Справа № 741/229/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/616/2015
Категорія - : ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 липня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000057 від 08 лютого 2015 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_6 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Носівки Чернігівської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 21 квітня 2010 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком два роки;

- 19 липня 2011 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, 29 жовтня 2013 року звільненого постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси умовно-достроково на невідбутий строк один рік 25 днів;

- 31 грудня 2014 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, з яких залишились не відпрацьовані 150 годин, якому обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання,

обвинуваченого за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 129 та ч. 2 ст. 263 КК України,

з участю учасників кримінального провадження: прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

До апеляційного суду Чернігівської області надійшла апеляційна скарга заступника прокурора прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6 , який просить вирок скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даним щодо особи обвинуваченого внаслідок мякості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, за ч.І ст. 129 КК України - у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання призначити у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуті частини покарань за вироками Носівського районного суду від 19.07.2011 р. та від 31.12.2014 р. і остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Даним вироком засуджено:

ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 129 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду за серпень 2014 року) у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України (по епізоду за листопад 2014 року) у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 31 грудня 2014 року, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці 15 днів.

- за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду за 1 лютого 2015 року) у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 129 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 31 грудня 2014 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки десять днів.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання змінено на тримання під вартою негайно із зали суду з утриманням в Чернігівському СІЗО управління державної пенітенціарної служби України в Чернігівській області, та постановлено обчислювати строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 з 26 травня 2015 року.

Стягнуто із ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1 056 грн. 72 коп.

Судом встановлено, що в середині серпня 2014 року ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки проник в приміщення хліва дачного господарства ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 звідки таємно викрав: електрорубанок марки «Einhell BEH-600», вартістю 240,40 грн., електроточило, вартістю 350 грн., ключ гайковий ріжковий, розміром 19х22, вартістю 13,02 грн., напилок ромбоподібний, вартістю 20,27 грн., а всього на суму 623,69 грн.

14 листопада 2014 року ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в будинку ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Нокія-6020» з акумуляторною батареєю та сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», загальною вартістю 204 грн.

01 лютого 2015 року близько 16 години ОСОБА_11 став свідком, як ОСОБА_7 вибив скло у вікні будинку ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 . ОСОБА_11 попередив ОСОБА_7 , просив останнього припинити злочинні дії. ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння, відмовився проникати у будинок, став просити ОСОБА_12 нікому не повідомляти про його наміри проникнути у будинок. Своїми діями ОСОБА_13 дав зрозуміти ОСОБА_14 , що не буде мовчати про злочинні наміри обвинуваченого. На ґрунті раптово виниклих неприязних відносин ОСОБА_15 взяв ножа, який є холодною зброєю, переносив його при собі без передбаченого законом дозволу, з метою залякування ОСОБА_12 став погрожувати йому, демонструвати перед ним ножа. Потерпілий почав тікати від обвинуваченого. ОСОБА_15 не припинив своїх дій, з ножем у руках побіг за потерпілим. Коли ОСОБА_13 зупинився біля місцевих мешканців, то ОСОБА_15 у присутності сторонніх осіб погрожував ОСОБА_16 вбивством, чим змусив своїми діями потерпілого викликати побоювання за своє життя та створив реальні підстави побоюватися потерпілого ОСОБА_12 до здійснення цієї погрози.

01 лютого 2015 року, близько 17 години, ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння, з метою крадіжки шляхом пошкодження скла у вікні, проник до будинку ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав супутниковий тюнер марки «Самсунг», вартістю 475 грн.

Не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 заступник прокурора області вважає, що вирок Носівського районного суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даним щодо особи обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 вчинив два епізоди одного складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Однак судом ОСОБА_7 призначено покарання за окремими епізодами кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 3 ст. 185 КК України та безпідставно застосовано ст. 70 КК України з призначенням покарання за сукупністю злочинів за ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України. Вказує, що судом безпідставно призначено остаточне покарання на підставі 71 КК України з урахуванням вироку Носівського районного суду від 31.12.2014 року, але без урахування вироку від 19.07.2011 року, за якими ОСОБА_7 був засуджений. Вважає зайвим призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки два кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив у період невідбутого покарання за вироком від 19.07.2011 р. (умовно-дострокового звільнення), а інші кримінальні правопорушення в період невідбутого покарання за вироком від 31.12.2014 р.. А суд повинен був призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України з урахуванням невідбутих покарань за обома вироками (від 19.07.2011р. та від 31.12.2014р.). Зазначає, що судом не в повній мірі враховано дані щодо особи обвинуваченого, а саме, що він молодий за віком, але ніде не працює, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та вчинив кримінальні правопорушення у період невідбутих покарань за попередніми вироками, а наявність постійного місця проживання не може свідчити про те, що ця особа стала на шлях виправлення. На думку прокурора судом не достатньо враховано, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, що обтяжує покарання, а також наявність інших обставин, що обтяжують покарання, а саме: рецидив злочинів та повторність щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які учасниками судового провадження не оскаржуються, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

В судовому засіданні місцевого суду сам обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав повністю та підтвердив фактичні обставини кримінального провадження, викладені в обвинувальному акті. Зазначив, що в скоєному щиро кається.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 129 та ч. 2 ст. 263 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винуватого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому, суд, у відповідності з вимогами ст. 65, 66, 67 КК України, призначив його враховуючи характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, сімейне положення, наявність постійного місця проживання, спосіб життя,

а також суд врахував і обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та добровільне часткове відшкодування завданого збитку, обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів та повторність щодо кримінального правопорушення, яке передбачене ч. 2 ст. 263 КК України, і дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, а за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України у виді обмеження волі.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вироком суду визнаний винуватим у вчиненні двох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 звернуто увагу судів на те, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів за ст. 70 КК України застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 вчинив два епізоди одного складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Однак, в порушення вказаних вимог, судом ОСОБА_7 призначено покарання за окремими епізодами кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 3 ст. 185 КК України та безпідставно застосовано ст. 70 КК України з призначенням покарання за сукупністю злочинів за ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 був засуджений вироком Носівського районного суду від 19.07.2011 р. за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України та 29.10.2013 р. згідно з постановою Придніпровського районного суду м. Черкаси звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 25 днів.

Згідно з ч.І ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Кримінальні правопорушення ОСОБА_7 скоїв в середині серпня 2014 року (ч. 3 ст. 185 КК України) та 14.11.2014 р. (ч. 2 ст. 185 КК України), тобто в період умовно-дострокового звільнення.

Однак, судом не дотримано вказані вимоги закону та призначено остаточне покарання на підставі 71 КК України з урахуванням вироку Носівського районного суду від 31.12.2014 року, але без урахування вироку від 19.07.2011 року.

Крім того, враховуючи, що два кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив у період невідбутого покарання за вироком від 19.07.2011 року (умовно-дострокового звільнення), а інші кримінальні правопорушення в період невідбутого покарання за вироком від 31.12.2014 року, тому призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України є зайвим.

Отже, суд повинен був призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України з урахуванням невідбутих покарань за обома вироками (від 19.07.2011 та від 31.12.2014).

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про посилення покарання, оскільки призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд у відповідності з вимогами ст. 65,66,67 КК України, обгрунтовано визначив основне покарання, з чим і погоджується колегія суддів.

За змістом ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1. незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2. застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3.неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4.призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню через неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 413, 418 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

ОСОБА_7 вважати засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 72, ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 19.07.2011 року за сукупністю злочинів призначити 2 роки 10 днів позбавлення волі.

- за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 263 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 129 КК України 1 рік обмеження волі;

На підставі п. б ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначити 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 31 грудня 2014 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 днів.

В решті вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили в моменту її проголошення, але вона може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4