УКРАЇНА АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30
листопада 2007 року апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого
- судді Фоміна
Ю.В.,

суддів: Зав"
язу на С. М. та Михайловського В.І.,

секретар Білоус
Т.А.,

з участю:
прокурора Слизькоухого В.В.,

слідчого Андрійчука
Р.Б.,

заінтересованої
особи ОСОБА_1.,

захисника ОСОБА_2.,

розглянув
у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали справи за
апеляцією прокурора, який брав участь у
розгляді справи судом першої інстанції,
на постанову Богунського районного суду м. Житомира від 9 листопада 2007
року.

Вказаною
постановою задоволено скаргу ОСОБА_1. та скасовано постанову старшого слідчого
з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області Андрійчука Р.Б. від 3 вересня 2007 року
про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1. за фактом замаху на
привласнення чужого майна шляхом безпідставного відшкодування з державного
бюджету податку на додану вартість в сумі 153 906, 23 грн., що становить особливо великі розміри, підроблення документів та використання
підроблених документів, за ознаками
складу злочинів, передбачених ст.
ст. 15 ч.3, 191 ч.5, 358 ч.1 ,
358 ч.3 КК України. Цією ж постановою відмовлено в порушенні
кримінальної справи відносно ОСОБА_1. за вище вказаними статтями Кримінального
кодексу України.

В
апеляції прокурор ставить питання про скасування постанови Богунського
районного суду від 09.11.2007 року та винесення нового рішення, яким відмовити ОСОБА_1. у задоволенні скарги.
Вважає, що

постанова
суду першої інстанції є незаконною та необгрунтованою. Зазначає, що при прийнятті рішення про скасування
постанови слідчого про порушення кримінальної справи, суд послався на той факт, що ОСОБА_1

Справа
№10-223/2007 Головуючий
у суді 1-ї інстанції Іонніков В.М.

Категорія: ст. 236-8 КПК України Доповідач у суді 2-ї інстанції Зав'язуй С.
М.

2

оскаржено акт перевірки від 05.04.07 року до
господарського суду Житомирської області,
тому він не може бути підставою для порушення даної кримінальної справи.
Однак, будь-якого рішення за скаргою
ОСОБА_1. господарським судом на час прийняття рішення про порушення
кримінальної справи та на час розгляду справи в суді, не прийнято,
тобто вищевказаний акт податкового органу про результати перевірки
приватного підприємця ОСОБА_1 є чинним.
Тому, твердження суду про
відсутність підстав для порушення кримінальної справи з цих обставин, є незаконним та таким, що не відповідає дійсності, суперечать кримінально-процесуальному
законодавству. Також апелянт вказує на те,
що матеріали дослідчої перевірки містили у собі достатньо даних, які вказували на наявність ознак злочину в
діяльності ОСОБА_1., вказували на його
умисні дії, які передували скоєнню
злочину, організації діяльності
фіктивних підприємств, переслідуючи при
цьому мету на заволодіння державними коштами,
слідчим було доведено фактичне існування доказів, які підтверджували реальність конкретної
події злочину -час, місце, спосіб та інші обставини скоєння злочину.
Наголошує на те, що нормами статті 94
КПК України не передбачено обов'язковості встановлення на момент прийняття
рішення про порушення кримінальної справи конкретних фактів злочинної
діяльності тієї чи іншої особи, а лише
наявності ознак вчиненого злочину або злочину,
що готується.

Заслухавши
доповідь судді, пояснення ОСОБА_1., його захисника, які просили відмовити в задоволенні
апеляції, пояснення слідчого та
міркування прокурора, які підтримали
апеляцію у повному обсязі, дослідивши
матеріали, на підставі яких було
прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, перевіривши постанову суду першої інстанції в
межах, передбачених ст. 365 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з
таких підстав.

У
відповідності з вимогами ст. 94 КПК
України кримінальна справа може бути порушена лише при наявності для цього
відповідного приводу та достатніх даних,
що вказують на наявність ознак злочину.

Згідно
ч.15 ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення
справи, суд повинен перевіряти наявність
приводів і підстав для винесення зазначеної постанови.

З
матеріалів кримінальної справи №119003/07,
на підставі яких старшим слідчим з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській області
було прийнято рішення про її порушення,
вбачається, що дана справа була
порушена 03.09.2007 року щодо ОСОБА_1. за фактом замаху на привласнення чужого
майна шляхом безпідставного відшкодування з

3

державного
бюджету податку на додану вартість в сумі 153 906, 23 грн., що становить особливо великий розмір, підроблення документів та використання
підроблених документів, за ознаками
складу злочинів, передбачених ст.
ст. 15 ч.2. 191 ч.5. 358 ч.1 ,
358 ч.3 КК України.

У
постанові про порушення кримінальної справи від 3 вересня 2007 року
зазначено, що приватний підприємець
ОСОБА_1, здійснює придбання за кордоном
бувших у використанні автомобілів. При перетині митного кордону України вартість
автомобілів заявляється значно нижчою від ринкової. При розмитненні транспортних
засобів митницею на підставі митних довідників нараховується ввізне ПДВ по
цінах ідентичним до ринкових. Продаж автомобілів ПП ОСОБА_1. здійснюється на
авторинках України громадянам за готівкові кошти по ринкових, цінах. Документально ПП ОСОБА_1 оформлює
продаж транспортних засобів за цінами нижчими від ринкових, ухиляючись при цьому від сплати прибуткового
податку з громадян та заявляючи до відшкодування ПДВ по різниці між ціною
продажу та експертною оцінкою транспортних засобів, яка здійснюється при розмитненні ввезених
із-за кордону автомобілів. Проведеною перевіркою встановлено, що ПП ОСОБА_1, діючи умисно,
протиправно, переслідуючи мету на
привласнення чужого майна, вчинене в
особливо великих розмірах, підроблення
документів та використання підроблених документів, в період часу з 01.10.2005 року по 30.09.2006
року, шляхом складання завідомо
неправдивих документів по неіснуючим фінансово-господарським взаємовідносинам з
неіснуючим нідерландським підприємством «Car Go Apeldoorn» (Нідерланди)
та використовуючи складені таким чином завідомо неправдиві документи, безпідставно заявив до відшкодування з
державного бюджету податку на додану вартість в сумі 153906, 23 грн., що становить особливо великі розміри.
Однак, свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння державним майном в
особливо великих розмірах ОСОБА_1 довести до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, так як під час проведення перевірки
фінансово-господарської діяльності ПП ОСОБА_1. було встановлено, що останнім безпідставно заявлено до
відшкодування з державного бюджету ПДВ в сумі 153906 грн. 23 коп., про що 05.04.2007 року було складено акт
№101/01-13/.

Належним
приводом до порушення даної кримінальної справи є рапорт та довідка
складені ст. о/у в ОВС відділу ОБФСГНВ ПДВ ОУ УПМ ДПА у
Житомирській області підполковником податкової міліції Кругляком В.В. від
31.08.2007 року по результатам проведеної перевірки дотримання вимог
податкового законодавства приватним підприємцем ОСОБА_1.

Розглядаючи
скаргу ОСОБА_1. на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Житомирській
області Андрійчука Р.Б. від З

4

вересня 2007 року щодо ОСОБА_1., суд першої інстанції правильно прийшов до
висновку про відсутність у слідчого належних підстав для винесення постанови в
частині порушення кримінальної справи за фактом замаху на привласнення чужого
майна шляхом безпідставного відшкодування з державного бюджету податку на
додану вартість в сумі 153906 грн. 23 коп.,
що становить особливо великий розмір. Проаналізувавши матеріали, на підставі яких було порушено справу, апеляційний суд вважає, що слідчим при порушенні справи за ст. 15 ч.2,
ст. 191 ч.5 КК України не було додержано
вимог статей 6, 94 КПК України.

Так, згідно вказаної постанови кримінальна справа
щодо ОСОБА_1. порушена за ст. ст. 15 ч.2,
191 ч.5 КК України за фактом замаху на привласнення чужого майна шляхом
безпідставного відшкодування з державного бюджету податку на додану вартість.
За іншими кваліфікуючими ознаками,
передбаченими ст. 191 КК України
справа не порушувалася.

За
змістом диспозиції ч.5 ст. 191 КК
України, відповідальність за
привласнення (незаконне безоплатне утримання) майна настає лише за умови, коли таке майно було ввірене винному, або перебувало в його віддані на законній
підставі.

Як
слідує з постанови про порушення кримінальної справи, так як вбачається з матеріалів справи, грошові кошти в розмірі 153906, 23 грн.
ОСОБА_1. ввірені не були, у його віддані
не перебували. Таким чином, в діях
ОСОБА_1. відсутня кваліфікуюча ознака „привласнення", тобто об'єктивна сторона злочину, передбаченого
ст. 191 КК України.

Разом з
тим, вирішуючи питання в частині
законності порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1. за ч.1 ст. 358,
ч.3 ст. 358 КК України, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.
ст. 94, 236-8 КПК України, у зв'язку з чим помилково прийшов до висновку
про відсутність підстав до порушення справи по вище зазначеним ознакам
злочинів.

Як
слідує з матеріалів справи, при
проведенні фінансово-господарської діяльності ОСОБА_1 користується, послугами фірм нерезидентів «Riaston
commerce LLP» (Великобританія)
та «Car
Go Apeldoorn» (Нідерланди).
В матеріалах справи мається ряд документів - договір №563 від 06.12.2005
року, уніфіковані адміністративні
документи від 14.10.2005 року,
19.12.2005 року, рахунок «Car Go Apeldoorn»
№117/12 від 06.12.2005 року та ін., які
ОСОБА_1 на підтвердження користування послугами фірми «Car Go Apeldoorn» подав
до Житомирської митниці.

Відповідно до інформації (№612-120 від 23.07.2007
року), яка надійшла

до Департаменту двостороннього торговельно-економічного

5

співробітництва Міністерства
економіки України з компетентних
органів Королівства Нідерланди на території даної країни компанія «Car
Go Apeldoorn» не зареєстрована.

За таких
обставин, апеляційний суд вважає, що в слідчого було достатньо підстав до
порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 за фактом підроблення документів та
використання підроблених документів.

постанова
суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню. В задоволенні скарги
ОСОБА_1. на постанову старшого слідчого ОВС СВ МП ДПА в Житомирській області
Андрійчука Р.Б. від 03.09.2007 року в частині її скасування по ч.1 ст. 358,
ч.3 ст. 358 КК України слід
відмовити.

На
підставі викладеного, керуючись ст.
ст. 236-8, 365, 366,
382 КПК України, апеляційний
суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляцію
прокурора задовольнити частково.

Постанову
Богунського районного суду м. Житомира від 9 листопада 2007 року в частині
скасування постанови старшого слідчого ОВС СВ МП ДПА в Житомирській області Андрійчука Р.Б. від 03.09.2007
року про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 за фактом підроблення
документів та використання підроблених документів за ознаками злочинів, передбачених ч.1 ст. 358,
ч.3 ст. 358 КК України -
скасувати.

В
задоволенні скарги ОСОБА_1 на постанову старшого слідчого ОВС СВ МП ДПА в Житомирській
області Андрійчука Р.Б. від 03.09.2007 року в частині її скасування по ч.1 ст. 358,
чЗ ст. 358 КК України -
відмовити.

В решті
постанову Богунського районного суду м. Житомира від 09.11.2007 року залишити
без зміни.

Матеріали
кримінальної справи №119003/07 направити в СВ ПМ ДПА в Житомирській області.