Апеляційний суд Чернівецької області
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Чернівці 23 лютого 2010 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого Петлюка В.І.

суддів Колотила О.О., Кифлюка В.Ф.

при секретарі Чевка А.Г.

за участю прокурора Сулятицького І.С.

та адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької області ОСОБА_3 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 червня 2009 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2 та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, непрацюючого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України

засуджено за ст. ст. 189 ч. З, 69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна без конфіскації його житла.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_4 залишено попередню - заставу. Строк відбуття покарання визначено обраховувати з дня затримання, зарахувавши в строк відбуття покарання час його утримання під вартою з 19 по 29 серпня 2007 року.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_7, не

Справа № 11-556/2009р. Головуючий у І інстанції Кирилюк Л.К.

Категорія ст. 189 ч.3 КК України Доповідач Петлюк В.І.

одруженого, не працюючого, раніше судимого:

-22.03.2004 року Шевченківським райсудом м. Чернівці за ст.ст. 185 ч.З, 75,76 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік;

-02.07.2004 року Шевченківським райсуду м. Чернівці за ст.ст. 190 ч.І, 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Згідно постанови Сокирянського районного суду Чернівецької області від 20.04.2007 року звільнений умовно-достроково на 11 місяців 20 днів;

- засуджено за ст. 189 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна, за виключенням житла.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначеного покарання і покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 02.07.2004 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна, за виключенням житла.

ОСОБА_6, 16

листопада ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_9, росіянина, громадянина України, з професійно-технічною освітою розлученого, має на утриманні неповнолітню дитину, працюючого системним

адміністратором МПП «Іванюк», раніше судимого:

-16.11.2.006 року Шевченківським райсудом м. Чернівці за ст.ст. 186 ч.2, 75,76 КК України до 4 років позбавлення волів, з іспитовим строком на 1 рік;

Постановою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 11.10.2007 року звільнення від відбування покарання умовно - скасовано;

засуджено за ст. 189 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому на праві власності майна, за виключенням житла.

На підставі ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Шевченківського райсуду м. Чернівці від 16.11.2006 року та остаточно до відбуття визначено 6 років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому на праві власності майна, за виключенням житла.

Міра запобіжного заходу засудженим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишена попередня - утримання під вартою. Строк відбуття покарання обраховано ОСОБА_7 з 04.12.2008 року, ОСОБА_9 з 31.12.2008 року.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Повернуто заставодавцю ОСОБА_10 внесену заставу в сумі 17134 грн.

За цим вироком ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_8 визнані винуватими та засуджені за те, що вони, за попередньою змовою між собою, та з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вимагали у ОСОБА_11 4000 доларів США, що становило суму 20122,68 грн., а 19 серпня 2007 року шляхом вимагання заволоділи частиною цих коштів потерпілого ОСОБА_12 в сумі 7500 грн. заподіявши останньому значної матеріальної шкоди.

В апеляції прокурор відділу підтримання державного обвинувачення в

судах прокуратури Чернівецької області порушує питання про скасування вироку в частині призначення міри покарання та постановления нового вироку у звязку з призначенням підсудним надто м'якої міри покарання, яка не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особам винних.

Зокрема, в апеляції зазначено, що правильно встановивши фактичні обставини справи та давши їм вірну юридичну оцінку, суд разом з тим неправильно визначив обставини, які помякшують та обтяжують покарання, недостатньо врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особу кожного.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_4, суд не врахував, що він притягувався до кримінальної відповідальності та реально відбував міру покарання, умисно скоїв злочин проти власності, вчинений ним злочин відноситься до категорії тяжких, вину у скоєному не визнав, завдані збитки не відшкодував, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, у вчиненому не розкаявся, тобто у суду не було підстав для застосування відносно ОСОБА_4 вимог ст. 69 КК України.

При призначені міри покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом не було враховано, що останні раніше вже були судимі за скоєння саме умисних злочинів, і в період іспитового строку та умовно-дострокового звільнення знову вчинили умисний злочин проти власності, який відноситься до категорії тяжких, у відповідності до вимог ст. 12 КК України. Тільки підсудний ОСОБА_7 відшкодував завдані збитки потерпілому.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав апеляцію про необхідність скасування вироку в частині призначення міри покарання, провівши часткове судове слідство, вислухавши пояснення підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_13, які вважають, що вирок суду як законний слід залишити без зміни а апеляцію без задоволення, перевіривши матеріали справи та

обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду підлягає

частковому скасуванню в частині призначення покарання підсудному ОСОБА_4

В.В. у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання особі підсудного та тяжкості вчиненого ним злочину, внаслідок його мякості.

Приходячи з такого висновку колегія суддів виходить з наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_4, ОСОБА_7 ОСОБА_8 у вимаганні передачі чужого майна з погрозою застосування насильства над потерпілим, за попередньою змовою групою осіб з погрозою вбивства, що завдало потерпілому значної шкоди, поєднано з насильством небезпечним для життя чи здоровя особи, а ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ще й повторно відповідає фактичним обставинам справи, підтвердженим наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку.

Кваліфікація дій засуджених за ст.189ч.3 КК України відповідає фактичним обставина і в апеляційній скарзі не оскаржується.

Оскільки в апеляції прокурора порушено питання про скасування вироку зв'язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, колегія суддів керуючись п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2009 року "Про практику постановлення судами вироків (постав) при розгля кримінальних справ в апеляційному порядку", не наводить докази на підтвердження винуватості підсудних у вчинені інкримінованого злочину та правильності кваліфікації їх дій.

Разом з тим, визнаючи ОСОБА_4 винуватим за обставин, зазначених у вироку, районний суд при вирішенні питання про призначення міри покарання не врахував вимог ст. 65 КК України і призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі винуватого та обставинам, що помякшують і обтяжують відповідальність і є явно не справедливим внаслідок м'якості. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції порушив вимоги вищевказаного закону та вимоги ст. 69 КК України і призначив засудженому покарання нижче від нижчої межі встановленої санкцією ст. 189 ч.З КК України.

Виходячи із змісту ст.69 КК України призначення більш мякого покарання, ніж передбачено Законом можливе лише в тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що помякшують покарання настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції було явно недоцільним.

Застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_4 покарання суд мотивував тим, що останній частково розкаявся у вчиненому добровільно відшкодував шкоду потерпілому, злочин, вчинений останнім згідно ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, однак наслідки, які наступили, не є тяжкими. При цьому суд визнав наведені обставини такими, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Однак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково врахував ОСОБА_4 як помякшуючу обставину часткове визнання ним своєї вини, оскілки з його показів, які він давав як під час досудового, так і судового слідства в суді 1-ї інстанції та при частковому слідстві в апеляції вбачається, що ОСОБА_4 вини своєї не визнав та у вчиненому не розкаявся.

Крім того, районним судом помилково враховано як помякшуючу обставину ОСОБА_4 добровільне відшкодування шкоди потерпілому, в той час, як відшкодування шкоди було здійснено не внаслідок добровільного волевиявлення ОСОБА_4 та не ним самим, а підсудним ОСОБА_7, що свідчить також про те, що він не розкаявшись у вчиненому, продовжуватиме свою злочинну діяльність.

За таких обставин застосування до ОСОБА_4, при призначенні йому покарання, ст. 69 КК України є неможливим, оскільки це не відповідає загальним засадам призначення покарання.

З огляду на наведене, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_4, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винуватого, колегія суддів прийшла до висновку про те, що за таких обставин вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_4 покарання підлягає скасуванню.

Враховуючи, що на утримання ОСОБА_4 є неповнолітня дитина, колегія суддів вважає, що йому за ст.189ч.3 КК України слід призначити мінімальне покарання у виді позбавлення волі, яке визначено цим законом, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Разом з тим, враховуючи суспільну небезпечність вчиненого злочину, а також дані про особу ОСОБА_4, колегія суддів вважає, що при призначенні йому покарання слід застосувати і додаткове покарання у виді конфіскації всього майна яке належить йому на праві власності за виключенням житла.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 323-325, 332-335, 365, 366, 367 373, 378 ч.І п.2 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької області ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 червня 2009 року щодо ОСОБА_4 в частині призначеного йому покарання за ст.189ч.З КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України

- скасувати.

Призначити ОСОБА_4 за ст. 189 ч.3 КК України покарання у виді 5 (пяти) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна, за виключенням житла.

Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити утримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_4 обчислити з 08 вересня 2009 року.

В строк відбуття покарання ОСОБА_4 зарахувати строк тримання його під вартою з 19 по 29 серпня 2007 року.

В решті частині вирок щодо ОСОБА_4 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду Чернівецької області може бути оскаржено в касаційному порядку до колегії суддів судової палати Верховного Суду України з кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення вироку, а засудженим ОСОБА_4 протягом такого ж строку з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий В.І. Петлюк

Судді О.О. Колотило

ОСОБА_14