ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-1141км15 У х в а л а
28 травня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_6
суддів - ОСОБА_7, ОСОБА_8, при секретарі судового засідання - Зінорук В.В.,
з участю прокурора - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №5-1141км15 за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 серпня 2014 року та на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 21 листопада 2014 року, ‒
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22 серпня 2014 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця села Війтівці Волочиського району Хмельницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначено, за вказаною нормою кримінального закону, покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов'язки, передбачені п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто із ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_3 10000 гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди та 4000 гривень - відшкодування процесуальних витрата на правову допомогу.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні шахрайства за наступних обставин.

02 квітня 2008 року ОСОБА_3, з метою придбання на його користь, на підставі виданої ним довіреності, транспортного засобу марки «MERCEDES-BENZ» 311 CDI, передав ОСОБА_1 гроші у сумі 23000 доларів США поблизу Вінницького обласного шкірно-венерологічного диспансеру, що по вулиці Першотравневій, 21 у місті Вінниці. У подальшому ОСОБА_1 придбав у Німеччині транспортний засіб зазначеної марки і моделі та зареєстрував його на ім'я ОСОБА_3 Оскільки засуджений збільшив ціну до 27000 доларів США, ОСОБА_3 після огляду автомобіля відмовився його купляти, а ОСОБА_4 запропонував продати транспортний засіб іншій особі та повернути потерпілому кошти. Для реалізації автомобіля ОСОБА_3 25 квітня 2008 року видав другу довіреність на ім'я ОСОБА_1, який 10 травня 2008 року без відома потерпілого зняв з обліку і продав транспортний засіб ОСОБА_5 за 23000 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України на момент вчинення злочину становило 116 150 гривень, а отримані гроші привласнив.

Судом зазначені дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.3 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, вчинене у великих розмірах.

Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 21 листопада 2014 року вирок Вінницького міського суду від 22 серпня 2014 року щодо ОСОБА_1, у частині призначення покарання, скасовано і ухвалено призначити ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_11., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і суворість призначеного покарання, порушує питання про скасування судових рішень і закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України - у зв'язку з відсутністю у діях засудженого складу кримінального правопорушення. Мотивуючи наведене, зазначає, що між засудженим і потерпілим існували виключно цивільно-правові відносини, а умисел ОСОБА_1 на шахрайство і одержання ним грошових коштів від ОСОБА_3 належними доказами не доведено. Захисник звертає увагу, що рішенням Ленінського районного суду м. Вінниці від 16 травня 2011 року, на яке суди послалися в обґрунтування власних висновків, у задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про стягнення боргу за цим самим фактом було відмовлено через недоведеність позовних вимог. На думку автора скарги, судами першої та апеляційної інстанцій порушено принципи презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини, а висновки судів ґрунтуються на припущеннях. Крім цього, захисник вказує, що при призначенні покарання апеляційний суд не дав належної оцінки тим обставинам, що засуджений вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні батьків похилого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, а представник потерпілого у своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисту просив залишити без зміни вирок місцевого суду, яким ОСОБА_1 було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як передбачено ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованих процесуальних дій.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції у повній мірі не дотримався.

На долученому до матеріалів судового провадження технічному носії інформації відсутні аудіозаписи судових засідань за 14, 21 та 22 серпня 2014 року, на яких, відповідно до журналу судового засідання, мають бути зафіксовані дослідження документів, судові дебати, останнє слово обвинуваченого і проголошення вироку (а. с. 113, 143-144, 147).

Зазначене порушення позбавляє суд касаційної інстанції можливості перевірити перебіг судового провадження на відповідних стадіях та, згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, вже саме по собі є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім цього, у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України колегія суддів звертає увагу, що, виходячи з вимог ч. 2 ст. 291, ч. 3 ст. 374 КПК України, в обвинувальному акті та обвинувальному вироку мають бути чітко і конкретно сформульовані фактичні обставини, у тому числі спосіб вчинення, і правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому особа обвинувачується та визнається винуватою.

Відповідно до диспозиції статті 190 КК України обман і зловживання довірою є різними самостійними способами заволодіння чужим майном при шахрайстві.

Однак у юридичному формулюванні обвинувачення, висунутого ОСОБА_1 і визнаного судом доведеним, кваліфікуючі ознаки інкримінованого йому кримінального правопорушення викладені альтернативно - як заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою, без конкретизації, у який саме з зазначених способів обвинувачений заволодів майном ОСОБА_3 (а. с. 2-3).

Така неконкретність обвинувачення є порушенням передбаченого ст. 42 КПК України права ОСОБА_1 знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують та способі його вчинення, і залежно від цього здійснювати своє право на захист, що у силу положень ст. 412 КПК України також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім наведеного, виходячи з вимог ст. 214 КПК України, кримінальне провадження відкривається з моменту внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення, зазначених у відповідних заяві, повідомленні, або самостійно виявлених слідчим, прокурором.

З моменту подання особою заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення така особа згідно зі ст. 55 КПК України набуває прав і обов'язків потерпілого.

Зі змісту ст. ст. 276, 277, 283 КПК України, письмове повідомлення про підозру є основою для виникнення функцій кримінального переслідування, захисту, оголошення про підозру та подальшого обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи, наявність яких дає змогу перевірити забезпечення прав та законних інтересів засудженого та потерпілого під час досудового слідства, дотримання інших вимог кримінального процесуального закону.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні заява або повідомлення ОСОБА_3 про вчинене щодо нього кримінальне правопорушення, витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення до реєстру відповідних відомостей та повідомлення ОСОБА_1 про підозру.

Відсутність зазначених процесуальних документів позбавляє суд можливості перевірити правові підстави для здійснення даного кримінального провадження, набуття ОСОБА_3 процесуального статусу потерпілого, дотримання процесуальних прав підозрюваного та обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення у межах висунутого обвинувачення.

Крім цього, відповідно до ст. 90 КПК України, преюдиціальне значення для суду, мають лише рішення національного суду або міжнародної судової установи, яким встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, у частині вирішення питання про допустимість доказів.

Суд послався у вироку, як на доказ винуватості ОСОБА_1 у шахрайстві, на рішення Ленінського районного суду м. Вінниці від 16 травня 2011 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про стягнення боргу. Однак у силу положень ст. ст. 84, 90 КПК України відповідне судове рішення не має преюдиційного значення при доказуванні у кримінальному провадженні факту вчинення кримінального правопорушення і до процесуальних джерел доказів не належить.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за апеляційними скаргами прокурора й обвинуваченого та постановляючи свій вирок у частині призначення покарання, на вищезазначені порушення уваги не звернув і істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виправив.

За змістом ст. 438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції.

Враховуючи наведене, вироки судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_1 не можуть вважатися законними й обґрунтованими та підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Оскільки вироки скасовуються через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи касаційної скарги захисника щодо суворості призначеного покарання є передчасними і судом касаційної інстанції не перевіряються.

Враховуючи, що вирок апеляційного суду, яким ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання і на підставі якого засудженого взято під варту, скасовується, а до набрання вироком законної сили щодо засудженого було застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов'язання, колегія суддів вважає за необхідне ОСОБА_1 з-під варти звільнити, залишивши попередньообраний запобіжний захід.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

За доводами касаційної скарги та у порядку ст. 433 КПК України вирок Вінницького міського суду від 22 серпня 2014 року та вирок Апеляційного суду Вінницької області від 21 листопада 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до 28 липня 2015 року залишити попередньообраний - особисте зобов'язання.

ОСОБА_1 з-під варти звільнити.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8