Справа № 11-613/2007 Головуючий у
1 інстанції : Кучерявець О.М.
ст.186 ч.2 КК України Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30
серпня 2007 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області
в складі:

головуючого судді Щербакова О.С. суддів Шахової
О.Г., Козака В.І. з участю прокурора Щербака
О.В. адвоката ОСОБА_1. засудженого ОСОБА_2. потерпілого ОСОБА_3

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями
адвоката ОСОБА_1. в інтересах засудженого ОСОБА_2., потерпілого ОСОБА_3 та
засудженого ОСОБА_2. на вирок Носівського районного суду Чернігівської області
від 08 червня 2007 року.

Цим вироком :
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1

уродженець
та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з середньою освітою, не
одружений,працює м.Київ, фірма Буффало",
раніше не судимий,

засуджений
за ч.1 ст. 296 КК України до шести місяців арешту, за ст. 186 ч.2 КК України до
чотирьох років позбавлення волі.

На
підставі ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш
суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання - чотири роки
позбавлення волі.

Доля речових
доказів вирішена згідно ст. 81 КК України.

Вироком суду ОСОБА_2. визнано винними
у тому, що він 19.12.2006 року,
близько 21 години, перебуваючи в стані алкогольного сп"яніння
безпричинно

вчинив побиття ОСОБА_4. та ОСОБА_3, а
потім, застосовуючи до ОСОБА_3 фізичне насильство, яке не є небезпечним для
життя чи здоров"я відкрито заволодів мобільним телефоном
„Нокія-6233", вартістю 1629 грн. з кишені штанів ОСОБА_3, який належав
останньому.

В апеляціях:

адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2. просить
змінити вирок суду, перекваліфікувавши його дії зі ст. 186 ч.2 на ч.1 ст. 185
КК України та до міри покарання застосувати ст. 75 КК України. Зазначає, що
ОСОБА_2. заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_3 не відкрито, а
таємно, про це засуджений показував в суді, але суд не дав належної оцінки його
показанням і неправильно застосував кримінальний закон, кваліфікуючи його дії
як грабіж.

Крім того, призначаючи покарання засудженому і за злочини, в скоєнні яких
суд визнав його винним, не в повній мірі врахував всі позитивні обставини, які
характеризують особу винного і призначив надто суворе покарання, яке не
відповідає особі засудженого. У суда
були всі підстави застосувати ст. 75 КК України.

Потерпілий ОСОБА_3. в своїй апеляції просить змінити вирок суду та
пом"якшити покарання засудженому, не позбавляючи останнього волі.
Зазначає, що за крадіжку телефону він дізнався пізніше, після бійки, а на час
викрадення телефону він не відчував, що у нього викрадають телефон, а уникав
ударів засудженого при хуліганських діях останнього, суд в цій частині
помилково розцінив його показання.

Засуджений просить вирок суду змінити, звільнивши від відбуття покарання з
випробуванням. Зазначає, що суд не в повній мірі врахував його позитивну особу,
пом"якшуючі покарання обставини, його щире каяття, сприяння в розкритті
злочину, відшкодування всіх завданих збитків, застосував реальне покарання, яке
є значно більшим від необхідного і достатнього для його виправлення.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та його
адвоката, які підтримали свої апеляції та просили їх задовольнити з вказаних в
них підстав, пояснення потерпілого ОСОБА_3, який підтримав свою апеляцію, думку
прокурора, який вважає вирок суду законним , дослідивши матеріали справи та
обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають
задоволенню з наступних підстав.

Доведенність
вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину за ст. 296ч.1 КК
України підтверджена сукупністю зібраних у справі доказів, які правильно
оцінені та обгрунтовано покладені судом в основу вироку, що по суті у апеляціях
не заперечується.

Висновок суду про винність засудженого в відкритому
викраденні майна у потерпілого ОСОБА_3 не відповідає фактичним обставинам
справи і не грунтується на розглянутих у судовому засіданні доказах.

З показань ОСОБА_2. в судовому засіданні вбачається, що він, з хуліганських
мотивів, вдарив ОСОБА_3 рукою в обличчя, потім схвативши його за одяг повалив на землю і став утримувати
потерпілого, знаходячись зверху, щоб останній не зміг наносити йому удари.
ОСОБА_3 лежав на правому боці. В цей час ОСОБА_2 побачив, що з кишені штатів
ОСОБА_3 виглядає мобільний телефон, вирішив забрати його, витяг з кишені і
відразу з ним побіг. Знаходячись зверху потерпілого, останнього він не бив.
Коли витягував телефон, вважав, що ні потерпілий, ні інші хлопці цього не бачать,
потерпілий з цього приводу не кричав і не обурювався. По суті такі показання
він давав і на досудовому слідстві (а.с.54-56,78-80, 91, 115-116).

Потерпілий ОСОБА_3. на досудовому слідстві показував, що коли він підійшов
до потерпілого ОСОБА_4, щоб захистити того, то його хтось став бити кулаками
рук по обличчю та по інших ділянках тіла, а потім хтось із хлопців навалився на
нього і вони попадали на землю. Після цього удари вже йому не наносили. Потім
він відчув як хлопець, який сидів на ньому витягував з карману штанів його
мобільний телефон, встав з нього і побіг (а.с. 80,89-92, 93 зв.).

Свідки ОСОБА_5. та ОСОБА_6. як на досудовому слідстві, так і в судовому
засіданні показували, що про викрадення мобільного телефону їм повідомили вже в
прокуратурі, але на час вчинення хуліганських дій вони не бачили і не чули, щоб
хтось відбирав у ОСОБА_3 телефон.

В судовому засіданні ОСОБА_3 показав, що намагався
придавлювати телефон тілом, щоб уникнути його викрадення. З цих показань і
виходив суд, кваліфікуючи дії засудженого як грабіж. На цих показаннях і
загострював увагу прокурор при розгляді апеляції, наполягаючи на правильності
висновків суду щодо грабежу.

Відповідно ж до ст. 186 КК України грабіж з об"єктивної сторони є
відкритим викраденням чужого майна, тобто вилученням майна в присутності
власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення, але водночас і
особа, яка викрадає майно повинна усвідомлювати, що її дії помічені іншими і
оцінюються ними як викрадення, але вона ігнорує це.

Крім того, суд не звернув увагу на те, що при відтворенні
обстановки та обставин події (а.с.98-101) засуджений показував, як він у
потерпілого ОСОБА_3, який лежав на правому боці - з лівого карману штанів
останнього виймає телефон. З цим погодився потерпілий, при участі якого
проходило відтворення. Тобто, потерпілий лежачи на правому боці придавлювати
правим боком лівий карман
штанів не міг.

Будь-яких
тілесних ушкоджень в потерпілого не має.

В судовому засіданні на запитання захисника щодо протиріч
в показання його та засудженого відносно викрадення телефону потерпілий ОСОБА_3
відповів, що після того, як в нього відібрали телефон він був сердитий і мав
бажання поквитатися з винуватцем (а.с. 175 зв.).

В цій
частині висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

З вищенаведених доказів вбачається, що засуджений не
усвідомлював, що викрадає мобільний телефон відкрито. Удари ж потерпілому
ОСОБА_3 ОСОБА_2 наносив при скоєнні хуліганства.

За таких підстав судова колегія прийшла до висновку, що в матеріалах справи
відсутні докази скоєння засудженим відкритого викрадення майна у потерпілого
ОСОБА_3.

Судова колегія вважає, що доказами по справі знайшло своє
підтвердження скоєння ОСОБА_2. таємного викрадення чужого майна, що підлягає
кваліфікації за ст. 185 ч.1 КК України та апеляція адвоката з цих підстав
обгрунтована.

Суд, засудженому ОСОБА_2., за злочин, передбачений ст. 296 ч.1 КК України
призначив покарання у відповідності з вимогами ст. 65 КПК України.

При обранні покарання за ч.1 ст. 185 КК України судова колегія враховує
ступінь тяжкості скоєного злочину, згідно ст. 12 КК України даний злочин
відноситься до категорії злочину середньої тяжкості, обставини справи,
обтяжуючу покарання обставину - скоєння злочину в стані алкогольного
сп"яніння і приходить до висновку про призначення покарання в межах
санкції даної статті - в вигляді позбавлення волі.

Але, суд враховує, відсутність негативної інформації стосовно поведінки
засудженого в побуті та за місцем роботи, несудимості в минулому,
пом"якшуючі покарання обставини - щире каяття та добровільне відшкодування
завданої шкоди, думку потерпілих щодо призначенння покарання, не
пов"язаного з позбавленням волі і вважає, що відбування покарання ОСОБА_2.
можливе без ізоляції його від суспільства, з застосуванням ст. 75 КК України, тобто,
звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Істотних порушень норм кримінально-процесуального законодавства, щоб
потягло за собою безумовне скасування вироку - не встановлено.

Керуючись ст.ст.
365, 366, 367 КПК України, колегія суддів ,-

ухвалила:

Апеляції адвоката ОСОБА_1. в інтересах засудженого ОСОБА_2., потерпілого
ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_2. - задовольнити.

Вирок
Носівського районного суду Чернігівської області від 08 червня 2007 року щодо
ОСОБА_2 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2. зі ст.186 ч.2 КК України
на ст.185 ч.1 КК України.

За ст. 185 ч.1 КК України ОСОБА_2 призначити покарання у вигляді 3 (трьох)
років позбавлення волі.

За ст.296 ч.1 КК України залишити покарання, призначене
судом - шість місяців арешту.

На підставі ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів,
шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_2.
остаточне покарання - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_2 від
відбування призначеного покарання з іспитовим строком в 2 (два) роки, з
покладенням на нього обов'язку : періодично з'являтися для реєстрації в органи
кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний
захід відносно ОСОБА_2. у вигляді утримання під вартою -скасувати, звільнити
його з-під варти з залу суду.

В іншій
частині вирок суду залишити без змін.