АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/287/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.04.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого виконуючого обов`язки директора Державного підприємства «Інженерний центр твердих сплавів «СВІТКЕРМЕТ» ОСОБА_9 , поданою на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, українця, громадянина України, із середньою технічною освітою, не одруженого, такого, який не працює, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не має судимості,
визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки, покладено обов`язки передбачені ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 368 гривень 94 копійки.
ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням у сховище; незаконного придбання, перевезення, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту.
Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.
ОСОБА_8 , 22 липня 2014 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, проїжджаючи на автомобілі «Деу Ланос», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , повз будівлю ДП ІЦТС «СВІТКЕРМЕТ», розташовану по вул. Комсомольській, 34 у м. Світловодськ Кіровоградської області, звернув увагу на занедбаний стан означеної будівлі.
Реалізуючи злочинний намір, що виник у обвинуваченого, направлений на таємне викрадення чужого майна з будівлі ДП ІЦТС «СВІТКЕРМЕТ», з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 , проник до будівлі через відкрите вікно на першому поверсі. Знаходячись у приміщенні вказаної будівлі, ОСОБА_8 піднявся на другий поверх, де, шляхом злому, проник до одного з кабінетів, у якому виявив: комп`ютер, що складався з монітора, клавіатури, навігатору (миші), системного блоку та колонки, а також принтер, тепловентилятор, холодильник, чайник електричний та два модеми.
Вказане майно ОСОБА_8 викрав, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ДП ІЦТС «СВІТКЕРМЕТ» матеріального збитку на загальну суму 3 205 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 , 01 вересня 2014 року, рухаючись на автомобілі «Деу Ланос», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 повз с. Порожнє Світловодського району Кіровоградської області в напрямку м. Світловодськ, на узбіччі дороги, за межами населеного пункту, виявив дикоростучу рослину коноплі.
Реалізовуючи виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та виготовлення без мети збуту, для власного вживання, наркотичного засобу канабіс, ОСОБА_8 зірвав рослину коноплі зі стеблом та листям, тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Після чого, ОСОБА_8 , зберігаючи незаконно придбаний наркотичний засіб при собі, перевіз його на автомобілі «Деу Ланос», державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , до своєї дачної ділянки № НОМЕР_2 садового товариства «Росинка» у м. Світловодську Кіровоградської області, де шляхом висушування, для приведення незаконно придбаного наркотичного засобу у придатний для вживання стан, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 1 097, 534 грама.
У подальшому, ОСОБА_8 вказаний незаконно придбаний та виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, зберігав на горищі дачного будинку № НОМЕР_2 садового товариства «Росинка» до 17 години 00 хвилин 01 вересня 2014 року, - до часу виявлення та вилучення даного наркотичного засобу працівниками органів внутрішніх справ.
У апеляційній скарзі представник потерпілого виконуючий обов`язки директора Державного підприємства «Інженерний центр твердих сплавів «СВІТКЕРМЕТ» ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, котрим ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вимоги апеляційної скарги мотивовано наступними доводами.
Судом першої інстанції не повною мірою враховано, що раніше ОСОБА_8 притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 309 КК України), на шлях виправлення стати не забажав, належних висновків для себе не зробив.
Вказує, що ОСОБА_8 декілька разів проникав до приміщення Державного підприємства «Інженерний центр твердих сплавів «СВІТКЕРМЕТ» та викрадав майно даного підприємства, проте засуджений лише за вчинення одного епізоду кримінального правопорушення.
Зазначає, що розгляд кримінального провадження проведено за його відсутності, що позбавило його можливості заявляти у рамках кримінального провадження клопотання, а крім того, позбавило його можливості заявити цивільний позов по кримінальному провадженню в судовому засіданні, заявити клопотання про проведення повторної судово-товарознавчої експертизи з метою встановлення дійсної вартості майна, також про допит свідків, які б могли підтвердити факт неодноразового викрадення ОСОБА_8 майна підприємства.
Судом першої інстанції не враховано того, що викрадене майно підприємства йому повернуто не обвинуваченим, а працівниками міліції, не враховано наявності обставини, яка обтяжує обвинуваченому покарання рецидив злочинів.
Фактичного відшкодування йому шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, не відбулося.
Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , котрі вважали, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відтак, зважаючи на те, що доведеність винуватості та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 ніким із учасників судового провадження, у тому числі самим обвинуваченим не оскаржуються, колегія суддів не надає юридичної оцінки доказам по кримінальному провадженню, що їх оцінено та досліджено у сукупності судом першої інстанції під час судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та вважає вину ОСОБА_8 таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням у сховище; незаконного придбання, перевезення, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту - доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України правильною.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції правильно, відповідно до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який, відповідно до ст. 89 КК України, не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо як особа, на яку скарг від сусідів не надходило, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без його ізоляції від суспільства, і призначив покарання у виді позбавлення волі, у межах санкцій частин статей обвинувачення, за сукупністю злочинів, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Призначене ОСОБА_8 остаточне покарання колегія суддів визнає за необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, і є таким, що відповідає меті покарання.

Доводи апеляційної скарги з приводу того, що судом першої інстанції не повною мірою враховано, що ОСОБА_8 раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 309 КК України), на шлях виправлення стати не забажав, належних висновків для себе не зробив, є необґрунтованими.
Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання врахував, що останній не судимий в силу ст. 89 КК України.
Положеннями ч. 1 ст. 67 КК України визначено вичерпний перелік обставин, які обтяжують обвинуваченому покарання, і відповідно до ч. 3 цієї норми закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Той факт, що особа у минулому притягалась до кримінальної відповідальності, проте судимості не має, суд вправі врахувати при призначенні обвинуваченому покарання лише як характеристику особи останнього, до того ж, то є виключно правом суду, а не обов`язком.
Що стосується посилань в апеляційній скарзі на те, що судом не враховано наявності обставини, яка обтяжує обвинуваченому покарання, рецидиву злочинів, - вони є безпідставними.
Згідно з положеннями ст. 89 КК України. ОСОБА_8 є таким, що не має судимості.
Разом із тим, у відповідності до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Особа, яка подала апеляційну скаргу, вказує, що ОСОБА_8 безпідставно засуджений лише за вчинення одного епізоду кримінального правопорушення, однак декілька разів проникав до приміщення Державного підприємства «Інженерний центр твердих сплавів «СВІТКЕРМЕТ» та викрадав майно даного підприємства.
З приводу наведених мотивувань колегія суддів зауважує наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження. а саме обвинувального акту, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України (один епізод злочинного діяння), та ч. 3 ст. 185 КК України (один епізод злочинного діяння проникнення 22 липня 2014 року у приміщення ДП ІЦТ «СВІТКЕРМЕТ», вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) аркуші провадження 1-4.
Положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України встановлено судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а у відповідності до ч. 3 цієї норми закону суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Зміна обвинувачення в суді є, згідно з положеннями ст. 338 КПК України, прерогативою прокурора.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, прокурором під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачення стосовно ОСОБА_8 , як його обставини було встановлено під час досудового розслідування, змінено не було, не було збільшено обсягу пред`явленого обвинувачення.
Судом першої інстанції судовий розгляд проведено в межах висунутого обвинувачення, як те і вимагається наведеними вище нормами кримінального процесуального закону України.
Відтак, доводи апеляційної скарги на те, що обвинувачений ОСОБА_8 мав бути визнаний судом першої інстанції винуватим у вчиненні не одного епізоду злочинного діяння, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а декількох, - є неспроможними.
Посилання у апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції не враховано того, що викрадене майно підприємства йому повернуто не обвинуваченим, а працівниками міліції, - не впливає на правильність вирішення справи судом першої інстанції по її суті.
Крім того, у відповідності до матеріалів кримінального провадження, - викрадене майно під час досудового розслідування виявлено та вилучено у обвинуваченого, передано працівниками органів внутрішніх справ на зберігання представнику потерпілого ОСОБА_9 , котрому у подальшому, за вироком суду, це майно ухвалено залишити як законному володільцю.
Відносно посилань про те, що фактичного відшкодування йому шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, не відбулося, - вони є безпідставними.
По-перше, викрадені речі вилучені у обвинуваченого та повернуті представнику потерпілого (аркуш провадження 82), по-друге, потерпілий, відповідно до положень ст. ст. 127, 128 КПК України, був не позбавлений процесуальної можливості заявити цивільний позов у кримінальному провадженні до обвинуваченого, для відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Однак, під час досудового розслідування представник потерпілого ОСОБА_9 відмовився від заявлення цивільного позову у кримінальному провадженні, так як завдані йому збитки відшкодовано (аркуш провадження 3).
Також є необґрунтованими аргументи потерпілого, наведені в апеляційній скарзі, з приводу того, що розгляд кримінального провадження проведено за його відсутності, що позбавило його можливості заявляти у рамках кримінального провадження клопотання, а крім того, позбавило можливості заявити цивільний позов по кримінальному провадженню в судовому засіданні, а також заявити й інші клопотання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, представник потерпілого ОСОБА_9 належним чином повідомлений судом першої інстанції про дату та час судового засідання, і у подальшому - кожного разу, при відкладенні судового засідання (аркуші провадження 35, 39, 43, 47, 52).
Також, належним чином представник потерпілого ОСОБА_9 був повідомлений про дату та час судового засідання 29 грудня 2014 року (аркуш провадження 56).
Будучи обізнаним про дату та час судового засідання, представник потерпілого ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, причини неявки суду першої інстанції не повідомив, заяви про відкладення судового розгляду кримінального провадження до суду не подав, що не позбавлений був процесуальної можливості та вправі був зробити, якщо бажав, щоб розгляд провадження проводився за його участі.

Тому, суд, поставивши на обговорення учасників судового провадження питання про можливість подальшого розгляду кримінального провадження за відсутності представника потерпілого, постановив продовжити судовий розгляд при даній явці.

Порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, ст. 125 КПК України, судом першої інстанції допущено не було.

Що стосується посилань представника потерпілого в апеляційній скарзі про намір заявлення під час судового розгляду цивільного позову, що він позбавлений був можливості зробити, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, представник потерпілого під час досудового розслідування, до судового розгляду, відмовився заявляти цивільний позов до обвинуваченого.

Крім того, згідно з ч. 7 ст. 128 КПК України особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Відтак, представник потерпілого ОСОБА_9 не обмежений законодавством в своєму праві подати цивільний позов в порядку цивільного судочинства, якщо вважає за необхідне вимагати відшкодування завданої йому шкоди.

Враховуючи викладене вище, зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_9 свого підтвердження не знайшли, колегія суддів не убачає підстав до скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, як те просить особа, яка подала апеляційну скаргу, та залишає дане судове рішення без змін як законне та обґрунтоване.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу представника потерпілого виконуючого обов`язки директора Державного підприємства «Інженерний центр твердих сплавів «СВІТКЕРМЕТ» ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4