АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1750/15 Справа № 209/2397/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 липня 2015 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з повною загальною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 09.12.1996 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.2 ст.141, ч.2 ст.206, ч.3 ст.140, ст.42 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився 30.08.1998 року з Павлоградської ВК Дніпропетровської обл. Закон України «Про амністію» від 24.07.1998 року ст.2;
- 12.07.1999 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.3 ст.142 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 02.12.2004 року з Дніпропетровської ВК №89, умовно-достроково з не відбутим терміном 4 місяці 4 дня;
- 23.09.2005 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк 1 міс., остаточно до відбуття визначено 4 роки 7 місяців позбавлення волі, звільнився 03.10.2008 року з Дніпропетровської ВК №89 умовно-достроково, з не відбутим терміном 10 місяців 16 днів;
- 16.01.2010 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.2 ст.186, ч.2 ст.263, ч.2 ст.309, ч.2 ст.185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 21.04.2010 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.2 ст.185, ч. 1 ст.263, ч.2 ст.186, ч.2 ст.263, ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк 6 місяців за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська від 23.09.2005 року, остаточно до відбуття визначено 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна. Звільнений 02.04.2015 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309, ч.2 ст.309, ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання:
за ч. 2 ст. 309 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
за ч. 1 ст. 263 КК України вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
за ч. 2 ст. 309 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
за ч. 2 ст. 309 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно ч. 1 ст.70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Цим же вироком вирішено долю речових доказів, та стягнено на користь держави процесуальні витрати.
Вироком суду встановлено, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.309, 307 КК України, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та у квітні 2015 року знову вчинив умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Так, повторно, 21.04.2015 року приблизно о 08-20 год., ОСОБА_7 , знаходячись по пр.Перемоги, біля б.29 у м.Дніпродзержинську, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, умисно, незаконно придбав для власного вживання без мети збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи одноразовий медичний шприц градуйований до 2,0 мл. з рідиною коричневого кольору, а саме з особливо небезпечним наркотичним засобом «опій», об`ємом приблизно 1,0 мл., за що передав зазначеній особі грошові кошти в сумі 70 грн., після чого цей наркотичний засіб поклав собі у манжет лівого рукава куртки, та став умисно незаконно зберігати при собі без мети збуту.
Продовжуючи вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 , цього ж дня 21.04.2015 року приблизно о 09-45 год., незаконно зберігаючи у манжеті лівого рукава куртки наркотичний засіб, знаходився у дворі будинку №57 по пр.Перемоги в м.Дніпродзержинську, де був зупинений працівниками міліції за скоєння адміністративного правопорушення, а саме за ст.175-1 КУпАП. Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_7 почав поводити себе підозріло, що привернуло увагу працівників міліції та слугувало підставою для проведення особистого догляду. Під час особистого догляду ОСОБА_7 в манжеті лівого рукава його куртки виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц градуйований до 2,0 мл., з рідиною коричневого кольору приблизно 1,0 мл. Згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-1076 від 08.05.2015 року, надана на експертизу 29.04.2015 рідина, вилучена у ОСОБА_7 , масою 1,0012 гр., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0095 гр., що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України "Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу" № 188 від 01.08.2000 р., перевищує невеликі розміри наркотичного засобу. Даний наркотичний засіб ОСОБА_7 повторно, умисно, незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту для особистого вживання.
Повторно, у середині травня місяця 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись на літній площі бара «Мишеня», що розташований біля кінотеатру «Мир» по пр.Перемоги, 35 у м.Дніпродзержинську, зустрівся з незнайомим йому раніше чоловіком, після чого в ході розпивання спиртного з останнім, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що невідомий чоловік знаходячись в сильному алкогольному сп`янінні, залишив поліетиленовий пакет без нагляду та пішов із бару у невідомому напрямку, забрав вищевказаний пакет, в якому знаходилися патрони, тим самим незаконно без передбаченого законом дозволу придбав набої калібру 7,62 мм. в кількості 20 шт., та набої калібру 5,45 мм. в кількості 17 шт. Далі, ОСОБА_7 ,. реалізуючи свій злочинний намір, тримаючи при собі вищевказаний поліетиленовий пакет з патронами, направився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де залишив вищевказані патрони, тобто зберігав без передбаченого законом дозволу. 21.05.2015 року о 17.30 годині ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_4 , був присутнім при огляді вищевказаної квартири, в ході якого працівники міліції в присутності понятих виявили та вилучили з-під подушки, що знаходилась на дивані в спальній кімнаті вищевказаної квартири, поліетиленовий пакет з набоями калібру 5,45 мм. та 7,62 мм. загальною кількістю 37 штук, які згідно висновку судово-балістичної експертизи №44/70/07-26 від 27.05.2015 року є боєприпасами: 17 патронів з маркуванням: «60-90»; «270-89», «270-92», «270-82» є 5,45 мм. військовими патронами, промислового виробництва та призначені для стрільби з автоматів АК-74, АКС-74, АКС-74У та кулемета РПК-74; 20 патронів з маркуванням «17-80», є 7,62 мм. військовими патронами з бронебійно-запалювальною кулею зразка 1932 року «В-32», промислового виробництва та призначені для стрільби з карабінів: Мосіна, СКС-40, гвинтівки Мосіна; самозарядної гвинтівки СВТ-40; автоматичної гвинтівки АВС-36; снайперської самозарядної гвинтівки СВД та кулеметів ПК, ПКС, РП-46, ДП, ДПМ, і які він зберігав, носив при собі, без передбаченого законом дозволу, не переслідуючи мети збуту.
Повторно, 27.04.2015 року близько 15:30 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля кінотеатру «Мир» по пр.Перемоги 35 в м.Дніпродзержинську, зустрівся з незнайомим йому раніше чоловіком на ім`я ОСОБА_9 , у якого придбав наркотичний засіб «марихуану», який знаходився в поліетиленовому пакеті з-під пачки сигарет за 80 грн. Потім, вищевказаний поліетиленовий пакет з наркотичним засобом «марихуана» він поклав до правого рукава своєї спортивної куртки. 27.04.2015 року о 20:00 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Малинка» по б. Будівельників, 39 в м. Дніпродзержинську, був затриманий працівниками міліції, які в ході його особистого догляду, в правому рукаві спортивної куртки, виявили та вилучили поліетиленовий пакет з наркотичний засобом «марихуана», який згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-1074 від 07.05.2015 року є канабісом та який відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 6,0971 г, який ОСОБА_7 придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
Повторно, 04.05.2015 року близько 13:00 години, ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці «Поліклініка» по б.Будівельників в м.Дніпродзержинську, зустрівся з раніше візуально знайомим чоловіком на ім`я ОСОБА_10 , у якого придбав наркотичний засіб «опій», який знаходився в медичному шприці об`ємом 2 мл. куб., заповнений на 1 мл. куб. Потім, вищевказаний медичний шприц з наркотичним засобом «опій» він поклав до лівого рукава своєї спортивної куртки та попрямував в сторону дренажного каналу. Далі, 04.05.2015 року о 14:30 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «АТБ» по б.Будівельників 37В в м.Дніпродзержинську, був затриманий працівниками міліції, які в ході його особистого догляду, в лівому рукаві спортивної куртки, виявили та вилучили медичний шприц об`ємом 2 мл. куб., заповнений на 1 мл. куб. наркотичний засобом «опій», який згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10-1120 від 25.05.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований; маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0414 г., який ОСОБА_7 придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням ЗУ про кримінальну відповідальність, виключивши із вироку суду потрійне призначення покарання за ч.2 ст.309 КК України. Вказує, що ОСОБА_7 слід вважати засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.1 ст.263 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки і на підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно, призначити покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та доповнила її, і вимагала вирок суду 1-ї інстанції змінити виключивши з нього потрійне призначення покарання за ч.2 ст.309 КК України, та скасувати ухвалу суду про виправлення описки як незаконну, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, вивчивши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляції, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України не оспорює.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора в апеляції про застосування судом першої інстанції закону, що не підлягав потрійному застосуванню в частині призначення покарання за ч.2 ст.309 КК України.
Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону , який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш сурового покарання ніж передбачено відповідно статтею закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.20 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статі (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Як убачається з вироку суду 1-ї інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 скоїв три епізоди правопорушень які кваліфікуються за ч.2 ст.309 КК України та призначив покарання за кожен епізод окремо, що не відповідає вимогам діючого законодавства, таким чином вирок суду 1-ї інстанції відносно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, таким чином судова колегія вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду, про те, що ОСОБА_7 повторно скоїв злочин у сфері незаконного поводження з бойовими припасами, оскільки такої кваліфікуючій ознаки не передбачено диспозицією ст.263 КК України.
Судова колегія вважає за необхідне скасувати ухвалу суду 1-ї інстанції від 14 липня 2015 року якої внесені виправлення до вступної, мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку, так як відповідно до ст.379 КПК України суд має право виправити допущені в судовому рішенні описки та очевидні арифметичні помилки, а не змінювати вирок.
При перевірці матеріалів кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.1 ст.263 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточно, призначити покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 вказівку на те, що ОСОБА_7 повторно скоїв злочин у сфері незаконного поводження з бойовими припасами.
Ухвалу Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 липня 2015 року про виправлення описки вироку відносно ОСОБА_7 скасувати.
На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді