Справа № 11-37/10 Головуючий у І інстанції Іванова І.В.
Провадження № - Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 5 ст. 191 КК України 20.01.2010
УХВАЛА

Іменем України

20 січня 2010 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційний суд Київської області в складі:

головуючого - Авраменка М.Г.

суддів - Матюшка М.П., Гайдай P.M..,

з участю прокурора - Стаховської Н.О.

та адвоката - ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції та адвоката ОСОБА_3 на постанову Києво- Святошинського районного суду від 6 листопада 2009 року, якою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого, ст. 191 ч.5 КК України повернуто для проведення додаткового розслідування,

встановила:

ОСОБА_4 органами досудового слідства обвинувачується в тому, що будучи одноособовим засновником та директором ФОП «Лисогорко», маючи прямий умисел спрямований на власне незаконне збагачення шляхом розтрати чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи свій злочинний умисел шляхом повідомлення ОСОБА_5 неправдивої інформації, шодо своїх дійсних намірів та можливостей по завершенню будівельних робіт і оздобленню її будинку розташованого у с. Софіївська Барщагівка, вулиця Шевченка, 255, Києво-Святошинського району, наявність на його підприємстві для цього робітників і механізмів, та можливість в подальшому введення будинку в експлуатацію, ввів в оману останню схиливши її до укладення договору генерального підряду №08 від 6.04.07року, Щирий був підписаний між ФОП «Лисогорко» самим ОСОБА_4 і ОСОБА_6

Згідно даного договору ОСОБА_4 зобовязаний був завершити будівництво та оздоблення належного ОСОБА_5 приватного будинку в строк до 30.12.2007 року.

Крім того в той же день ОСОБА_4 та ОСОБА_5 склали додаток до договору - «Графік фактичного фінансування будівельних робіт», в якому на протязі будівництва зазначались дата, розмір та цільове призначення всіх грошових коштів переданих ОСОБА_5 ОСОБА_4 для закупівлі будівельних і оздоблювальних матеріалів, оплати праці робітників та механізмів при будівництві будинку.

Згідно вказаного графіку фактичного фінансування будівельних робіт в період 28.09.2007р. по 15.08.2008 року ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_6В

на закупівлю будівельних матеріалів і оплату робітників та механізмів 792220 грн.

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи від 3.04.2009 року вартість виконаних будівельних робіт, без влаштування фундаменту та підлоги першого поверху на обєкті будівництва розташованому у с.Софіївська Борщагівка, вул.Шевченка, 255 в цінах на момент проведення будівництва становить 630356 грн. 30 коп. Вартість будівельних матеріалів використаних при проведенні будівництва становить 235992 грн. 30коп., а загальна вартість ювить 630356 грн. 30коп.

ОСОБА_4 після отримання від ОСОБА_5 коштів в сумі 792220 грн. з метою приховання своїх злочинних дій, шляхом умисного не складання первинної документації, яка підтверджує рух грошей і їх спрямування та відсутністю ведення обовязкового бухгалтерського обліку на підприємстві, третину даних грошових коштів в сумі 161863грн. 70коп. спрямував не за призначенням, а саме, незаконно розтратив, витративши їх на власні потреби.

Суд, розглянувши кримінальну справу повернув її на додаткове розслідування з тих підстав, що органами досудового слідства істотно порушено кримінально-процесуальний закон, допущена однобічність і неповнота досудового слідства, а саме: органами досудового слідства не встановлено причинного звязку між діями ОСОБА_4 та наслідками, які наступили, оскільки факт виявлення наслідку, тобто втрати майна у випадку втрати без зясування її причин не може бути підставою для висновку про наявність розкрадання, тому субєктивна сторона даного злочину має істотне значення для правильного вирішення справи і виходячи з вищевикладеного суд вважає, що ОСОБА_4 предявлено неконкретне обвинувачення, чим порушено його право на захист.

Згідно обвинувального висновку ОСОБА_4 обвинувачується у розтраті чужого майна - грошових коштів потерпілої ОСОБА_5, однак . кримінальна відповідальність настає лише у разі привласнення чи розтрати чужого майна, яке було ввірено особі чи перебувало в її віданні, про що не зазначено в обвинуваченні.

Крім того, суд вважає, що органами досудового слідства допущена однобічність і неповнота дослідження обставин справи.

Так в основу версії обвинувачення покладена та обставина, шо умисел ОСОБА_4 був спрямований на власне незаконне збагачення, однак зазначене твердження не підтверджено ніякими доказами, ця обставина не перевірялася, ніяких слідчих дій з цього приводу не проведено.

Крім того, відповідно до показань потерпілої кошти, які надавались підсудному, окрім фінансування будівельних робіт, признаншійсь'для оплати послуг, однак конкретну суму зазначити не може.

ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що всі кошти витрачав на будівництво та деяку частину витрачав на себе, а саме: витрати на телефон, харчування і т.д.

Таким чином суд вважає, що органом досудового слідства достовірно не встановлена конкретна сума, розтрачена ОСОБА_4 оскільки згідно обвинувального висновку ОСОБА_4 розтратив суму коштів яка є різницею між тією сумою, яка йому надавалась потерпілою і сумою вартості послуг та будівельних матеріалів без врахування його послуг, що у разі доведеності вини підсудного у розтраті чужого майна впливає на правильне встановлення кваліфікуючих ознак злочину.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить постанову суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі, оскільки справа може бути повернута на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності судового слідства лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Повертаючи справу на додаткове розслідування, суд зазначених вимог закону не дотримався, зазначені твердження суду не відповідають дійсності оскільки в обвинуваченні чітко зазначено в чому обвинувачується ОСОБА_4 Щодо встановлення суми коштів розтрачених ОСОБА_4 на свої потреби, то суд має можливість самостійно зясувати цю обставину шляхом допиту підсудного та свідків, а також наданням доручення в порядку ст.315-1 КПК України.

Крім того, суд не вправі в своїй постанові про повернення справи на додаткове розслідування вирішувати наперед питання про формулювання і обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність іншого доказу чи переваги одних доказів над іншими, а також вважати встановленими обставинами, які підлягають перевірці вході додаткового розслідування.

Представник потерпілої адвокат ОСОБА_3 в апеляції також просить постанову суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі з тих же підстав, які вказані в апеляції прокурора.

В запереченнях на апеляції підсудний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_2 просять залишити постанову суду без зміни, справу повернути для проведення додаткового розслідування, а апеляції залишити без задоволення, оскільки органами досудового слідства належним чином не встановлено місце, час, спосіб, мотиви і наслідки вчинення злочину, а також причинний зв'язок між подією та наслідком.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та представника потерпілої, котрі свої апеляції підтримали в повному обсязі, потерпілу ОСОБА_8 котра апеляції підтримала, підсудного ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_2, котрі апеляції не підтримали, а просять постанову суду залишити зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до переконання, шо апеляції задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ст.22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобовязані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, які помякшують і обтяжують його відповідальність.

Проте, як видно з матеріалів справи ці вимоги закону органами досудового слідства не виконані і суд обґрунтовано повернув справу на додаткове розслідування.

ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні розтрати чужого майна в особливо великому розмірі.

Однак, як це вказано в постанові суду, версія обвинувачення, що умисел ОСОБА_4 був спрямований на його незаконне збагачення, розтрачуючи грошові кошти ОСОБА_9, не підтверджено ніякими доказами, ця обставина перевірялася, і ніяких слідчих дій з цього приводу не проводилось.

Крім того, судом правильно вказано в постанові, що органами досудового слідства не встановлено, яку конкретно суму грошових коштів ОСОБА_4 витратив на себе, а саме: витрати на телефон, харчування і т.і. та вартість його послуг, які він надавав в ході будівництва будинку, оскільки такі витрати були обговорені з потерпілою ОСОБА_9В,

Таким чином, органами досудового слідства достовірно не встановлена конкретна сума розтрачена ОСОБА_4, встановлення якої може вплинути на кваліфікацію злочинних дій.

В ході додаткового розслідування справи необхідно усунути зазначені недоліки, а також вжити інших заходів для повного і обєктивного розслідування даної справи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила

Апеляції прокурора та адвоката ОСОБА_3 залишити без задоволення, а постанову Києво-Святошинського районного суду від 6 листопада 2009 року, щодо ОСОБА_4 - без зміни.

Головуючий

Судді