АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 січня 2015 р. м. Чернівці

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000326 від 21.06.2014 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рогатин Івано-Франківської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Вижницького району Чернівецької області ОСОБА_6 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 11 листопада 2014 року,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_8 , -

В С ТА Н О В И Л А:
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 11 листопада 2014 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та за його вчинення призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину та зобов`язано його повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.

Вирішено питання, пов`язані з судовими витратами та речовими доказами.

Провадження № 11-кп/794/26/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч.2 ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_1

На вказаний вирок районного суду прокурором прокуратури Вижницького району Чернівецької області ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу.

Не заперечуючи кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини у вчиненні злочину, вважає, що судом несправедливо призначено покарання через його м`якість. Вказує на те, що суд здобувши тільки одну пом`якшуючу обставину, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не мав підстав для застосування ст. 69 КК України. Крім цього, вказує і на те, що, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_5 покарання, суд не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких; те, що обвинувачений неодноразово збував наркотичні засоби та зберігав їх з метою збуту; він вже раніше притягався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 309 КК України; а також зареєстрований та перебуває на обліку в лікаря нарколога з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю та наркотичних речовин синдром залежності. За таких обставин просить вирок районного суду, в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

У доповненнях до апеляційної скарги прокурором порушується питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з застосуванням додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке відповідно до ст. 77 КК України не може бути застосоване при звільнені від відбування покарання на підставі ст. 75 Кк україни.

На вказану апеляційну скаргу адвокатом ОСОБА_8 , подано заперечення, у яких останній вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, оскільки під час розгляду провадження судом було в повному обсязі досліджено характеризуючі дані обвинуваченого, те, що ОСОБА_5 крім роботи доглядача художніх фондів у Вижницькому будинку художника влаштувався на роботу вантажником у КУП «Комунальник» Вижницької міської ради, де зарекомендував себе з позитивної сторони, на його утриманні перебувають батьки, пенсіонери за віком, а батько, ОСОБА_10 , інвалід по зору, сім`я проживає у важких матеріально-побутових умовах, сам обвинувачений пройшов курс лікування від наркозалежності та курс соціальної реабілітації, а тому зазначене і послугувало підставами для призначення покарання із застосуванням ст. 69, 75,76 КК України. Вважає, що рішення суду в частині призначеного покарання належним чином вмотивовано, а тому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 11.11.2014 року - без зміни.

Як зазначив суд у своєму вироку, ОСОБА_5 09 серпня 2014 року біля 19.30 годин в м.Вижниця по вул.Грушевського незаконно збув ОСОБА_11 за 130 грн. раніше придбаний ним наркотичний засіб - канабіс (марихуану висушену), вага якого в перерахунку на суху речовину, згідно висновку експертизи наркотичних засобів склала 1, 479 г.

Крім цього, ОСОБА_5 05 вересня 2014 року біля 17 години в м.Вижниця по вул.Поповича, незаконно повторно збув ОСОБА_11 за 20 грн. раніше

придбаний ним наркотичний засіб - канабіс (марихуану висушену), вага якого в перерахунку на суху речовину згідно висновку експертизи наркотичних засобів склала 0, 283 г.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та доповнення до неї іпросив їх задовольнити, посилаючись на обставини в них зазначені, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які вважають, що вирок суду як законний слід залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану - без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі та запереченнях на неї доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Висновки районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч.3 ст. 349 КПК України доказах і які в апеляційній скарзі не оскаржуються. Дії ОСОБА_5 кваліфіковані вірно за ч.2 ст. 307 КК України, що також не оскаржується учасниками судового провадження.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Оскільки учасники судового розгляду не заперечували проти недоцільності дослідження доказів щодо фактичних обставин та ці обставини ніким не заперечувались, суд першої інстанції в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України розглянув справу, а тому, відповідно до вимог ч.2 ст. 349 КПК України такі обставини апеляційним судом не переглядаються.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачення не є обґрунтованими.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

В постанові Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, звернуто увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 69 та ст. 75 КК України, районним судом враховано обставини, що пом`якшують покарання: його щире каяття у вчиненому та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, повне визнання вини; дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_5 по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, згідно довідки Вижницької міської ради має на утриманні батьків пенсіонері по віку; а також враховано обставини вчиненого кримінального правопорушення, а саме: невеликий розмір наркотичного засобу.

Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Відповідно до ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зазначених вимог закону районний суд при винесенні вироку дотримався в повному обсязі.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Посилання прокурора на наявність лише однієї пом`якшуючої обставини, а саме: щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, - є необґрунтованим, оскільки відповідно до ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини. Тому судом вірно враховано як пом`якшуючі обставини, невелику кількість наркотичної речовини, а також те що на утриманні ОСОБА_5 перебувають батьки пенсіонери по віку.

Відповідно до вимог ст. 67 КК України обставин, що обтяжують ОСОБА_5 покарання суд не встановив, як нема посилання на наявність таких обставин і в апеляційної скарзі прокурора.

Враховуючи зазначене вище, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про можливість застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_5 основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначає, що слідством було встановлено, що ОСОБА_5 28.01.2005 року Вижницьким районним судом вже притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, зазначені доводи є безпідставними, адже ОСОБА_5 звільнений за вказаний злочин від кримінальної відповідальності.

Як видно з вироку, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд виходив з положень ст. 65 КК України, а саме - принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для подальшого виправлення та попередження скоєння нових злочинів враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, його відношення до скоєного злочину.

З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 та перевиховання його без ізоляції від суспільства, в зв`язку с чим відповідно з вимогами ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від відбуття покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з таким висновком районного суду, зважаючи на те, що такий злочин було вчинено під контролем працівників міліції, а тому шкода в результаті вчинення злочину, настати не могла, враховуючи те, що крім роботи доглядача художніх фондів у Вижницькому будинку художника він влаштувався на роботу вантажником у КУП «Комунальник» Вижницької міської ради, де встиг зарекомендувати себе з позитивної сторони, що підтверджується довідкою №157 від 22 грудня 2014 року та характеристикою, що свідчить про його твердий намір стати на шлях виправлення, на його утриманні перебувають батики пенсіонери по віку, а батько ОСОБА_10 1939 року народження, який фактично є інвалідом по зору, і не може обходитися без сторонньої допомоги, сукупність перерахованих обставин суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та свідчать про обґрунтованість застосування судом положень ст.ст. 69, 75, 76 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, щодо неправильного застосування кримінального закону в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Разом з тим, районний суд при призначенні покарання допустився помилки, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_5 додаткове покарання у виді конфіскації майна, що в такому випадку, у відповідності до ст. 77 КК України є недопустимим.

За таких обставин вирок районного суду в цій частині слід змінити, виключивши посилання у резолютивній частині вироку на призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає до задоволення,

Інші доводи, які наведені в апеляційній скарзі прокурора, щодо м`якості призначеного покарання ОСОБА_5 не дають підстав для зміни чи скасування вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Вижницького району Чернівецької області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 11 листопада 2014 року щодо ОСОБА_5 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 , засудженим за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на чотири роки, без конфіскації майна.

В іншій частині вирок районного суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя