Справа № 465/7068/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/137/15 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ;

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

при секретарях - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

адвокатах - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

потерпілої - ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_11 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 15 грудня 2014 року,-

в с т а н о в и л а:
цим вироком: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, росіянина, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, тимчасово непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 02 квітня 2012 року Личаківським районним судом м. Львова за ст. 395 КК України до 2 (двох) місяців арешту, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох ) років позбавлення волі.
Звільнено засудженого ОСОБА_12 від відбування призначеного судом покарання на підставі ст.. 2 ; пункту "Г" ст. 9 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Цивільний позов заявлений до підсудного ОСОБА_12 задоволено частково.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_12 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду заподіяну кримінальним правопорушенням в сумі 1710 ( одна тисяча сімсот десять) грн.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_12 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду заподіяну кримінальним правопорушенням в сумі 22500 ( двадцять дві тисячі п`ятсот ) грн.
В решті позовних вимог відмовлено за безпідставністю.
Виключено з обвинувачення ОСОБА_13 кваліфікуючу ознаку « вчинення кримінального правопорушення «повторно»», як зайвовмінену.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , відповідно до вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох ) років позбавлення волі.
Звільнено засудженого ОСОБА_13 від відбування призначеного судом покарання на підставі ст.2 ; пункту "Г" ст. 9 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Цивільний позов заявлений до підсудного ОСОБА_13 задоволено частково.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_13 на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду заподіяну кримінальним правопорушенням в сумі 1710 ( одна тисяча сімсот десять) грн.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_13 на користь ОСОБА_11 моральну шкоду заподіяну кримінальним правопорушенням в сумі 22500 ( двадцять дві тисячі п`ятсот ) грн.
Вирішена доля з речовими доказами.
Засуджених за даним вироком ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , звільнено з під варти в залі суду.
Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000178 від 05 грудня 2012 року ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачуються в тому, що 05 грудня 2012 року, близько 17 год. 50 хв. за попередньою змовою, групою осіб, перебуваючи біля під`їзду будинку № 31 по вул. Рудницького у м. Львові та маючи спільний умисел на відкрите викрадення чужого майна, застосували насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я до потерпілої ОСОБА_11 і відкрито викрали у неї сумку жіночу чорного кольору, вартістю 250 гривень, в середині якої знаходились: грошові кошти в сумі 360 ( триста шістдесят) гривень; гаманець червоного кольору, вартістю 300 ( триста) гривень та грошовими коштами в сумі 800 (вісімсот) гривень; золотий перстень вартістю 1600 ( одна тисяча шістсот) гривень; зв`язка ключів в кількості 6 (шість) штук у футлярі коричневого кольору, вартість якого становить 70 ( сімдесят) гривень; паспорт гр. України на прізвище ОСОБА_11 ; USB-накопичувач (флешка) на 2 (два) гб. сірого кольору, вартістю 40 ( сорок) гривень; мобільний телефон марки "Нокія 6700" ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 2800 ( дві тисячі вісімсот) гривень із сім картою мобільного оператора "Київстар" № НОМЕР_2 , вартістю 20 ( двадцять) гривень, чим завдали потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 6240,00 (шість тисяч двісті сорок) гривень.
Дані дії ОСОБА_12 та ОСОБА_13 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечне для життя та здоров`я повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_12 , 05.12.2012 року вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_11 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, і кваліфікував ці дії за ч. 2 ст. 186 К України.
Разом із тим, суд вважає доведеним, що обвинувачений ОСОБА_13 вчинив 05.12.2012 року відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб, і кваліфікував ці дії за ч. 2 ст. 186 К України.
Судом першої інстанції, ОСОБА_13 виключено кваліфікуючу ознаку - повторність, зсилаючись на вимоги п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України та ухвалу апеляційного суду Львівської області від 28 жовтня 2008 року (Т. 1 а.с. 256-258).
Розгляд у суді першої інстанції було проведено із дотриманням вимог ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки учасники процесу проти такого не заперечили.
В суді першої інстанції обоє підсудних визнали інкриміновані їм досудовим слідством дії.
Потерпілою ОСОБА_11 подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на визначення міри покарання та застосування Закону України «Про амністію у 2014 році», неправильним тлумаченням закону, яке суперечить на думку апелянта його змісту (п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України) та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Разом з тим просить визнати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 винним у вчиненні інкримінованого правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, з врахуванням всіх кваліфікуючих ознак вчиненого діяння та обтяжуючих обставин і не застосовувати до підсудних Закон України «Про амністію у 2014 році».
Крім того просить стягнути в її користь по 2030 ( дві тисячі тридцять) грн. завданої кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди та по 500 000 (п`ятсот тисяч) грн. моральної шкоди з кожного підсудного.
Вказує, що підсудній ОСОБА_13 вироком суду Личаківського районного суду м.Львова від 25.06.2008 року був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі. Отже в діях останнього на думку апелянта, наявна повторність. Разом з тим, ОСОБА_13 звільнився з місць позбавлення волі 18.03.2011 року, а вже 05.12.2012 року знову вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, що свідчить про наявність у нього судимості на момент вчинення нового злочину.
Зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_12 , не взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого останнім злочину, а саме що злочин є умисним, тяжким, а також наявність обтяжуючої обставини.
Крім того, вказує, що судом не взято до уваги те, що серед викрадених речей, які вона ніколи не зможе повернути були речі, які мали для апелянта більше моральну цінність ніж матеріальну. Також в сумці знаходився USB-накопичувач, на якому зберігалась дисертаційна робота, яку апелянт писала протягом 4 років, навчаючись в аспірантурі і вона була викрадена, через що останній ( ОСОБА_11 ) довелося відкласти і заново готувати дисертацію, на що було витрачено близько року.
Заслухавши доповідь судді, думку потерпілої ОСОБА_11 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, прокурора, який вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, думку підсудних ОСОБА_13 та ОСОБА_12 та їх захисників, які вважають, що апеляційну скаргу слід відхилити, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, прослухавши покази учасників процесу, зафіксовані на технічному носії, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.
Як в суді першої інстанції так і апеляційної інстанції, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не заперечили, що 05 грудня 2012 року близько 17 год. 50 хв. за попередньою змовою, групою осіб, перебуваючи біля під`їзду будинку АДРЕСА_3 , обоє підійшли до потерпілої ОСОБА_11 та нанесли декілька ударів по голові та тулубу потерпілої, застосовуючи насильство, вирвали з її рук жіночу сумочку, в якій знаходились різні речі, зокрема грошові кошти в сумі 360 грн., гаманець з грішми 800 грн., золотий перстень, мобільний телефон, інші особисті речі, зазначені в обвинувальному акті. Викраденим розпорядились на свій розсуд.
Колегія суддів вважає, що органами досудового слідства вірно кваліфіковано дії обох підсудних ОСОБА_13 та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_11 , повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_13 вироком Личаківського районного суду м.Львова від 25 червня 2008 року визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на п`ять років позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 28 жовтня 2008 року, вирок змінено, застосовано до ОСОБА_13 ст. 69 КК України та обрано покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_13 обчислюється з 19 березня 2008 року, покарання відбув 19 березня 2011 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо особу за раніше вчинений злочин було звільнено від кримінальної відповідальності, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Суд першої інстанції безпідставно зіслався на вимоги п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, оскільки в даному випадку мав дотримуватися вимог ч. 8 ст. 89 КК України тобто такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі… за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Як вбачається із матеріалів провадження, на час інкримінованого ОСОБА_13 правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, останній відбув покарання за попереднім вироком суду 19.03.2011 року, разом із тим судимість не знята і не погашена.
А отже судом першої інстанції безпідставно виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність, тому в цій частині вирок суду підлягає до зміни, оскільки є незаконним.
Згідно вироку Шевченківського районного суду м.Львова від 26 листопада 2003 року, ОСОБА_12 визнано винним за ч. 4 ст. 187 КК України та обрано покарання вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого належного майна. Дане покарання ОСОБА_12 відбуто, судимість не погашена у встановленому законом порядку (а.с. 269-270, 267).
У даному випадку має місце така кваліфікуюча ознака, як повторність, яку суд зазначив при винесенні вироку.
Призначаючи покарання засудженим, суд повинен дотримуватися вимог ст. 65,66,67 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання, та обрати покарання, яке буде достатнє для їх виправлення та перевиховання.
Як вбачається із матеріалів провадження, обставиною, яка пом`якшує покарання підсудному ОСОБА_12 , суд визнав щире каяття, сприяння органам досудового слідства у розкритті кримінального правопорушення. Разом із тим, як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_12 не займається суспільно-корисною працею, як встановлено у суді апеляційної інстанції, не має фактично постійного місця проживання, схильний до вчинення злочинів, задовільно характеризується за останнім місцем проживання, а отже обране покарання судом першої інстанції є надто м`яким і недостатнім для його виправлення та перевиховання. Про що зокрема свідчить і його поведінка та спосіб життя після винесення рішення судом першої інстанції.
Тому колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення ОСОБА_12 покарання підлягає до скасування та постановлення нового вироку, яким призначити покарання ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 186 КК України в межах санкції даної статті, у вигляді позбавлення волі, врахувавши при цьому особу ОСОБА_14 , який має не погашену судимість за особливо тяжкий злочин, не займається суспільно-корисною працею, не має постійного місця проживання, посередньо характеризується за місцем останнього проживання, схильний до вчинення кримінальних правопорушень. Судом враховується його каяття та сприяння у розкритті злочину.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 28 листопада 2014 року, вирок Франківського районного суду м.Львова від 07 серпня 2014 року відносно ОСОБА_12 . ОСОБА_13 скасовано.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції було істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Після скасування вироку, постанови чи ухвали, справа підлягає розгляду у відповідності з вимогами глави 27-31 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
В даному випадку, при новому винесенні вироку судом апеляційної інстанції жодна із вище перелічених обставин, не була встановлена.
Що ж стосується обрання покарання ОСОБА_13 , то судом першої інстанції підставно визнано обставину, яка пом`якшує покарання останньому щире каяття, сприяння органам досудового слідства у розкритті кримінального правопорушення, часткове відшкодування завданої шкоди.
А також особу ОСОБА_13 , який не займається суспільно-корисною працею, має постійне місце проживання, задовільно характеризується за місцем проживання, а також враховано його стан здоров`я згідно представлених медичних даних, хворіє відкритою формою туберкульозу.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_13 підставно обрано мінімальну міру покарання у вигляді позбавлення волі, в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України та в подальшому застосовано ст. 2, п. «г» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2014 році».
На вимогу апеляційної інстанції «Львівським регіональним фтизіопульмонологічним клінічним лікувально-діагностичним центром (а.с. 143, 162) представлено довідку, з якої вбачається, що ОСОБА_13 перебував у даному закладі на лікуванні з 15.12.2014 року по 03.04.2015 року з діагнозом мультирезистентний туберкульоз обох легень, мікобактерія туберкульозу. Виписаний на продовження лікування амбулаторно.
Згідно рішення міжрайонної спеціалізованої фтизіопульмонологічної МСЕК № 2, ОСОБА_13 18.03.2015 року встановлено другу групу інвалідності.
Отже обране судом першої інстанції покарання ОСОБА_13 відповідає вимогам Закону і підстав для його зміни, колегія суддів не вбачає.
Розглядаючи питання цивільних позовів потерпілих у справі, у відповідності до п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України від 31.03.1995 року « Про судову практику про відшкодування моральної немайнової шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних), яких зазначив позивач, характер немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення, тощо) та з урахуванням інших обставин, зокрема стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Як вбачається із матеріалів справи, потерпіла ОСОБА_11 перенесла душевний стрес, вимушена була звертатись за захистом своїх прав у правоохоронні та судові органи, втратила дорогі для неї речі, частково був порушений її звичайний ритм життя, а тому суд підставно стягнув на її користь моральну шкоду в сумі по 22 тис. 500 грн. з кожного підсудного, загалом суму 45 тис. гривень.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404,407, 409,414 КПК України, колегія суддів,-
Ухвалила:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_11 задоволити частково.
Вирок Франківського районного суду м.Львова від 15 грудня 2014 року, відносно ОСОБА_12 , в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Час відбування покарання ОСОБА_12 слід рахувати з моменту взяття під варту 30.06.2015 року, обрати ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

У час відбування покарання ОСОБА_12 слід зарахувати перебування його під вартою у даному провадженні з 22 січня 2013 року по 15 грудня 2014 року.

В решті вирок залишити без змін.

На вирок суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий: /підпис/
Судді: /підписи/
З оригіналом вірно.
Суддя: ОСОБА_2

Виконав помічник судді: ОСОБА_15 .
Дата виготовлення 30.06.2015 р.
Ухвала набрала законної сили 30.06.2015 р.