АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/48/16 Справа № 695/696/15-к Категорія: ч.1 ст.172, ч.1 ст.175 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 , ОСОБА_7

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16 , ОСОБА_17

захисника ОСОБА_18

обвинувачуваної ОСОБА_19

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Золотоніської міжрайонної прокуратури ОСОБА_20 та захисника обвинувачуваної ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_18 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Демидів Вишгородського району, Київської області, громадянку України, не одружену, працюючу директором ТОВ "Золотоніський цегельний завод", з вищою освітою, жительку АДРЕСА_1 , раніше не судиму;-

визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.172 та ч.1 ст.175 КК України і призначено покарання:

- за ч.1 ст.172 КК України у виді штрафу розміром 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 510 гривень.

- за ч.1 ст.175 КК України у виді - 1 рік позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади на строк - 2 роки.

На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання визначено ОСОБА_19 за ч.1 ст.172 КК України та ч.1 ст.175 КК України складанню не підлягають і виконуються окремо.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_19 від відбуття покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк -1 рік.

Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 4800,0 грн. невиплаченої заробітної плати та 2500,0 гри. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 5100,0 грн. невиплаченої заробітної плати та 2500,0 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_21 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 10500,0 грн. невиплаченої заробітної плати та 2500,0 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_16 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 5100,0 грн. невиплаченої заробітної плати та 2500,0 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_13 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод"' 12500,0 грн. невиплаченої заробітної плати та 2500,0 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_22 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 2928,11 грн., невиплаченої заробітної плата та 2500,0 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 7800,0 грн. невиплаченої заробітної плати, від позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди відмовився.

Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 4326,0 грн. невиплаченої заробітної плати та 2500,0 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_23 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" кошти в сумі 2500,00 грн.,як відшкодування моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_14 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 10364,0 грн. невиплаченої заробітної плати та 2500,00 грн., моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_24 задовольнити частково та стягнути на його користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 700,0 грн, невиплаченої заробітної шати та 2000,0 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_25 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 3775,0 грн. невиплаченої заробітної плати та 2500,0 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 4990,0 грн. невиплаченої заробітної плати, від позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди відмовився.

Цивільний позов ОСОБА_15 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 4000,0 грн. невиплаченої заробітної плати та 2500,0 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_17 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 7000,0 грн. невиплаченої заробітної плати та 2500,0 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_26 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 852,04 грн. невиплаченої заробітної плати та 2500,0 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_27 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 308,00 грн. невиплаченої заробітної плати та 1000,0 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_28 задоволено частково та стягнуто на її користь з ТОВ "Золотоніський цегельний завод" 1000,00 грн. невиплаченої заробітної плати та 2000,00 грн. моральної шкоди.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку районного суду ОСОБА_19 , обвинувачується в тому, що вона перебуваючи на посаді генерального директора ТОВ „Золотоніський цегельний завод", на яку відповідно до вимог ст. 15 Закону України «Про оплату праці» покладено обов`язок здійснювати оплату праці найманим працівникам у першочерговому порядку, у період часу із серпня по грудень 2014 року, знаходячись за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Обухова, 60, в порушення ст. 43 Конституції України, ст. 24 Закону України "Про оплату праці", ст. 115 «Кодексу законів про працю України» безпідставно не виплачувала заробітну плату працівникам ТОВ Золотоніський цегельний завод", при цьому проводивши сплату податків до державного та місцевого бюджетів, а саме: єдиний соціальний внесок: 06.08.2014 - 2184,82 грн., 09.09.2014 - 4354,00 грн., 12.09.2014 - 7002,18 грн., 19.09.2014 - 4000,00 грн., 30.09.2014 року - 2000,00 грн.; податок з доходів фізичних осіб: 06.08.2014 - 1876,96 грн., 09.09.2014 року - 646,00 грн., 12.09.2014 року - 1040,73 грн., 30.09.2014 - 600,0 грн.; військовий збір: 30.09.2014 - 398,8 грн.; податок на прибуток - 06.08,2014 - 1635,0 грн., 13,08.2014 - 25,00 грн., податок на додану вартість: 13.08.2014 року - 60,00 грн., 09.09.2014 - 2750,0 грн.; збір за провадження торгівельної діяльності: 15.08.2014 244,00 грн., 11.09.2014 - 244,00 грн., 31.10.2014 -244.00 грн., 21.11.2014 року 244,00 грн., а всього на загальну суму - 29549,00 грн.49 коп..

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_19 перед працівниками підприємства допущено заборгованість з виплати заробітної плати у сумі 99781,70 грн..

Вона ж, перебуваючи на посаді генерального директора ТОВ „Золотоніський цегельний завод" у період часу із серпня по грудень 2014 року, знаходячись за адресою: Черкаська область, м. Золотоноша, вул. Обухова 60, та маючи щодо найманих працівників право прийому на роботу та звільнення з роботи, являючись службовою особою, грубо порушувала законодавство про працю та трудові права найманих працівників, всупереч вимогам трудового законодавства умисно не дотримувалась встановленої обов`язкової письмової форми укладення трудових договорів, реєстрації їх у державній службі зайнятості та використовувала їх працю протягом тривалого часу на умовах усної домовленості, проводячи з працівниками неофіційні розрахунки за виконану.

Так, не було укладено трудових договорів із ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_24 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_21 , які працювали на вищевказаному підприємстві.

Всупереч вимогам трудового законодавства ОСОБА_19 умисно, з метою несплати обов`язкових платежів (внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, податок з доходів фізичних осіб та ін.), грубо порушуючи трудові права вищевказаних осіб, не уклала з ними письмових трудових договорів, не нараховувала офіційно та не виплачувала у встановленому законодавством порядку заробітну плату за час їхньої роботи згідно з розрахунковими відомостями, не вела обліку запрацьованого ними часу.

Внаслідок вищезазначеного грубого порушення ОСОБА_19 трудового законодавства ОСОБА_13 , ОСОБА_29 , ОСОБА_24 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_21 були позбавлені законного права на соціальний захист у визначеному законодавством розмірі при визначенні пенсії, допомоги у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю та ін., а також були порушені гарантовані працівникам ст. 43 Конституції України, ст., ст. 2, 21, 24, 48, 94, 253, 254, 256 КЗпП України, ст., ст. 21, 31 Закону України Про оплату праці" їхні законні права.

В поданих апеляційних скаргах:

Прокурор Золотоніської міжрайонної прокуратури ОСОБА_20 не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_19 ставить питання про скасування вироку Золотоніського міськрайонного суду від 09.10.2015 стосовно ОСОБА_19 за ч.1 ст.172, ч.1 ст.175 КК України - у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання, ступеню тяжкості злочину та особи засудженої внаслідок м`якості, а тому просив ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_19 за ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 175 КК України та призначити їй покарання за ч.1 ст.172 КК України у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, за ч.1 ст.175 КК України - два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади протягом двох років. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади протягом двох років. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_19 від відбуття основного покарання з іспитовим строком на два роки. В решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував вимоги ст.65 КК України та пункт 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне, достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів та це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Так, вчинені ОСОБА_19 кримінальні правопорушення відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості (ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 175 КК України). Відповідно до ст.3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Захисник обвинувачуваної ОСОБА_19 адвокат ОСОБА_18 порушує питання про скасування вироку Золотоніського міськрайонного суду від 09 жовтня 2015 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_19 засудженої за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.1ст.172, ч.1ст.175 КК України та ухвалення нового вироку, щодо ОСОБА_19 , яку визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.172, ч.1 ст.175 КК України та призначити їй покарання за ч.1 ст.172 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510,00 грн.; за ч.1 ст.175 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 8500 грн. На підставі ч.3 ст.72 КК України призначені основні покарання складенню не підлягають та виконуються самостійно. Цивільні позови потерпілих залишити без розгляду, роз`яснивши їм право звернутись зі своїми вимогами про стягнення заборгованості по заробітній платі в порядку цивільного судочинства.

Мотивуючи свої вимоги адвокат ОСОБА_18 посилається на те, що судом не враховано ст.65 КК України та пункт 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне, достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Крім того звертає увагу, що суд враховуючи характеризуючі дані на ОСОБА_19 , яка за місцем проживання характеризується позитивно, свою вину визнала в повному обсязі, щиро розкаялась активно сприяла у розкритті злочину, та враховуючи що є декілька пом`якшуючих обставин можливо було застосувати вимоги ч.2 ст.69 КК України та звільнити ОСОБА_19 від додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати керівні посади строком на два роки. Також апелянт звертає увагу суду, що судом першої інстанції не повній мірі враховано вимоги КПК України та Пленуму Верховного Суду України при постановлені вироку в частині розв`язання цивільного позову та порядок розгляду індивідуальних трудових спорів регламентовано гл. XV КЗпП, де передбачено, що трудовий спір вирішується комісією по трудових спорах або місцевим судом за заявою працівника вказані вимоги судом першої інстанції проігноровані.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурорів, які підтримували апеляційні вимоги в зміненій редакції від 09.12.2015 року прокурора, який брав участь у суді першої інстанції та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_18 , потерпілих які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника, захисника обвинуваченої ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_18 , який підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її з наведених підстав, оскільки судом першої інстанції не було враховано всіх вимог як матеріального права, яке регламентує порядок вирішення питання про призначення покарання та вирішенні цивільних позовів, обвинувачувану ОСОБА_19 , яка в судових дебатах та останньому слові просила задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_30 та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить висновку, що подані апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так висновок суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_19 у вчиненні нею інкримінованих їй злочинів, передбачених ч.1 ст.172 та ч.1 ст.175 КК України, підтверджуються зібраними матеріалами органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні, яким дано належну правову оцінку і ніким з учасників процесу не оспорюється.

Дії ОСОБА_19 за ч.1 ст.172 та ч.1 ст.175 КК України судом першої інстанції кваліфіковано вірно з чим і погоджується колегія суддів та не оспорюється в апеляційних скаргах.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних вимог.

Колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_19 підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченій, як того просить прокурор.

Так доводи прокурора про неправильність призначення покарання ОСОБА_19 з застосуванням ст. 72 КК України є обґрунтованими.

Призначаючи ОСОБА_19 покарання за ч.1 ст.172 КК України у виді штрафу розміром 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 510 гривень, а за ч.1 ст.175 КК України у виді - 1 рік позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади на строк - 2 роки. та ч.1 ст.175 КК України, суд повинен був врахувати, що вказане покарання поглинається, менш суворим більш суворим покаранням.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Проте суд першої інстанції вказаних вимого не дотримався та призначив ОСОБА_19 покарання, всупереч вимогам ст.70 КК України, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Доводи прокурора про посилення покарання слід залишити без задоволення, оскільки наведені мотиви в апеляції не дають достатніх підстав для погіршення становища обвинуваченої.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_19 вчинила злочини, які відносяться до категорії середньої тяжкості (ч. 1 ст. 172, ч. 1 ст. 175 КК України

При призначенні покарання за вчинення кримінальних правопорушень, суд врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень та особу обвинуваченої, яка має позитивні характеристики, є не судимою, не перебуває на обліку в нарколога та психіатра, має на утриманні малолітню дитину та призначив покарання в межах санкцій особливої частин статей.

Таким чином враховуючи що ОСОБА_19 має на утриманні малолітню дитину, характеризується позитивно суд першої інстанції прийшов, до обґрунтованого висновку про застосування ст.75 КК України., при призначенні покарання за ч.1 ст. 175 КК України та обґрунтовано звільнив ОСОБА_19 від відбування покарання з встановленням іспитового строку.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів не знаходить підстав для застосування ст.69 КК України та пом`якшення покарання, як того просить захисник обвинувачуваної ОСОБА_19 адвокат ОСОБА_18 , оскільки їй призначено було мінімальне покарання.

Що ж стосується доводів захисника обвинувачуваної ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_18 в частині розв`язання цивільного позову то вони є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції допустив ряд порушень при розв`язанні цивільних позовів.

Відповідно до роз`яснень п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року із змінами і доповненнями «Про виконання судами України законодавства і ППВСУ з питань судового розгляду справ і постановлення вироку», необхідно мотивувати у вироку вирішення цивільного позову в кримінальній справі, керуючись відповідними нормами ЦПК України, роз`ясненнями ПВСУ №3 від 31.03.1989 року.

Згідно роз`яснень п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31.03.1989 року із змінами і доповненнями «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», суд має навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, що підлягають стягненню, вказати матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

Суд 1 інстанції у мотивувальній частині вказував, що задоволенню підлягає позов частково, не зазначивши яке рішення він приймає щодо решти позовних вимог.

Крім того, відповідно до ст. 32 Закону "Про оплату праці" трудові спори з питань оплати праці розглядаються і вирішуються згідно із законодавством про трудові спори.

Порядок розгляду індивідуальних трудових спорів регламентовано гл. XV КЗпП, де передбачено, що трудовий спір вирішується комісією по трудових спорах або місцевим судом за заявою працівника.

Зважаючи на те, що трудові спори не можуть розглядатись у кримінальному процесі і що об`єктом злочину, склад якого передбачений ст. 175 КК , є трудові, а не майнові права особи, позови про стягнення заборгованості із заробітної плати та компенсації у зв`язку з порушенням строків її виплати мають розглядатися в порядку цивільного судочинства, тим більше, що відповідачем за такими позовами має бути підприємство, установа чи організація, а не керівник, який притягується до кримінальної відповідальності за ст. 175 КК.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_19 інкримінується вчинення злочинна передбаченого ч.1 ст.175 КК України, а отже з вищенаведеного слідує що об`єктом злочину, склад якого передбачений ст. 175 КК , є трудові, а не майнові права особи.

Колегія суддів вважає, що позови потерпілих про стягнення заборгованості із заробітної плати та компенсації у зв`язку з порушенням строків її виплати мають розглядатися в порядку цивільного судочинства.

За таких обставин вирок суду в частині розв`язання цивільних позовів підлягає скасуванню з направленням справи у цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства, тому апеляція захисника обвинувачуваної ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_18 в цій частині підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора прокурора Золотоніської міжрайонної прокуратури ОСОБА_20 та захисника обвинувачуваної ОСОБА_19 адвоката ОСОБА_18 задовольнити частково..

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 09 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_19 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_19 засудженою за ч.1 ст.172 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, за ч.1 ст.175 КК України на один рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади протягом двох років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_19 покарання 1(один) рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади протягом 2 (двох) років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_19 від відбуття основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком один рік.

В частині розв`язання цивільних позовів - скасувати, та в цій частині призначити новий судовий розгляд у суді 1 інстанції в порядку цивільного судочинства в іншому складі суду.

В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий :

Судді :