АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего судьи Пистун А А.
судей Шевченко НА., Мажары С.Б.
с участием прокурора Буйленковой И.М.
осужденного ОСОБА_1
рассмотрев 01 декабря 2011 года в открытом судебном заседании в г.Кривом Роге уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_1 на приговор суда Терновского района г. Кривого Рога от 04 октября 2011 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданин Украины, украинец, ранее судимый: 14.02.2002 года по ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.1 УК Украины к 3 годам лишения свободы, освобожден 13.10.2004 года по отбытию наказания
- ч.2 ст. 307 УК Украины к 6 годам лишения свободы, с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества;
- ч.2 ст.309 УК Украины к 3 годам лишения свободы.
На основании ч.1 ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено наказание в виде 6 лет лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества.
Приговором суда ОСОБА_1 признан виновным в том, что он, повторно, находясь в неустановленном следствием месте, в неустановленное следствием время, незаконно приобрел с целью последующего сбыта, особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный в неустановленном следствием количестве, которое незаконно хранил при себе с целью последующего сбыта.
14 сентября 2009 года примерно в 15.10 часов ОСОБА_1, находясь возле 3-го подъезда дома №2 по улице Федоренко в Терновском Районе г. Кривого Рога, незаконно сбыл ОСОБА_2, проводившему оперативную закупку наркотического средства , жидкость объемом 2 мл., содержащую согласно заключения судебно-химической экспертизы № 58/10-1000 от 23 октября 2009 года, опий ацетилированный , количество которого в пересчете на сухую массу составило 0,08 г., получив от ОСОБА_2 в качестве оплаты деньги в сумме 60 гривен, которые были ранее помечены для проведения оперативной закупки наркотического средства.
Повторно, ОСОБА_1 находясь в неустановленном следствием месте в неустановленное следствием время, незаконно приобрел с целью последующего сбыта особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, в общем количестве 9.6 мл., которое незаконно хранил по месту своего проживания в квартире по адресу: ул. Щербакова 6/2 в г. Кривом Роге, с целью последующего сбыта.
15 сентября 2009 года, примерно в 16.30 часов ОСОБА_1, находясь возле 1-го подъезда дома № 6 по улице Щербакова в г. Кривом Роге, незаконно сбыл ОСОБА_3. проводившему оперативную закупку наркотического средства, жидкость объемом 2 мл., содержащую согласно заключения судебно-химической экспертизы № 58/10-1000 от 23 октября 2009 года, опий ацетилированный , количество которого в пересчете на сухую массу составило 0,08 г., получив от ОСОБА_3, в качестве оплаты деньги в сумме 60 грн., которые были ранее помечены и переданы ОСОБА_3 для проведения оперативной закупки наркотического средства.
15 сентября 2009 года, примерно в 17.00 часов, преступные действия ОСОБА_1, были пресечены сотрудниками милиции, которые в период времени с 17.00 часов по 17.55 часов, в ходе проведения осмотра квартиры АДРЕСА_1, где проживает ОСОБА_1, в комнате указанной квартиры обнаружили и изъяли:
- медицинский флакон, с жидкостью объемом 6,5 мл., содержащий согласно заключения судебно-химической экспертизы № 58/10-1000 от 23 октября 2009 года опий ацетилированный, количество которого в пересчете на сухую массу составило 0,26 грамм;
- пластмассовый шприц, градуированный до отметки 2 мл., с жидкостью объемом 1 мл, содержащий согласно заключения судебно-химической экспертизы № 58-10-1000 от 23 октября 2009 года опий ацетилированный, количество которого в пересчете на сухую массу составило 0,04 грамма;
- пластмассовый шприц, градуированный до отметки 2 мл., с жидкостью объемом 0,1 мл., содержащий согласно заключения судебно-химической экспертизы № 58-10-1000 от 23 октября 2009 года опий ацетилированный, количество которого в пересчете на сухую массу определить не представилось возможным, ввиду следовых количеств вещества, предоставленного на исследование.
Таким образом, 15 сентября 2009 года в период с 17.00 часов до 17.55 часов в ходе проведения осмотра квартиры АДРЕСА_2, сотрудниками милиции было обнаружено и изъято принадлежащее ОСОБА_1 особо опасное наркотическое средство опий ацетилированный, общим объемом 7.6 мл, которое в пересчете на сухую массу составляет 0,30 г, которое ОСОБА_1 незаконно хранил по месту своего проживания с целью последующего незаконного сбыта.
Кроме этого, повторно ОСОБА_1 в неустановленное следствием время, в неустановленном следствием месте, незаконно приобрел с целью личного употребления без цели сбыта - наркотическое средство каннабис (марихуана) высушенный массой 16,53 грамм, которое незаконно хранил по месту своего проживания в квартире по адресу: улица Щербакова 6-2 в г. Кривом Роге, без цели сбыта.
15 сентября 2009 года, в период с 17.00 часов до 17.55 часов в ходе проведения осмотра квартиры № 2 дома № бпо улице Щербакова в г. Кривом Роге, где проживает ОСОБА_1, сотрудниками милиции был обнаружен и изъят принадлежащий ему пакет, содержащий согласно заключения судебно-химической экспертизы № 58/10-999 от 3 ноября 2009 года, особо опасное наркотическое средство - каннабис (марихуана), высушенный, массой 16,53 грамма, которое ОСОБА_1 незаконно хранил по месту своего проживания без цели сбыта.
В измененной апелляции прокурор, принимавший участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не оспаривая виновности осужденного и правильности квалификации его действий, просит приговор суда изменить, исключить из мотивировочной части приговора указание суда , при назначении наказания осужденному ОСОБА_1, на повторность совершения преступлений им , то есть на рецидив преступлений, при этом судом не было учтено , что данное обстоятельство относится к квалифицирующим признакам состава преступления и уже было учтено при квалификации действий осужденного ОСОБА_1 по ст.ст.307 ч.2,309 ч.2 УК Украины и следовательно не может учитываться судом при назначении наказания осужденному .
Осужденный, в своей апелляции просит приговор суда отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, считает приговор незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушениями уголовно-процессуального законодательства Украины.При этом указывает о том,что он не совершал преступлений , за которые был осужден , а наркотические средства , которые были изъяты у него по месту жительства , ему были подброшены его знакомым ОСОБА_4, с которым он познакомился , когда лечился по метадоновой программе, так как он добровольно отказался от приема наркотиков и одним из понятых , который принимал участие при проведении обыска в его квартире .ОСОБА_4 часто бывал у него дома, оставался в квартире с его мамой. 14.09.2009 года ОСОБА_4 также приходил к нему домой, принес продукты питания. Наркотические средства он никому не продавал , а материалы уголовного дела были сфальцифицированы сотрудниками милиции. Обыск в его квартире также проводился с нарушениями норм уголовно-процессуального законодательства.Досудебное следствие также было проведено с нарушениями требований УПК , так как следователь отказался показать ему , изъятые у него дома вещественные доказательства , деньги , повторно провести дактилоскопическую экспертизу.
В поданных к апелляции дополнениях , осужденный ОСОБА_1, также указывает, что в ходе проведения досудебного следствия и в судом были допущены нарушения норм уголовно-процессуального законодательства , о чем он неоднократно писал жалобы в Генеральную прокуратуру.Судом необоснованно не были приняты во внимания показания свидетеля ОСОБА_5, его матери , которая присутствовала при проведении обыска и подтвердила , что в квартире не было никаких наркотических средств, а флакон с жидкостью был подброшен в квартиру .
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, мнение прокурора, который поддержал измененную апелляцию прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции и просил изменить приговор суда по основаниям , указанным в измененной апелляции прокурора, а апелляцию осужденного -оставить без удовлетворения, пояснения осужденного ОСОБА_1, который поддержал поданную им апелляцию, дополнения к ней и просил отменить приговор суда , так как он никому не сбывал наркотические средства , а найденные у него в ходе обыска наркотические средства и деньги ему не принадлежат и были подброшены ему, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия считает, что измененная апелляция прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции подлежит удовлетворению , а апелляция осужденного ОСОБА_1 не подлежит удовлетворения по следующим основаниям.
Доводы в апелляции осужденного ОСОБА_1 о том, что он незаконно осужден судом по ч.2 ст.307 и ч.2 ст.309 УК Украины , так как он указанных преступлений не совершал, являются необоснованными и полностью опровергаются собранными по делу доказательствами в их совокупности, которым суд дал надлежащую оценку в приговоре.
Так, выводы суда о виновности ОСОБА_1 в незаконном , приобретении и хранении как с целью сбыта , так и без цели сбыта особо опасного наркотического средства, а также в незаконном сбыте особо опасного наркотического средства при обстоятельствах изложенных в приговоре, основаны на рассмотренных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.
Так, из материалов уголовного дела следует,что 14.09.2009 года и 15.09.2009 года были проведены оперативные закупки наркотических средств у осужденного ОСОБА_1 , в ходе проведения которых 14.09.2009 года ОСОБА_1 сбыл ОСОБА_2 2 мл. наркотического средства - опия ацетилированного , за что последний заплатил ему 60 гривен и 15.09.2009 года ОСОБА_1 сбыл ОСОБА_3 2 мл. опия ацетилированного , за что получил в качестве оплаты 60 грн. (л.д.5,6,8,17,18 ,20 т.1).
Допрошенные в ходе проведения досудебного следствия свидетели ОСОБА_2 и ОСОБА_3 также пояснили , что они приобретали у ОСОБА_1, которого ранее знали , наркотические средства - опий ацетилированный , в количестве по 2 мл. , за что каждый из них заплатил ОСОБА_1 по 60 грн. ( л.д.46,99 т.1).
Также свидетели ОСОБА_2 и ОСОБА_3 при предъявлении им фотоснимков, опознали осужденного ОСОБА_1, как лицо^ у которого они приобретали наркотические средства 14.09.2009 года и 15.09.2009 года ( л.д.70,100 т.1).
Данные ими показания свидетели ОСОБА_2 и ОСОБА_3 также полностью подтвердили при допросе их в судебном заседании (л.д. 10 т.2).
Кроме того , согласно заключения судебно-химической экспертизы ( л.д. 103-107 т.1) , предоставленные на экспертизу жидкости , изъятые у осужденного ОСОБА_1, объемом 0,5 мл. и 6 мл., добровольно выданные ОСОБА_2 , объемом 1,5 мл. и ОСОБА_3, объемом 1,5 мл., однородны по виду и составу.
Также не могут быть приняты во внимание и ссылки в апелляции осужденного ОСОБА_1 о том,что наркотические средства , которые были изъяты у него по месту жительства , были подброшены ему в квартиру , так как они опровергаются заключением судебно-дактилоскопической экспертизы ( л.д.92-97 т.1), из которой следует,что на медицинском флаконе, в котором находилось наркотическое средство , изъятом 15.09.2009 года в ходе осмотра АДРЕСА_3 , где проживает ОСОБА_1 были обнаружены следы пальцев рук, среднего и безымянного, осужденного ОСОБА_1
Допрошенные как в ходе досудебного следствия ( л.д.44-45, 72-73 т.1) , так и в судебном заседании ( л.д. 8 об.-9,10 об.-11 т.2) свидетели ОСОБА_6 и ОСОБА_7 пояснили , что они были приглашены сотрудниками милиции в качестве понятых при проведении оперативных закупок 14.09.2009 года и 15.09.2009 года , наркотических средств у осужденного ОСОБА_1, а также присутствовали при проведении обыска в АДРЕСА_4 роге , где проживает ОСОБА_1 и в ходе проведения осмотра в указанной квартире были обнаружены денежные купюры , которые были помечены сотрудниками милиции при проведении оперативной закупки , а также были обнаружены два медицинских шприца, в одном из которых находилось вещество коричневого цвета и полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения , а на шкафу в комнате был обнаружен медицинский флакон , в котором также находилась жидкость коричневого цвета и медицинские шприцы и флакон в их присутствии были обработаны дактилоскопическим порошком.
Данные ими показания свидетели ОСОБА_6 и ОСОБА_7 также подтвердили и в ходе проведения очной ставки с осужденным ОСОБА_1 ( л.д.53,74 т.1).
Из материалов уголовного дела следует,что осмотр в квартире АДРЕСА_5 , в которой проживает осужденный ОСОБА_1 был проведен в соответствии с требованиями ст.ст. 190-191 УПК Украины, о чем был составлен протокол осмотра ( л.д.24-30 т.1) и нарушений требований уголовно-процессуального законодательства при проведении осмотра , на которые указывает в своей апелляции осужденный ОСОБА_1п. установлено не было.
Доводы в апелляции осужденного ОСОБА_1 о том.что в ходе досудебного следствия со стороны работников СБНОН Терновского района гор.Кривого Рога допускались недозволенные методы ведения досудебного следствия, коллегия судей считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению , так как данные доводы проверялись судом и не нашли своего подтверждения , в связи с чем в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников СБНОН Терновского района гор.Кривого Рога было отказано ( л.д.212-213 т. 1).
Судом первой инстанции обоснованно не были приняты во внимание показания свидетеля ОСОБА_5, которая является матерью осужденного ОСОБА_1, так как данные ею показания полностью опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств.
Как следует из материалов дела и протокола судебного заседания, судом исследованы все обстоятельства, которые могли иметь значение для дела, судом рассматривались и разрешались все заявленные осужденным ходатайства. Неполноты, существенных нарушений в ходе судебного следствия требований уголовно-процессуального законодательства, которые бы являлись основаниям для отмены приговора, проверкой материалов дела не выявлено.
Поэтому преступные действия ОСОБА_1 правильно квалифицированы судом по ст.ст. 307 ч.2,309 ч.2 УК Украины.
Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям ст. 65 УК Украины. Как следует из приговора, при определении вида и размера наказания осужденному, суд учел степень тяжести совершенного преступления, данные о личности виновного , и суд правильно дав оценку отягчающим и смягчающим обстоятельствам по делу назначил осужденному наказание необходимое и достаточной для его исправления, в связи с чем коллегия не усматривает оснований для смягчения назначенного судом наказания.
При этом коллегия судей считает обоснованными и подлежащими удовлетворению ссылки в измененной апелляции прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции о том,что из мотивировочной части приговора необходимо исключить указание суда , при назначении наказания осужденному ОСОБА_1, на повторность совершения преступлений им , то есть на рецидив преступлений.
В соответствии со ст.67 ч.4 УК Украины в случае , если обстоятельства , которые отягчают наказание , предусмотрены как признаки состава преступления, которые влияют на квалификацию действий осужденного , суд не может еще раз учитывать их при назначении наказания , как отягчающие наказание.
Однако данное обстоятельство судом не было учтено и не было принято во внимание , что данное обстоятельство уже было учтено при квалификации действий осужденного ОСОБА_1 по ст.ст.307 ч.2,309 ч.2 УК Украины и следовательно не может повторно учитываться судом при назначении наказания осужденному .
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, судебная коллегия,-
Измененную апелляцию прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции - удовлетворить , апелляцию осужденного ОСОБА_1 -оставить без удовлетворения, а приговор суда Терновского района гор. Кривого Рога Днепропетровской области от 4 октября 2010 года в отношении ОСОБА_1, осужденного по ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 УК Украины - изменить.
Исключить из мотивировочной части приговора, при определении размера наказания осужденному ОСОБА_1, указание суда на повторность совершенных преступлений.
В остальной части приговор суда оставить без изменения.
Судьи апелляционного суда:
Категория ст.307ч.2 ,309 ч.2 УК Украины Докладчик судья Пистун А.А.