Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А копія:
27 квітня 2015 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі: ОСОБА_4
за апеляційною скаргою заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_6 (далі-прокурор), на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 05 лютого 2015 року,
з участю прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Рівненського міського суду від 05 лютого 2015 року скасувати в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, та призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді двох років позбавлення волі, і покарання за цим вироком та вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 13 січня 2015 року щодо ОСОБА_5 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185; ч.1 ст.70 КК України просить виконувати самостійно.
Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 05 лютого 2015 року, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання та встановлено іспитовий строк один рік шість місяців, з покладенням згідно ст.76 КК України відповідних обов`язків, а саме: не виїжджати на постійне проживання за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтися в цю інспекцію для реєстрації. Судом також було вирішено питання щодо речового доказу.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи вірність кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, вважає, що вирок в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Доводить, що суд першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, не обгрунтував належним чином можливість його виправлення без відбування покарання реально та не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого давали підстави для такого висновку. Також вказує, що судом при ухваленні вироку залишено поза увагою та не враховано при призначенні покарання той факт, що ОСОБА_5 у період з 1986 по 2015 рік неодноразово був судимий за вчинення корисливих злочинів.

В поданих змінах до апеляційної скарги прокурор, просить вирок скасувати повністю та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції у зв`язку з грубим порушенням кримінального процесуального законодавства при розгляді справи, зазначаючи, що в матервалах кримінального провадження відсутні підписи на деяких документах та судом не перевірена правомочність прокурора ОСОБА_8 , який приймав участь у розгляді справи.

За вироком суду, ОСОБА_5 24 жовтня 2014 року, приблизно о 18 год., перебуваючи в приміщенні супермаркету «Вопак», що по вул.Чорновола, 36 в м.Рівне, та належить ТзОВ «Пакко Холдинг», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю спостереження за ним, таємно викрав пляшку лікеру «Куантро», ємністю 0,5 літра, вартістю 226 грн. 36 коп., однак не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охороною при виході з приміщення супермаркету.

Заслухавши суддю-доповідача, прохання прокурора про задоволення апеляційної скарги з поданими до неї змінами, думку обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню виходячи з наступного.

За вимогами ч.ч.1, 2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як убачається із матеріалів даного кримінального провадження при його розгляді в суді вимоги закону, які зобовязують суд його розглянути відповідно до вимог кримінального провадження, дотримані не були.

Згідно ч.ч.1,2 ст.37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч.ч.4 та 5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 цього Кодексу та ч.3 цієї статті.

В матеріалах кримінального провадження міститься постанова від 29.10.2014 року першого заступника прокурора м.Рівне ОСОБА_9 (т.1, а.с.4) про призначення прокурора і таким прокурором, який здійснюватиме нагляд за додержанням законів під час провадження досудового розслідування у формі процесуального керівництва по кримінальному провадженню №0006667, призначено старшого прокурора прокуратури м.Рівне ОСОБА_8 .. Проте, на думку колегії суддів, вказану постанову слід визнати не чинною, оскільки вона першим заступником прокурора м.Рівне ОСОБА_9 не підписана, що викликає певний сумнів щодо правомочності прокурора ОСОБА_8 .

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції

Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7, частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно п.3 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 здійснений у відсутності належно призначеного прокурора.

При розгляді кримінального провадження суд першої інстанції, не звернув на це увагу, і не перевірив правомочність прокурора ОСОБА_8 .

Про відсутність належних повноважень у прокурора ОСОБА_8 на здійснення ним нагляду за додержанням законів під час провадження досудового розслідування свідчить і відсутність його підпису на повідомленні ОСОБА_5 про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення (т.1, а.с.34).

Крім того, в матеріалах кримінального провадження є ще ряд процесуальних документів, які належним чином не підписані, а саме: витяг з кримінального провадження №0006667, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 24 жовтня 2014 року (не підписаний реєстратором, т.1, а.с.1), та обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0006667 відносно ОСОБА_5 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України (т.1, а.с.58-60) не затверджений прокурором. До того ж, зміст обвинувальних актів, які містяться в матеріалах кримінального провадження і в матеріалах судової справи, є неідентичний, що також не може не викликати певні сумніви, та на обвинувальних актах відсутня печатка органу прокуратури.

Відповідно до п.9.5.1 «Інструкції з діловодства в органах прокуратури України», затвердженої наказом Генерального прокурора України від 15 березня 2013 року, засвідчення документів здійснюється шляхом їх підписання, затвердження та проставленням печатки.

Таким чином обвинувальний акт набуває юридичної сили після затвердження його прокурором, тобто повинен бути не лише підпис прокурора, а і печатка.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Разом з тим заслуговують на увагу і доводи прокурора про неправильність звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 у період з 1986 по 2015 рік неодноразово був судимий за вчинення корисливих злочинів. Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України суд своє рішення належним чином не мотивував.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції його слід розглянути відповідно до вимог закону та прийняти законне і обгрунтоване рішення.

Якщо при новому розгляді кримінального провадження буде доведена вина обвинуваченого ОСОБА_5 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, то призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України слід вважати недоцільним.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора з урахуванням внесених змін задовольнити.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 05 лютого 2015 року відносно ОСОБА_5 - скасувати а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання під головуванням іншого судді.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 не обирався.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3 .

З оригіналом згідно: суддя-доповідач: ОСОБА_1