Дата документу Справа № 328/1168/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/1346/15 Головуючий в 1-й інстанції
Єдиний унікальний №328/1168/15-к ОСОБА_1
Категорія: ст.309 ч.2 КК України Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2015 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000084, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 12 травня 2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Токмака Запорізької області, громадянина України, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 11.01.2006р. Червоногвардійським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовім строком 1 рік;

2) 05.09.2007р. Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі; звільнений 04.09.2009р. по відбуттю покарання;

3) 16.06.2011р. Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.307, ст.69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 14.10.2013р. по відбуттю покарання;

4) 30.12.2013р. Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Токмака Запорізької області, громадянина України, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 18.06.2014р. Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

В апеляційній обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи висновки суду про доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, просить вирок скасувати, оскільки справа по обвинуваченню його за ч.2 ст.309 КК України сфальсифікована; в протоколі обшуку відсутні технічні характеристики засобів фіксації та носіїв інформації, які застосувалися під час проведення зазначеної слідчої дії, також в протоколі відсутні дані про послідовність проведеної дії; суд необґрунтовано відмовив у визнанні відеозапису обшуку недопустимим доказом, оскільки слідчим під час зазначеної процесуальної дії було зазначено, що запис здійснюється на касету міні VD, однак в матеріалах провадження наявна касета CD-R, при цьому зазначений диск не був належним чином упакований та не містить підписи всіх учасників слідчої дії.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 12 травня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за:

- ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- ч.2 ст.309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 30.12.2013р., остаточно призначено 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислюється з 17.02.2015р.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України до 2 двох років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 18.06.2014р., остаточно призначено 2 роки 3 місяці позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислюється з 18.02.2015р.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

Ухвалою апеляційного суду від 10.07.2015р. строк тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжено до 13.09.2015р. включно.

Вирок відносно ОСОБА_8 не оскаржено.
Враховуючи, що обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_10 належним чином повідомлені про місце та час розгляду апеляційної скарги, заяв про відкладення розгляду від них не надходило, потерпілий ОСОБА_11 просить розглядати справу за його відсутності, апеляційний розгляд, відповідно до ст.405 ч.4 КПК України, здійснюється за їх відсутності.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор заперечував проти апеляційної скарги, але просив вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, оскільки судовий розгляд кримінального провадження був здійснений без повного фіксування судового засідання.

Вислухавши доповідача, прокурора, провівши судові дебати, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як зазначено у вироку, 16.01.2015р. у денний час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, перебуваючи в магазині «Ланжерон», розташованому за адресою: Запорізька область, м.Токмак, вул.Гоголя, 62, шляхом вільного доступу таємно викрав автомобільний акумулятор «АКБ», який був у використанні, вартістю 165 грн., чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.

29.01.2015р. у вечірній час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, з задньої огорожі території домоволодіння АДРЕСА_3 , таємно викрали майно, що належить ОСОБА_11 , чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1209 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у невстановлений час та місці в період до 14.02.2015р. незаконно придбав та в подальшому незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 сухі подрібнені речовини сіро-зеленого кольору рослинного походження в двох паперових згортках та полімерному пакеті, які містять тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою відповідно 3.62г, 3,74г та 23,47г (в перерахунку на суху речовину), рідину світло-коричневого кольору об`ємом 1,8 мл в полімерному медичному шприці одноразового використання з градуюванням 2,0 мл, з голкою в полімерному ковпачку, яка в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0295г.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно з вимогами ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Також частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

При перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що до них приєднані 3 технічні носії інформації, на яких зафіксовані судові засідання в суді першої інстанції, а саме за 15.04.2015 року, 28.04.2015 року, 07.05.2015 року, 08.05.2015 року, 12.05.2015 року, продовження судового засідання за 07.05.2015 року та судове засідання, в якому вирішувалося питання про продовження строку тримання під вартою обвинувачених.

Так, технічний носій інформації, на якому зафіксовані судові засідання за 15.04.2015 року, 28.04.2015 року, 07.05.2015 року, 08.05.2015 року, 12.05.2015 року зіпсований, а якість запису за 07.05.2015 року не дає підстав зробити висновок про ведення належної фіксації судового розгляду та позбавляє апеляційний суд можливості перевірити доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі.

Враховуючи, що згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Незважаючи на те, що вирок відносно ОСОБА_8 не оскаржувався, а відповідно до ст.532 КПК України судове рішення набирає законної сили повністю, а не частинами, тому у випадках, якщо вирок суду у груповій справі, яким суд вирішив обвинувачення по суті, оскаржено тільки стосовно деяких обвинувачених, він набирає законної сили після оголошення апеляційним (касаційним) судом постановленої ним ухвали одночасно щодо всіх обвинувачених у цій справі.

Оскільки вирок суду скасовується із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, він не набирає законної сили і відносно обвинуваченого ОСОБА_8 .

При новому розгляді суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого та ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване судове рішення.

За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Враховуючи, що вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог КПК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , який продовжений ухвалою апеляційного суду від 10.07.2015 року до 13.09.2015 року, колегія суддів вважає залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 12 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , який продовжений ухвалою апеляційного суду від 10.07.2015 року до 13.09.2015 року, залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4