АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11кп/778/933/15 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2015 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0005521 від 25 листопада 2014 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
10 березня 2015 року захисник-адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , звернувся до суду з апеляційною скаргою на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 лютого 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін у вигляді домашнього арешту. Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати пов`язані з проведенням експертизи в розмірі 393 грн. 12 коп. Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити, та призначити останньому покарання не пов`язане з позбавленням волі. В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що призначене судом покарання не відповідає за своєю суворістю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що суд не взяв до уваги обставини, які могли б вплинути на призначення обвинуваченому покарання, а саме: ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнавав в повному обсязі, щиро каявся та активно сприяв слідству у встановленні істини по кримінальному провадженню, за місцем проживання характеризується позитивно, має дружину, з якою перебуває у цивільному шлюбі. Злочин було вчинено в наслідок збігу тяжких обставин, за допомогою наркотичних засобів ОСОБА_6 угамовував біль.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він на початку серпня 2014 року, в денний час, знаходячись за місцем свого проживання, на присадибній ділянці домоволодіння АДРЕСА_1 , маючи єдиний умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, висадив у відкритий ґрунт три насіння рослин конопель, та з метою доведення його до стадії дозрівання, здійснював його культивування шляхом догляду за розсадою у відкритому ґрунті, підживлення добривами, знищення бур`янів, рихлення ґрунту та поливу. Наприкінці жовтня 2014 року в денний час, на присадибній ділянці домоволодіння за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 , діючи повторно, незаконно, без мети збуту, шляхом обривання верхівкових частин з незаконно вирощеного ним при вказаних обставинах куща рослини коноплі, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс (марихуану), який того ж дня незаконно, без мети збуту, переніс до горища будинку, де, знаходячись у приміщенні вказаної споруди, з метою подальшого виготовлення для особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабісу (марихуани), поклав придбаний наркотичний засіб на підлогу для висихання. На початку листопада 2014 року, в денний час, ОСОБА_6 знаходячись у приміщенні будинку за місцем свого проживання, шляхом перетирання руками придбаного при вищезазначених обставинах особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабісу (марихуани), подрібнив висушені його частини, тим самим незаконно, без мети збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс (марихуану), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 10,225 г., який незаконно, без мети збуту продовжував зберігати за вказаною адресою.

На початку листопада 2014 року, в денний час, знаходячись за місцем свого проживання, у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, для особистого вживання, за допомогою спеціально прилаштованих побутових предметів та відповідних інгредієнтів, шляхом проведення ряду хімічних та фізичних реакцій, незаконно, без мети збуту, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1084 г, який незаконно, без мети збуту, продовжував зберігати за вказаною адресою, до того, як 8 грудня 2014 року о 12-45 год. працівниками міліції, при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , який в цей час перебував у стані викликаному вживання наркотичних засобів, було виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засобі, обіг яких заборонений канабіс (марихуану), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 10,225 г, та опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1084 г, які ОСОБА_6 незаконно виготовив, придбав та зберігав без мети збуту, за місцем свого проживання.

Заслухавши доповідь судді; захисника ОСОБА_8 , та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримала апеляційну скаргу, просили змінити вирок суду в частині призначеного покарання, призначивши покарання, не пов`язане з позбавленням волі, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката, і наполягав на законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, зазначених у вироку, засновані на доказах досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні повністю визнав себе винним, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення, у зв`язку з чим, на підставі ч.3 ст.349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорювалися.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку висновки щодо доведеності вини та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.

Що стосується покарання обраного обвинуваченому ОСОБА_6 , то на думку колегії суддів воно не відповідає вимогам закону.

При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України. Суд, як видно з вироку, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані щодо особи обвинуваченого, який будучи раніше судимим за вчинення умисних злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, судимість за які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку, знову вчинив умисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, знаходиться на диспансерному обліку.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі встановлені відповідною статтею (частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Як вбачається з вироку, суд визнав неможливим призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, належним чином умотивував свої висновки.

У той же час, за вимогами ст.69 КК України, за наявності кількох обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього кодексу за цей злочин .

Покарання у виді позбавлення волі, відповідно до вимог ст. 63 КК України встановлюється від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього кодексу.

Суд не дотримався вимог закону, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, на думку колегії суддів, хоча й не виходить за межі встановлені відповідною санкцією статті, між тим, за своїм розміром, є явно несправедливим.

Встановивши декілька обставин, що пом`якшують покарання, та обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд повинен був призначити покарання необхідне й достатнє для виправлення особи, та попередження вчинення нових злочинів.

Колегія суддів встановила, що обвинувачений визнавав себе винним, щиро каявся, активного сприяв розкриттю злочину. Відповідно до наданої довідки, має тяжке захворювання, вживав наркотичні засоби для боротьби з наслідками хронічного гепатиту В, С. Відсутність скарг зі сторони сусідів, де проживає обвинувачений з дружиною, розцінені судом як задовільна характеристика з місця проживання обвинуваченого. Суд послався як на встановлену обставину, наявність неофіційної роботи обвинуваченого. Суду апеляційної інстанції надано офіційну довідку про працевлаштування ОСОБА_6 на приватне підприємство Ясна поляна охоронцем.

Приймаючи до уваги вимоги ст.69 КК України, та роз`яснення викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24.10.2003 року №7, суд, мотивувавши своє рішення, може призначити покарання нижче від найнижчої межі встановленої у санкції статті.

Доводи захисника про наявність підстав для призначення іншого більш м`якого покарання обвинуваченому ОСОБА_9 знайшли своє часткове підтвердження.

Як зазначено вище, підстави для застосування ст.ст.75, 76 КК України відсутні, у той же час, колегія суддів встановила підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст.69 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 лютого 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.309 КК України, в частині призначеного покарання, змінити.

Застосувати ст.69 КК України, пом`якшити покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4