Справа №487/7516/14-к 12.06.2015 12.06.2015 12.06.2015
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої-судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 , старшого прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_12 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 грудня 2014 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калинівка Жовтневого району Миколаївської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого Жовтневим районним судом Миколаївської області:

1) 07.03.2002 року за ст. 185 ч. 3, 186 ч. 3, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

2) 23.05.2002 року за ст. ст. 185 ч. 3, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

3) 16.02.2004 року за ст. ст. 185 ч. 3, 304, 70, 71 КК України до 5 років обмеження волі;

4) 12.03.2008 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

________________________________________________________________

Провадження № 11-кп/784/154/15 Головуючий в суді першої інстанції: суддя: ОСОБА_13

Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Головуючий в судді апеляційної інстанції: суддя ОСОБА_1 .

Постановою Казанківського районного суду Миколаївської області від 11.02.2011 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання 11 місяців 16 днів;

5) 20.08.2012 року Новоодеським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнено від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

6) 19.03.2013 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробувальним терміном, строком на 3 роки;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Миколаївської області, громадянина України, проживаючого без реєстрації по АДРЕСА_2 (зареєстрований по АДРЕСА_3 ), раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаєва, громадянки України, яка має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючої та зареєстрованої по АДРЕСА_4 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України.

ОСОБА_6 , 1984 року народження ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки м. Миколаєва, громадянки України, яка має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_5 , проживаючої та зареєстрованої по АДРЕСА_5 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_12

потерпілий: ОСОБА_16

представник потерпілого: ОСОБА_17

обвинувачений: ОСОБА_8

захисники: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , який просить про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового, яким виправдати його за ч. 2 ст. 121 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 , яка просить про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження. Разом з тим просить про застосування відносно неї ст. 75 КК України, в разі, якщо суд дійде висновку щодо її винуватості.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , яка просить про скасування вироку суду першої інстанції в зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення та закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК.

Разом з тим просить про зміну вироку, в разі відсутності підстав для закриття кримінального провадження, яким перекваліфікувати її дії на ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі.

Крім того, просить, в разі відсутності підстав для закриття провадження чи зміни вироку, застосувати до неї положення ст. 75 КК України і пом`якшити призначене покарання, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , який просить про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального закону

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , який просить про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги старшого прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_12 , який просить про зміну вироку в частині вирішення цивільного позову, тобто ухвалити рішення про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_6 на користь Департаменту фінансів Миколаївської міської ради в рахунок відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_16 1517 грн. 61 коп.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 грудня 2014 року:
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 20.08.2012 року та невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 19.03.2013 року і остаточно призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.

ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України та їй призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України та їй призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в солідарному порядку на користь:

потерпілого ОСОБА_16 у відшкодування майнової та моральної шкоди 20900 грн.;

департаменту фінансів Миколаївської міської ради у відшкодування майнової шкоди 2023,61 грн.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 :
На думку апелянта, висновки суду першої інстанції щодо його винуватості не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки справа відносно нього сфальсифікована. Це підтверджується, як вважає апелянт, показаннями ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_16 .

Також вказує, що йому не було відомо про наявність у ОСОБА_11 ножа та про нанесення ним тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки такої домовленості між ним і ОСОБА_11 не було.

При цьому посилається на положення ч. 5 ст. 29 КК України, відповідно до яких співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_6 :
На думку апелянта, вирок суду суперечить вимогам ст. 370 КПК України, підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду реальним обставинам кримінального провадження.

Стверджує, що неповнота судового розгляду полягає у неналежному з`ясуванні всіх обставин справи та поверхневому і формальному дослідженні доказів, що суперечить вимогам ст. 94 КПК України.

Між тим апелянт зазначає, що між нею та потерпілим ОСОБА_16 склалися неприязні відносини за час проживання в одній квартирі. Тому вона не заперечувала, щоб товариш її подруги ОСОБА_7 поговорив з потерпілим ОСОБА_16 з приводу його ставлення до всієї родини апелянта.

Вказує, що інші обвинувачені в суді першої інстанції заперечували її причетність до побиття ОСОБА_16 . І це. на її думку, є твердженням того, що вона не мала умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, а за такого в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, однак судом це враховано не було.

На думку апелянта, судом першої інстанції була поверхнево досліджена роздруківка її телефонних розмов, в якій відсутній номер телефону ОСОБА_8 , оскільки вона з ним до події 05.03.2014 року не була знайома.

Вважає, що досліджені судом першої інстанції докази не можна вважати допустимими, а саме: протокол від 05.03.2014 року про прийняття заяви від ОСОБА_20 та від ОСОБА_16 від 06.03.2014 року, протокол огляду місця події від 06.03.2014 року, висновок судово-медичної експертизи № 589 від 05.03.2014 року, протокол пред`явлення особи для впізнання від 29.04.2014 року і наводить щодо цього доводи.

Стверджує, що явка з повинною ОСОБА_8 від 30.04.2014 року була написана в умовах перебування останнього в ІТТ м. Миколаєва та під впливом працівників правоохоронних органів.

Виказує сумніви щодо законності отримання інформації, викладеної в рапортах о/у СКР Заводського РВ УМВС України та наводить з цього приводу свої міркування.

На думку апелянта, дії обвинуваченого ОСОБА_11 відносно потерпілого ОСОБА_16 є ексцесом виконавця, а відповідно до ч. 5 ст. 29 КК України співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.

Крім того, зазначає, що суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив та не дав належну оцінку даним, які її характеризують, а саме: не враховано те, що її малолітня дитини знаходиться на диспансерному обліку у зв`язку із захворюванням вродженим пороком серця, потребує догляду, через тривале насилля змушена була винайняти квартиру для проживання з донькою, не враховано її входження до національної збірної України серед інвалідів з ураженням опорно-рухового апарату, характеристику із Регіонального центру з фізичної культури і спорту інвалідів «Інваспорт».

Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 :
Вважає, що суд першої інстанції невірно оцінив досліджені докази, неправильно застосував кримінальний закон і істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що стало приводом для постановлення незаконного та необґрунтованого вироку.

Посилається на п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про практику у справах про злочини проти життя та здоров`я » відповідно до якого у разі, коли до кримінальної відповідальності притягнуто кількох осіб, які діяли спільно з умислом, спрямованим на позбавлення життя потерпілого чи заподіяння шкоди його здоров`ю, належить з`ясовувати і зазначати у вироку характер їхніх дій, ступінь участі у вчиненні злочину кожної з них. При ексцесі виконавця, тобто коли один із співучасників вийшов за межі домовленості щодо обсягу злочинних дій і вчинив більш тяжкий або інший злочин, за цей злочин повинен відповідати лише його виконавець, а інші особи - за злочини, вчинені ними в межах домовленості.

Зазначає, що фактичні обставини справи вказують на те, що у неї не було умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень і нікого про це не просила. З ОСОБА_11 не була знайома і не могла знати про його намір - нанести потерпілому ножове поранення.

Не заперечує того, що розповідала ОСОБА_8 про негаразди в родині ОСОБА_6 і стверджує, що саме ОСОБА_8 запропонував поговорити з потерпілим ОСОБА_16 . Про дії ОСОБА_11 відносно ОСОБА_16 дізналася зі слів ОСОБА_8 .

Дані обставини були підтверджені в судовому засіданні і не були спростовані стороною обвинувачення.

Не заперечує факт часткового визнання вини, однак пояснює це як висловлення жалю з приводу того, що погодилася на розмову ОСОБА_8 з потерпілим. Разом з тим вказує про часткове відшкодування нею матеріальної шкоди, понесеної потерпілим ОСОБА_16 під час лікування.

На думку апелянта, суд першої інстанції помилково послався на показання ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 як на доказ її вини. Дані обвинувачені спростовували її участь у злочині.

Вказує, що в порушення ст. 94 КПК України суд не дав належної оцінки показам свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Апелянт стверджує, що докази, наявні в матеріалах провадження лише підтверджують факт спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , а не її участь у даному злочині.

Зазначає, що суд першої інстанції в порушення ст. 86, ч. 4 ст. 95 КПК України у вироку послався на недопустимі докази, це явка з повинною ОСОБА_8 , чотири роздруківки телефонних розмов, висновок експерта судово-медичної експертизи № 589 від 05.05.2014 року, рапорти начальника Заводського РВ ММУЮ від 07.04.2014 року та о/у СКР РВ ММУ від 26.04.2014 року та наводить з цього приводу доводи.

Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції в порушення ст. 62 Конституції України зробив упереджений висновок про те, що протокол за результатами ОРЗ від 04.07.2014 року про знаття інформації з телефонних каналів зв`язків є доказом її причетності до вчиненого злочину.

Разом з тим вказує, що в порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення, а лише продублював обвинувачення, яке зазначене в обвинувальному висновку. Не навів доказів на обґрунтування існування плану щодо скоєння злочину та розподілу ролей між нею та іншими обвинуваченими.

Посилається на неналежне врахування її особи, а саме наявність на утриманні малолітньої дитини.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 :
вказує на порушення судом першої інстанції вимог, передбачених ст. 89 КПК України щодо допустимості доказів, оскільки були визнанні допустимими докази, які отриманні з порушенням вимог КПК України. При цьому зазначає на такі досліджені судом першої інстанції докази:

1)
протокол огляду місця події від 06.03.2014 року з фото таблицею, складений в порушення вимог в порушення п. 1 ч. 3 ст. 84 КПК України (протокол складений не уповноваженою на те особою, в ньому не вказаний експерт-спеціаліст, який проводив фотозйомку і він не попереджений про права і обов`язки, відсутня характеристика технічного засобу фіксації інформації);

2) протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06.03.2014 року від ОСОБА_22 (протокол не містить відомостей про документ, що засвідчує особу і протокол складено не уповноваженою на те особою);

3) з`явлення із зізнанням ОСОБА_8 (судом не враховано про застосування щодо обвинуваченого методи фізичного насилля).

Апелянт зазначає, що вирок суду першої інстанції не містить ніякого обґрунтування чому докази зазначені вище визнанні допустимими.

Крім того, апелянт зазначає, що суд при ухваленні вироку взяв до уваги показання цивільної дружини потерпілого ОСОБА_16 ОСОБА_21 , яку суд не дозволив допитати щодо попередніх показань в порушення ст. 22 та ч. 4 ст. 96 КПК України і не вказав чому. При цьому відхилив показання ОСОБА_8 та ОСОБА_11 .

Також суд під час підготовчого засідання не заперечував про допит свідка ОСОБА_23 за клопотанням сторони захисту, однак після дослідження доказів, без належної аргументації відмовив у допиті даного свідка.

Звертає увагу, що на технічному носії інформації від 13.08.2014 року та 20.08.2014 року поганий запис судового засідання, а також на те, що суд відмовився розглядати клопотання в судовому засіданні 10.12.2014 року, які ним були подані через канцелярію суду 05.12.2014 року.

Крім того, суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про перерву в судовому засідання через погане самопочуття, чим було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 .

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 :
вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим.

Зазначає, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 не заперечував факт нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, однак вказав, що ОСОБА_8 просив його лише поговорити з потерпілим. Грошової винагороди за це не обіцяли йому і він не отримував. З іншими обвинуваченими він взагалі незнайомий, бачив лише один раз ОСОБА_7 .

На думку апелянта, показання свідка ОСОБА_24 не заслуговують на увагу, оскільки вона невірно вказала у що були вдягнені в день вчинення злочину обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_8 .

Стверджує, що судом не надано оцінки доказам з точки зору належності, допустимості та достовірності сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, як того вимагає ч. 1 ст. 94 КПК України.

Апелянт вказує, що у вироку наведені показання обвинуваченої ОСОБА_7 , яких вона не давала.

Крім того, суд не дав належної оцінки заявам обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_8 про застосування до них недозволених методів ведення досудового розслідування та не було ініційовано проведення перевірки вказаних фактів.

На підтвердження винуватості ОСОБА_11 суд у вироку послався на протокол проведення оперативно-розшукового заходу від 04 липня 2014 року про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом спостереження, відбору, фіксації змісту телефонних розмов. З розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 вбачається, що вони розмовляють про ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , але не обговорюють замовлення чи саме завдання потерпілому ОСОБА_16 тілесних ушкоджень.

Звертає увагу на те, що протягом досудового слідства порушувалися права обвинуваченого ОСОБА_11 . Так, в протоколі про проведення слідчого експерименту від 04.08.2014 року обвинуваченого ОСОБА_11 (на той час підозрюваний) попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України, яка передбачає попередження про кримінальну відповідальність свідка, потерпілого та експерта.

На думку апелянта, судом помилково прийнято до уваги, як доказ вини обвинувачених роздруківку їх телефонних розмов, оскільки телефонні розмови між обвинуваченим жодним чином не вказують на причетність даних осіб до вчинення кримінального правопорушення.

Вважає, що в діях ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України. Дії його підзахисного слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 121 КК України. Крім того, ОСОБА_11 раніше не судимий, на обліку в МОПЛ № 1 і ОНД не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, проживає в багатодітній сім`ї та допомагає її утримувати.

Узагальнені доводи апеляційної скарги старшого прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_12 :
не оспорюючи фактичні обставини та призначене судом покарання, вирок суду першої інстанції вважає незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження, обвинуваченою ОСОБА_7 відшкодовано витрати на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_16 , на рахунок Департаменту фінансів Миколаївської міської ради внесено 506 грн. та надано квитанцію від 01.08.2014 року про сплату вказаної суми. Однак у вироку зазначено про невизнання ОСОБА_7 цивільних позовів і в порушення закону судом було постановлено стягнути з обвинувачених в солідарному порядку грошові кошти у сумі 2023 грн. 61 коп.

Вказує, що при вирішенні цивільного позову було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та не враховано положення цивільного закону. Задовольнивши повністю цивільний позов прокуратури району в інтересах держави в особі Департаменту фінансів Миколаївської міської ради за лікування потерпілого ОСОБА_16 та судовий збір щодо стягнення з обвинувачених на користь держави у розмірі 2023 грн. 61 коп., суд не навів у вироку мотивів прийнятого рішення, не дослідив і не дав оцінки доказам на підтвердження характеру й розміру завданої шкоди, не навів розрахунків сум, що підлягають стягненню, та не вказав матеріальний закон, на підставі якого вирішив цивільний позов.

Узагальнений виклад позиції представника потерпілого ОСОБА_16 ОСОБА_17 :
Не погоджується з апеляційними скаргами апелянтів, оскільки вважає вирок суду є законним і обґрунтованим, а тому не вбачає підстав для його скасування чи зміни.

Докази, які досліджені судом першої інстанції у відповідності до ст. 85 КПК України є належними доказами, оскільки мають пряме відношення до обставин події і в ході досудового слідства не оспорювались.
Доводи викладені в них, розцінює як спробу обвинувачених уникнути кримінальної відповідальності.

Обставини, встановлені судом першої інстанції:
Між ОСОБА_6 та ОСОБА_16 , які проживають по АДРЕСА_5 , протягом тривалого часу встановилися неприязні стосунки з приводу сумісного використання житла.

Наприкінці лютого чи початку березня 2014 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_16 сталася чергова сварка з приводу порушення правил спільного проживання, в ході якої останній звернувся до правоохоронних органів. В зв`язку з цим у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_16 .

Усвідомлюючи, що самостійно вчинити даний злочин неможливо, ОСОБА_6 вирішила організувати умисне заподіяння ОСОБА_16 тяжких тілесних ушкоджень, залучивши до цього інших учасників з числа довірених осіб свого кола.

Приблизно наприкінці лютого 2014 року, в денний час, перебуваючи в АР Крим ОСОБА_6 зателефонувала своїй подрузі ОСОБА_7 та запропонувала вчинити злочин стосовно ОСОБА_16 а саме допомогти знайти осіб, які завдадуть останньому тяжкі тілесні ушкодження, від яких він повинен був опинитися в лікарні. ОСОБА_7 дала свою добровільну згоду.

На прохання ОСОБА_6 до вчинення злочину ОСОБА_7 вирішила посприяти у вчиненні умисного заподіяння ОСОБА_16 тілесних ушкоджень. Приблизно на початку березня 2014 року, знайшла раніше їй знайомого хлопця ОСОБА_8 , якому запропонувала здійснити умисний злочин відносно ОСОБА_16 . ОСОБА_8 дав свою добровільну згоду.

ОСОБА_8 усвідомлюючи, що самостійно не зможе вчинити даний злочин, вирішив залучити до спільної злочинної діяльності свого знайомого ОСОБА_11 .

В подальшому, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , з 03.03.2014 року по 05.03.2014 року, неодноразово зустрічалися для обговорення плану скоєння злочину та ролі кожного. При цьому за допомогою мобільного зв`язку обвинувачені обговорювали деталі скоєння злочину, суму грошових коштів, які отримають ОСОБА_8 та ОСОБА_11 після скоєння злочину.

Діючи по раніше розробленому плану, ОСОБА_7 , яка діяла за попередньою змовою з групою осіб: ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , повідомила ОСОБА_8 про місце проживання ОСОБА_16 , графік його роботи та інші деталі життя останнього.

05.03.2014 року, приблизно о 17 год. 30 хв., ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , діючи по раніше розробленому плану, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прибули до бару «Магеллан» по вул. Генерала Карпенка в м. Миколаєві, де ОСОБА_8 почав спостерігати за оточуючою обстановкою, з метою недопущення припинення злочинної діяльності сторонніми особами, а також чекати ОСОБА_16 . В свою чергу ОСОБА_11 утримуючи при собі заздалегідь заготовлений ніж, перейшов на інший бік вулиці, де чекав сигнал від ОСОБА_8 .

Через невеликий проміжок часу, ОСОБА_8 за допомогою мобільного зв`язку вказав ОСОБА_11 на ОСОБА_16 , який йшов з жінкою похилого віку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_16 та ножем завдав йому один удар в область тулуба, в результаті чого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різучого поранення з пошкодженням поперечно-ободової кишки.

05.03.2014 року, приблизно о 18 год. 30 хв. ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_6 передала ОСОБА_8 винагороду за скоєний злочин в сумі 1500 грн., які ОСОБА_11 та ОСОБА_8 розподілили між собою.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції:
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 на підтримку апеляційних скарг, які просили вирок суду скасувати, а також прокурора ОСОБА_12 на підтримку своєї апеляційної скарги та його думку про залишення апеляційних скарг обвинувачених та захисників без задоволення, а вирок суду без зміни, заперечення потерпілого ОСОБА_16 та його представника ОСОБА_17 , вивчивши матеріали кримінального провадження та додатково надані документи, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного.

Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Згідно ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні вироку про визнання обвинувачених винними у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення не дотримався.

Обвинувачені ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 121 КК України, а ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України в судовому засіданні суду першої інстанції категорично заперечували, з цього приводу давали відповідні показання. Однак, суд першої інстанції доводи вказаних обвинувачених у вироку мотивовано не спростував.

Також обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_11 визнали себе винними частково, заперечуючи спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 , а ОСОБА_11 і групою осіб.

Обвинувачена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 в апеляційних скаргах вказують, що суд першої інстанції в порушення ст. 86, ч. 4 ст. 95 КПК України у вироку послався на недопустимі докази, це явка з повинною ОСОБА_8 , чотири роздруківки телефонних розмов, висновок експерта судово-медичної експертизи № 589 від 05.05.2014 року, рапорти начальника Заводського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області від 07.04.2014 року та о/у СКР РВ ММУ від 26.04.2014 року.

У мотивувальній частині судового рішення суд першої інстанції дійсно навів пояснення обвинувачених, потерпілого та свідків, письмові докази, але не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідних процесуальних рішень. Не зазначені мотиви неврахування окремих доказів, в тому числі наявних у поясненнях обвинувачених щодо обставин події.

Так, суд першої інстанції в якості допустимого доказу винуватості обвинувачених навів зміст рапортів о/у СКР Заводського РВ ММУ України в Миколаївській області ОСОБА_25 від 26.04.2014 року (т. 2 а.п. 1) та начальника Заводського РВ ММУ України в Миколаївській області ОСОБА_26 від 07.04.2014 року (т. 2 а.п. 96) по факту нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_16 05.03.2014 року о 19 год. 15 хв. по вул. Генерала Карпенка в м. Миколаєві в районі кінотеатру «Іскра».

Із даного рапорту ОСОБА_25 вбачається, що ним в порядку ст. 162 КПК України був проведений моніторинг, в результаті якого були встановлені абоненти мобільного зв`язку, а саме обвинувачені та синхронізація дзвінків з їх мобільних телефонів. У зв`язку з проведеними слідчими діями було встановлено місце знаходження обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_11 , які 05.03.2014 року до вчинення злочину перебували по вул. Генерала Карпенка в м. Миколаєві в районі кінотеатру «Іскра», а після злочину за його межами.

А рапорт ОСОБА_26 свідчить про проведення слідчих розшукових заходів в порядку ст. 162 КПК України, в ході яких було встановлено, що до спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 причетні обвинувачені. Також в рапорті зазначено місце проживання обвинувачених і якими операторами мобільного зв`язку вони користуються. Тому, як зазначає ОСОБА_26 , у органа досудового розслідування виникла необхідність в проведенні негласних слідчих дій в порядку ст. 263 КПК України.

Проте, відповідно до ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка містяться в речах і документах, належить інформація, яка знаходиться у операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок абонента, надання телекомунікаційних послуг, в тому числі отримання послуг, їх тривалість, змісту, маршрутів передавання тощо. Такі дані здійснюються на підставі дозволу слідчого судді.

Однак, матеріали кримінального провадження не містять даних на підставі яких документів ОСОБА_25 і ОСОБА_26 провели зазначені слідчі розшукові дії. Не зазначено про це і у вказаних рапортах. До того ж самі по собі рапорти не є джерелом доказу.

Що стосується посилання суду першої інстанції як на допустимий доказ роздруківки телефонних розмов, що мали місце в період з 04.03.2014 року по 06.03.2014 року між обвинуваченими: ОСОБА_7 з ОСОБА_6 і навпаки ОСОБА_6 з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 з ОСОБА_11 і ОСОБА_7 , ОСОБА_11 з ОСОБА_8 та місце знаходження абонентів під час з`єднання. Ці роздруківки містять відомості про номери мобільних телефонів, вхідні та вихідні дзвінки. Однак, вони ніким не підписані та не завірені печаткою відповідної установи володільця інформації, а також відсутні відомості на підставі яких документів вони проводились (т. 2 а.п. 5 44).

Водночас апеляційний суд зазначає, що в матеріалах кримінального провадження має місце протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26.06.2014 року, складений оперуповноваженим ОСОБА_27 та опис документів, які ним були вилучені з ТОВ «Астеліт» на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів (т. 2 а.п. 99 100; 101). Дані документи свідчать, що ОСОБА_27 в приміщенні ТОВ «Астеліт» ознайомився з інформацією на оптичному носії 487/5568/14 к.

Дану слідчу дію ОСОБА_27 виконував на підставі довіреності від слідчого ОСОБА_28 на проведення тимчасового доступу до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю і це необхідно було провести відносно тих документів, які перебувають у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС», а не за дорученням слідчого, як це зазначено у ст. 41 КПК України (т. 2 а.п. 102). Інших довіреностей або доручень слідчого в матеріалах кримінального провадження не міститься. Тобто, здійснення доступу до інформації в ТОВ «Астеліт» здійснено не тією особою, яка мала право проводити таку дію.

Не оцінювались судом і дані, які витікали із документів, більше того - в мотивувальній частині вироку документи тільки перераховані, але зміст їх належним чином не розкритий, не вказано, якими ж доказами, що містять ці документи, обґрунтовуються встановлені судом обставини.

Тобто, мотивувальна частина вироку містить формальний виклад доказів, які, як вважає суд першої інстанції, підтверджують вину обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочині. Проте, у вироку відсутнє будь-яке обґрунтування та аналіз цих доказів з підстав їх належності, допустимості та достовірності.

Крім того, в наведених у вироку доказах відсутні дані, які б свідчили про спільність дій обвинувачених, що є обов`язково умовою для кваліфікації злочину на замовлення відповідно до вимог ст. ст. 27, 29 КК України. А також у вироку відсутні мотиви вчинення обвинуваченими інкримінованого їм злочину.

Так, із показань ОСОБА_6 , зафіксованих на технічному носії інформації, вбачається, що обвинувачена не бажала, щоб потерпілому ОСОБА_16 спричинили тяжкі тілесні ушкодження, хотіла, щоб з ним тільки поговорили по - чоловічому, без застосування насильства. Також вона не знала, хто конкретно буде розмовляти з потерпілим.

Обвинувачена ОСОБА_7 також показала в суді першої інстанції, що вона розповіла ОСОБА_8 про взаємовідносини між її подружкою і її братом ОСОБА_16 і ОСОБА_8 визвався з тим поговорити. Спричинити потерпілому тяжкі тілесні ушкодження вона ОСОБА_8 не просила.

Що стосується показань ОСОБА_8 в суді першої інстанції, то він не збирався говорити з потерпілим ОСОБА_16 і попросив це зробити ОСОБА_11 .

Обвинувачений ОСОБА_11 також не давав показань в тому сенсі, що ОСОБА_8 не просив спричинити тілесні ушкодження потерпілому.

За такого, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням обвинуваченим щодо вчиненого ними злочину.

Також, суд першої інстанції без будь-якого належного мотивування навів у вироку частину доказів, тоді як по їх змісту не зрозуміло в частині яких саме обставин вони підтверджують вину обвинувачених.

Крім того, суд першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 послався на протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_16 та ОСОБА_20 , висновок судово-медичного експерта № 589від 05.05.2014 року, рапорти оперуповноваженого Заводського РВ ММУ УМВС у Миколаївській області від 26.04.2014 року та начальника цього ж райвідділу ОСОБА_26 від 07.04.2014 року, роздруківки телефонних з`єднань, які обвинуваченим не відкривалися при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження і не внесені в реєстр матеріалів досудового розслідування. Натомість, суд першої інстанції на вказані обставини увагу не звернув, належного аналізу та оцінки доказам кримінального провадження, у вироку не дав.

Торкаючись стану дослідження документів, в яких викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, але деякі документи не були належним чином долучені до матеріалів справи, а суд першої інстанції навів їх у вироку на підтвердження винуватості обвинувачених.

Відповідно до ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини 2 статті 412 КПК України.
На підставі наведеного, ухвалене судове рішення апеляційний суд вважає таким, що суперечить вимогам ст. 370 КПК України, не є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому згідно ч.2 ст.404, ч.1 ст.409, ст.412, ч.1 ст.415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді, суду першої інстанції необхідно відповідно до вимог ст. ст. 94, 95, 416 КПК України, положень глави 28-29 КПК України, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, також ретельно перевірити й доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та захисників, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшились, апеляційний суд вважає необхідним продовжити ОСОБА_8 та ОСОБА_11 строк тримання під вартою на 30 днів, починаючи з 12 червня 2015 року.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 грудня 2014 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_12 в частині вирішення цивільного позову прокурора в інтересах держави в особі департаменту фінансів Миколаївської міської ради залишити без розгляду через скасування вказаного вироку.

Продовжити дію запобіжного заходу - тримання під вартою ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на 30 днів до 12 липня 2015 року.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча:

Судді: