У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1.,
суддів при секретарі ОСОБА_2., ОСОБА_3., ОСОБА_4.,
за участю прокурора та захисника (в режимі відеоконференції)ОСОБА_5. ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 15 липня 2015 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Чернівецької області на ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 29 грудня 2014 року.

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 5 червня 2014 року

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, раніше судимого 19.06.2013 року за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, -

засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 остаточно призначено 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за виключенням житла.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 10 грудня 2013 року, приблизно о 1 год., з метою заволодіння чужим майном через вхідні двері він проник у буд. АДРЕСА_2, підійшов до потерпілого ОСОБА_8, який в цей час лежав у ліжку та вимагаючи гроші, застосував до нього насильство, що виразилося в нанесенні ударів ногами по голові, кінцівках та тулубу, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді саден в проекції 4-го ребра по центру грудної клітини, на тильній поверхні нижньої третини лівого передпліччя, двох синців в проекції 4-го ребра по середньо-ключичній лінії зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи №75 втор. від 21 січня 2014 року відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після цього ОСОБА_7, взявши зі стола кухонний ніж, приставив його до лівого вуха потерпілого, заподіявши йому дві різані рани на раковині вуха, які згідно вказаного висновку відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, після чого приставив ніж до горла потерпілого, продовжуючи вимагати у нього гроші. Потім ОСОБА_7 взяв віник, яким заткнув ротову порожнину потерпілого, не даючи йому фізичної можливості покликати на допомогу, після чого відкрито заволодів телевізором "Tevion" та продуктами харчування потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 800 грн. і з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 29 грудня 2014 року вирок щодо ОСОБА_7 скасовано, кримінальне провадження за ч. 3 ст. 187 КК України закрито у зв'язку з невстановленням достатніх доказів, вичерпанням можливості їх отримання та недоведеністю винуватості у скоєнні кримінального правопорушення. Запобіжний захід у виді тримання під вартою скасовано, а на час, встановлений на касаційне оскарження ухвали, ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов'язання.

Своє рішення апеляційний суд обгрунтував тим, що допитаний під час апеляційного розгляду провадження ОСОБА_7 свою причетність до вчинення злочину заперечив, пославшись на застосування до нього незаконних методів ведення слідства та те, що у вчиненні злочину його обмовив свідок ОСОБА_9; потерпілий ОСОБА_8 вказав, що злочин щодо нього вчинено не ОСОБА_7, а іншим вищим за обвинуваченого чоловіком, який був у капюшоні та якого він при пред'явлені для впізнання не впізнав; свідок ОСОБА_10 вказала, що під час експерименту ОСОБА_8 показав, що напад на нього було вчинено особою у темному одязі з капюшоном на голові; свідок ОСОБА_9 показав, що саме він, а не ОСОБА_7 був одягнутий у темну куртку з капюшоном; телевізор потерпілого було вилучено за місцем проживання ОСОБА_9, місцезнаходження якого невідоме, бо тривалий час він відсутній за місцем свого проживання; інших безпосередніх очевидців вчиненого злочину у провадженні немає; перший допит ОСОБА_7 було проведено без участі захисника. Оскільки місцезнаходження свідка ОСОБА_9 невідоме, а інших доказів винності ОСОБА_7 у провадженні немає і можливість їх отримання вичерпані, апеляційний суд дійшов до висновку про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 21 січня 2015 року до мотивувальної частини ухвали цього ж суду від 29 грудня 2014 року внесені уточнення, а з резолютивної частини виключено вказівку про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді особистого зобов'язання.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду про скасування обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, посилаючись на те, що цей суд не виконав вимог ст. 419 КПК України, в силу положень ст. 404 КПК України мав повторно дослідити докази за апеляційною скаргою захисника, оскільки тим оскаржувалися висновки суду першої інстанції щодо правильності встановлення фактичних обставин та зазначалося, що вирок стосовно ОСОБА_7 ґрунтується на недопустимих доказах. При цьому прокурор посилається на те, що апеляційний суд не взяв до уваги показання потерпілого в суді першої інстанції і в порушення ч. 4 ст. 95 КПК України в основу своїх висновків поклав його показання під час досудового розслідування; не допитано свідка ОСОБА_9, тоді як за його показаннями під час вчинення злочину він нікуди з АДРЕСА_3 не відлучався; показання свідка ОСОБА_9 про те, в які куртки були одягнуті він та Буявець апеляційний суд виклав не у відповідності з технічним записом показань свідка; суд лише прослухав показання свідка ОСОБА_11, не взявши до уваги показання свідка ОСОБА_12, а тому дійшов до необґрунтованого висновку щодо одягу ОСОБА_7. Прокурор також вважає, що безпідставно не взяті до уваги показання свідка ОСОБА_13, у присутності якого ОСОБА_7 заявив, що саме він проникав у будинок потерпілого. Крім того прокурор заперечує порушення вимог ст. 52 КПК України під час досудового розслідування та вчинення слідчих дій до внесення відомостей про злочин до ЄРДР.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, пояснення захисника, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Доводи касаційної скарги прокурора про те, що ухвала апеляційного суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та те, що висновки цього суду суперечать зібраним органами досудового розслідування та дослідженим судом першої інстанції доказам винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження. Це положення закону узгоджується з п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, згідно якої за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок чи ухвалу і закрити кримінальне провадження. Зазначені положення закону свідчать про те, що апеляційний суд має право за наслідками апеляційного розгляду постановити своє рішення про скасування обвинувального вироку та закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України, у тому числі з підстави, передбаченої п. 3 ч. 1 цієї статті у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Таким чином, скасовуючи вирок з вказаних підстав та закриваючи провадження, апеляційний суд діяв в межах своїх повноважень.

Не допущено судом апеляційної інстанції й порушень вимог статей 404 та 419 КПК України, оскільки своє рішення ним постановлено на підставі апеляції захисника ОСОБА_6 за наслідками повторного допиту потерпілого ОСОБА_8, дослідження зібраних у провадженні доказів, показань свідків та обвинуваченого ОСОБА_7 При цьому, ухвала апеляційного суду повністю відповідає вимогам ст. 419 КК України, оскільки містить як формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції, так і мотиви та підстави скасування обвинувального вироку і закриття кримінального провадження з належною та об'єктивною оцінкою зібраних у провадженні та досліджених у судових засіданнях доказів.

Безпідставними є і доводи касаційної скарги про порушення апеляційним судом вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, оскільки потерпілий ОСОБА_8 був безпосередньо допитаний апеляційним судом і його показання отримали об'єктивну оцінку в ухвалі з огляду на його ж показання під час досудового розслідування та дані протоколу впізнання, з яких вбачається, що ОСОБА_7 як особу, що вчинила розбій він не впізнав і в апеляційному суді категорично заперечував його причетність до розбійного нападу на нього. Оскільки суд першої інстанції дав формальну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_8 і при цьому не взяв до уваги інші зібрані у провадженні докази, тому апеляційний суд, діючи відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, обґрунтовано повторно допитав потерпілого потерпілого та дав їм об'єктивну оцінку в сукупності з усіма зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими ним доказами.

Та обставина, що апеляційним судом не допитано свідка ОСОБА_9 не впливає на законність прийнятого цим судом рішення щодо ОСОБА_7, виходячи із показань потерпілого під час досудового розслідування та апеляційного розгляду, заперечень ОСОБА_7 щодо своєї причетності до вчинення розбою і конкретних даних щодо особи, яка вчинила розбійний напад на потерпілого та її одягу, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду провадження, у тому числі під час апеляційного розгляду, під опис якої ОСОБА_7 не підпадав. При цьому прокурор, виходячи із засад кримінального провадження, передбачених статтями 10, 17, 22 та 23 КПК України та своїх повноважень, визначених ст. 36 КПК України, мав час та процесуальну можливість визначитися зі своєю позицією щодо повторного допиту свідка ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції, оскільки доведення винуватості особи поза розумним сумнівом кримінальним процесуальним законом покладено лише на сторону обвинувачення, яку в суді апеляційної інстанції виконував прокурор. Про це зазначив у своїй ухвалі й апеляційний суд, вказавши на відсутність будь-яких процесуальних дій, направлених на встановлення істини у цьому провадженні та незрозумілу процесуальну позицію сторони обвинувачення щодо свідка ОСОБА_9 та його показань.

До обґрунтованого висновку апеляційний суд дійшов також щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на свій захист, оскільки 12 грудня 2013 року він відмовився від захисника, пославшись на те, що свої права буде захищати сам, і цю відмову органом досудового розслідування, незважаючи на обов'язкову участь захисника відповідно до вимог ст. 52 КПК України, враховуючи тяжкість інкримінованого правопорушення, органом досудового розслідування було задоволено з порушенням вимог ст. 54 КПК України без оформлення відповідного процесуального документу з цього приводу. Лише 23 грудня 2013 року, тобто фактично перед закінченням досудового розслідування та направленням обвинувального акту до суду, ОСОБА_7 було формально забезпечено захисником, від якого він також відмовився та був забезпечений іншим захисником.

Суперечать матеріалам кримінального провадження також доводи прокурора про безпідставність висновків апеляційного суду щодо вчинення органами досудового розслідування ряду процесуальних дій до внесення заяви потерпілого до ЄРДР, оскільки про зазначене свідчать неоговорені виправлення в окремих документах (а.п. 27, 44, 45, 46), допит свідків, а також пред'явлення ОСОБА_7 та викраденого майна (телевізора) для впізнання потерпілому 11 грудня 2013 року (т.1, а.п. 99-101, 102-103, 104 -108, 111-113), тоді як підозру йому було оголошено 12 грудня 2013 року. Зазначене свідчить про порушення вимог ст. 214 КПК України, тобто істотне порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, що також вплинуло на належність та допустимість зібраних у провадженні доказів і в кінцевому рахунку стало підставою для скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження у зв'язку з невстановленням достатніх доказів, вичерпанням можливості їх отримання та недоведеністю винуватості щодо ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, про що правильно зазначено в ухвалі апеляційного суду.

У зв'язку з наведеним колегія суддів вважає ухвалу апеляційного суду законною, обґрунтованою та постановленою з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, у зв'язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а ухвала цього суду щодо ОСОБА_7 - без зміни.

На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 29 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3.