Справа №488/2133/15-к 16.10.2015 16.10.2015 16.10.2015
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 жовтня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати в кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий: 24.03.2014р. Корабельним райсудом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.; призначене судом покарання ухвалою Корабельного райсуду м. Миколаєва від 18.03.2015р. замінене на 50 годин громадських робіт; 18.03.2015р. Корабельним райсудом м. Миколаєва за ст.ст. 185 ч. 2, 71, 72 КК України до 3 місяців арешту,з окремим виконанням покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,
- за ч. 2 ст. 190 КК України,
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_5
_____________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/722/15 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції
Прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корабельного райсуду м. Миколаєва від 18.03.2015р. та остаточно визначити покарання у виді 2 років 8 днів позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн., які виконувати самостійно. Строк покарання обчислювати з 04.08.2015р.. В іншій частині вирок залишити без зміни.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 місяців арешту. У відповідності до ст.ст. 71,72 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Корабельного райсуду м. Миколаєва від 24.03.2014р. у виді 50 годин громадських робіт, переведених у відповідності до ст. 72 КК України у 6 днів арешту, приєднавши 3 дні арешту та невідбуту частину покарання за вироком Корабельного райсуду м. Миколаєва від 18.03.2015р., приєднавши 7 днів арешту, остаточно визначено покарання у виді 4 місяців 10 днів арешту. Термін відбуття покарання за даним вироком ухвалено обчислювати з 4 серпня 2015 року, зарахувавши у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Корабельного райсуду м. Миколаєва від 18.03.2015р. за період з 11.05.2015р. по 04.08.2015р..

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор послався на те, що судом, при застосуванні положень ст. 69 КК України при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, вчинив новий злочин невдовзі після ухвалення стосовно нього вироку, що, на думку апелянта, свідчить про стійке небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та суперечить висновку суду про те, що ОСОБА_5 перестав бути суспільно небезпечним. Вважає, що судом також не враховано, що обвинувачений ніде не працює, не має офіційних джерел існування, що і спонукало його до вчинення корисливого злочину.

Стверджує, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 71 КК України при призначенні покарання. Вважає, що оскільки вироком Корабельного райсуду від 18.03.2015р. ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді 3 місяців арешту та штрафу в розмірі 850 грн., суд на підставі ст. 71 КК України мав би зазначити про самостійне виконання покарання у виді штрафу. Вказав, що ухвала Корабельного райсуду від 18.03.2015р. про заміну покарання у виді штрафу на громадські роботи, винесена в порядку виконання вироку, не звернута до виконання, тому не повинна братися до уваги при призначенні покарання за сукупністю вироків і не підлягає виконанню у зв`язку з ухваленням оскаржуваного вироку. Крім того, зазначив, що судом першої інстанції безпідставно зараховано у строк призначеного за сукупністю вироків покарання частково відбуту частину покарання за вироком Корабельного райсуду м. Миколаєва від 18.03.2015р. (строк відбуття арешту з 11.05.2015 по 04.08.2015рр.).

Обставини, встановлені судом першої інстанції
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 повторно, 07.05.2015р. о 13 год, знаходячись біля будинку № 11 по пр. Корабелів у м. Миколаєві, користуючись довірливими відносинами з ОСОБА_8 , запропонував продати належний йому мобільний телефон «Samsung GT-18350», на що останній погодився та передав його ОСОБА_5 .. Маючи на меті привласнити даний мобільний телефон та не виконувати зобов`язань щодо його продажу та повернення грошей, ОСОБА_5 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення втік та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду в сумі 700 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується
Заслухавши доповідь судді; прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з підстав викладених в ній; обвинуваченого, який просив залишити вирок суду першої інстанції без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні вказаного у вироку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, встановлених судом, - відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку та ніким не оспорюються.

Проте, суд першої інстанції, вірно кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_5 та прийшовши до висновку про доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, необґрунтовано застосував до останнього ст. 69 КК України та не дотримався вимог ст.ст. 71, 72 КК України при призначенні покарання.

З врахуванням пом`якшуючих обставин щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та визнання вини, а також задовільної характеристики за місцем проживання, наявністю судимостей, відсутність тяжких наслідків від його злочинних дій, повне відшкодування потерпілому матеріальної шкоди, відсутність з боку потерпілого до обвинуваченого претензій та стан здоров`я обвинуваченого, який має хронічне захворювання у вигляді туберкульозу верхньої частки правої легені (вогнищевий), отримує на даний час лікування активного туберкульозу, має задовільний стан здоров`я, потребує спеціального лікування, суд першої інстанції вирішив призначити ОСОБА_5 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, і перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ст. 190 ч. 2 КК України, - арешту.

Відповідно до пп. 1 п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими покарання обставинами й інші обставини. Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

Проте, визнавши обставинами, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, судом першої інстанції ці рішення взагалі не вмотивовані.

Так, сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність

та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним. Так, згідно з протоколом огляду предметів від 13.05.2015р. (а.с. 25), постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання (а.с. 26), збережувальною розпискою потерпілого ОСОБА_8 (а.с. 27), 12 травня 2015 року громадянин ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції придбаний ним 07.05.2015р. у ОСОБА_5 мобільний телефон марки «Samsung GT-18350», який було передано на зберігання потерпілому ОСОБА_8 .. Тому, наведене свідчить про те, що в період часу з 07 травня по 12 травня 2015 року обвинувачений встиг продати мобільний телефон, яким він заволодів шляхом обману потерпілого ОСОБА_8 та розпорядитися ним на власний розсуд.

Тобто, з матеріалів справи вбачається, що всі обставини справи були встановлені, а докази зібрані саме працівниками правоохоронних органів, тому є не зрозумілим, які саме дії ОСОБА_5 були розцінені судом першої інстанції як активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину,

особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, відповідно до вимоги про судимість (а.с. 29), копій вироків Корабельного райсуду від 24.03.2014р., 18.03.2015р. (а.с. 32,34), ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.с. 39, 40), за місцем проживання характеризується негативно (а.с. 41), раніше судимий, був помічений в компаніях, які викликають сумніви в дільничного інспектора. Підтримує зв`язки з особами, які ведуть антисоціальний спосіб життя, схильні до скоєння правопорушень та злочинів. Офіційно ніде не працює і заходів до пошуку роботи не приймає. На шлях виправлення не стає. Неодноразово надходили скарги від сусідів на те, що ОСОБА_5 порушує тишу в нічний час, влаштовує скандали з батьком по місцю проживання, проживає в антисанітарних умовах. З довідки Снігурівської ВК (№ 5) спеціалізованої туберкульозної лікарні (а.с. 20) дійсно вбачається, що ОСОБА_5 знаходиться там на лікуванні з діагнозом: вперше діагностований туберкульоз верхньої частки правої легені (вогнищевий) Деструкція МБТ Мазок Культура в роботі Гістологія 0 Категорія 1 Кагорта 1 (2015). Загальний стан хворого задовільний. Етапування неможливе, оскільки отримує лікування активного туберкульозу в інтенсивній фазі та потребує спеціального тримання та лікування в умовах протитуберкульозної лікарні. Орієнтований термін закінчення лікування січень 2016 року.

Тобто, ухвалюючи рішення про необхідність застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, судом першої інстанції, безпідставно враховано як обставину, що пом`якшуючу обставину активне сприяння органам досудового слідства у розкритті злочину, не в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який характеризується не задовільно, а вкрай негативно, ніде не працює, не має офіційних джерел прибутку, веде аморальний спосіб життя, влаштовує скандали, дійсно немає даних, які б свідчили про те, що він має намір стати на шлях виправлення. Що стосується врахування судом при призначенні покарання стану здоров`я обвинуваченого, то з наведеного вище аналізу довідки Снігурівської ВК (№ 5) слідує, що стан здоров`я обвинуваченого задовільний, немає підстав та інших медичних документів, які б свідчили про неможливість призначення обвинуваченому покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 190 КК України, а не більш м`якого виду основного покарання. З врахуванням викладеного, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора з приводу безпідставності застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України.

Що стосується доводів апелянта з приводу безпідставного зарахування у строк призначеного за сукупністю вироків покарання частково відбутої частини покарання за вироком Корабельного райсуду м. Миколаєва від 18.03.2015р., то ці доводи є обґрунтованими виходячи з наступного. Так, згідно з п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються: початок строку відбування покарання; рішення про залік досудового тримання під вартою. Проте ,судом першої інстанції було зараховано в строк відбування покарання частково відбуте ОСОБА_5 покарання за вироком Корабельного райсуду м. Миколаєва від 18.03.2015р. за період з 11.05.2015р. по 04.08.2015р., хоча дана невідбута частина покарання вже була врахована судом при застосуванні ст.ст.71-72 КК України за вироком від 18.03.2015р..

Крім того, слушними є доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст.ст. 71,72 КК України.

Так, ОСОБА_5 раніше судимий: 24.03.2014р. Корабельним райсудом м. Миколаєва за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.; ухвалою Корабельного райсуду м. Миколаєва від 18.03.2015р. призначене судом покарання замінено на 50 годин громадських робіт; 18.03.2015р. Корабельним райсудом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 71,72 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту та штрафу в розмірі 850 грн., які ухвалено виконувати самостійно. За новим вироком від 04.08.2015р. ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4 місяців арешту, на підставі ст.ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироками Корабельного райсуду м. Миколаєва від 24.03.2014р. і від 18.03.2015р. та остаточно призначено покарання у виді 4 місяців 10 днів арешту. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 04.08.2015р., зарахувавши в указаний строк частково відбуте покарання за вироком Корабельного райсуду м. Миколаєва від 18.03.2015р. (період з 11.05.2015 по 04.08.2015р.).

Тобто, суд першої інстанції помилково застосував ст. 71 КК України і до покарання, призначеного за новим вироком, ще раз частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком від 24.03.2015р., оскільки покарання за цим вироком уже раніше частково приєднано до покарання, призначеного вироком суду від 18.03.2015р..

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за її межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Таким чином, з врахуванням загальних засад кримінального провадження (ст. 7 КПК України), помилкового повторного застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України, того факту, що ухвалою Корабельного райсуду м. Миколаєва від 18.03.2015р. вид покарання замінено на більш суворий - громадські роботи замість штрафу, то, як і зазначено в апеляційні скарзі прокурора, при призначенні покарання ОСОБА_5 слід застосувати положення ст. 71 КК України, приєднавши невідбуту частину покарання виключно за вироком Корабельного райсуду м. Миколаєва від 18.03.2015р., і з призначенням самостійного виконання покарання у виді штрафу, як покарання, більш м`якого ніж громадські роботи, не беручи до уваги ухвалу Корабельного райсуду м. Миколаєва від 18.03.2015р..

При призначенні покарання, апеляційний суд, з врахуванням обставин справи, даних про особу обвинуваченого, який дійсно має хронічне захворювання, потребує лікування, думки потерпілого ОСОБА_8 , який не має жодних претензій до обвинуваченого, приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_5 покарання згідно з санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, проте не у вигляді найсуворішого виду покарання, як просить в апеляційній скарзі прокурор позбавлення волі, а справедливим та достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого вважає обмеження волі, і призначення покаранн шляхом не повного, а часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Корабельного райсуду м. Миколаєва від 18.03.2015р..

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м.Миколаєва від 04 серпня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_5 скасувати.

Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі.

Згідно зі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корабельного райсуду м. Миколаєва від 18.03.2015р. та остаточно призначити покарання у виді 2 років 5 днів обмеження волі та штрафу в розмірі 850 грн, які виконувати самостійно. Строк покарання обчислювати з 04.08.2015р..

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3