Ухвала
іменем україни
14 січня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , такого, що судимості не мав,

за участю прокурораОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
ВСТАНОВИЛА:
З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернулись засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 з вимогами про перевірку судових рішень щодо ОСОБА_5 .

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 4 жовтня 2013 року ОСОБА_5 засуджено до основного покарання у виді позбавлення волі за:

ч. 3 ст. 364 КК України строком на 7 років з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України ухвалено позбавити ОСОБА_5 спеціального звання старший лейтенант міліції;
ч. 2 ст. 365 КК України строком на 5 років з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі п?ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 54 КК України ухвалено позбавити ОСОБА_5 спеціального звання старший лейтенант міліції;
ч. 2 ст. 366 КК України строком на 3 роки з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі двухсотп?ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
ч. 2 ст. 307 КК України строком на 6 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України ухвалено позбавити ОСОБА_5 спеціального звання старший лейтенант міліції;
ч. 3 ст. 368 КК України строком на 5 років з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України ухвалено позбавити ОСОБА_5 спеціального звання старший лейтенант міліції.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією майна та зі сплатою штрафу в розмірі п?ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ст. 54 КК України ухвалено позбавити ОСОБА_5 спеціального звання старший лейтенант міліції.

Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 7 липня 2015 року вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 4 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_5 в частині засудження останнього за ч. 3 ст. 364 КК України скасовано і провадження закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Дії ОСОБА_5 перекваліфіковано:

з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України та за цим законом призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 1 рік;

з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та за цим законом призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 6 місяців.

ОСОБА_5 визначено покарання за:

ч. 2 ст. 365 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 1 рік і 6 місяців;
ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України ухвалено вважати ОСОБА_5 позбавленим спеціального звання старший лейтенант міліції.

Вказаною ухвалою змінено вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 4 жовтня 2013 року й щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації його дій та призначення покарання.

В решті вирок залишено без зміни.

В касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 оскаржує, як вирок місцевого суду, так і ухвалу апеляційного суду та просить змінити їх. Скаржник зазначає про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 365 КК України та вважає за необхідне закрити кримінальне провадження щодо нього в цій частині на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України. Не погоджується засуджений з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою повторність, оскільки, як він зазначає у касаційній скарзі, наркотичні засоби він придбав в один час, в одному місці, в однієї особи та за один раз, а також стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які спростовували б такі його визнання. Засуджений наголошує також й на тому, що обвинувачення по кожному з епізодів за ч. 3 ст. 368 КК України обґрунтовано у вироку неналежними доказами, якими є показання потерпілих, а його винуватість у вчиненні цього кримінального правопорушення не доведено у судовому рішенні. До того ж, як вказує засуджений, показання потерпілих у судовому засіданні отримані з порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, й до того ж їм безпідставно надано статус потерпілих. ОСОБА_5 зазначає що показання потерпілих, на які суд першої інстанції посилається у вироку, як на докази його винуватості, не відповідають їх показанням, наданим у судовому засіданні. Також, як стверджує скаржник, їх показання містять лише загальні фрази і не містять даних про час, місце, спосіб та інші обставини щодо конкретних фактів.

Касаційна скарга засудженого містить доводи про неправильне застосування кримінального закону за ч. 3 ст. 368 КК України й через відсутність у його діях вимагання хабара, як кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення.

Стверджує скаржник і про те, що всі ці, а також інші доводи було зазначено ним в апеляційній скарзі, однак апеляційний суд всупереч вимог ст. 419 КПК України не надав на них відповіді.

Засуджений просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 оскаржує ухвалу апеляційного суду, просить скасувати її та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Захисник зазначає, що вказане судове рішення укладено незаконним складом суду. Стверджує, що апеляційний суд не надав уваги допущеним під час постановлення вироку недолікам, зокрема тому, що вирок не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, у вироку не зазначено місця, часу, способу вчинення кримінальних правопорушень, вирок обґрунтовано неналежними доказами такими, що не були відкриті стороні захисту, такими, що не були предметом дослідження суду першої інстанції; вирок обґрунтовано доказами, здобутими незаконним шляхом. Касаційна скарга захисника містить доводи й щодо невідповідності змісту ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України, оскільки в ній не викладено всіх доводів апеляційних скарг скаржників й відповідно не надано на них відповіді.
Доводи касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 365 КК України є аналогічними тим, що зазначені засудженим у його касаційній скарзі.

В частині закриття провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 364 КК України та в частині перекваліфікації його дій з ч. 2 на ч. 1 ст. 366 КК України судові рішення скаржниками не оскаржено.

З урахуванням змін, внесених апеляційним судом ОСОБА_5 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.
ОСОБА_5 , працюючи на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області, а згодом на посаді в.о. начальника та начальника цього сектору, маючи спеціальне звання «старший лейтенант міліції», будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади, умисно за попередньою змовою з колишнім начальником СБНОН Червоноградського МВ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_9 , матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, у власних інтересах, використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, володіючи в силу займаної посади відомостями про осіб, схильних до вживання та виготовлення наркотичних засобів, із квітня 2011 року по липень 2012 року вчиняв вимагання й одержання хабарів за прикриття злочинної діяльності та не притягнення до кримінальної відповідальності наркозалежних потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які й отримали від ОСОБА_10 на загальну суму 12 700 грн.
Крім цього, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , шляхом погроз притягнути до кримінальної відповідальності потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 із грудня 2010 року по серпень 2012 року, ОСОБА_5 повторно одержав хабарі за прикриття їх злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за викладених у вироку обставин на загальну суму 114 000 грн.
Також, ОСОБА_5 шляхом погроз притягнути до кримінальної відповідальності потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , у період із липня по серпень 2012 року повторно отримав від них хабарі на загальну суму 9 000 грн.
Таким чином, ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_9 у період із грудня 2010 року по серпень 2012 року отримав хабарі на загальну суму 135 700 грн.
Окрім зазначеного ОСОБА_5 , будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, умисно у власних інтересах та інтересах третьої особи ОСОБА_9 , використовуючи надану йому владу та службове становище всупереч інтересам служби, переслідуючи мету помсти ОСОБА_15 , шляхом погрози притягнення до кримінальної відповідальності потерпілого ОСОБА_10 , за допомогою останнього 21 та 24 вересня 2012 року імітував проведення двох оперативних закупівель наркотичних засобів у потерпілого ОСОБА_15 , помістив йому в кишеню гроші, а в його помешкання наркотичний засіб опій ацетильований з метою подальшого незаконного притягнення ОСОБА_15 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК України. Після цього ОСОБА_5 , імітуючи процедуру оперативної закупівлі наркотичних засобів, достовірно знаючи, що факту оперативної закупівлі не було, дав підписати понятим та потерпілому ОСОБА_10 протоколи огляду покупця й протоколи добровільної видачі.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 , з метою імітації викриття ОСОБА_15 у збуті наркотичної речовини та подальшого притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 307 КК України, маючи в наявності постанову Червоноградського міського суду Львівської області від 18 вересня 2012 року про надання дозволу на проведення огляду будинку АДРЕСА_2 , не пред`являючи зазначеної постанови ОСОБА_15 та свідкові ОСОБА_16 , які перебували всередині вказаного будинку розбив рукояткою табельної зброї віконне скло на першому поверсі, проник до будинку й відчинив двері оперуповноваженому ОСОБА_8 , який також зайшов до будинку. З метою послабити опір потерпілого, ОСОБА_5 двічі вдарив його рукояткою пістолета в ділянку правого плеча і передпліччя, після чого за допомогою ОСОБА_8 викрутив потерпілому руки за спину і вдягнув йому спецзасоби кайданки.
ОСОБА_5 користуючись тим, що руки потерпілого ОСОБА_15 були в кайданках, поклав у кишеню останнього повернуті ОСОБА_10 після імітації оперативної закупівлі 63 грн., а також поклав у відро для сміття одноразовий медичний шприц із залишками речовини коричневого кольору, полімерний флакон та, просочений речовиною коричневого кольору відрізок медичного бинта. Після цього ОСОБА_5 викликав слідчо-оперативну групу, яка в ході огляду місця події виявила й вилучила зазначені вище кошти та предмети.
За фактами збуту наркотичних засобів 26 вересня 2012 року було порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_15 за ч. 2 ст.307 КК України.
Унаслідок протиправних дій ОСОБА_5 було завдано істотної шкоди державним інтересам, що виразилось у підриві авторитету та престижу правоохоронних органів у вигляді створення у громадськості негативної думки щодо нехтування та недотримання працівниками міліції у своїй службовій діяльності норм законодавства.
Окрім цього, ОСОБА_5 24 вересня 2012 року з метою безперешкодного проникнення в помешкання ОСОБА_15 , перебуваючи на подвір`ї вказаного вище будинку, умисно, здійснив чотири постріли в собаку, який був на припоні і не становив загрози життю й здоров`ю працівника міліції, тобто незаконно використав табельну вогнепальну зброю пістолет. Після цього ОСОБА_5 розбив скло вікна та через віконий отвір проник у помешкання, не пред`явив постанови про надання дозволу на проведення огляду, не викликав слідчого і, грубо порушуючи вимоги статей 190, 191 КПК України 1960 року, у відсутності понятих самостійно приступив до проведення огляду будинку, при цьому не склав процесуального документа протоколу огляду. В ході огляду ОСОБА_5 , тримаючи в руках табельну зброю, погрожував нею ОСОБА_15 , а в подальшому умисно завдав останньому удари рукояткою пістолета, послабивши таким чином його опір, і одягнув на нього спецзасоби кайданки. Потім ОСОБА_5 знову умисно двічі ударив потерпілого рукояткою пістолета по голові, після чого вивів його у передпокій будинку, кинув на підлогу і завдав ногою декілька ударів по тулубу та правому коліну. Внаслідок неправомірно застосованих ОСОБА_5 засобів фізичного впливу ОСОБА_15 було заподіяно легкі тілесні ушкодження. Зазначене свідчить про вчинення ОСОБА_5 дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень.
Також ОСОБА_5 , будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, з метою незаконного притягнення потерпілого ОСОБА_15 до кримінальної відповідальності, достовірно знаючи про відсутність оперативних закупівель наркотичних засобів у потерпілого, умисно склав і видав завідомо неправдиві офіційні документи протоколи огляду покупця від 21 та 24 вересня 2012 року, а також протоколи добровільної видачі, які власноручно підписав і дав підписати потерпілому ОСОБА_10 та понятим, на підставі чого в подальшому було порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім цього, будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, ОСОБА_5 умисно незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб опій ацетильований вагою 0,1409 г у перерахунку на суху речовину, який зберігав у невстановленому місці. У подальшому цей наркотичний засіб він перевіз до будинку ОСОБА_10 , якому й передав його і примусив імітувати проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_15 .
Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали свої касаційні скарги та обидва просили скасувати судові рішення й призначити новий розгляд в суді першої інстанції, прокурора, який вважав судові рішення законними та обґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_5 частковому задоволенню.
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 13 травня 2014 року було змінено вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 .
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 лютого 2015 року вказану ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 було скасовано та призначено новий апеляційний розгляд в суді апеляційної інстанції.

Однією з підстав для скасування рішення було те, що апеляційним судом зроблено передчасні висновки без належної оцінки усіх обставин справи й наявних доказів, а постановлене судове рішення не відповідає положенням ст. 419 КПК України, яка передбачає таку вимогу як обов?язкове зазначення в ухвалі підстав визнання необґрунтованими доводів апеляційної скарги.

Так, в змінах та доповненнях до апеляційної скарги, поданими захисником засудженого з дотриманням положень ч. 3 ст. 403 КПК України, окрім іншого, стверджувалось про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України, зокрема про відсутність в діях останнього вимагання. У своїх письмових поясненнях про відсутність вимагання вказував і засуджений. Також ОСОБА_5 оскаржуючи такі обставини, наголошував на безпідставності надання статусу потерпілих особам, визнаним такими, внаслідок чого було порушено й порядок їх допиту в суді, що, на думку засудженого, викликає сумнів у допустимості та належності доказів, якими обґрунтовано його винуватість у вироку. ОСОБА_5 також посилався на невідповідність зазначених у вироку показань потерпілих щодо обставин вчинення ним дій, кваліфікованих за ч. 3 ст. 368 КК України, їх же показанням наданих у судовому засіданні. ОСОБА_5 наведено доводи й про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального законодавства під час дослідження судом як показань потерпілих та свідків, так і речей та документів, що на його думку, вказує на неналежність доказів, якими обґрунтовано його винуватість у вчиненні злочинних дій. Скаржниками зазначалось і про відсутність у справі доказів на підтвердження обвинувачення про триразове придбання ОСОБА_5 наркотичних засобів.

Скасовуючи ухвалу апеляційного суду суд касаційної інстанції також наголошував на тому, що апеляційним судом було проігноровано, подане на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України клопотання захисника ОСОБА_7 про дослідження усіх без винятку обставин справи та доказів, які стосуються цих обставин. Зокрема у вказаному клопотанні захисник ОСОБА_7 , окрім іншого, стверджував про невідповідність показань потерпілих, на які суд першої інстанції посилається у вироку, як на докази винуватості ОСОБА_5 , показанням цих же потерпілих, наданим у судовому засіданні.

Саме з дотриманням цих вимог апеляційний суд мав провести новий розгляд справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції.
За результатом нового розгляду провадження щодо ОСОБА_5 апеляційним судом постановлено судове рішення, яке оскаржено до касаційного суду засудженим та його захисником. Скаржники у касаційних скаргах посилаються як на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, так і на істотні порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, у тому числі й на порушення вимог статей 419, 439 КПК України.

На думку колегії суддів, апеляційний суд під час нового апеляційного розгляду не дотримався вказаних вимог закону, не врахував підстав скасування попереднього судового рішення, не виконав вказівок касаційного суду, не надав належної відповіді на доводи апеляційних скарг з урахуванням внесених до них змін та доповнень, а також наданих ОСОБА_5 пояснень, не зазначив переконливих підстав, якими він керувався при прийнятті рішення.

Крім того, як зазначено у п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Згідно з ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК України порядку визначення судді для розгляду справи.
З матеріалів кримінального провадження (т. 10 а.с. 126) вбачається, що відповідно до довідки про автоматичний розподіл справи між суддями зазначена кримінальна справа призначена судді - доповідачу ОСОБА_17 , також визначено інших суддів, які входять до складу колегії, а саме ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
За розпорядженням заступника голови Апеляційного суду Львівської області у зв?язку перебуванням судді ОСОБА_18 в нарадчій кімнаті проведено заміну цього судді на суддю ОСОБА_20 (т. 10 а.с. 162).
Разом з тим, справа була розглянута у складі ОСОБА_17 , ОСОБА_21 та ОСОБА_19 , і будь-які дані про зміну складу колегії суддів та причину, з якої був здійснений повторний автоматичний перерозподіл, в матеріалах провадження відсутні.
З урахуванням того, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, вона підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей, у тому числі шляхом проведення повторного дослідження обставин, перевірити всі доводи апеляційних скарг з доповненнями засудженого та його захисника на вирок місцевого суду, доводи касаційних скарг скаржників, та в залежності від встановленого, ухвалити законней обґрунтоване рішення, яке відповідало б положенням ст.ст. 370, 419 КПК України.

Оскільки судом касаційної інстанції встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі й зазначені у п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, ухвала апеляційного суду скасовується й у тій частині, яка не була оскаржена засудженим та його захисником, та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України й у частині засудження ОСОБА_8 . Новий апеляційний розгляд слід провести з урахуванням вимог ч. 2 ст. 437 КПК України щодо можливості погіршення становища засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 7 липня 2015 року щодоОСОБА_5 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24