виправлення, перевиховання та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими військовослужбовцями.
Оскільки за наслідками апеляційного провадження, колегія суддів прийшла до висновку про неправильне звільнення обвинуваченого від відбуття покарання, обвинуваченому слід відбувати покарання в виді арешту, яке він повинен відбувати реально, його положення погіршується, то згідно ст. 420 КПК України, колегія суддів постановляє вирок.
Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 29 квітня 2015 року, постановлений щодо ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 409 ч.2 КК України з застосуванням ст. 69 КК України в виді шести місяців арешту.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії вироку.

Судді: