АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/780/2012 Номер провадження 11/1690/780/2012Головуючий у 1-й інстанції Гальченко Оксана Олександрівна Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2012 року м. Полтава

року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - Гонтар А.А.

суддів Голубенко Н.В., Копитько Л.І.

при секретарі Погорілій Ю.І.

з участю прокурора Гриня Н.Г.

захисника ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 24.05.2012 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, не працюючий, зареєстрований в ІНФОРМАЦІЯ_4, фактично проживає в ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше судимий:

1) 19.09.2011 р. Полтавським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі

- засуджений за ч.2 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового зарахування відбутого покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 19.09.2011 року, остаточно призначено покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду, в вечірній час 15.05.2010 року ОСОБА_3, перебуваючи на ставку в с. Мильці Полтавського району і області, повторно, шляхом вільного доступу з одягу ОСОБА_4 таємно викрав мобільний телефон ОСОБА_5 К 8001, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 976 грн.

Вранці 23.05.2011 року, ОСОБА_3, перебуваючи за місцем проживання потерпілої ОСОБА_6 по вул. Комарова, 21 м. Полтави отримав від останньої в тимчасове користування її мобільний телефон Нокіа Х 6 , вартістю 1500 грн. та кредитну картку Приватбанк. Під час перевірки рахунку кредитної картки у підсудного виник умисел на заволодіння грошовими коштами з кредитної картки та мобільним телефоном. Після цього він повторно, таємно викрав, знявши з кредитної картки 3000 грн. та мобільний телефон потерпілої на загальну суму 4500 грн..

Зі змісту апеляції засудженого вбачається, що він не згоден з вироком суду. Вважає, що суд невірно кваліфікував його дії по епізоду заволодіння мобільним телефоном та грошима потерпілої ОСОБА_6 та наполягає, що в його дії по цьому епізоду слід правильно кваліфікувати, як шахрайство. Крім того, стверджує, що він не крав, а знайшов мобільний телефон потерпілого ОСОБА_4. Просить апеляційний суд розібратись та прийняти правильне рішення по справі. В доповненнях до апеляції просить не позбавляти його волі та застосувати до нього амністію.

Інші учасники судового розгляду апеляцій не подавали.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді апеляційного суду; засудженого ОСОБА_3 та захисника адвоката ОСОБА_2, які уточнили апеляційні вимоги, а саме просили перекваліфікувати дії засудженого по епізоду з потерпілою ОСОБА_6 на ч.2 ст.190 КК та звільнити засудженого від відбування покарання застосувавши до нього ЗУ Про амністію в 2011 році; думку прокурора Попок О.В., який не вбачає підстав для задоволення апеляції; провівши часткове судове слідство; перевіривши матеріали справи та доводи апеляції вважає, що вона апеляція підлягає до часткового задоволення.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_3 у заволодінні майном потерпілих, ґрунтуються на зібраних у справі та всебічно, повно і обєктивно досліджених в суді доказах, які детально приведені у вироку.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 під час досудового слідства повністю визнавав свою вину по епізоду з потерпілим ОСОБА_4., однак декілька раз змінював свої показання, як в місцевому суді, так і в апеляційній інстанції. В ході проведеного часткового слідства, засуджений знову заявив, що згоден з епізодом крадіжки мобільного телефону ОСОБА_4

Однак, незважаючи на таку процесуальну поведінку засудженого, як вірно зазначено у вироку суду, вина ОСОБА_3 у крадіжці мобільного телефону потерпілого ОСОБА_4 доводиться перевіреними в суді показаннями потерпілого ОСОБА_4, свідка ОСОБА_7 (співмешканки засудженого) та дослідженими судом показаннями свідка ОСОБА_8, які разом з підсудним перебували біля ставка в с. Мильці та підтвердили обставини зникнення телефону потерпілого; - перевіреними в суді показаннями свідка ОСОБА_9, який пояснив, що восени 2010 року він за 400 грн. придбав у ОСОБА_3 мобільний телефон ОСОБА_5 К 8001без документів. Ці показання обєктивно узгоджуються з явкою з повинною від 22.07.2011 р., в якій ОСОБА_10 зізнається у викраденні мобільного телефону; протоколом предявлення фотокарток на впізнання від 09.08.2011 р. згідно якого свідок ОСОБА_9 вказав на фото ОСОБА_3 та повідомив, що впізнає в ньому особу у якої придбав мобільний телефон; протоколом впізнання від 16.08.2011 р. потерпілим ОСОБА_4 викраденого у нього мобільного телефону; висновком товарознавчої експертизи від 11.08.2011 р., згідно якого вартість телефону ОСОБА_5 К 8001, з урахуванням зносу складає 780 грн.

З урахуванням вище наведених доказів, колегія суддів погоджується з кваліфікацією судом дій засудженого за ч.2 ст.185 КК України по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_4.

В той же час, колегія суддів вважає слушними доводи апеляції щодо невірної кваліфікації дій засудженого по другому епізоду.

Допитаний в ході часткового судового слідства засуджений пояснив, що потерпіла попрохала його зняти з її кредитної картки гроші в сумі 500 грн. При цьому вона повідомила пін-код кредитної картки, який він записав на її ж мобільний телефон Нокіа, який вона дала йому з собою. Він зрозумів, що на кредитній картці грошей більше, ніж попросила зняти потерпіла. Одразу ж вирішив заволодіти грошима та телефоном і не повертатись до потерпілої. Спочатку зняв з кредитної картки 2000 грн.. Останні 1000 грн. з картки зняла його співмешканка ОСОБА_7. Телефон того ж вечора продав.

Такі показання засудженого повністю узгоджуються з дослідженими судом показаннями потерпілої ОСОБА_6 щодо обставин повідомлення нею засудженому пін-коду та добровільної передачі нею засудженому кредитної картки та мобільного телефону(т.1 а.с.61-62); перевіреними судом показаннями свідка ОСОБА_7, яка підтвердила, що на прохання засудженого приїхала на зупинку Боженко де вона спочатку намагалася зняти через банкомат Приватбанкугроші з наданої ним кредитної картки, а після невдалої спроби отримала ці кошти у відділенні банку; фотоматеріалами з камери відео нагляду банкомату розташованого по вул. Фрунзе, 241 ав м. Полтаві на яких зображені ОСОБА_3 та ОСОБА_7, а також випискою по особовому рахунку ОСОБА_6 з якого вбачається, що 23.05.2011 р. о 10.25 год. з її рахунку знято 2000 грн., а о 17.02 год. 1000 грн. (т.1 а.с.72-75).

За змістом закону, стаття 185 КК України визначає крадіжку, як таємне викрадення чужого майна. Викрадення полягає в дії і означає незаконне, безоплатне вилучення чужого майна поза волею власника.

Натомість добровільна передача потерпілим майна чи права на нього є обовязковою ознакою шахрайства.

Відповідно до статті 190 КК шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

З матеріалів справи, а також з даних отриманих в ході часткового судового слідства проведеного апеляційним судом вбачається, що потерпіла ОСОБА_6 добровільно повідомила засудженому пін-код та добровільно передала йому свою кредитну картку та свій мобільний телефон, внаслідок чого він, шляхом зловживання довірою потерпілої заволодів майном потерпілої.

З урахуванням цього доводи апеляції засудженого щодо необхідності перекваліфікації його дій з ч.2 ст.185 КК на ч.2 ст.190 КК України по епізоду заволодіння майном потерпілої ОСОБА_6 є обґрунтованими, а його апеляція в цій частині такою, що підлягає до задоволення.

Доводи апелянта про те, що він вчинив нетяжкі злочини до набрання чинності ЗУ від 08.07.2011 року Про амністію у 2011 році, а тому до нього може бути застосоване звільнення від покарання в звязку з амністією є безпідставними. З пояснень ОСОБА_3 в апеляційній інстанції вбачається, що він не підпадає під дію ст.1 вище зазначеного Закону, оскільки його батько-інвалід другої групи не є одинокою особою похилого віку, а дитина народилася вже після набрання чинності цим законом. Про існування інших підстав які, на думку апелянта, дають підстави для звільнення його від покарання на підставі ЗУ Про амністію у 2011 роцівід 08.07.2011 року він не повідомив.

Призначаючи засудженому покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу винного, який за місцем тримання характеризується задовільно; відсутність обставин, що помякшують покарання.

При цьому, належним чином обґрунтувавши своє рішення, суд прийшов до висновку, що необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі, призначене в межах санкції ч.2 ст.185 КК України та за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Оскільки покарання засудженому призначене із дотриманням вимог ст.ст. 65,70 КК України - колегія суддів не вбачає підстав для його зміни.

В звязку з перекваліфікацією дій засудженого по одному епізоду злочинної діяльності на ч.2 ст.190 КК України , колегії суддів вважає, що призначене за цією статтею покарання повинне бути повністю поглинуте більш суворим покаранням, призначеним місцевим судом за ч.2 ст.185 КК України.

З урахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 частково задовольнити, вирок суду змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 по епізоду від 23.05.2011 року з ч.2 ст.185 КК на ч.2 ст.190 КК України. Призначити за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, вважати ОСОБА_3 засудженим до покарання призначеного місцевим судом, тобто на чотири роки шість місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 24.05.2012 року стосовно ОСОБА_3 залишити без змін.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_12