Справа №
11-33/2007р. Головуючий в 1 інстанції - Воронцова СВ.
Категорія - 368 ч.2 КК Доповідач - Борисенко І.П.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2007 року колегія суддів судової палати
в кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

головуючого - судді Борисенка І.П. суддів - Акуленко CO., Сердюка О.Г. при секретарі - Гой Н.Г. з участю прокурора - Басюка С.В. засудженого - ОСОБА_1

розглянула у вікритому судовому засіданні в м. Чернігові
кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1.
на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 9 листопада 2006
року.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Бахмач, Чернігівської
області, мешканець АДРЕСА_1, громадянин України,
українець, одружений, має неповнолітніх
дітей, з вищою освітою, працюючий
ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимий.

Засуджений за ст. 368 ч 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна належного останньому з
позбавленням права займати посади в внутрішній службі ГУ МНС, пов'язані з виконанням функцій представника
влади строком на 3 роки.

Відповідно до ст.ст. 54, 77 КК України засуджений ОСОБА_1 позбавлений спеціального звання старшого лейтенанта внутрішньої служби

2

MB ГУ МНС України в
Чернігівській області та права
займати посади в внутрішній
службі ГУ МНС, пов'язані
з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки.

Питання про позбавлення ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 вирішено
відповідно до вимог ч. 2
ст. 335 КПК
України.

На підставі ст. 75 КК
України ОСОБА_1 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням,
з іспитовим строком 2 роки та
покладено обов'язки, передбачені ст. 76
КК України, а зокрема повідомляти про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави в особі НД ЕКЦ при УМВС України в
Чернігівській області судові витрати на проведення судово-технічної та
хіміко-криміналістичної експертиз в розмірі 347 грн. 85
коп.

Доля речових
доказів вирішена відповідно до ст. 81
КПК України.

ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що працюючи старшим
інспектором відділення з питань наглядово-профілактичної діяльності
Чернігівського міського відділу Головного управління МНС України в
Чернігівській області та маючи ІНФОРМАЦІЯ_3, здійснюючи функції представника
влади, тобто являючись службовою особою, вимагав і отримав хабара.

Згідно функціональних обов'язків на ОСОБА_1 покладено
забезпечення проведення наглядово-профілактичної діяльності та контроль за
виконанням правил і норм пожежної безпеки та техногенної безпеки юридичними та
фізичними особами на території закріпленої за ним
адміністративно-територіальної дільниці НОМЕР_1
Деснянського району м. Чернігова.

Так, 5 липня 2005 року в денний
час, ОСОБА_1 прибув до офісу ІНФОРМАЦІЯ_4, розташованого на вказаній дільниці,
де провів перевірку та виявив порушення правил і норм пожежної безпеки, зокрема
відсутність у приміщенні протипожежної сигналізації.

Після цього він поставив директору ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_2 вимогу одразу
заплатити йому 450 грн. за
не прийняття передбачених законодавством заходів реагування стосовно виявлених
порушень. При цьому зазначив, що у разі відмови ОСОБА_2 сплатити йому вказану
суму, він заборонить роботу та опечатає приміщення офісу, до усунення порушень.

На вимогу ОСОБА_1, ОСОБА_2
в той же день, після розмови з ним, передав останньому обумовлену суму хабара
в розмірі 450 грн.,

3

за невжиття
останнім передбачених законом заходів стосовно виявлених у приміщенні
товариства порушень правил і норм пожежної безпеки.

Під час отримання хабара, ОСОБА_1, маючи умисел на
повторне отримання хабара в майбутньому, повідомив ОСОБА_2, що не буде
проводити перевірок офісу ІНФОРМАЦІЯ_4 протягом 2005 року, а в подальшому останній повинен буде знову дати
йому хабара, за не проведення перевірок підприємства.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_1 вранці 06 березня 2006 року, з метою
повторного отримання хабара від ОСОБА_2, зателефонував останньому та
запропонував зустрітись з ним біля Головного управління МНС України в
Чернігівській області з приводу офісу ІНФОРМАЦІЯ_4 та належного цьому
товариству магазину ІНФОРМАЦІЯ_5.

В цей же день близько 15
години, ОСОБА_1, перебуваючи на стоянці автотранспорту неподалік від
Головного управління МНС
в Чернігівській області, у салоні автомобіля ОСОБА_2, моделі
„Шкода-Октавія", використовуючи своє службове становище, повторно вимагав
і отримав від останнього хабара в розмірі 450
грн., за невжиття будь-яких заходів при виявленні порушень протипожежних
норм та не проведення в майбутньому перевірок правил і норм пожежної безпеки в
ІНФОРМАЦІЯ_4 та магазині ІНФОРМАЦІЯ_5. Після отримання грошових коштів ОСОБА_1
був затриманий працівниками міліції.

Не погоджуючись з вироком суду, засуджений ОСОБА_1 подав апеляцію, оскільки
вирок вважає незаконним та необгрунтованим і просив вирок суду скасувати, а
справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

Свої доводи засуджений ОСОБА_1 мотивував тим, що співробітники міліції
сфабрикували звинувачення, використавши фінансові взаємовідносини з ОСОБА_2, також засуджений
наголошує на тому, що під час обшуку впродовж години співробітники міліції не
могли знайти гроші, а потім хтось один із співробітників міліції виніс його
бушлат із-за спини та запропонував достати гроші з кишені, також наполягає на
тому факті, що ці гроші були йому підкинуті.

Також він зазначає, що під час обшуку проводився відеозапис, який декілька
разів переривався, також ніде не зафіксовані дата та час відеозапису і вказує
на те, що на його руках не було слідів фарби, якою мітили гроші, а також не
була проведена експертиза його голосу з диктофонної касети за участю
відповідних фахівців.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав подану
ним апеляцію та просив її задовольнити, а провадження в справі закрити,
оскільки в його діях відсутній склад злочину, думку прокурора,

4

який вважав вирок
законним та обґрунтованим, перевіривши
матеріали кримінальної справи, колегія суддів
прийшла до наступного висновку.

Для перевірення доводів апеляції,
апеляційним судом було проведено часткове судове слідство, під час якого
встановлено наступне.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 підтримав
подану ним апеляцію та пояснив, що в
дійсності 06 березня 2006 року в денний час, біля
приміщення ГУ МНС України в Чернігівській області, в
салоні автомобіля належного ОСОБА_2, він отримав від
останнього гроші в сумі 450грн., які поклав в наружну нагрудну кишеню
свого бушлату. Кошти він отримав від ОСОБА_2 за
проданий ним мобільний телефон бувший у використанні. Після отримання грошей, коли збирався виходити з автомобіля,
він побачив свого керівника та наглядно знайомих
працівників міліції і запідозривши в даному випадку щось неладне, він витягнув гроші з кишені бушлату і викинув їх
назад в салон автомобіля. Через деякий час він був
затриманий працівниками міліції.

З матеріалів кримінальної справи та показів свідка
ОСОБА_2 на протязі всього досудового та
судового слідства, вбачається, що ОСОБА_1 він давав
хабара з метою, щоб останній не заважав працювати його магазину ,ІНФОРМАЦІЯ_5 та ІНФОРМАЦІЯ_4, які розташовані АДРЕСА_2 відповідно, за відсутність протипожежної сигналізації та
виявлені порушення правил і норм пожежної та техногенної безпеки та
не закриття вказаних об'єктів. Продажем та ремонтом б/у мобільних телефонів його фірма та магазин не займаються. 06.03.2006 року ОСОБА_1 передав гроші в сумі 450 грн. в якості хабара (а. с. 125-127, 128-129 т. 1; а. с. 8-Ю т.
2).

Під час проведення очної ставки між
ОСОБА_2 та ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 174-179),
ОСОБА_2 підтвердив свої покази та зазначив,
що ніяких мобільних телефонів від ОСОБА_1 на реалізацію не отримував та категорично спростував покази ОСОБА_1 щодо повернення
йому грошей за нібито реалізований ним мобільний телефон.

В судовому засіданні апеляційного
суду був переглянутий легалізований магнітний
носій інформації, який був отриманий в ході проведення оперативно - технічних
засобів: відеокасету „mini" із відеозаписом
розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, яка мала
місце 06 березня 2006 року в салоні автомобіля належного
останньому, згідно якого підтверджується факт отримання ОСОБА_1 хабара від ОСОБА_2 в сумі 450грн. Кошти отримані в якості
хабара, ОСОБА_1 поклав в ліву нагрудну кишеню бушлата.

Таким чином досудовим та судовим слідством було
достовірно встановлено, що 06.03.2006 року ОСОБА_1 в салоні автомобіля належного ОСОБА_2, отримав від останнього хабар в сумі 450 грн. за не складання адміністративних матеріалів про
порушення встановлених

законодавством
вимог пожежної та техногенної безпеки у ІНФОРМАЦІЯ_4

5

та магазині ІНФОРМАЦІЯ_5, які розташованіАДРЕСА_2, що належать ОСОБА_2

Однак під час перегляду відеозапису
протоколу огляду місця події, було встановлено,
що він проведений з грубим порушенням норм КПК і його не можна визнати
доказом по справі, а саме: не зазначено час початку та оголошення перерви, причини такої перерви та закінчення зазначеної
слідчої дії. Також встановлено, що
ОСОБА_1 на пропозицію працівників міліції виклав все на стіл, що знаходилось при ньому в кишенях. В лівій
нагрудній кишені бушлата ОСОБА_1
нічого не було, хоча, як було встановлено раніше при перегляді відеозапису касети „mini", саме в цю кишеню ОСОБА_1 поклав
отриманий від ОСОБА_2 хабар в сумі 450грн. З відеозапису видно, що коли ОСОБА_1 зашнуровував взуття, один із працівників міліції,
який залишився поза кадром і знаходився осторонь,
взяв бушлат останнього і через деякий час повідомив, що в лівій внутрішній
нагрудній кишені виявив гроші, хоча при первинному
огляді ОСОБА_1, останній з даної кишені дістав гребінець та інші
речей, а грошей там не було.

За таких обставин, колегія суддів ставить під
сумнів даний доказ і вважає, що він не може бути покладений в основу вироку.

Крім цього, суд у вироку послався як на доказ вини
засудженого, роздруківку запису магнітної
стрічки, яку надав ОСОБА_2 На думку колегії, даний доказ є сумнівним, оскільки необхідна експертиза по ньому не
проводилась, не була перевірена належність та
автентичність аудіозапису, яка була передана ОСОБА_2, а тому даний
доказ є неприпустимим і підлягає виключенню.

Перевіркою матеріалів справи встановлена
неправильна кваліфікація дій засудженого за ч. 2 ст. 368 КК України, оскільки, відповідно до
п.п. 3-4 примітки ст. 368 КК України повторним у статтях 368 і 369 цього Кодексу визнається
злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями. Вимагання
хабара має місце тоді, коли службова
особа погрожує вчинити дії, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар або умисне
створення службовою особою умов, за
яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних
інтересів. Із цього випливає, що
вимаганням хабара визнаються лише такі дії службової особи, якими зачіпаються
саме законні інтереси хабародавця.

Одержання такою особою матеріальної
винагороди за вчинення діяння по службі, спрямованого на задоволення
протизаконних інтересів хабародавця, навіть за
умови, що службова особа її вимагала, не може розглядатися, як вимагання
хабара.

Визнаючи ОСОБА_1 винуватим
у отриманні хабара
службовою

особою,
повторно, поєднаного з вимаганням хабара, суд першої інстанції не

6

навів
доказів того, що потерпілий був поставлений у такі умови, що був вимушений дати
хабара.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_2 дав хабар ОСОБА_1 на просту пропозицію
останнього за вчинення діяння по службі, спрямованого на
задоволення протизаконних інтересів хабародавця, - не складання матеріалів перевірок за виконанням правил і норм пожежної та техногенної безпеки, які б потягли за собою тимчасове
закриття магазину та офісу належних ОСОБА_2, що б не
улаштовувало ОСОБА_2, а отже інтереси останнього не були
законними, у зв'язку з чим не могло мати місце й вимагання хабара
з боку ОСОБА_1, а тому дана кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з вироку.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 раніше
взагалі не притягувався до кримінальної відповідальності і
не вчиняв злочинів, передбачених статтями 368 і 369 КК України, тобто в його діях відсутня кваліфікуюча ознака, як повторність
злочинів.

Крім цього, на думку колегії суддів, не знайшов
свого підтвердження факт отримання хабара ОСОБА_1 05.07.2005 року, оскільки на вказану дату він не виконував обов'язки ІНФОРМАЦІЯ_2. Лише з 19 серпня 2005 року за ОСОБА_1 була закріплена дільниця НОМЕР_1 по Деснянському району м. Чернігова, на якій знаходяться
ІНФОРМАЦІЯ_4 та магазин ІНФОРМАЦІЯ_5, які розташовані в АДРЕСА_1, що належать ОСОБА_2 та відсутній
предмет злочину.

Так як в діях ОСОБА_1 відсутні такі кваліфікуючі ознаки, як повторність і вимагання хабара, тому його дії слід
кваліфікувати як одержання службовою
особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того хто дає хабара з використанням
наданої їй влади чи службового становища, тобто за ч. 1 ст. 368 КК України.

Відповідно до вимог ст. 54 КК України засуджена особа за тяжкий чи особливо тяжкий
злочин особа, яка має військове звання може бути позбавлена за
вироком суду цього звання.

Оскільки рішення суду, щодо
засудження ОСОБА_1 змінюється з тяжкого на середньої тяжкості, тому
вирок в частині його позбавлення спеціального звання слід скасувати.

З урахуванням зменшення обсягу
обвинувачення, конкретних обставин справи та
особи засудженого, колегія суддів вважає за можливе пом'якшити призначене судом
покарання до 2-х років позбавлення із застосуванням
ст. 75
КК України та покладенням відповідних обов'язків.

7

Стосовно поданих засудженим ОСОБА_1
зауважень на протокол судового засідання, колегія суддів
вважає, що дані зауваження слід відхилити, оскільки вони є несуттєвими і не
знайшли свого підтвердження.

У зв'язку з наведеним апеляція засудженого підлягає
частковому задоволенню.

Керуючись ст.
ст. 365,
366,373,379 КІЖ України, колегія суддів -

ухвалила:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від
09
листопада 2006 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 368 на ч. 1 ст. 368 КК України і призначити покарання у
вигляді 2-х років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у внутрішній
службі ГУ МНС, пов'язані з виконанням функцій представника
влади строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2-х років іспитового строку не вчинить нового злочину і
виконає покладені на нього обов'язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_1 такі
обов'язки:

- повідомляти
органи кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання
та роботи.

Вирок в частині позбавлення ОСОБА_1
ІНФОРМАЦІЯ_3 скасувати.

В решті цей вирок щодо ОСОБА_1 залишити без змін.