АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 593/1009/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/187/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 355 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників - адвокатів - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_14 на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 01 вересня 2014 року, яким, -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.355 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.355 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Прага, Чехія та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_3 , громадянина України, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.355 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 1247,50 грн. судових витрат на користь держави.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

встановила:
Згідно вироку суду, 14 лютого 2013 року обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили примушування потерпілого ОСОБА_15 до виконання ним цивільно-правових зобов`язань, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров`я. При цьому ОСОБА_9 і ОСОБА_7 заламали йому руки, повалили на землю, а ОСОБА_8 намотав скоч-стрічку навколо шиї та обличчя потерпілого, що заважало йому дихати і наносив удари ногами по тілу.

Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в потерпілого ОСОБА_16 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 207 від 19 березня 2013 року ( а.с 237 т.1 ), виявлено садно в правій привушній ділянці, сліди загоєння саден правих вушної часточки, щоки і виличної ділянки, слід загоєння тріщини шкіри в ділянці червоної облямівки правої половини верхньої губи, слід загоєння садна на передній поверхні правого надпліччя, синці на передній поверхні нижньої третини шиї, зовнішній поверхні середньої третини правого плеча і тильній поверхні лівої кисті в п`ястковій ділянці, нижнє-внутрішнього квадранту лівої сідниці та на зовнішній поверхні середньої і нижньої третин правої гомілки, що є легкими тілесними ушкодженнями, а також закритий перелом 4-ої п`ясткової кістки лівої кисті, що в клінічному перебігу супроводжується тривалим (більше 21 дня) розладом здоров`я та є тілесними ушкодженнями середнього ступеня тяжкості.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_14 просить вирок Бережанського районного суду від 01 вересня 2014 року скасувати через однобічність та неповноту судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України та призначити їм відповідне покарання. Апелянт зазначає, що зміна обвинувачення з ч. 3 ст. 189 КК України на ч. 3 ст. 355 КК України є безпідставною і не відповідає дійсним обставинам справи. Відповідно до досліджених у суді доказів, зокрема, протоколів про результат зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем з номерів телефонів, якими користувались ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , у розмовах підсудних з потерпілим, останній жодного разу не визнав власного зобов`язання перед ними по сплаті грошових коштів за проведенні ремонтні роботи у квартирі потерпілого. Крім того, посилання суду на покази свідків, які у судовому засіданні вказали на те, що між підсудними і потерпілими існувала домовленість про оплату грошових коштів за проведені ремонтні роботи у квартирі потерпілого не відповідає дійсності і підтверджується тим, що жоден з допитаних у суді свідків не був присутнім при тому, коли ОСОБА_9 та ОСОБА_8 домовлялись з потерпілим про оплату їх праці за проведення ремонтних робіт. Жодних інших доказів того, що між підсудними та потерпілим існувала зазначена вище домовленість про оплату за проведення ремонтних робіт у процесі досудового слідства та під час судового розгляду здобуто не було.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Просить ухвалити новий вирок і призначити ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 355 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Вказує, що з показів потерпілого, зазначених у вироку суду, вбачається, що під час вчинення стосовно нього неправомірних дій обвинуваченими, обвинувачений ОСОБА_8 здушував його шию руками та скотчем і ці дії потерпілий сприймав як реальну загрозу своєму життю. Мотивуючи своє рішення про відсутність в діях обвинувачених насильства небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, судом не було взято до уваги той факт, що згідно п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06 листопада 2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності, небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. До них відноситься, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо. Таким чином, судом дано невірну оцінку здобутим у судовому засіданні доказам, в результаті чого невірно кваліфіковано злочинні дії обвинувачених за ч. 2 ст. 355 КК України, а не за ч. 3 ст. 355 КК України.

У внесених змінах до апеляційної скарги заступник прокурора області просить вищезазначений вирок скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що постановляючи вирок, суд першої інстанції керувався нормами кримінально-процесуального кодексу, який втратив чинність, тобто, кодексу, який був введений в дію з 1 квітня 1961 року.

Крім того, вказує на те, що докази у кримінальному провадженні, зокрема, висновок судово-медичної експертизи, судом оцінено неналежним чином, що призвело до невірної кваліфікації дії обвинувачених за ч.2 ст.355 КК України.

В доповненні до апеляційної скарги заступник прокурора області просить скасувати ухвалу Бережанського районного суду від 23 вересня 2014 року про застосування стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 Закону України Про амністію у 2014 році, мотивуючи тим, що судом першої інстанції зроблені висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 355 КК України. Це потягло незаконне застосування до них Закону України Про амністію у 2014 році, згідно якого вони були звільненні від відбуття покарання за ч. 2 ст. 355 КК України. Також, застосовуючи вказаний закон, суд першої інстанції допустив порушення процесуального законодавства, застосувавши амністію до осіб, вирок відносно яких не набрав законної сили. Зазначає, що на час подання апеляційної скарги прокуратурі області не було відомо про застосування стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 Закону України Про амністію у 2014 році.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та правильність правової кваліфікації, просить даний вирок змінити, застосувавши ст. 69 КК України. Просить врахувати його стан здоров`я згідно представлених довідок та пом`якшити призначене покарання, а також притягнути до кримінальної відповідальності потерпілого ОСОБА_14 за дачу неправдивих свідчень.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подані зміни до апеляційної скарги з доповненням до неї та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_14 , заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечує проти апеляційних скарг прокурора і потерпілого ОСОБА_14 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які заперечують щодо апеляційних скарг прокурора і потерпілого ОСОБА_14 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та про відповідність обраного їм покарання, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив обвинувальний вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, що не дає можливості дійти однозначного висновку про законність винесеного вироку.

Так, згідно ч.1 п.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону,який не підлягає застосуванню.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, постановляючи вирок щодо обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд керувався нормами кримінально-процесуального кодексу, який втратив чинність, тобто керувався ст.ст. 323, 324 КПК України, який був введений в дію з 1 квітня 1961 року, з внесеними до нього змінами.

Однак, відповідно до Закону України від 18 вересня 2012 року №5288-VI вступила в дію нова редакція кримінально-процесуального кодексу, а тому кримінальне провадження по справі здійснювалось в межах цього законодавства.

Відповідно, суду першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід було керуватись розділом IV, главою 29, ст.ст.373, 374 КПК України в редакції від 18 вересня 2012 року.

Крім того, судом першої інстанції допущено ряд інших порушень вимог кримінально-процесуального закону, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Згідно з вимогами ст.411 КПК України вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи і підлягає скасуванню коли висновки суду не підтверджуються доказами дослідженим в судовому засіданні, коли суд не взяв до уваги докази, як могли істотно вплинути на його висновки, коли при наявності суперечливих доказів, що мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, коли висновки суду, викладені у вироку містять істотні суперечності.

Колегія суддів зазначає, що правова кваліфікація кримінального правопорушення про обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.355 КК України не відповідає викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які суд вважає встановленими.

Суд, викладаючи у вироку фактичні обставини справи, вважаючи їх доведеними, зазначив, що приблизно в першій декаді лютого 2013 року в обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник злочинний намір, направлений на примушування ОСОБА_14 виконати цивільно-правове зобов`язання, з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи. Реалізуючи свій злочинний намір, прийшли до потерпілого ОСОБА_14 та почали вимагати в нього гроші. При цьому ОСОБА_9 і ОСОБА_7 заламали йому руки, повалили на землю, а ОСОБА_8 намотав скоч-стрічку навколо шиї та обличчя потерпілого, що заважало йому дихати і наносив удари ногами по тілу.

Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в потерпілого ОСОБА_16 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 207 від 19 березня 2013 року виявлено легкі тілесні ушкодження, а також закритий перелом 4-ої п`ясткової кістки лівої кисті, що в клінічному перебігу супроводжується тривалим (більше 21 дня) розладом здоров`я та є тілесними ушкодженнями середнього ступеня тяжкості.

Після викладення фабули обвинувачення суд у вироку зазначає, що досудовим слідством дії ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.355 КК України, як примушування до виконання цивільно-правового зобов`язання, вчинене за попередньою змовою групи осіб, з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи.

Як один із доказів вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, не вказуючи, якого саме, суд наводить у вироку висновок судово-медичної експертизи № 207 від 19 березня 2013 року ( а.с 237 т.1 ), згідно якого, в потерпілого ОСОБА_16 , виявлено закритий перелом 4-ої п`ясткової кістки лівої кисті, що в клінічному перебігу супроводжується тривалим (більше 21 дня) розладом здоров`я та є тілесними ушкодженнями середнього ступеня тяжкості, хоча в мотивувальній частині вироку суд дає оцінку висновку судово-медичної експертизи і при кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.355 КК України, в цій частині його до уваги не приймає.

Відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства, коли в суду виникають сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з недостатньою обгрунтованістю висновку чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, призначається повторна експертиза.

Однак суд, в порушення вимог закону, не маючи професійних знань, сам оцінив висновок судово-медичної експертизи і не прийняв його до уваги.

Визнаючи обвинувачених винними за ч.2 ст.355 КК України, суд не виклав фабулу обвинувачення, яке він вважав доведеним, а обвинувачення, яке викладене судом у вироку свідчить про вчинення обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.355 КК України.

Отже, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду про винуватість або невинуватість обвинуваченого, суд у вироку, в порушення вимог ст.411 КПК України, не дав належної оцінки доказам. Тобто допустив невідповідність висновків фактичним обставинам справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для його скасування чи зміни при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Оскільки, підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку чи закриття провадження у справі немає, колегія суддів вважає необхідним у даному випадку відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого провести судовий розгляд кримінального провадження в повному обсязі, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши всі обставини справи.. зокрема, висновок судово-медичної експертизи № 207 від 19 березня 2013 року, на що вказав у своїй ухвалі від 4 квітня 2015 року Вищий Спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, апеляційний суд не вправі вирішувати наперед питання про доведенність чи недоведенність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому інші доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового розгляду суду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційних скаргах, та дотримуючись вимог кримінально процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Крім того, колегія суддів прийшла до висновку, що доповнення до апеляційної скарги, подані заступником прокурора на вирок Бережанського районного суду від 1 вересня 2014 року слід йому повернути.

Як встановлено, 01 вересня 2014 року Бережанським районним судом оголошено вирок, яким визнано винними та засуджено ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.355 КК України. (а.с. 101 т.5)

На даний вирок суду заступником прокурора області подана апеляційна скарга за м`якістю призначеного обвинуваченим покарання, з дотриманням встановленого ст. 395 КПК України строку на оскарження, по яких суддею судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області було відкрито апеляційне провадження. (а.с.139 т.5) та ухвалою судді від 24 жовтня 2015 року апеляційний розгляд за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_14 та заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_13 призначено на 12 листопада 2014 року.

Як свідчать матеріали справи, після призначення апеляційного розгляду, від заступника прокурора Тернопільської області 04 листопада 2015 року надійшли доповнення до апеляційної скарги на вирок Бережанського районного суду від 1 вересня 2014 року, в яких прокурор просив скасувати ухвал Бережанського районного суду від 23 вересня 2014 року про застосування щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 Закону України Про амністію у 2014 році.

Колегія суддів вважає, що доповнення, подані прокурором до апеляційної скарги на вирок суду слід йому повернути, оскільки, в апеляції фактично оспорюються різні процесуальні рішення. В доповненнях до апеляційної скарги ставиться питання не про скасування чи зміну вироку, а про скасування ухвали суду, яка винесена поза межами вироку суду, другим головуючим по справі та передбачає зовсім інший порядок оскарження.

Так, відповідно до ч.2 п.2 ст.395 КПК України апеляційна скарга може бути подана на інші ухвали суду першої інстанції протягом семи днів з дня її оголошення.

Як вбачається, доповнення до апеляційної скарги на вирок Бережанського районного суду від 1 вересня 2014 року, в яких прокурор просив скасувати ухвали Бережанського районного суду від 23 вересня 2014 року про застосування щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 Закону України Про амністію у 2014 році надійшли до апеляційного суду 4 листопада 2014 року (а.с. 160 т.5), тобто з пропуском передбаченого законом строку.

Як зазначено в п.4 ч.3 ст.399 КПК України апеляційна скарга повертається, якщо вона подана після закінчення строку апеляційного оскарження і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або суд апеляційної інстанції за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.

Оскільки, в доповненні до апеляційної скарги прокурор не порушує питання про поновлення строку на оскарження, колегія суддів прийшла до висновку, що дані доповнення слід повернути апелянту, при цьому роз`яснивши йому, що відповідно до ч.7 ст.399 КПК України залишення апеляційної скарги без руху або її повернення не позбавляють права повторного звернення до суду апеляційної інстанції в порядку, передбаченому цим Кодексом, у межах строку на апеляційне оскарження.

На підставі наведеного, керуючись статтями 395, 399, 405, 407, 410, 412 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 01 вересня 2014 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати. Призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Доповнення до апеляційної скарги заступника прокурора Тернопільської області від 3 листопада 2014 року про скасування ухвал Бережанського районного суду від 23 вересня 2014 року про застосування щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 Закону України Про амністію у 2014 році повернути апелянту.

Ухвала апеляційної інстанції оскарженню не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2