Справа № 11-8/12 Головуючий у 1 інстанції: Пилип'юк Г.М.
Провадження № 11/783/1/13 Доповідач: Данко В. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Данка В.В.,

cуддів Марітчака Т.М., Белени А.В.,

при секретарі Когут Н.Я.,

з участю прокурора Ковальчука Т.О.,

засудженого ОСОБА_1,

його захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 10 червня 2011 року, яким визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.358, ч.3 ст.358 КК України ОСОБА_1,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 10 червня 2011 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимий 20.10.2010 року Радивилівським районним судом Рівненської області за ч.2 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком два роки.

засуджений за ч.1 ст.358 КК України до штрафу у розмірі шістсот вісімдесят гривень;

за ч.3 ст.358 КК України до штрафу у розмірі пятсот десять гривень.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_1 призначено шістсот вісімдесят гривень штрафу.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України покарання у виді штрафу та покарання, призначене вироком Радивилівеького районного суду Рівненської області від 20.10.2010 року, яким ОСОБА_1 засуджено на три роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки - виконувати самостійно.

Запобіжний захід, до вступу вироку в законну силу, залишити підписку про невиїзд.

Судом вирішено долю речових доказів відповідно до ст.81 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВСУ на Львівській залізниці. Банк ГУДКУ у Львівській області: МФО 825014; ЄДРГІОУ 25575150; Спеціальні кошти: р/р № 0042; 675 грн. 36 коп. витрат на проведення техніко-криміналістичної експертизи.

ОСОБА_1 на початку лютого 2011 року підробив пенсійне посвідчення, яке дає право при пред'явленні посвідчення на безкоштовний проїзд у міському та приміському транспорті та використовував його на протязі лютого 2011 року для безкоштовного проїзду в громадському транспорті до затримання працівниками міліції 08 лютого 2011 року при пред'явленні даного посвідчення.

На даний вирок прокурор, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст.358, ч.3 ст.358 КК України у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону, та постановити новий вирок, обравши ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст.358 КК України - штраф у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; за ч.3 ст.358 КК України - штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; на підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст.71 КК України приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст.72 КК України покарання призначене Радивилівським районним судом Рівненської області від 20.10.2010 року у вигляді трьох років позбавлення волі та покарання у вигляді 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян штрафу виконувати окремо.

Не оспорюючи кваліфікації дій засудженого прокурор в апеляції вказує на неправильне застосував судом кримінального закону, а саме суд неправильно розтлумачив закон, що суперечить його точному змісту. Так, відповідно до абз. 4,5 п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року із змінами та доповненнями ч.2 ст.75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

У разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст.ст.75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч.3 ст.72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст.71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання апеляції, засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які просять апеляцію прокурора відхилити, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали та доводи апеляції, колегія судді вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, виходячи з наступного.

При розгляді справи судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, а призначене засудженому покарання не відповідає тяжкості та особі засудженого, що відповідно до п.4, п.5 ст.367 КПК України є підставами для скасування вироку.

Винуватість засудженого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів при вказаних у вироку обставинах доведена повністю, що, як і їх кримінально-правова оцінка, ніким не оспорюється.

Відповідно до ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_1 покарання врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, активне сприяння розкриттю злочину, сприяння слідству та суду у розгляді справи, щире каяття, та як обтяжуючу відповідальність обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

Однак при цьому суд не врахував особу засудженого, який раніше судимий з випробуванням, а інкриміновані йому злочини вчинив під час іспитового строку.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_1 покарання у виді штрафу не відповідає тяжкості та особі засудженого внаслідок його м'якості.

Вироком Радивилівського районного суду Рівненської області від 20 жовтня 2010 року ОСОБА_1 засуджений за ч.2 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки. Оскаржуваним вироком ОСОБА_1 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.358 та ч.3 ст.358 КК України, на початку лютого 2011 року, тобто під час іспитового строку.

Відповідно до ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71, 72 КК України.

В порушення цих вимог закону суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину під час іспитового строку і, призначивши йому покарання за ч.1 ст.358 та ч.3 ст.358 КК України, не визначив остаточного покарання за сукупністю злочинів і таким чином не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню.

Висновок суду про необхідність самостійного виконання попереднього вироку Радивилівського районного суду Рівненської області від 20 жовтня 2010 року та постановленого вироку не ґрунтується на законі.

Суд покликався на ст.72 КК України і постановив вироки виконувати самостійно, однак при цьому допустив неправильне тлумачення закону і не врахував, що норма ч.3 ст.72 КК України говорить про самостійне виконання покарань (зокрема, як основного покарання - штрафу), а не про самостійне виконання вироків.

Тобто у будь-якому випадку вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд зобов'язаний визначити остаточне покарання за встановленими кримінальним законом правилами.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п.26 постанови від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", у разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов'язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м'які види покарання.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок при необхідності застосування більш суворого покарання. За змістом даної норми апеляційний суд вправі призначити більш суворе покарання за окремими статтями КК, а також більш суворе, ніж призначене судом першої інстанції за сукупністю злочинів або сукупністю вироків.

Оскільки судом першої інстанції остаточного покарання за сукупністю вироків визначено не було, апеляційний суд позбавлений можливості постановити новий вирок і призначити більш суворе покарання за сукупністю вироків. В даному випадку вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону дослідити усі обставини справи й постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів

ухвалила :

Апеляцію прокурора, який брав участь у судовому засіданні в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 10 червня 2011 року відносно ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.

Головуючий:

Судді:

Оригінал ухвали.