Справа № 346/1088/15-к
Провадження № 11-кп/779/321/2015
Категорія ч. 3 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря с/з ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000091 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , за ч. 3 ст. 186 КК України за апеляційними скаргами старшого прокурора Коломийської міжрайонної прокуратури ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Коломийського міськрайонного суду від 15 травня 2015 року, з участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а :
За вказаним вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він вчинив грабіж, поєднаний з проникненням у інше приміщення, із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілої і завдало їй значної шкоди.

Його дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України з призначенням покарання - чотири роки позбавлення волі. У відповідності до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання, з випробуванням, з іспитовим строком - два роки та відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено відповідні обов`язки. Стягнуто на користь держави витрати на залучення експерта.

Згідно з оскарженим вироком суд першої інстанції встановив, що 06 лютого 2015 року близько 10 год. 20 хв. обвинувачений, проходячи в м. Коломиї повз пункт обміну валют, що по АДРЕСА_2 , вирішив заволодіти грошовими коштами, що могли там знаходитися. Зайшовши у приміщення, що належить підприємцю ОСОБА_12 , вслід за ОСОБА_13 , потерпілою по справі, яка мала доступ до вказаного пункту, як колишня працівниця і до цього перебувала на вулиці миючи вікна, обвинувачений, скориставшись її зайнятістю, проник за нею через вхідні двері до однієї із кімнат, де, застосовуючи фізичне насильство, яке не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілої відкрито заволодів грошовими коштами останньої у розмірі дев`яносто тисяч гривень. Після скоєного місце злочину покинув, викраденим розпорядився у власних цілях.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, мотивуючи свою позицію тим, що при обранні міри покарання судом не враховано те, що злочини проти власності становлять одну із найпоширеніших і найнебезпечніших груп злочинних діянь. Що до обставин які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом безпідставно віднесено щире каяття та сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочину, оскільки у ході судового розгляду ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого ним злочину визнав тільки частково. Злочин відноситься до тяжких. А тому, вважає прокурор, призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та суперечить загальним засадам призначення покарань.

Зазначає, що згідно ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. А відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України до обставин, що можуть істотно вплинути на висновки суду, належать і обставини, які пом`якшують покарання ( ст. 66 КК України ).

Посилається на положення Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», яка рекомендує судам, що слід враховувати при призначенні покарання.

Вважає, що у даному випадку суд безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає тяжкості злочину і за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, а також не буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Зазначає, що згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

А тому вирок є незаконним та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підтвердження апеляційних вимог прокурор у скарзі просив суд апеляційної інстанції у ході апеляційного розгляду дослідити висновок судово-медичного експерта № 25 від 09 лютого 2015 року, згідно з даними якого у потерпілої виявлено тілесні ушкодження ( а. с. 93-94 ), аудіо запис судового розгляду, зокрема, показання дані потерпілою ОСОБА_8 у судовому засіданні.

Потерпіла в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання скасувати і постановити новий вирок, яким призначити йому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України, виключивши застосування ст. 75 КК України, мотивуючи свою позицію тим, що вважає, що в частині призначення покарання суд постановив необґрунтований і незаконний вирок, який підлягає до скасування виходячи з того, що суд не дав належну оцінку обстановці, характеру, способу скоєного злочину, не врахував умисел ОСОБА_6 , що його поведінка була надто зухвалою, оскільки він побачивши, що вона заходить в приміщення, різко зайшов за нею, і спершу настирливо пропонував їй вступити в статеві стосунки. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 вона отримала фізичний біль, моральний стрес і душевні хвилювання. Суд же не врахував зазначені нею обставини. А до обставин, які пом`якшують покарання відніс щире каяття, однак ОСОБА_6 визнав свою вину лише частково, поведінка його в судовому засіданні щодо неї не підтверджувала цього факту, не свідчила про те, що він усвідомив свою провину і щиро, кається. Безпідставно суд визнав як пом`якшуючу обставину сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочину. Фактично, підставою для затримання ОСОБА_6 став речовий доказ - його гаманець, який випав з його кишені під час застосування насильства щодо неї і в якому вона знайшла банківську картку, по даним якої міліція розшукала і затримала ОСОБА_6 .

Суд незаконно відніс до пом`якшуючих вину обставин і її прохання суворо не карати ОСОБА_6 . Хоча у вироку суду і вказано, що вона просила суд суворо не карати ОСОБА_6 , однак це не відповідає дійсності, оскільки в судовому засіданні вона висловила думку щодо призначення покарання посилаючись на законність вирішення цього питання судом. Аналогічне вона написала в заяві до суду, яка знаходиться в матеріалах справи. Вважає, що така її позиція не є тотожною до висновку суду про те, що вона згідна була з призначенням ОСОБА_6 не суворого покарання.

Вважає, що суд в порушення вимог ст. 65 КК України призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та ступеню суспільної небезпеки, даним по особу ОСОБА_6 та обставинам, що пом`якшують покарання.

В ході апеляційного розгляду прокурор свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу потерпілої підтримав. Від клопотання про оголошення вказаних вище висновку експерта та аудіо запису показань потерпілої відмовився.

Потерпіла, незважаючи на неодноразові її повідомлення, в суд апеляційної інстанції не прибула, подала заяву про розгляд її апеляційної скарги, яку підтримала, без її участі.

Обвинувачений та захисник просили у задоволенні апеляційних скарг відмовити та відповідно до змісту ч. 2 ст. 404 КПК України змінити кваліфікацію діянь обвинуваченого з ч. 3 на ч. 2 ст. 186 КК України, виключивши такі кваліфікуючі ознаки як вчинення злочину з проникненням у приміщення та із завданням значної шкоди потерпілій, мотивуючи свою позицію тими обставинами, які виклали у апеляційній скарзі обвинуваченого, яку було повернуто у зв`язку з відмовою у поновленні строку на апеляційне оскарження.

Заслухавши сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши за клопотаннями сторін та відповідно до вимог ст. 358 КПК України докази, колегія суддів виходить з наступного.

Суд апеляційної інстанції, виходячи з вимог ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому колегія суддів виходить з того, що суд першої інстанції при розгляді провадження повинен був враховувати, що відповідно до змісту ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є, в тому числі, забезпечення повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, а відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам до яких відносяться : ч. 1 п. 10 цієї статті презумпція невинуватості та забезпечення доведення вини, п. 13 забезпечення права на захист, п. 15 змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості і що ст. 17 КПК України, ч. 2, передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а ч. 3 цієї ж статті що підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, і ч. 4, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Що згідно ст. 20 КПК України, ч. 1 підозрюваний, обвинувачуваний має право користуватися правовою допомогою захисника, ч. 2 слідчий зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним чи призначеного захисника, а ст. 22 КПК України, ч. 1, передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом.

Що доказами в кримінальному провадженні, виходячи зі змісту ст. 84 КПК України, є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, а відповідно до ст. 86 цього Кодексу доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні рішення. А ст. 87 Кодексу, ч. 2, передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння : порушення права на захист, отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права, такі докази повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду. Відповідно до ст. 89 цього Кодексу суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Ст. 91 ч. 1 - обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора, потерпілого, ч. 2 обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає. Що ст. 97 Кодексу визначено, що показання з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи, ч. 2 суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначені вимоги закону виконав не в повній мірі.

Колегія суддів, відмовивши обвинуваченому у поновлення строку на апеляційне оскарження виходячи з того, що не знайшла для такого поважних причин пропуску цього строку, в той же час вважала за обов`язок, дослідивши обставини по суті справи, на які вказував обвинувачений, і які просив дослідити в ході апеляційного розгляду, дати і їм відповідну правову оцінку.

Зокрема, вирок суду підтверджує, що в суді першої інстанції обвинувачений визнав, що заволодів коштами в сумі біля 15000 гривень. Що після викрадення поклав на свій банківський рахунок 5000 гривень та 2000 гривень. А коли був затриманий працівниками міліції, то в нього було вилучено решту грошей.

В обвинувальному акті зазначено, і це підтверджується відповідними протоколами слідчих дій, що у обвинуваченого було вилучено та передано на зберігання у Коломийський МВ всього 10630 гривень, в тому числі 7200 гривень тих які видав обвинувачений як такі, що були ним викрадені у вказаний день ( а. п. 4, 46, 113 ).

Оглянута в ході апеляційного розгляду виписка по банківській картці обвинуваченого підтверджує, що 06 лютого 2015 року рахунок було поповнено на 4998 гривень ( а. с. 119 ).

За клопотанням обвинуваченого було досліджено витяг з кримінального провадження про внесення 06 лютого 2015 року в ЄРДР відповідних даних про правову кваліфікацію вчинених обвинуваченим діянь ( а. п. 22 ).

Як вбачається з даного витягу від потерпілої ОСОБА_8 06 лютого 2015 року поступила заява на підставі якої в ЄРДР внесено дані за ч. 3 ст. 186 КК України з фабулою про те, що у вказаний день невідома особа, керуючись корисливими мотивами спрямованими на заволодіння чужим майном через відчинені двері проникла до приміщення, де із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я, відкрито заволоділа грошовими коштами потерпілої в сумі 15000 гривень., чим спричинила шкоду на вказану суму. Але сума викраденого виправлена від руки чорнильною ручкою з 15000 гривень на 90000 гривень, що є очевидним і такий факт ніким не оспорюється, навпаки.

В ході судового розгляду, як вбачається з вироку суду, був допитаний в якості свідка слідчий ОСОБА_14 , котрий вносив такі дані в ЄРДР, і котрий підтвердив, що він помилково зазначив спершу суму коштів 15000 гривень, хоча потерпіла йому зразу вказала на суму 90000 гривень, а тому самостійно виправив цю помилку.

Відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються в тому числі слідчим стосовно пояснень осіб, наданих слідчому під час здійснення ним кримінального провадження.

Тому показання слідчого ОСОБА_14 не можна вважати доказом, що належно пояснює таке виправлення від руки, внесене до вказаного витягу.

В той же час потерпіла ОСОБА_8 в суді першої інстанції з цього приводу дала показання, що підтверджує текст вироку, про те, що вона спершу дійсно вказала, що було викрадено саме 15000 гривень. І це підтверджує, що в ЄРДР в фабулу витягу було внесено дані з її слів, а не помилково, як це вказав слідчий.

На пропозицію суду прокурор в ході апеляційного розгляду надав суду витяг з даного кримінального провадження про внесення відповідних даних в ЄРДР, пояснивши, що дійсно спершу було внесено суму 15000 гривень, а потім було внесено зміни в ЄРДР, але дати внесення змін не вказано. І як підтверджує співставлення тексту двох вказаних витягів вони різняться між собою змістом, що достовірно підтверджує, що фабула обвинувачення була дійсно змінена.

До матеріалів провадження в ході судового розгляду в суді першої інстанції долучено протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення в типовому бланку якого у пункті 2, де мають вказуватися дані про матеріальну шкоду завдану протиправними діями, зазначається, що тут мало би бути зазначено не тільки цифри, а в тому числі наявність документів, які підтверджують придбання і вартість втраченого майна, коли і де придбано та інше ( а. п. 24 зворот ). Але в цьому пункті в заяві таких даних не наведено.

При такій позиції обвинуваченого, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягав доказуванню в тому числі і розмір шкоди, завданої правопорушенням.

Проте, орган досудового розслідування даних які б підтверджували суму викраденого обвинуваченим саме 90000 гривень, крім різних показань потерпілої, в суді першої інстанції не надав, в суді апеляційної інстанції теж не було надано. Потерпіла, в якої можна було б вияснити такі обставини, зокрема, для чого вона мала з собою у той день таку суму особистих коштів, якими доказами могла б підтвердити таке та інше, в суд апеляційної інстанції, незважаючи на неодноразові виклики, не прибула.

З викладеного слід зробити висновок, що органом досудового розслідування та обвинувачем, при невизнанні такого обвинуваченим, не надано суду доказів того, що було викрадено саме 90000 гривень. Обвинувачений визнавав тільки суму 15000 гривень. А внесення в ЄРДР спершу даних щодо суми викраденого 15000 гривень, що таку ж суму вказала і потерпіла і обвинувачений, що видані обвинуваченим і внесені ним на банківську картку суми разом приблизно співпадають з сумою 15000 гривень, а не 90000 гривень, ставлять під сумнів достовірність того, що доведеним слід вважати, що викрадено було саме 90000 гривень. А відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З чого слід зробити висновок, що доведеним слід визнати факт викрадення обвинуваченим суми 15000 гривень, а не 90000 гривень.

Відповідно, при таких обставинах з обвинувачення підлягає виключенню така кваліфікуюча ознака як завдання значної шкоди потерпілій.

Як в суді апеляційної інстанції так і в суді першої інстанції обвинувачений не визнав і такої кваліфікуючої ознаки як вчинення грабежу саме з проникненням у приміщення, пояснивши, що зайшов у приміщення вслід за потерпілою та спершу пропонував їй інтимні стосунки, а вже після, коли вона відмовилася від такої пропозиції, побачивши гроші на столі, застосувавши до потерпілої зазначені вище дії, заволодів грошовими коштами та втік з ними з приміщення.

Потерпіла в суді першої інстанції пояснила, що підтверджує текст вироку суду, що коли відкривши двері, заносячи драбину, зайшла у приміщення, помітила як за нею зайшов обвинувачений і закривши двері повідомив, що хоче позалицятися, вона кричала щоб той вийшов, однак він не реагував, а після того як вона повідомила, що у приміщенні ведеться відео спостереження, занервував, а так кинувся до стола, де були її особисті гроші і схопив їх, а коли вона намагалася йому завадити, останній схопив за шию і став хилити до підлоги, між ними зчинилася бійка в ході якої у обвинуваченого з кишені випав гаманець, відштовхнувши її забрав гроші та вибіг на вулицю. Аналогічне по суті вона вказала і у своїй апеляційній скарзі.

В ході апеляційного розгляду вияснялись обставини за яких обвинуваченим 07 лютого 2015 року було написано заяву в якій зазначено, в тому числі і те, що умисел на заволодіння грошовими коштами у нього виник ще коли він проходив по вулиці повз приміщення обмінного пункту ( а. п. 37 ).

Обвинувачений пояснив, що таке він написав і підписав під диктовку працівника міліції. А як підтверджує текст ухвали слідчого судді від 09 лютого 2015 року ОСОБА_6 було затримано о 12 год. 07 лютого 2015 року, тобто в день написання зазначеної заяви ( а. п. 96-97 ). Що достовірно підтверджує що така заява була написана в час коли обвинувачений був уже затриманий, без участі захисника та без роз`яснення йому перед цим його прав, зазначених вище, в тому числі права на захист з усіма обставинами, що з цього випливають, права не давати щодо себе показань та інше. А тому колегія суддів приходить до висновку, що при викладених вище обставинах, вказану заяву слід визнати недопустимим доказом і з врахуванням в тому числі показань потерпілої, немає підстав вважати доведеним той факт, що умисел на вчинення крадіжки у обвинуваченого виник ще коли він перебував на вулиці біля приміщення. Сумнів з цього приводу теж слід трактувати в користь обвинуваченого.

При викладених обставинах колегія суддів приходить до висновку, що з обвинувачення слід виключити таку кваліфікуючу ознаку вчинення зазначеного злочину як вчиненні його з проникненням в інше приміщення.

Оскільки з обвинувачення слід виключити вказані вище дві кваліфікуючі обставини, то дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України виходячи з того, що достовірно доведеним треба вважати факт відкритого викраденням чужого майна ( грабіж ), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, що повністю визнавав обвинувачений як в суді першої інстанції так і в ході апеляційного розгляду.

Призначаючи обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України колегія суддів враховує таке.

65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

При обранні покарання обвинуваченому суд першої інстанції прийняв до уваги ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про його особу та обставини, що пом`якшують покарання. Обставин, що обтяжують покарання суд не вбачав. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому суд відніс : щире каяття, сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочину, перше притягнення до кримінальної відповідальності, відшкодування завданої шкоди, позитивну характеристику за місцем проживання, просьбу потерпілої суворо не карати, а тому вважав за можливе виходячи з цих підстав звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до ст. 75 КК України.

Вирішуючи питання щодо призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів враховує і ті обставини на які послався суд першої інстанції, в тому числі враховує, що є всі підстави вважати, що обвинувачений дійсно повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, про що свідчить повне визнання ним тих обставин за які його визнано винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України, що з його боку потерпілій батьками було відшкодовано шкоду в сумі яку вказала потерпіла, що після вчинення зазначених дій він працевлаштувався і має постійне місце праці, що як підтверджує письмова заява потерпілої від 25 березня 2015 року потерпілій відшкодовано 90000 гривень і судові витрати, будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до ОСОБА_6 не має, і просить суд його суворо не карати за вказаний злочин ( а. п. 138 ), а в заяві від 11 травня 2015 року просила розглянути справу без її участі і що при призначенні покарання ОСОБА_6 покладається на справедливе рішення суду ( а. п. 141 ).

За змістом ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Зазначені вище обставини дають підстави прийти до висновку, що при призначенні покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі, враховуючи як тяжкість злочину, так і суму викраденого, інші зазначені вище обставини, особу винного, котрий вперше притягається до кримінальної відповідальності, слід прийти висновку про те, що обвинувачений може бути виправлений і без відбування призначеного покарання і що слід прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

А вирішуючи апеляційні вимоги потерпілої та прокурора про постановлення нового вироку та призначення більш суворого покарання колегія суддів враховує наступне.

Апеляційні скарги були подані на вирок про визнання обвинуваченого винним за ч. 3 ст. 186 КК України. Проте колегія суддів виходячи з наданих ч. 2 ст. 404 КПК України повноважень по зазначених вище підставах прийшла до висновку про те, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 2, а не ч. 3 ст. 186 КК України, що, відповідно, значно зменшує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_6 , що теж слід врахувати при вирішенні апеляційних скарг.

Свою позицію щодо призначення покарання колегія суддів виклала вище.

Фактично апелянти зазначають, що на їхню думку вирок в частині призначення покарання за ч. 3 ст. 186 КК України є незаконним у зв`язку з м`якістю призначеного покарання.

Але покарання яке вони оскаржують призначено за вироком який колегія суддів вважає за необхідне змінити, в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України.

Крім того, прокурор та потерпіла вважають, що вирок суду слід скасувати та постановити новий вирок яким призначити більш суворе покарання, керуючись зазначеними в апеляційних скаргах статтями КПК України котрі передбачають підстави для визнання незаконним та скасування вироку саме у зв`язку з м`якістю призначеного покарання, а не у зв`язку з тим, що суд невмотивовано застосував при призначенні покарання ст. 75 КК України.

Частиною 1 ст. 420 КПК України передбачено виключний перелік підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку. Зокрема, суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок за п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання, а скасування вироку у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, яке передбачене п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, не пов`язане з видом та розміром покарання, а тому не може свідчити про його м`якість чи суворість. Прокурор та потерпіла в апеляційних скаргах не конкретизують норми КПК України, зокрема частину та пункт ст. 420 КПК України, на підставі якої він просять скасувати вирок суду та ухвалити новий, а сформульовані ними прохання про скасування вироку суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не передбачене ст. 420 КПК України і на цю статтю апелянти не посилаються і при викладених вище обставинах колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора і потерпілої і приходить до висновку, що у задоволенні їхніх апеляційних скарг слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 408, 409, 411, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги старшого прокурора Коломийської міжрайонної прокуратури ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Коломийського міськрайонного суду від 15 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 15 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України змінити.

Кваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 186 КК України.

Визнати ОСОБА_6 винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти вказану інспекцію про зміну місця проживання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

На ухвалу протягом трьох місяців з дня її оголошення може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

_______________ __________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2