Справа №472/1615/14-к 01.12.2015 06.11.2015 01.12.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2015 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні, на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 17 вересня 2015 року відносно
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва, громадянина України, обвинуваченого за ст. 121 ч.2, ст.304 ч.1, ст. 357 ч.3 КК України,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Миколаєва, громадянина України, обвинуваченого за ст. 121 ч.2, ст. 357 ч.3 КК України
за участю:
обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
представника служби у справах дітей ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
Провадження № 11-кп/784/830/15 Головуючий по 1-й інстанції: ОСОБА_11
Категорія: ст. 121 ч.2 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати засудженим ОСОБА_4 за ст. 121 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі, за ст. 304 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі, за ст. 357 ч.3 КК України до 1 місяця арешту. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити до відбування 8 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 18.09.2009 року та остаточно призначити ОСОБА_4 до відбування 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Також прокурор просить призначити ОСОБА_5 покарання за ст. 121 ч.2 КК України у виді 7 років позбавлення волі. Вважати засудженим за ст.357 ч.3 КК України до 1 місяця арешту. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 до відбування 7 років позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_4 визнаний винуватим у скоєні злочинів, передбачених ст. 121 ч.2, ст. 304 ч.1, ст. 357 ч.3 КК України з призначенням покарання за ст. 121 ч.2 КК України 7 років позбавлення волі, за ст. 304 ч.1 КК України 4 років позбавлення волі, за ст. 357 ч.3 КК України 1 місяця арешту. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 18.09.2009 року та остаточно призначено ОСОБА_4 до відбування 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_5 визнаний винуватим у скоєні злочинів, передбачених ст. 121 ч.2 КК України, ст. 357 ч.3 КК України з призначенням покарання за ст. 121 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ст. 357 ч.3 КК України у виді 1 місяця арешту. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 до відбування 4 роки позбавлення волі.

2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що суд неправильно застосував кримінальний закон, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 та правила ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 .. Вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_4 суд не врахував відсутність обставин, що пом`якшують покарання. Зазначає, що обвинувачений упродовж всього судового розгляду демонстрував байдужість до вчиненого злочину, замість співчуття потерпілому висловлював погрозу на адресу останнього. Зазначає, що саме ОСОБА_4 розпочав сварку з ОСОБА_12 та він же розпочав його побиття. Вказує, що тілесні ушкодження наносились ОСОБА_12 періодично, з перервами на відпочинок, під час яких обвинувачені купували спиртні напої та хизувались в приміщенні магазину своїми злочинними діями. Посилається і на те, що ОСОБА_4 є раніше судимим за скоєння тяжких злочинів, вчинив новий злочин в період умовно-дострокового звільнення, що, на думку апелянта, свідчить про небажання ОСОБА_4 ставати на шлях виправлення. Зазначає, що поза увагою суду залишилась та обставина, що ОСОБА_4 вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області засуджений за ст. 304 ст.1 КК України за втягнення свого неповнолітнього брата ОСОБА_5 , який на той час не досяг віку кримінальної відповідальності, у вчинення злочину, передбаченого ст. 186 КК України. Вказує, що ОСОБА_4 знову вчинив аналогічний злочин та втягнув свого неповнолітнього брата у злочинну діяльність. Тому, на думку прокурора, остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого та має бути призначене шляхом часткового складання покарань. Також вважає, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_5 неправильно застосував положення ст. 69 КК України. Вказує, що ОСОБА_5 без будь-яких погроз чи примусу зі сторони брата приймав активну участь у спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому, застосовуючи при цьому металеву кочергу та наносячи удари у важливі органи шляхом стрибка ногами в область грудної клітини. Після вчинення злочину залишив місце його вчинення, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності. Зазначає, що ОСОБА_5 під час судового розгляду демонстрував байдужість до скоєного, не вибачився перед потерпілим. Вважає, що суд надто позитивно оцінив характеристику ОСОБА_5 . На підставі зазначених обставин, вважає, що ОСОБА_5 слід призначити покарання за ст. 121 ч.2 КК України без застосування ст. 69 КК України.

3.Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_9 вказує, що суд першої інстанції обґрунтовано застосував положення ст. 69 КК України при призначенні покарання її підзахисному. На думку захисника, суд правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання - вчинення злочину неповнолітнім, під впливом дорослої особи та особою, яка має психічне захворювання. Просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін.

4. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 26.08.2014 року, в обідній час, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 перебували в домоволодінні своєї матері ОСОБА_13 в с.Піщаний Брід Веселинівського району Миколаївської області, від якої під час вживання спиртних напоїв дізналися, що її співмешканець ОСОБА_12 напередодні побив останню. У ОСОБА_4 виник умисел на спричинення ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень. При цьому, він усвідомлюючи, що його брат ОСОБА_5 є неповнолітнім, з метою втягнення його в злочинну діяльність, шляхом використання впливу на молодшого брата, переконав його приєднатись до побиття ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний намір, вступивши в злочинну змову, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 стали спричиняти потерпілому тяжкі тілесні ушкодження. Так, ОСОБА_4 в приміщенні веранди завдав ОСОБА_14 удар ногою по нозі, від чого той впав на підлогу та почав ногами наносити удари потерпілому по голові та тулубу. Неповнолітній ОСОБА_5 , який, скориставшись тим, що ОСОБА_12 лежав на підлозі, почав наносити йому удари ногами по різним частинам тіла, в тому числі, у грудну клітину і в область ребер. Після цього ОСОБА_4 і ОСОБА_5 на певний час припинили побиття ОСОБА_12 та вийшли з будинку. Через деякий час, повернувшись до приміщення будинку, ОСОБА_5 , взявши дерев`яний предмет чотиригранної форми, умисно наніс ним від 5 до 8 ударів в область голови та тулуба ОСОБА_12 , після чого взяв металевий предмет, яким наніс ще один удар по руці потерпілого. Не припиняючи побиття потерпілого, ОСОБА_4 умисно наніс ОСОБА_12 удари ногами по голові в значній кількості. Через деякий час ОСОБА_5 переніс ОСОБА_12 , який перебував у безпорадному стані, до іншої кімнати та наніс потерпілому один удар двома ногами зверху вниз у прижку в область тулуба, а ОСОБА_4 наніс ще чотири удари правою ногою в область голови ОСОБА_12 .. Після цього побиття ОСОБА_12 вони припинили, залишили його в приміщенні будинку, де він помер від отриманих тілесних ушкоджень. Своїми діями вони спричинили тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 небезпечні для життя в момент заподіяння, від яких настала його смерть.
Крім того, перебуваючи 26.08.2014 року в обідній час в домоволодінні своєї матері ОСОБА_13 , неповнолітній ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб та безпорадним станом ОСОБА_12 таємно викрав з кишені його куртки паспорт та передав брату ОСОБА_4 . В подальшому викраденим паспортом вони розпорядились на власний розсуд.
4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні вироку та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині призначення покарання ОСОБА_4 і ОСОБА_5 з вищенаведених підстав; пояснення обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , їх захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та представника служби у справах дітей ОСОБА_10 , які просили залишити вирок суду без змін; повторно дослідивши дані, які характеризують обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких вони обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

В цій частині вирок суду сторонами кримінального провадження не оскаржується.

Посилання ОСОБА_4 на те, що він не отримав копію вироку та не міг вчасно його оскаржити є неспроможними, оскільки зазначене спростовується його розпискою про отримання копії вироку в день його проголошення 17.09.2015 року (т.2 а.с.162).

Дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ст. 121 ч.2 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, за ст. 357 ч.3 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом та за ст. 304 ч.1 КК України, як втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.

Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ст. 121 ч.2 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, за ст. 357 ч.3 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом.

Що стосується покарання, то доводи прокурора, викладені в апеляції про неправильність застосування судом кримінального закону, заслуговують на увагу.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, один з яких відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, а інші два є тяжкими, та дані про особу обвинуваченого, зокрема що він раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом зловживання алкоголем. Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_4 , суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції також врахував тяжкість злочинів, один з яких відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, а інший є тяжким, дані про особу обвинуваченого. Також суд врахував, що ОСОБА_5 раніше не судимий, за місцем проживання та навчання характеризується посередньо.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 суд визнав вчинення злочину неповнолітнім, під впливом дорослої особи та те, що він страждає на психічну хворобу.

Разом з тим, посилаючись на те, що ОСОБА_5 вчинив злочин під впливом старшого брата ОСОБА_4 , як на одну з підстав для застосування ст. 69 КК України, суд першої інстанції не врахував, що будь-яких погроз та примушування до вчинення злочину зі сторони ОСОБА_4 не було. Як вбачається з пояснень самих обвинувачених, ОСОБА_4 лише переконав брата ОСОБА_5 приєднатись до побиття потерпілого ОСОБА_14 , однак не примушував його це робити. При цьому, неповнолітній ОСОБА_5 приймав активну участь у побитті ОСОБА_12 , неодноразово наносив потерпілому удари у життєво важливі органи руками та ногами, а також різними предметами, в тому числі, стрибаючи ногами в область грудної клітини. Тобто, ОСОБА_5 проявляв власну ініціативу у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

Тому, апеляційний суд вважає за неможливе, в даному випадку, визнати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 - вчинення злочину під впливом дорослої особи.

Визнання судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 страждання на психічну хворобу, на думку апеляційного суду, також є необґрунтованим.

Згідно даних, що містяться в акті судово-психіатричного експерта № 432 від 19.09.2014 року, ОСОБА_5 страждає стійким психічним розладом легкою розумовою відсталістю з емоційно-вольовою нестійкістю. Як вбачається з вказаного акту, ОСОБА_5 детально описував обставини вчиненого злочину, жалю з приводу скоєного не висловлював та вихвалявся своїм асоціальним поступком.

Апеляційний суд вважає, що стан здоров`я обвинуваченого може бути врахований при призначенні покарання як дані щодо його особи, однак, в даному випадку, ця обставина не є такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та не дає підстав для застосування ст. 69 КК України.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , також не врахував їх ставлення до скоєного, те, що вони під час розгляду кримінального провадження проявляли байдужість до вчинених злочинів та співчуття потерпілій стороні не висловлювали.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обидва обвинувачені після скоєння злочинів зникли та намагались уникнути кримінальної відповідальності.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_4 був засуджений вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 18.09.2009 року за ст. 186 ч.2, ст. 304 ч.1, ст. 308 ч.1, ст. 309 ч.2 КК України до 6 років позбавлення волі, а відносно ОСОБА_5 вказана кримінальна справа була закрита у зв`язку з недосягненням ним віку кримінальної відповідальності.

На думку апеляційного суду, вказане свідчить про те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 належних висновків не зробили та знову вчинили злочини.

З огляду на наведене, доводи прокурора про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання та призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ст. 121 ч.2 КК України без застосування ст. 69 КК України, а ОСОБА_4 при призначенні покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. 121 ч.2, ст.304 ч.1, ст.357 ч.3 КК України та за сукупністю вироків із застосуванням принципу часткового складання покарань, є обґрунтованими.

Тому, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, з постановленням нового вироку в цій частині, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 апеляційний суд враховує тяжкість вчинених злочинів, один з яких відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, а два інші є тяжкими, обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, дані про особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимим, в тому числі за аналогічний злочин, пов`язаний з втягненням неповнолітнього в злочинну діяльність, за місцем проживання характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом зловживання алкоголем. Позитивну характеристику з місця проживання ОСОБА_4 , надану сусідами, апеляційний суд оцінює критично, оскільки вона спростовується іншими негативними характеристиками, наявними в матеріалах провадження та вважає, що вона не відповідає фактичним даним щодо його особи.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне, визнавши ОСОБА_4 засудженим до покарання за статтями закону в тих межах, які вказані судом першої інстанції, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, на підставі ст.ст.70,71 КК України, застосувати принцип часткового складання покарань.

При призначенні покарання ОСОБА_5 за ст. 121 ч.2 КК України, апеляційний суд враховує тяжкість злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується за місцем навчання в школі-інтернаті негативно, страждає стійким психічним розладом легкою розумовою відсталістю з емоційно-вольовою нестійкістю та обставину, що пом`якшує покарання вчинення злочинів неповнолітнім.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 за ст.121 ч.2 КК України покарання у виді позбавлення волі на певний строк, але в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією вказаної статті закону, застосувавши на підставі ст.70 ч.1 КК України принцип поглинення менш суворого покарання за ст.357 ч.3 КК України більш суворим.

На думку апеляційного суду, саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження скоєння ними нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 17 вересня 2015 в частині призначеного покарання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_4 засудженим за ст. 121 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі, за ст. 304 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі, за ст. 357 ч.3 КК України до 1 місяця арешту.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_4 до відбування 8 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 18.09.2009 року і остаточно призначити ОСОБА_4 до відбування 8 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_5 призначити покарання за ст. 121 ч.2 КК України у виді 7 років позбавлення волі та вважати засудженим за ст. 357 ч.3 КК України до 1 місяця арешту.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 до відбування покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженими, що тримаються під вартою в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3