Справа № 440/224/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/42/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора: ОСОБА_5 ,
виправданого: ОСОБА_6 ,
захисника виправданого адвоката: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 , який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Буського районного суду Львівської області від 31 грудня 2014 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, українця, уродженця с. Долобів

Самбірського району Львівської області, мешканця

АДРЕСА_1 , з вищою освітою, вдівця, тимчасово не

працюючого, раніше не судимого

визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.365, ч.2 ст.366 КК України та виправдано за відсутністю події злочину.

Раніше обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у виді підписки про невиїзд скасовано.

Також скасовано арешт, накладений на майно ОСОБА_6 , а саме: автомобіль ЗАЗ LANOS, легковий седан В, 2010 року випуску, та мобільний телефон марки SAMSUNG C 5212, а також арешт, накладений на трактор-бульдозер Т-130 Б, 1984 року випуску, який належить Буському комунальному підприємству.

Вирішено питання з речовими доказами у справі.

Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, будучи Буським міським головою, повноваження якого визнано рішенням Буської міської ради від 13.04.2006 р. про прийняття до відома рішень Буської міської територіальної виборчої комісії про підсумки виборів, який також за посадою, у відповідності до Положення про тендерний комітет Буської міської ради, організацію закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, яке затверджене рішенням Буської міської ради від 23.01.2009 р., займав посаду голови тендерного комітету цієї ж ради, діючи всупереч вимог ч.2 ст.19 Конституції України, відповідно до якої посадові особи органів місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією і законами України, перевищив свої службові повноваження, чим спричинив тяжкі наслідки державним і громадським інтересам, скоївши також при цьому службове підроблення.
За версією сторони обвинувачення ОСОБА_6 10 серпня 2009 р., головуючи на засіданні тендерного комітету Буської міської ради, допустив суб`єкта підприємницької діяльності - фізичну особу ОСОБА_8 поряд з іншими учасниками до участі у процедурі закупівлі за бюджетні кошти, у відповідності до Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016-97, машини землерийної (трактора-бульдозера на гусеничному ходу, який був у користуванні (29.52.2)), що призначався для обслуговування Буського міського полігону твердих побутових відходів, чим порушив п.6 Положення про купівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. №921 в частині того, що закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється виключно у безпосередніх виробників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг або їх офіційних представників (дилерів, агентів, дистриб`юторів тощо). Як наслідок, тендерним комітетом прийнято рішення про визнання переможцем торгів приватного підприємця ОСОБА_8 з пропозицією продажу трактора-бульдозера Т-130, шасі № НОМЕР_1 , двигун № НОМЕР_2 , 1987 року випуску, за ціною 180 000 гривень.
На виконання зазначеного рішення тендерного комітету Буської міської ради, ОСОБА_6 , діючи від імені виконавчого комітету міської ради, 19 серпня 2009 р. уклав із підприємцем ОСОБА_8 договір №38, про закупівлю зазначеного трактора-бульдозера за ціною 180 000 гривень.
В подальшому, після невиконання бюджету міста на суму 30 000 грн. та усвідомлення ОСОБА_6 можливості використання для проведення закупівлі бульдозера виключно коштів фонду охорони навколишнього природного середовища Львівського обласного бюджету в розмірі лише 150 000 гривень, восени 2009 р. він довів зазначені обставини до відома переможця торгів-підприємця ОСОБА_8 , який запропонував ОСОБА_6 придбати за бюджетні кошти в зазначеному розмірі інший трактор-бульдозер, а саме Т-130Б, 1984 року випуску, тобто старший на 3 роки за попередній, технічний паспорт на який підприємець долучив до документів тендерної пропозиції.
За таких обставин, як зазначено в обвинувальному висновку, Буський міський голова ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що згідно п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. №921, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, без проведення нового тендеру та визнання, у відповідності до п.81 зазначеного Положення, проведеної влітку 2009 р. процедури запиту цінових пропозицій (котирувань) такою, що не відбулася, вирішив провести закупівлю трактора-бульдозера іншого, ніж передбаченого тендерною (ціновою) пропозицією ОСОБА_8 переможця процедури закупівлі.
З цією метою, Буський міський голова ОСОБА_6 , на переконання органів досудового слідства перевищуючи свої службові повноваження, 16 грудня 2009 р. уклав із суб`єктом підприємницької діяльності-фізичною особою ОСОБА_8 додаткову угоду №1 до Договору №38 від 19 серпня 2009 року, за якою зобов`язався купити за 150 000 грн. трактор-бульдозер у цього підприємця.
Надалі ОСОБА_6 ,умисно, діючи від імені Буської міської ради, як розпорядника бюджетних коштів, та усвідомлюючи, що проводить закупівлю іншого, ніж вирішено тендерним комітетом міської ради трактора-бульдозера, а саме Т-130Б, шасі № НОМЕР_3 , 1984 року випуску, за ціною 150 000 гривень без проведення нового тендеру, підписав документи, а саме накладну №09/12-1 від 18.12.2009 р. про прийняття машини, рахунок №09/12 від 18 грудня 2009 р. із вказівкою оплатити за вказаний трактор та платіжне доручення №5 від 21.12.2009 р., за яким перераховано бюджетні кошти на зазначену суму підприємцю ОСОБА_8 , а також акт передачі-приймання від 30 грудня 2009 р., не зважаючи на те, що на момент укладення вищевказаної додаткової угоди до договору та на момент оформлення прийняття міською радою вищезазначеного бульдозера, підприємець не зареєстрував його за собою як власником, та згідно біржової угоди №05839 від 22.07.2009 р. ціна його закупівлі підприємцем становила лише 100 гривень.
На думку сторони обвинувачення, внаслідок зазначених умисних протиправних дій Буського міського голови ОСОБА_6 , які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень, 28 грудня 2009 р. незаконно проплачено приватному підприємцю ОСОБА_8 бюджетні кошти в сумі 150 000 гривень, чим спричинено тяжкі наслідки державним та громадським інтересам, враховуючи незадовільний технічний стан придбаного бульдозера, що зумовило його часті поломки та, як наслідок, неможливість своєчасного виконання робіт на Буському полігоні твердих побутових відходів.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачувався у перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні службовою особою дій, які виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони спричинили тяжкі наслідки охоронюваним законом державним чи громадським інтересам, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України.
Крім того, Буському міському голові ОСОБА_6 згідно обвинувального висновку поставлено у вину те, що він, перевищуючи свої службові повноваження, 16 грудня 2009 р. в приміщенні Буської міської ради за адресою: м.Буськ, пл.900-річчя Буська, 1, видав завідомо неправдиві документи, підписавши із суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_8 додаткову угоду №1 від 16.12.2009 р. до Договору №38 від 19 серпня 2009 р. з двома додатками, яка складена невстановленими слідством особами, за якою міська рада зобов`язалась купити за 150 000 гривень трактор-бульдозер у підприємця. В подальшому ОСОБА_6 , як вказується в пред`явленому обвинуваченні, умисно, діючи від імені міської ради, як розпорядника бюджетних коштів та усвідомлюючи, що проводить закупівлю іншого, ніж вирішено тендерним комітетом Буської міської ради трактора-бульдозера, а саме Т-130Б, шасі № НОМЕР_3 , 1984 року випуску, за ціною 150 000 гривень, впродовж 16-30 грудня 2009 р. видав завідомо неправдиві документи, підписавши їх в приміщенні Буської міської ради, яке знаходиться на пл.900-річчя Буська, 1, а саме: накладну №09/12-1 від 18.12.2009 р. в графі «прийняв», виконав резолюцію «бух.оплатити» на рахунку №09/12 від 18 грудня 2009 р., під якою розписався, та підписав платіжне доручення №5 від 21.12.2009р., за яким міською радою перераховано бюджетні кошти на зазначену суму підприємцю ОСОБА_8 , а також підписав акт передачі-приймання вказаного трактора-бульдозера від 30 грудня 2009 р., незважаючи на те, що на момент укладення вищевказаної додаткової угоди до договору та на момент оформлення прийняття міською радою вищезазначеного бульдозера, підприємець не зареєстрував його за собою як власником, та, згідно біржової угоди №05839 від 22.07.2009 р. ціна його закупівлі підприємцем становила лише 100 гривень. Внаслідок зазначених умисних дій ОСОБА_6 , на переконання слідства, спричинено тяжкі наслідки державним та громадським інтересам на суму 150 000 гривень.
Таким чином, ОСОБА_6 також обвинувачувався у службовому підробленні, тобто видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України.
Виправдовуючи підсудного ОСОБА_6 , суд першої інстанції виходив з того, що постановою Вищого господарського суду України від 13 листопада 2013 р. встановлений факт законності додаткової угоди №1 від 16 грудня 2009 р. до договору №38 від 19 серпня 2009 р., укладеної ОСОБА_6 , згідно якої Буська міська рада зобов`язалася купити за 150000 грн. трактор-бульдозер у суб`єкта підприємницької діяльності фізичної особи ОСОБА_8 . Крім цього, як слідує з оскаржуваного вироку, на переконання суду, стороною обвинувачення не представлено безспірних доказів того, що сплачені 150000 грн. бюджетних коштів приватному підприємцю ОСОБА_8 за проданий ним бульдозер є матеріальними збитками, адже отриманий за договором бульдозер має певну матеріальну цінність і впродовж півтора року виконував роботи по утилізації сміття. Місцевим судом враховано також те, що у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" від 21 лютого 2014 р. до ст.365 КК України внесено зміни, згідно яких суб`єктом даного злочину може бути виключно працівник правоохоронного органу, а обвинувачений ОСОБА_6 таким не являється.
Виправдувальний вирок суду оскаржено прокурором, який брав участь у розгляді справі судом першої інстанції. В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає, що при винесенні вироку місцевим судом допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а також неправильно застосовано кримінальний закон. В обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на те, що у вироку не наведено підстав для виправдання ОСОБА_6 , крім вказівки на рішення Вищого господарського суду України від 13 листопада 2013 р., а також не надано оцінки наявним у справі доказам, дослідженим в ході судового слідства, і не зазначено мотивів, з яких було відкинуто власне докази сторони обвинувачення. Крім цього, на думку прокурора, встановивши, що ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України в редакції Закону України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" від 21 лютого 2014 р., яким під час розгляду справи про обвинувачення ОСОБА_6 в суді ст.365 КК України викладено в новій редакції, відмінній від тієї, яка діяла на час досудового слідства і на момент складання обвинувального висновку, суд не вправі був приймати рішення про виправдання підсудного за відсутністю події злочину, а повинен був застосувати положення ст.5 КК України про зворотну дію в часі закону, який скасовує злочинність діяння або іншим чином поліпшує становище особи, та закрити справу в частині пред`явленого ОСОБА_6 за ч.3 ст.365 КК України обвинувачення на підставі п.2 ч.1 ст.6, ст.282 КПК України (1960 р.). З урахуванням викладеного прокурор просить оскаржуваний вирок місцевого суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Одночасно апелянт клопоче про постановлення рішення, яким кримінальну справу у частині пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.3 ст.365 КК України закрити відповідно до вимог ст.5 КК України, п.2 ч.1 ст.6, ст.282 КПК України (1960 р.), Закону України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції" від 21 лютого 2014 р., а в частині пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2 ст.366 КК України призначити підсудному покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та органах місцевого самоврядування строком на 2 роки та звільнити його від відбування вказаного покарання на підставі ст.ст.49, 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
На апеляційну скаргу прокурора адвокатом ОСОБА_7 в інтересах виправданого ОСОБА_6 подано заперечення, в якому обґрунтовується законність виправдувального вироку місцевого суду. Захисник звертає увагу, зокрема, на те, що у відповідності до ч.4 ст.327 КПК України (1960 р.) виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину. На думку адвоката, зазначена вимога процесуального закону виконана судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_6 . При цьому, як вона вважає, суд з належною повнотою врахував досліджені в судовому засіданні докази і прийняв обґрунтоване рішення у справі, яке відповідає вимогам чинного законодавства. На переконання адвоката ОСОБА_7 , апеляційна скарга прокурора є безпідставною та надуманою, про що свідчить, зокрема, некоректне формулювання прохання апелянта до апеляційного суду, яке передбачає кілька альтернативних варіантів можливих рішень за наслідками розгляду апеляції. У зв`язку з цим захисник просить у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а виправдувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої ним апеляційної скарги, а також його уточнення щодо змісту та обсягу апеляційних вимог, відповідно до яких апелянт клопоче виключно про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_6 в частині обвинувачення його за ч.3 ст.365 КК України та прийняття рішення про засудження ОСОБА_6 в частині обвинувачення за ч.2 ст.366 КК України до вказаного в апеляції покарання із звільненням від його відбування у зв`язку із закінченням строків давності, оцінивши пояснення виправданого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 про безпідставність та необґрунтованість поданої апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів кримінальної справи, зокрема обвинувального висновку відносно ОСОБА_6 від 31.01.2012 р. (т.2 а.с.319-321), слідує, що останній обвинувачується органами досудового слідства по епізоду перевищення службових повноважень за ч.3 ст.365 КК України в редакції кримінального закону, чинного на момент проведення і завершення досудового слідства, як такий, що на час вчинення інкримінованих йому дій був службовою особою, а саме Буським міським головою.

До завершення судового провадження у суді першої інстанції у Кримінальний кодекс України Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 р. внесено зміни, якими ст.365 КК України викладено в новій редакції. З моменту набрання чинності вказаним Законом, а саме з 28 лютого 2014 р., кримінальній відповідальності за перевищення влади або службових повноважень по ст.365 КК України підлягають виключно працівники правоохоронних органів.

Таким чином, діяння, за яке ОСОБА_6 обвинувачувався по ст.365 КК України, в ході розгляду справи щодо нього в суді було декриміналізовано законодавцем шляхом визначення єдиним можливим спеціальним суб`єктом вчинення даного злочину працівника правоохоронного органу.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 не являється працівником правоохоронного органу, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що на час постановлення вироку він не може бути визнаний суб`єктом злочину, передбаченого ст.365 КК України.

Таке твердження відповідає вимогам ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Однак, зробивши вірний висновок про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину внаслідок відсутності обов`язкової його ознаки спеціального суб`єкта злочину, суд неправильно оформив його в резолютивній частині вироку, внаслідок чого помилково виправдав підсудного по ч.3 ст.365 КК України за відсутністю події злочину. При цьому суд не врахував того, що підсудний ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні порушували питання про ухвалення відповідного рішення у зв`язку з тим, що обвинувачений не є суб`єктом злочину, передбаченого ст.365 КК України (т.4 а.с.144, 147), а також залишив поза увагою виступ прокурора в судових дебатах, який просив суд кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст.365 КК України закрити (т.4 а.с.206).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.6 КПК України (1960 р.) кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю за відсутністю в діянні складу злочину.

Отже, встановивши, що внесені до КК України зміни мають зворотню дію в часі і підлягають застосуванню до підсудного ОСОБА_6 , оскільки скасовують злочинність діяння, в якому він обвинувачується, суду слід було закрити кримінальну справу про його обвинувачення за ч.3 ст.365 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України (1960 р.). Постановлення в даному випадку виправдувального вироку з підстав відсутності події злочину є хибним та являється порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в частині його незгоди з ухваленим судом першої інстанції рішенням щодо ОСОБА_6 по обвинуваченню за ч.3 ст.365 КК України є обґрунтованою.

Що стосується наполягань апелянта на наявності підстав для визнання винним і засудження ОСОБА_6 в частині обвинувачення його за ч.2 ст.366 КК України, то такі твердження, на переконання колегії суддів, є безпідставними і не ґрунтуються на зібраних в ході досудового слідства і перевірених в судовому засіданні матеріалах справи.

Згідно обвинувального висновку ОСОБА_6 обвинувачується по ч.2 ст.366 КК України у вчиненні службового підроблення, що виразилося у видачі завідомо неправдивих документів, внаслідок чого спричинено тяжкі наслідки (т.2 а.с.321). На переконання сторони обвинувачення, ОСОБА_6 впродовж 16-30 грудня 2009 р. видав завідомо неправдиві документи, підписавши їх в приміщенні Буської міської ради, а саме: накладну №09/12-1 від 18.12.2009 р. з відміткою в графі «прийняв», рахунок №09/12 від 18.12.2009 р., на якому виконав резолюцію «бух. оплатити», під якою розписався, платіжне доручення №5 від 21.12.2009 р., яке підписав, а також акт передачі-приймання трактора-бульдозера від 30.12.2009 р., який також підписав.

Факт підписання і видачі вказаних документів обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні не заперечив. Разом з цим, як під час досудового слідства, так і в суді не встановлено фактичних даних, які могли б свідчити про незаконність таких дій обвинуваченого. В чому полягає службове підроблення і як воно виразилось у діях ОСОБА_6 стороною обвинувачення не конкретизовано.

Інкриміноване по ст.366 КК України діяння не містить ознак протиправності дій обвинуваченого. Як вбачається з матеріалів справи, 16.12.2009 р. між Виконавчим комітетом Буської міської ради та СПД ОСОБА_8 укладено додаткову угоду №1 до договору №38 від 19.08.2009 р., згідно якої виконком зобов`язався придбати бульдозер вартістю 150000 грн., а підприємець поставити і передати його у власність виконкому. Законність цієї додаткової угоди підтверджена судовими рішеннями першої, апеляційної та касаційної інстанцій у господарській справі за позовом Прокуратури Буського району Львівської області в інтересах держави в особі Львівської обласної ради до СПД-ФО ОСОБА_8 про визнання її недійсною і стягнення коштів (т.4 а.с.1-12, 51-58). В позові прокуратури відмовлено повністю.

Документи, у підроблені яких обвинувачується ОСОБА_6 , а саме: рахунок, накладна, платіжне доручення, акт передачі-приймання оформлені та видані на виконання зазначеної вище додаткової угоди і в межах умов, передбачених цією додатковою угодою. Об`єкт придбання, ціна, сторони угоди у вказаних документах аналогічні тим, які визначені в самій угоді. Виконання відповідних резолюцій і підписів на них входило до кола службових повноважень ОСОБА_6 як керівника органу місцевого самоврядування.

За таких умов стверджувати про те, що ним видано завідомо неправдиві документи, немає підстав. Обвинувачення, пред`явлене йому за ч.2 ст.366 КК України, не містить достатніх даних про саму подію злочину, а тому виправдання ОСОБА_6 судом першої інстанції з цих підстав відповідає вимогам закону.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 362, 366, 367 КПК України (1960 р.), колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задоволити частково.

Виправдувальний вирок Буського районного суду Львівської області від 31 грудня 2014 р. в частині визнання невинним та виправдання ОСОБА_6 за ч.3 ст.365 КК України скасувати, а справу в цій частині закрити.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4