Номер провадження 1-кп/754/21/16
Вирок
Іменем України
08 лютого 2016 року Деснянський районний суд м. Києва в складі :

судді - ОСОБА_1

при секретарях - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі:

прокурорів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0014503 відносно обвинуваченого

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, працюючого продавцем-консультантом «Фірма Оріфлейм», одруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , в силу ст..89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.307ч.2 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому що він у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб незаконно придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який став зберігати з метою подальшого збуту.

Так, 28.02.2014 року о 17.00год. ОСОБА_8 перебуваючи в лісі поблизу вул. Волкова,8 в м. Києві, під час проведення першого етапу негласної слідчої(розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, за попередньою домовленістю, зустрівшись з законспірованою особою з псевдонімом « ОСОБА_9 » незаконно збув останньому за 240грн. особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці.

В подальшому, 28.02.2014 року в період часу з 17год.26хв. до 17год.36хв. за адресою м. Київ, проспект Лісовий,15, у особи з псевдонімом « ОСОБА_9 » слідчим Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві за участю понятих вилучено медичний ін`єкційний шприц з рідиною коричневого кольору в середині, який ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_8 під час першого етапу оперативної закупки.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві №89 від 03.03.2014 року надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 3,06г. вилучена 28.02.2014 року у « ОСОБА_9 » містить особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,245г. Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року(редакція від 17.01.2013 року) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» віднесений до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, 04.03.2014 року у період часу з 15год.00хв. по 16год.35хв. ОСОБА_8 перебуваючи в лісі поблизу вул. Волкова,8 в м. Києві, під час проведення другого етапу негласної слідчої(розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторний незаконний збут особливо-небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, за попередньою домовленістю, зустрівшись з законспірованою особою за псевдонімом « ОСОБА_10 » повторно незаконно збув останньому за 240грн. особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, що знаходився в медичному ін`єкційному шприці.

В подальшому, 04.03.2014 року о 16год.40хв. за адресою м. Київ, вул. Жукова,30 у особи з псевдонімом « ОСОБА_10 » слідчим Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві за участю понятих вилучено медичний ін`єкційний шприц з рідиною коричневого кольору, яку ОСОБА_8 раніше повторно незаконно збув під час під час проведення другого етапу оперативної закупки.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві №93 від 06.03.2014 року надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 3,03г. вилучена 04.03.2014 року у « ОСОБА_10 » містить особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,368г. Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року(редакція від 17.01.2013 року) «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» віднесений до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст.307ч.2 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконному збуті особливо-небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не визнав, вказав, що кримінальне провадження щодо нього сфабриковане, оскільки він наркотичні засоби не збував. Вказав, що у 2014 році він вживав систематично наркотичні засоби. На той час він співпрацював з працівниками ВБНОН Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві, приймав участь у проведенні оперативних закупок та був понятим. В подальшому він повідомив працівникам міліції, що відмовляється з ними співпрацювати, оскільки має намір більше не вживати наркотичні засоби. 28.02.2014 року він зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_11 , щоб придбати наркотичний засіб опій ацетильований. Вони часто до цього дня придбавали наркотичні засоби у особи на прізвисько « ОСОБА_12 », сплачували кошти через термінал, після чого той казав, де знаходиться наркотичний засіб. В той день, 28.02.2014 року він разом з ОСОБА_13 скинули через термінал особі на прізвисько « ОСОБА_12 » гроші в сумі 500грн., з яких 250грн. були його, а 250грн. були ОСОБА_13 . Після цього, зателефонував « ОСОБА_12 » та сказав, де саме в лісі на Лісовому масиві в м. Києві знаходиться наркотичний засіб. Він разом з ОСОБА_13 пішли в ліс, знайшли місце де був захований наркотичний засіб, після чого він, ОСОБА_14 , відлив собі частину наркотичного засобу у шприц та вжив. Інша частина наркотичного засобу була у ОСОБА_13 , однак чи вжив ОСОБА_13 наркотичний засіб він не знає. Після цього вони розійшлись. В день затримання, 04.03.2015 року зранку він зустрівся з ОСОБА_13 , та стали телефонувати особі на прізвисько « ОСОБА_12 » з метою придбати наркотичний засіб опій ацетильований, однак той не відповідав,і вони з ОСОБА_13 розійшлись. В подальшому « ОСОБА_12 » зателефонував йому, та повідомив, що зможе продати йому наркотичний засіб, однак коли прийде його дівчина. Потім знову зателефонував « ОСОБА_12 », призначив зустріч на Лісовому масиві в м. Києві. Він з ним зустрівся, передав гроші в сумі 300грн., після чого той повідомив де знаходиться наркотичний засіб. Потім підійшла дівчина « ОСОБА_15 », з якою він пішов у ліс, знайшли наркотичний засіб, частину якого він перелив собі у шприц два куба, а дівчині залишив три куба. Свою частину наркотичного засобу він вжив, а чи вживала дівчина він не може сказати. Вказав, що 28.02.2014 року та 04.03.2014 року він нікому не збував наркотичний засіб, вони разом придбавали наркотичний засіб та разом його вживали.

В подальшому в ході судових дебатів та відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав, вищевказані покази щодо придбання наркотичних засобів підтвердив та вказав, що придбавав їх кожного разу з метою збуту та в подальшому збував їх особам вказаним у обвинувальному акті. Крім цього зазначив, що свою вину визнає лише за для того, щоб судом йому було призначено покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , показала, що вона проживає у Голосіївському районі м. Києва, знає ОСОБА_8 та його брата. Вказала, що вона не розуміє чому її викликали свідком у даному кримінальному провадженні, оскільки вона не знала, що ОСОБА_8 збуває наркотичні засоби, свідком вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення вона не була.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав, що він був запрошений працівниками міліції бути понятим при вилученні у особи наркотичного засобу. Вказав, що в його присутності та присутності іншого понятого у ОСОБА_8 було вилучено шприц з коричневою рідиною. Чи вилучались кошти він не пам`ятає. Після складання протоколу їх було ознайомлено з його змістом, його в подальшому він підписав.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показав, що перебуваючи на Лісовому масиві в м. Києві він був запрошений працівниками міліції при вилученні у особи наркотичного засобу. Коли він підійшов, особа перебувала біля автомобіля, а потім повела всіх в ліс, де показав яму, в якій був захований флакончик з наркотичним засобом, при цьому вказав, що наркотичний засіб він придбав у іншого наркомана. В подальшому флакончик було опечатано, складено протокол, з яким він ознайомився та підписав. Вказав, що не може згадати чи вилучався у особи при цьому шприц.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_19 , оперуповноважений УБОЗ м. Києва, показав, що в рамках кримінального провадження він, будучи оперуповноваженим ВБНОН Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві, приймав участь у проведенні першого етапу негласної слідчої(розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. 28.02.2014 року у його присутності в кабінеті №301 Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві був проведений огляд особи під псевдонімом « ОСОБА_9 ». В ході огляду у « ОСОБА_9 » нічого не було вилучено, після чого було вручено останньому грошові кошти в сумі 240грн., з яких перед цим були зняті ксерокопії. Далі вони поїхали на АДРЕСА_2 , де « ОСОБА_9 » вийшов з автомобіля та пішов на зустріч з ОСОБА_8 в бік лісу. Потім, через деякий час « ОСОБА_9 » повернувся до автомобіля, вони від`їхали на АДРЕСА_3 , де в присутності понятих у « ОСОБА_9 » було вилучено шприц з наркотичним засобом опій ацетильований. Вказав, що він не був очевидцем придбання « ОСОБА_9 » наркотичного засобу у ОСОБА_8 , стверджує це лише зі слів « ОСОБА_9 ».

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_20 , оперуповноважений ВБНОН Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві, показав, що в рамках кримінального провадження він приймав участь у проведенні першого та другого етапу негласної слідчої(розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. В ході першого етапу, 28.02.2014 року він був присутнім при врученні особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » грошових коштів в сумі 240грн. Далі вони поїхали на АДРЕСА_2 , де « ОСОБА_9 » вийшов з автомобіля та пішов на зустріч з ОСОБА_8 в бік лісу. Потім, через деякий час « ОСОБА_9 » повернувся до автомобіля, вони від`їхали на АДРЕСА_3 , де в присутності понятих у « ОСОБА_9 » було вилучено шприц з наркотичним засобом опій ацетильований. В ході другого етапу, 04.03.2015 року він був присутнім при врученні особі під псевдонімом « ОСОБА_10 » грошових коштів в сумі 240грн. Далі вони поїхали на АДРЕСА_2 , де « ОСОБА_10 » вийшов з автомобіля та зустрівся біля зупинки громадського транспорту з ОСОБА_8 та пішли в бік лісу. Потім, через деякий час « ОСОБА_10 » повернувся до автомобіля, вони від`їхали на АДРЕСА_4 , де в присутності понятих у « ОСОБА_10 » було вилучено шприц з наркотичним засобом опій ацетильований. Вказав, що він не був очевидцем збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 . Він був присутній при затриманні ОСОБА_8 , в ході якого у останнього було вилучено шприц з наркотичною сировиною та грошові кошти.

Допитаний в судовому засіданні в режимі відеоконференції « ОСОБА_9 » показав, що знаючи що ОСОБА_8 здійснює торгівлю наркотичними засобами, він прийшов до Голосіївсього РУГУ МВС України в м. Києві де звернувся з відповідною заявою. На пропозицію працівників міліції про викриття дій ОСОБА_8 він погодився. 28.02.2014 року в приміщенні Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві йому було вручено грошові кошти в сумі 240грн. а також сумку, яка була облаштована відеокамерою. Він зателефонував ОСОБА_8 та домовився про зустріч для придбання наркотику. Разом з працівниками міліції, на автомобілі, він поїхав на вул. Волкова в м. Києві, де в подальшому біля зупинки біля торгового комплексу він зустрівся з ОСОБА_8 та передав йому гроші. Після цього, ОСОБА_8 пішов у ліс, метрів 20-25, перелив з більшого шприца в менший частину наркотичного засобу та передав йому, після чого він пішов назад до автомобіля, де перебували працівники міліції, з яким він поїхав на проспект Лісовий в м. Києві, де у нього було вилучено наркотичний засіб, який він придбав у ОСОБА_8 .

Допитаний у судовому засіданні в режимі відеоконференції свідок « ОСОБА_10 » показала, що вона добровільно з`явилась до Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві із заявою, що ОСОБА_8 займається збутом наркотичних засобів та погодилась викрити ОСОБА_8 04.03.2014 року їй зателефонував ОСОБА_8 та запропонував придбати опій ацетильований. В цей день, в приміщенні Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві їй було вручено грошові кошти в сумі 240грн. та сумку, яка була облаштована відеокамерою. В подальшому вона разом з працівниками міліції поїхали на вул. Волкова, де вона зустрілась з ОСОБА_8 . Пройшовши біля зупинки вони пішли в бік ліку, зайшли приблизно 40 метрів. В лісі вона передала ОСОБА_8 гроші, на що той біля дерева дістав з кишені штанів шприц та перелив наркотичний засіб в інший шприц, та передав їй. Після цього вона повернулась до службового автомобіля де її чекали працівники міліції, та в подальшому вилучили наркотичний засіб опій ацетильований, який вона придбала у ОСОБА_8 .

На обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення сторона обвинувачення також посилається на наступні письмові докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом, а саме
- клопотання слідчого СВ Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_21 прокурору прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_22 від 12 грудня 2013 року про дозвіл на проведення негласної слідчої(розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
- клопотання слідчого СВ Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_23 , погоджене прокурором, до Голови Апеляційного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи.
- доручення слідчого СВ Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_23 на ім`я начальника Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві від 11 січня 2014 року, про надання доручення відділу ВБНОН Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві проведення негласних слідчих(розшукових) дій.
- протокол про результати контролю вчинення злочину від 28.02.2014 року.
- протокол огляду предмету, флеш накопичувача марки «Transcend Micro SD 4GB» з маркуванням А926835725 від 25 квітня 2014 року.
- протокол огляду місця події від 28.02.2014 року, згідно якого було вилучено по проспекту Лісовому,15 в м. Києві у « ОСОБА_9 » медичний шприц 5мл., з рідиною коричневого кольору 3мл. всередині.
- постанова слідчого Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_24 від 01.03.2014 року про призначення хімічної експертизи.
- висновок експерта №89 від 03.03.2014 року, згідно якого надана дослідження рідина коричневого кольору, містить опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг, яких заборонено. Маса опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину становить 0,245г.
- протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 28.03.2014 року, згідно якого « ОСОБА_9 » впізнав на фотознімку №2 ОСОБА_8 , як особу яка збула йому наркотичний засіб.
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.03.2014 року.
- протокол огляду предмету, флеш накопичувача марки «Transcend Micro SD 4GB» з маркуванням А972302977 від 25 квітня 2014 року.
- протокол огляду місця події від 04.03.2015 року, згідно якого було вилучено по вул. Жукова,30 в м. Києві у « ОСОБА_10 » медичний шприц 5мл., з рідиною коричневого кольору 3мл. всередині.
- постанова слідчого Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_25 від 05.03.2014 року про призначення хімічної експертизи.
- висновок експерта №93 від 06.03.2014 року в рідині, що міститься в шприці, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій. Маса опію ацетильованого(у перерахунку на суху речовину) становить 0,368г.
- протокол огляду місця події від 04.03.2015 року, згідно якого було вилучено по вул. Волкова,4 в м. Києві у ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 244грн. Далі огляд місця події було зупинено, учасники направились в ліс навпроти зазначеної адреси, де на відстані 100 метрів було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5мл. в якому знаходиться речовина коричневого кольору об`ємом 1,5мл., а також скляна пляшка з рідким нашаруванням.
- ксерокопію постанови слідчого Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_25 від 05.03.2014 року про призначення хімічної експертизи.
- ксерокопію висновку експерта №92 від 11.03.2014 року, згідно якого в рідині, що міститься в шприці, не виявлено наркотичних засобів, психотропних речовин, , їх аналогів, прекурсорів( в межах використаних методів дослідження). На внутрішніх поверхнях пляшечки виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса ацетильованого опію (у перерахунку на суху речовину) становить 0,0004г.
Крім цього, сторона обвинувачення у відповідності до вимог ч.11ст.290 КПК України, як на докази, посилається на додаткові матеріали, а саме постанову прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_26 від 26.03.2014 року про скасування грифу секретності з карт пам`яті «Transcend Micro SD 4GB», а також постанову прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_26 від 12.03.2014 року про скасування грифу секретності з клопотання про отримання дозволу на проведення негласної(розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи №53/6601т від 24.12.2013 року, доручення №53/18т від 11.01.2014 року, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №53/6502т від 13.12.2013 року.

Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості приходить до висновку, що ОСОБА_8 необхідно виправдати на підставі п.2ч.1ст.373 КПК України через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ст.307ч.2 КК України, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст..94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно із ч.2ст.84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року, передбачено, що для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів оперативної закупки.

Підстави проведення оперативної закупки визначаються Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» та Кримінальним процесуальним кодексом України. Порядок проведення оперативної закупки визначається нормативним актом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, погодженим з Генеральною прокуратурою України.

Ці вимоги Закону були порушенні під час досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 307ч.2 КК України.

Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати кримінальному процесуальному кодексу України. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу (ст.ст.7,9 КПК України).
Відповідно до ст.271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.
Згідно зі ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст.271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) повинна містити обов`язкові реквізити, як це передбачено ст.251 КПК України, тобто у вказаному процесуальному документі, складеному від імені прокурора, повинно бути викладено мотивоване рішення або розпорядження, прийняте ним у ході здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення.

Тобто контроль вчинення контролю вчинення злочину у формі оперативної закупки може проводитись виключно за постановою прокурора.

В матеріалах кримінального провадження дана постанова прокурора відсутня, що позбавило суд можливості перевірити наявність, законність та обґрунтованість цієї постанови.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не була предметом відкриття стороні захисту, у відповідності до вимог ст.290 КПК України, прокурор в суді не довів про факт надання доступу до вказаної постанови стороні захисту на стадії досудового розслідування. Посилання на постанову прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відсутні також і у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Сторона захисту надала суду докази(опис матеріалів, із зазначенням найменування таких матеріалів), які свідчать що постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не була предметом доступу під час виконання вимог ст..290 КПК України.

Прокурор в судовому засіданні не довів факту постановлення прокурором постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, до завершення судового розгляду не надав її суду, а отже перевірити законність здійснення та достовірність результатів оперативної закупки в судовому засіданні не уявляється за можливе.

Обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується на результатах отриманих внаслідок оперативної закупки, яка здійснена в порядку контролю за злочином передбаченим п.2 ч.1ст.271КПК України, однак судові не надано жодного доказу законності проведення вказаного заходу, тоді як відповідно до п. 2.3, п. 2.6 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. У постанові при прийняття рішення щодо проведення негласної слідчої(розшукової) дії зазначається строк її проведення.
Згідно ст..86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Таким чином, за відсутності даних про законність здійснення оперативної закупки, клопотання слідчого СВ Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_23 , погоджене прокурором, до Голови Апеляційного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи, доручення слідчого СВ Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_23 на ім`я начальника Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві від 11 січня 2014 року, про надання доручення відділу ВБНОН Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві проведення негласних слідчих(розшукових) дій, протокол про результати контролю вчинення злочину від 28.02.2014 року, протокол огляду предмету, флеш накопичувача марки «Transcend Micro SD 4GB» з маркуванням А926835725 від 25 квітня 2014 року, протокол огляду місця події від 28.02.2014 року, висновок експерта №89 від 03.03.2014 року, протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 28.03.2014 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04.03.2014 року, протокол огляду предмету, флеш накопичувача марки «Transcend Micro SD 4GB» з маркуванням А972302977 від 25 квітня 2014 року, протокол огляду місця події від 04.03.2015 року, висновок експерта №93 від 06.03.2014 року, протокол огляду місця події від 04.03.2015 року, на які прокурор посилається як доказ обвинувачення, не можуть служити допустимими доказами у справі.
Оскільки недотримано встановленої КПК України процедури проведення оперативної закупки, суд вважає що протокол пред`явлення « ОСОБА_9 » особи для впізнання за фотознімками від 28.02.2014 року, показилегендованих свідків « ОСОБА_9 » та « ОСОБА_10 » були здобуті з порушенням норм КПК України, а тому вони є не допустимим доказом, та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Крім цього, суд вважає що, протокол огляду місця події від 28.02.2014 року, згідно якого було вилучено по проспекту Лісовому,15 в м. Києві у « ОСОБА_9 » медичний шприц 5мл., з рідиною коричневого кольору 3мл. всередині; протокол огляду місця події від 04.03.2015 року, згідно якого було вилучено по АДРЕСА_4 у « ОСОБА_10 » медичний шприц 5мл., з рідиною коричневого кольору 3мл. всередині; протокол огляду місця події від 04.03.2015 року, згідно якого було вилучено по АДРЕСА_5 у ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 244грн. Далі огляд місця події було зупинено, учасники направились в ліс навпроти зазначеної адреси, де на відстані 100 метрів було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5мл. в якому знаходиться речовина коричневого кольору об`ємом 1,5мл., а також скляна пляшка з рідким нашаруванням, слід визнати недопустимим доказом по справі, так як їх отримано не у порядку встановленому КПК України, виходячи з наступного.

За змістом ч.1ст.237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду чи обшуку особи положеннями ст..237 КПК України не передбачено.

Чинний КПК України передбачає вичерпний перелік безпосередніх підстав проведення особисто обшуку, а саме під час затримання особи, у відповідності до вимог ст. 208 КПК України, обшуку особи, відповідно до ст. 236ч.5 КПК України, за добровільною згодою особи, згідно ст. 233ч.1 КПК України.

Як вбачається із протоколу огляду місця події від 28.02.2014 року, а також оглядів місця події від 04.03.2014 року, огляд місцевості, приміщення, речей та документів фактично не проводився, а проводився огляд та обшук осіб « ОСОБА_9 », « ОСОБА_10 », ОСОБА_8 . Таким чином дана процесуальна дія була проведена з суттєвими порушеннями КПК України, а тому усі докази, отримані в ході проведення цих слідчих дій або на підставі речей, вилучених під час її проведення також є недопустимими. Оскільки покази свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були понятими при складанні даних протоколів огляду місця події, стосуються вищевказаних слідчих дій, то суд також визнає їх покази як недопустимі.

Крім цього, відповідно до ст.214 КПК України, слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування визначається керівником органу досудового розслідування. Слідчий невідкладно у письмовій формі повідомляє прокурора про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п`ятою цієї статті.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, досудове розслідування у кримінальному провадженні №0014503 попередня кваліфікація ст.307ч.1 КК України було доручено слідчому Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_21 , про що свідчить повідомлення прокурору про початок досудового розслідування.

Відповідно до постанови прокурора про об`єднання матеріалів в єдине провадження від 25 квітня 2014 року, об`єднані матеріали досудового розслідування були доручені розслідувати слідчому ОСОБА_21 .

У відповідності до матеріалів кримінального провадження, які були долучені прокурором, реєстру матеріалів досудового розслідування, досудове розслідування у кримінальному провадженні №0014503 не доручалось проводити будь-якому іншому слідчому чи слідчій групі, керівником органу досудового розслідування слідча група не утворювалась.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження міститься клопотання слідчого СВ Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_23 , погоджене прокурором, до Голови Апеляційного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи; доручення слідчого СВ Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_23 на ім`я начальника Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві від 11 січня 2014 року, про надання доручення відділу ВБНОН Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві проведення негласних слідчих(розшукових) дій; постанова слідчого Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_24 від 01.03.2014 року про призначення хімічної експертизи; постанова слідчого Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_25 від 05.03.2014 року про призначення хімічної експертизи; ксерокопія постанови слідчого Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_25 від 05.03.2014 року про призначення хімічної експертизи.
Таким чином, в ході досудового розслідування ряд процесуальних рішень у кримінальному провадженні №0014503 були прийняті слідчими ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які не були визначені слідчими для здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Оскільки вищевказаними слідчими були прийняті ряд процесуальних рішень у кримінальному провадженні №0014503, в порушення вимог КПК України, докази на які посилається прокурор, а саме клопотання слідчого СВ Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_23 , погоджене прокурором, до Голови Апеляційного суду м. Києва від 25 грудня 2013 року щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи; доручення слідчого СВ Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_23 на ім`я начальника Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві від 11 січня 2014 року, про надання доручення відділу ВБНОН Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві проведення негласних слідчих(розшукових) дій; постанова слідчого Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_24 від 01.03.2014 року про призначення хімічної експертизи; постанова слідчого Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_25 від 05.03.2014 року про призначення хімічної експертизи; ксерокопія постанови слідчого Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_25 від 05.03.2014 року про призначення хімічної експертизи, суд визнає недопустимими.
Враховуючи, що з клопотанням до Голови Апеляційного суду м. Києва щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи звернулась не уповноважена особа, суд вважає, що усі докази, які були отримані внаслідок проведених негласних дій аудіо-, відео контролю щодо ОСОБА_8 були отримані в порушення вимого КПК України, та вважає їх недопустимими.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з дорученням на ім`я начальника Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві від 11 січня 2014 року, про надання доручення відділу ВБНОН Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві проведення негласних слідчих(розшукових) дій також звернулась не уповноважена особа на ведення досудового слідства, а тому суд вважає, що усі докази, які були відділом ВБНОН Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві отримані внаслідок виконання доручення, як то відібрання осіб, які проводили оперативні закупки у ОСОБА_8 , отримання грошових коштів на проведення оперативної закупки, підготовка та надання завдання УОТЗ ГУМВС України в м. Києві на проведення аудіо-, відео контролю щодо ОСОБА_8 , проведення негласних слідчих (розшукових) дій контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки щодо ОСОБА_8 у два етапи, були отримані в порушення вимог КПК України, а тому вважає їх недопустимими. З врахуванням вищевикладеного, суд визнає недопустимими покази свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , оперуповноважених ВБНОН, які відповідно до доручення здійснювали проведення негласних слідчих(розшукових) дій у справі.
Таким чином усі докази, які були отримані внаслідок вищевикладених слідчих дій та процесуальних рішень, а саме протокол огляду предмету, флеш накопичувача марки «Transcend Micro SD 4GB» з маркуванням А926835725 від 25 квітня 2014 року, висновок експерта №89 від 03.03.2014 року, протокол огляду предмету, флеш накопичувача марки «Transcend Micro SD 4GB» з маркуванням А972302977 від 25 квітня 2014 року, висновок експерта №93 від 06.03.2014 року, висновок експерта №93 від 06.03.2014 року, судом визнано як недопустимі докази, які не мають самостійного доказового значення.
Крім цього в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про наявність дозволу слідчого судді на проведення таких негласних слідчих дій як аудіо-, відеоконтроль за особою. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які матеріали, а прокурором їх не було надано у суді, які б свідчили про результати відеоконтролю за особою, а лише надані протоколи огляду предметів флеш накопичувачів та визнання їх речовими доказами.

Сторона обвинувачення, посилаючись на таємність, відмовилась від надання суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення - відеоконтролю за особою, чим позбавила суд можливості перевірити законність підстав для проведення вказаних негласних слідчих дій у відношенні ОСОБА_8 .

Крім цього, в судовому засіданні прокурор, як на доказ винуватості послався на постанову прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_26 від 26.03.2014 року про скасування грифу секретності у карт пам`яті «Transcend Micro SD 4GB», а також постанову прокурора прокуратури Голосіївського району м. Києва ОСОБА_26 від 12.03.2014 року про скасування грифу секретності з клопотання про отримання дозволу на проведення негласної(розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи №53/6601т від 24.12.2013 року, доручення №53/18т від 11.01.2014 року, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки №53/6502т від 13.12.2013 року.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вищевказані процесуальні рішення не були предметом відкриття стороні захисту, у відповідності до вимог ст.290 КПК України, вказані процесуальні рішення відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а тому судом визнані ці докази як недопустимі.

Крім того, те що відомості, які містяться у вказаних процесуальних рішеннях, не можуть бути допущені як докази, свідчить лист Голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_27 від 14.09.2015 року, згідно якого станом на 14.09.2015 року клопотання керівника органу прокуратури про розсекречування матеріальних носії інформації по кримінальному провадженню № №0014503 до Апеляційного суду м. Києва не надходило.

Крім того, згідно ст. 253 КПК України, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування були порушені вимоги ст.253 КПК України, щодо обов`язково письмового повідомлення підозрюваного та його захисника про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно п.5.29 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих(розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, розсекречені матеріальні носії, які прокурор має намір використати як докази під час судового розгляду зберігаються на розсуд прокурора в його службовому сейфі чи сейфі слідчого за вказівкою прокурора, відповідно п.5.30 Інструкції до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України.

Прокурор в суді не довів, факт надання стороні захисту, а саме обвинуваченому та його захиснику, доступу до розсекречених матеріалів, що дає суду підстави сумніватися, що вони взагалі долучались до матеріалів кримінального провадження.
Крім цього, відповідно до ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому в КПК України.

Згідно вимог ч.4ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам ст..291 КПК України.

Однак обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст..291 КПК України, оскільки не містить чіткого формулювання обвинувачення, тобто прокурором висунуто ОСОБА_8 неконкретне обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення передбаченого ст. 307ч.2 КК України.

Формулювання обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 307ч.2 КК України не містить даних про масу наркотичного засобу, який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою збуту та збував, тобто обставини, що наведені в обвинувальному акті носять загальний характер, без конкретної вказівки на ті обставини, які на думку прокурора, містять ознаки незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту ОСОБА_8 наркотичного засобу, який є особливо небезпечним, що, свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення, в якому достатньо не наведені обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Крім цього, зміст пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення викликає сумнів щодо його конкретного викладення відносно дій обвинуваченого у незаконному придбанню та зберіганню наркотичного засобу з метою збуту, яке носить загальний, неконкретний характер, без вказівки на час, місце, спосіб придбання наркотичного засобу, його масу.
Крім цього, відповідно до ст..218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місце вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення знаходиться на території Деснянського району м. Києва, а тому досудове розслідування у даному кримінальному провадженні зобов`язаний був здійснювати слідчий Деснянського РУГУ МВС України в м. Києві.

Відповідно до вимог КПК України, з метою уникнення затягування процесу досудового розслідування, при виявленні вчинення кримінального правопорушення, слідчий зобов`язаний своєчасно внести відомості про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, до ЄДРДР та розпочати проведення досудового розслідування провести всі можливі та необхідні слідчі дії до моменту, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Всупереч вимог ст. 218 КПК України прокурором не була визначена інша підслідність, що потягло за собою порушення слідчим Голосіївського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_21 правил підслідності розслідування кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 307ч.2 КК України.

Отже, аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, суд дійшов до висновку, що винуватість ОСОБА_8 ґрунтується лише на припущеннях або на доказах, отриманих не у спосіб, передбачений КПК України чи внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Оскільки стороною обвинувачення не була доведена винуватість ОСОБА_8 поза розумними сумнівами, виявлені під час судового розгляду суперечності щодо обставин вчинення злочину, а також доводи ОСОБА_8 про його невинуватість та фальсифікацію доказів не були спростовані, тому всі сумніви щодо доведеності винуватості обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Відповідно до ч.2ст.94 КПК України жодний доказ не має наперед встановленої сили, а тому враховуючи сукупність зібраних доказів, суд оцінює критично покази ОСОБА_8 про визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст..307ч.2 КК України, оскільки вони були надані суду не у відповідності до вимог ст.91 КПК України, з приводу події кримінального правопорушення, винуватості особи, форми вини, мотиву та мети вчинення кримінального правопорушення, а лише з метою визнання його показів як щире каяття та постановлення судом вироку з призначенням покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Будь-яких інших доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_8 до злочину передбаченого ст..307ч.2 КК України, за викладених у обвинувальному акті обставинах, стороною обвинувачення надано до суду не було.

Не заявляли прокурори в судовому засіданні й клопотань про допит буд-яких інших свідків, дослідження додаткових письмових матеріалів чи речей чи зміни обвинувачення у суді.

Відповідно до рішення Конституційного суду України №12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно з положеннями п.2ч.1ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Отже, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч.1ст.337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст.94 КПК України, приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 на підставі п.2ч.1ст.373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що злочин передбачений ст..307ч.2 КК України вчинено ОСОБА_8 .

Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 підлягає виправданню, то витрати за проведення експертиз по справі підлягають віднесенню за рахунок держави.

Питання з речовими доказами суд вирішує відповідно до ст..100 КПК України.

З врахуванням вищевикладеного, керуючись, ст.ст.368,370,373,374 КПК України суд

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ст..307ч.2 КК України визнати невинуватим та виправдати на підставі п.2ч.1ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення цього злочину.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання - скасувати.

Речові докази по справі, а саме: особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований - знищити; флешнакопичувачі зберігати при матеріалах справи, грошові кошти в сумі 240грн. - залишити зберігати у фінансовій частині Голосіївського Управління поліції ГУ Національної поліції в м. Києві.

Судові витрати у справі - вартість проведених експертиз на загальну суму 489грн. віднести за рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду м. Києва через Деснянський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні вироку - після постановлення ухвали апеляційним судом.

Суддя: