УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №286/1222/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2015 року м. Житомир.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
раніше судимого 09.04.2014 року Овруцьким районним судом за ст. ст. 307 ч. 2, 75 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Апеляційний розгляд відбувся з участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7
В апеляційній скарзі заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_6 не оспорює доведеність винності та правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 , вважає вирок суду не законним, просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду від 09.04.2014 року та остаточно призначити покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Мотивує тим, що суд не правильно застосував кримінальний закон, оскільки не врахував, що ОСОБА_7 після постановлення вироку, до повного його відбуття вчинив новий злочин. Тому, суд при призначенні остаточного покарання повинен був керуватися не ч. 4 ст. 70 КК України, а ч. 1 ст. 71 КК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 не маючи спеціального дозволу, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, в період з 20 по 30 вересня 2012 року, на смітнику на західній околиці міста Овруча, з дикоростучих рослин коноплі руками зірвав листя, яке переніс до житлової кімнати квартири АДРЕСА_2 , висушив їх, подрібнив та помістив в паперовий згорток, який поклав під ванну, де незаконно зберігав без мети збуту.
17.02.2015 року, в період з 13 години до 14 години 35 хвилин, працівниками міліції Овруцького РВ УМВС України, під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено паперовий згорток з сухою рослинною масою зеленого кольору, а також пластикові обрізані пляшки та частини пляшок і шматок фольги, на яких маються нашарування речовини темного кольору.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/195 від 24.02.2015 року, надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить основний психоактивний компонент коноплі - тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом», обіг якого заборонено. Маса «канабісу» в перерахунку на висушену речовину становить 9,88 г..
На поверхні стінок шести пляшок із полімерного матеріалу виявлено нашарування речовин коричневого кольору, яке являється особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом «канабісу, отриманим внаслідок сухої перегонки. Загальна маса екстракту «канабісу» становить 0,178 г..
Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначив покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, враховуючи не відбуте покарання призначеним вироком Овруцького райсуду від 09.04.2014 року, остаточно визначене покарання 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки.
Відповідно до п.п. 3, 4 ст. 76 КК України, на обвинуваченого покладені обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора про необхідність задоволення апеляції з підстав вказаних прокурором, заперечення обвинуваченого проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах визначених ст. 404 КПК України, обговоривши доводи учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з наступних підстав.
Є вірними доводи прокурора про те, що при постановленні вироку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків.
За матеріалами провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні нового злочину після постановлення вироку, до повного відбуття покарання за попереднім вироком, під час іспитового строку.
Тому, суд допустився помилки і зазначене порушення, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.
У той же час колегія суддів не вправі постановити новий вирок, так як не має можливості перевірити обгрунтованість висновку суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання, оскільки в матеріалах кримінального провадження крім обвинувального акта відсутні матеріали досудового розслідування. Встановити достовірність вшитих копій документів не можливо так як вони не завірені, в окремих місцях текст не читається, що є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону. Вказане свідчить, що обвинувачений ОСОБА_7 був позбавлений можливості ознайомитися з матеріалами досудового розслідування для здійснення свого захисту від пред`явленого обвинувачення.
Тому, колегія суддів вважає, що вказані недоліки, відповідно до ст. 404 КПК України, також є підставою для скасування вироку суду, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
За наведених обставин, керуючись ст. ст. 404, 407, 413, 415 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 09 квітня 2015 року по кримінальному провадженню № 0000139 щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду
Житомирської області: