АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження №11-кп/791/128/15 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2015 року лютого місяця 03 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого : ОСОБА_7

Захисника : ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження №0000561 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та захисника в інтересах обвинуваченого на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 19 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 28.03.2013 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2 ст.185; ч.2 ст.187, ст.69; ч.1 ст.357, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 21.11.2013 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.1 ст.190 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень, -
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 28 березня 2013 року остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід ОСОБА_7 обрано тримання під вартою, взятий під варту в залі суду. В строк відбування покарання зараховано період утримання під вартою з 07.06.2012 року по 28.03.2013 року та з 24 червня 2014 року по 31 липня 2014 року.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, 13.02.2014 року близько 09.00 години, перебуваючи біля Херсонського морехідного училища рибної промисловості Керченського державного технологічного університету, розташованого за адресою м. Херсон, вул. Леніна,55, повторно, незаконно, шляхом зловживання довірою заволодів майном мобільним телефоном «НТС» imei НОМЕР_1 вартістю 2000 гривень, належного ОСОБА_9 , а саме: під приводом необхідності телефонної розмови отримав від потерпілого його мобільний телефон «НТС», який в подальшому не повернув та розпорядився на власний розсуд, здавши його до ломбарду «Скарбниця», розташованого за адресою : м. Херсон, вул. Белінського,8.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Вважає, що дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України судом кваліфіковано не вірно. ВСУ в Постанові пленуму №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» звертає увагу судів на те, що якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній, а такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 заволодів майном ОСОБА_9 в його присутності, а він при цьому усвідомлював протиправний характер дій ОСОБА_7 , проте, спочатку не хотів компрометувати його перед матір`ю, а потім почав вимагати повернення свого майна, а той, у свою чергу, втік, тобто реалізовував злочинний умисел, направлений на протиправне вилучення чужого для нього мобільного телефону «НТС» imei НОМЕР_1 , який є предметом даного злочину.

Також, судом у вироку вказано, що жодних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_7 дій, що вказували б на ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, основною ознакою якого є, на думку суду, примусове вилучення майна у потерпілого відкритим способом, не здобуто.

Вважає, що перекваліфікація дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України призвела до призначення йому покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає вирок суду необґрунтованим внаслідок його невідповідності фактичним обставинам справи, оскільки за встановлених під час судового розгляду обставин, суд мав би ухвалити виправдувальний вирок у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_7 складу будь-якого злочину.

Як доводи сторони обвинувачення, так і доводи суду, які були покладені в основу вироку, ґрунтуються лише на нечітких показаннях ОСОБА_10 , які були спростовані дослідженими під час судового розгляду доказами. При цьому судом не було надано належної оцінки як показам самого обвинуваченого ОСОБА_7 , так і показам свідків зі сторони захисту ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були безпосередніми очевидцями моменту передачі потерпілим ОСОБА_10 свого мобільного телефону ОСОБА_7 та всіх подій, які відбувались після цього. Зокрема, потерпілий пояснював, що передав ОСОБА_7 свій мобільний телефон лише для проведення телефонної розмови, але після неї ОСОБА_7 телефон йому не повернув і через деякий час він пред`явив йому вимогу про його повернення, на яку ОСОБА_7 не відреагував та почав тікати, а потерпілий його наздоганяти, проте не зміг цього зробити.

В своїх показах обвинувачений ОСОБА_7 категорично не погодився із поясненнями потерпілого, зазначивши, що потерпілий передав йому телефон сам добровільно та з конкретною метою в рахунок погашення заборгованості в сумі 400 грн., які потерпілий позичав у нього кілька місяців тому, а здійснений із отриманого від потерпілого телефону дзвінок не був приводом для отримання телефону, оскільки дзвінок здійснювався виключно з метою перевірки працездатності телефонного апарату. Після передачі телефону потерпілий жодних вимог про його повернення не пред`являв та не намагався наздоганяти ОСОБА_7 , який, отримавши від потерпілого телефонний апарат, ще тривалий час перебував в районі місця події, оскільки перед очима всіх учасників подій спілкувався зі своєю матір`ю та до них ніхто в цей час не підходив і не звертався.

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 повністю підтвердили і спростували показання потерпілого ОСОБА_10 свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були присутні при подіях, які відбулися 13.02.2014 року.

Єдиним доказом, наданим з боку сторони обвинувачення, є допит потерпілого ОСОБА_10 , показання якого суд мав би сприймати критично, оскільки він є зацікавленою особою і його показання було спростовано показаннями свідків.

Вважає, що вина ОСОБА_7 ні за ч.2 ст.186 КК України, ні за ч.2 ст.190 КК України не доведена.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим та виправдати у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляцію та вважає, що апеляційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляцію, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого, який в судових дебатах та останньому слові просив вирок суду скасувати, а його виправдати у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково.

Встановлено, що згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, 13.02.2014 року близько 09.00 години, перебуваючи біля Херсонського морехідного училища рибної промисловості Керченського державного технологічного університету, розташованого за адресою м. Херсон, вул. Леніна,55, повторно, незаконно, шляхом зловживання довірою, під приводом необхідності телефонної розмови, отримав від потерпілого ОСОБА_9 доступ до мобільного телефону «НТС» imei НОМЕР_1 вартістю 2000 гривень, належного потерпілому, який в подальшому відкрито викрав (грабіж) та розпорядився на власний розсуд, здавши його до ломбарду «Скарбниця», розташованого за адресою : м. Херсон, вул. Белінського,8.

Дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), вчинений повторно.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не повинен мати наперед встановленої сили.
Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в тому числі є неповнота судового розгляду, невідповідальність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
В силу ст. 374 КПК України вирок суду поряд з іншими вимогами повинен містити конкретне формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням часу, місця, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення, доказів на підтвердження встановлених судом обставин. Докази на підтвердження встановлених обставин справи повинні належно бути дослідженими та зафіксованими.
Мотивуючи своє рішення про винуватість ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, суд у вироку, як на докази його вини, послався на покази потерпілого ОСОБА_9 який суду пояснив, що він на прохання обвинуваченого ОСОБА_7 надав телефон для здійснення дзвінка, де потім останній поклав телефон у кишеню, сказавши, що мобільний телефон не віддасть. Обвинувачений тікав і він, не наздогнавши його, звернувсь з заявою до міліції.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні свою вину у вчиненні кримінального злочину не визнав та стверджував, що вказаний телефон він отримав від потерпілого за згодою останнього в рахунок боргу.
Колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції на вище зазначені докази, як на належні докази, безпідставне, оскільки вони не узгоджуються між собою та не є підтвердженням вини ОСОБА_13 у скоєнні злочину за який його засуджено (ч.2 ст. 190 КК України), що є порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Суд не усунув суперечності в показаннях потерпілого, обвинуваченого і свідків та не зазначив у вироку, чому він бере за основу вироку одні докази та відкидає інші.
Крім того, судове засідання 19.11.2015 року було здійсненне за відсутності потерпілого, де були долучені та досліджені надані прокурором процесуальні документи та проведено дебати.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо отримав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Ні прокурор, ні захисник не заявили клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.
Апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості зробити висновки по суті обвинувачення ОСОБА_13 , оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів в апеляційному суді і їх оцінкою, але відсутнє клопотання учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, як це передбачено вимогами ч.3 ст. 404 КПК України.
З цих підстав не підлягає задоволенню апеляція захисника.
Відповідно до положень ст. 412 ч.1 КПК України вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ст. 409 ч.1 п.3 КПК України однією ж підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду 1 інстанції і призначає новий розгляд у суді 1 інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.
Хоча у цьому кримінальному провадженні встановлені порушення ч.1 ст. 412 КПК України, але з огляду на положення ч.6 ст. 9 КПК України та на порушення судом загальної засади кримінального провадження - безпосередності дослідження показань, постановлений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції.
Під час нового судового розгляду суду належить дослідити докази у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами КПК України, надати їм належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Колегія суддів вважає необхідним міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без змін, оскільки на час розгляду провадження не зменшились ризики, які виправдовують тримання підозрюваного від вартою, а саме в тому, що він може переховуватись від суду, продовжити злочинну діяльність, а також те, що не має підстав для зміни обраного запобіжного заходу на менш суворий. Крім того, колегія суддів враховує те, що він обвинувачується в умисному злочині, за який безальтернативно передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.
Керуючись ст. ст. 7,9,404, 407, 419,415, 421 КПК України колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та захисника в інтересах обвинуваченого задовольнити частково.
Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 19 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд, вказаного кримінального провадження в тому ж суді, в іншому складі суддів.
Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою продовжити на 30 днів до 04.03.2015 року включно.
Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)