АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1107/15 Справа № 207/3981/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000523, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 серпня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2015 року відносно ОСОБА_8 , -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянин України, не одружений, не працюючий, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

засуджений за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст. 309 до 3 років позбавлення волі. За ч.2 ст. 307 КК України ОСОБА_8 визнано невинним та виправдано. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України 2001 року ОСОБА_8 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі , обчислюючи строк покарання з 3 червня 2014 року. Судом також вирішено питання щодо розподілу процесуальних витрат та долю речових доказів.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, маючи умисел, направлений на незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій

ацетильований» при невстановлених слідством обставинах, у невстановленої

слідством особи, незаконно придбав з метою збуту медичний шприц об`ємом 5

мл. з рідиною масою 4,8942 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний

засіб «опій ацетильований» та який став незаконно зберігати при

невстановлених слідством обставинах з метою збуту.

02.12.2013, близько 15:10, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний

умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного

засобу «опій ацетильований», незаконно зберігаючи при собі медичний шприц

об`ємом 5 мл з рідиною масою 4,8942 г., яка містить особливо небезпечний

наркотичний засіб «опій ацетильований», прибув до будинку

АДРЕСА_2 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, в ході

проведення оперативної закупки, за грошову винагороду в сумі 360 гривень,

незаконно збув ОСОБА_9 , медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною масою

4,8942 г., яка згідно з висновком експерта № 70/10-6 від 20.01.2014, містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» маса якого, в

перерахунку на суху речовину, складає - 0,0948 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 маючи умисел

направлений на повторне незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а

також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій

ацетильований», при невстановлених слідством обставинах, у невстановленої

слідством особи, повторно незаконно придбав з метою збуту два медичних

шприца об`ємом по 5 мл. кожний, з рідиною масою відповідно 5,0562 г. та

2,9080 г. рідини, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб «опій

ацетильований», та які став незаконно зберігати при собі з метою збуту, а також

за місцем свого мешкання, в квартирі

АДРЕСА_3 .

03.06.2014 року, близько 19.15 годині, ОСОБА_8 реалізовуючи свій злочинний

умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного

засобу «опій ацетильований» повторно, незаконно зберігаючи при собі з метою

збуту медичний шприц об`ємом 5 мл., з рідиною масою 2,9080 г., яка містить

особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», прибув до

будинку

АДРЕСА_4 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, в ході

проведення оперативної закупки, за грошову винагороду в сумі 180 гривен,

повторно, незаконно збув ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною

масою 2,9080 г., яка згідно з висновком експерта № 70/10-1203 від 12.06.2014 року,

містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса

якого в перерахунку на суху речовину, складає - 0,1911 г.

03.06.2014 року, в період часу з 19 годин 37 хвилин по 21 годин 30 хвилин, під

час проведеного обшуку, за місцем мешкання ОСОБА_8 в квартирі

АДРЕСА_3 , співробітниками міліції

виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною масою 5,0562 г., яка згідно з

висновком експерта за № 70/10-1207 від 01.07.2014 року, містить особливо

небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в

перерахунку на суху речовину складає - 0,3565 г. та яку ОСОБА_8 повторно

незаконно зберігав з метою збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, та являючись особою, яка

раніше скоїла злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_8 ,

маючи умисел направлений на незаконне придбання і зберігання без мети

збуту, при невстановлених слідством обставинах, у невстановленої слідством

особи, незаконно придбав речовину рослинного походження, масою

32,715 г., яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг

яких заборонено «канабіс», та суміш загальною вагою 5,314 г., що складається з фрагментів гілочок рослин зеленого кольору, масою 4,913 г. яка відноситься до

особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено «канабіс»,

яку переніс за місцем свого мешкання, в квартиру

АДРЕСА_3 , та став незаконно зберігати без мети збуту, з метою

особистого вживання.

03.06.2014 року, в період часу з 19 годин 37 хвилин по 21 годин 30 хвилин, під

час проведеного обшуку, за місцем мешкання ОСОБА_8 в квартирі

АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено

речовину рослинного походження, зеленого кольору масою 32,715 г. яка згідно

з висновком експерта за № 70М0-1207 від 01.07.2014 року, відноситься до

особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено «канабіс»,

маса якого в перерахунку на висушену речовину становить - 29,738 г. та суміш

загальною вагою 5,314 г. що складається з фрагментів гілочок рослин зеленого

кольору, масою 4,913 г. яка згідно з висновком експерта за № 70М0-1207 від

01.07.2014 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів,

обіг яких заборонено «канабіс», маса якого в перерахунку на висушену

речовину становить 4,416 г.

Дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований»; за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», вчинене повторно; за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання і зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуана) з метою особистого вживання.

Вироком районного суду ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України та виправданий, дії ОСОБА_8 по незаконному придбанню та зберіганню медичного шприца об`ємом 5 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований» перекваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України, а дії ОСОБА_8 по незаконному придбанню та зберіганню «канабісу» перекваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України.

В апеляції:
прокурор, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати повністю узв`язку з його незаконністю, необґрунтованістю, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2. ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання: - ч. 2 ст. 307 КК України - позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією належного йому майна; - за ч. 2 ст. 309 КК України - позбавлення волі строком 4 (чотири) роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 8 (років) 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. Стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати у сумі 2704,92 грн., вирішити питання про речові докази, до набрання законної сили вироком залишити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в ході судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , а саме оцінюючи докази по першому епізоду від 02.12.2013 року суд дійшов помилкового висновку, що протокол огляду предметів (протокол огляду речей ОСОБА_9 ) від 02.12.2013 року (т.1 а.п. 17-22) є недопустимим доказом у зв`язку з тим, що після оперативної закупки у ОСОБА_8 не затримувався та купюри, за які було проведено оперативну закупку, у ОСОБА_8 не вилучались.

Також, судом під час оцінки доказів за вказаним епізодом необґрунтовано визнано недійсним протокол огляду речей від 02.12.2013 року (а.п. 23-25 том. 1), де у вказаному протоколі було оглянуто шприц, який видано закупівником ОСОБА_9 . Цей протокол суд помилково визнав недопустимим доказом на підставі того, що працівниками міліції не було проведено особистий огляд ОСОБА_9 на предмет виявлення у нього наркотичних засобів і грошей.

На погляд апелянта, визнавши вказані докази недопустимими суд не вмотивував своє рішення та не надав належної оцінки показам свідків, які були допитані в ході судового засідання, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Також, у вироку суд зазначив, що вищевказані протоколи, які складені при оперативній закупці від 02.12.2013 року, не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Проте, судом не зазначено в чому спосіб проведення закупки суперечить нормам чинного законодавства, та яким саме. До того ж, в обґрунтування неналежності доказів, суд не зазначив жодної обставини, яка б вказувала на неналежне оформлення або інші порушення КПК України при складанні зазначених протоколів.

Також, суд у вироку, перелічуючи докази, надані стороною обвинувачення взагалі не надав оцінки жодному протоколу допиту свідків, які були допитані у судовому засіданні. Так, в ході судового слідства, при допиті свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , кожен з них зазначав про проведення огляду у ОСОБА_9 після проведення закупки у ОСОБА_8 , однак вказані покази у вироку суду не відображено.

В порушення норм чинного КПК України судом визнано докази обвинувачення по епізоду від 03.06.2014 року, а саме незаконного придбання, зберігання та збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» такими, що свідчать про невинуватість ОСОБА_8 без встановлення жодного мотиву та підстави такого визнання.

Разом з тим, у вироку суду містяться посилання на наркотичні засоби, які були вилучені при обшуку у ОСОБА_8 , та добровільно видані закупівником після проведення оперативних закупок. Проте, в порушення норм КПК України вказані наркотичні засоби, які визнані речовими доказами, судом під час судового слідства не дослідженні.

Висновки суду, що працівники міліції спровокували ОСОБА_8 на збут наркотичного засобу та зазначення в чому полягала ця провокація з боку працівників міліції на погляд апелянта необґрунтовані та не вмотивовані.

Заперечень на дану апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та думку його захисника ОСОБА_7 , які просили залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2. ст. 309 ,ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання: - ч. 2 ст. 307 КК України - позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією належного йому майна; - за ч. 2 ст. 309 КК України - позбавлення волі строком 4 (чотири) роки, на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 8 (років) 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, перевіривши та дослідившиматеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.

Як вбачається з вироку, суд не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, з частковим дослідженням обставин справи, колегія суддів встановила такі обставини вчинення злочину.

ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій
ацетильований» при невстановлених слідством обставинах, у невстановленої
слідством особи, незаконно придбав з метою збуту медичний шприц об`ємом 5
мл. з рідиною масою 4,8942 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний
засіб «опій ацетильований» та який став незаконно зберігати при
невстановлених слідством обставинах з метою збуту.
02.12.2013 року, близько 15:10 години ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», незаконно зберігаючи при собі медичний шприц об`ємом 5 мл з рідиною масою 4,8942 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», прибув до будинку

АДРЕСА_2 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, в ході
проведення оперативної закупки, за грошову винагороду в сумі 360 гривень,
незаконно збув ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною масою
4,8942 г., яка згідно з висновком експерта № 70/10-6 від 20.01.2014 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб«опій ацетильований» маса якого, в

перерахунку на суху речовину, складає - 0,0948 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 маючи умисел

направлений на повторне незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а

також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій

ацетильований», при невстановлених слідством обставинах, у невстановленої

слідством особи, повторно незаконно придбав з метою збуту медичний

шприц об`ємом 5 мл. з рідиною масою 2,9080 г., який містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», та який став незаконно зберігати при собі з метою збуту, та медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною масою 5,0562 г., який став незаконно зберігати без мети збуту за місцем свого мешкання, в квартирі АДРЕСА_3 . 03.06.2014, близько 19:15, ОСОБА_8 реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного

засобу «опій ацетильований» повторно, незаконно зберігаючи при собі з метою

збуту медичний шприц об`ємом 5 мл., з рідиною масою 2,9080 г., яка містить

особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», прибув до

будинку

АДРЕСА_4 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, в ході

проведення оперативної закупки, за грошову винагороду в сумі 180 гривен,

повторно, незаконно збув ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною

масою 2,9080 г., яка згідно з висновком експерта № 70/10-1203 від 12.06.2014,

містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса

якого в перерахунку на суху речовину, складає - 0,1911 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, та являючись особою, яка

раніше скоїла злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_8 ,

маючи умисел, направлений на незаконне придбання і зберігання без мети

збуту, при невстановлених слідством обставинах, у невстановленої слідством

особи, незаконно придбав речовину рослинного походження, масою

32,715 г., яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг

яких заборонено «канабіс», та суміш загальною вагою 5,314 г., що складається з фрагментів гілочок рослин зеленого кольору, масою 4,913г. яка відноситься до

особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено «канабіс»,

яку переніс за місцем свого мешкання, в квартиру

АДРЕСА_3 , та став незаконно зберігати без мети збуту, з метою

особистого вживання. 03.06.2014 р., в період часу з 19 годин 37 хвилин по 21 годин 30 хвилин, під час проведеного обшуку, за місцем мешкання ОСОБА_8 в квартирі

АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено

речовину рослинного походження, зеленого кольору масою 32,715 г. яка згідно

з висновком експерта за № 70М0-1207 від 01.07.2014 року, відноситься до

особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено «канабіс»,

маса якого в перерахунку на висушену речовину становить - 29,738 г. та суміш

загальною вагою 5,314 г., що складається з фрагментів гілочок рослин зеленого

кольору, масою 4,913 г., яка згідно з висновком експерта за № 70М0-1207 від

01.07.2014 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів,

обіг яких заборонено «канабіс», маса якого в перерахунку на висушену

речовину становить 4,416 г.

03.06.2014 року, в період часу з 19 годин 37 хвилин по 21 годин 30 хвилин, під

час проведеного обшуку, за місцем мешкання ОСОБА_8 в квартирі

АДРЕСА_3 , співробітниками міліції

виявлено та вилучено медичний шприц з рідиною масою 5,0562 г., яка згідно з

висновком експерта за № 70/10-1207 від 01.07.2014 року, містить особливо

небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в

перерахунку на суху речовину складає - 0,3565 г. та яку ОСОБА_8 повторно

незаконно зберігав без мети збуту.

Хоча обвинувачений частково визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, його вина за ч.2 ст.307 КК України підтверджується наступними, безпосередньо дослідженими колегією суддів доказами:

- показаннями свідка ОСОБА_9 (легендованої особи), допитаного в режимі відеоконфіреції в судовому засіданні апеляційного суду, який при цьому пояснив, що в грудні 2013 року дав згоду на купівлю наркотичного засобу «опій ацетильований» у раніше знайомого ОСОБА_8 , у якого неодноразово купував наркотичні засоби. З ОСОБА_8 зустрівся біля магазину «Велес» на зупинці трамваю «Маяковського» у м.Дніпродзержинськ. Свідок отримав від співробітниківміліції приблизно 300 гривень та пустий шприц 5 см3, був проведений огляд речей в присутності понятих. Зустрівся з ОСОБА_8 біля будинку № 25, де передав йому гроші та шприц. ОСОБА_8 пішов і повернувся через деякий час та приніс шпиц об`ємом 5 мл3 з наркотичним засобом «опій ацетильований». Після повернення до понятих та міліціонерів,свідок передав шприц співробітникам міліції, які провели його огляд, а шприц опечатали в присутності понятих.

В квітні-травні 2014 року свідок зателефонував ОСОБА_8 і вони домовилися про зустріч у селищі Будівельників. Дав згоду на закупку наркотиків, від співробітників міліції отримав 350 гривень. Передав гроші ОСОБА_8 та пустий шприц на 5 мл. ОСОБА_8 повернувся через 20 хвилин і приніс шприц з «опієм ацетильованим». Після закупки віддав співробітникам міліції медичний шприц з «опієм ацетильованим» в присутності понятих. При другій закупці обробляли гроші і руки розчином .

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що на початку грудня 2013 року у м. Дніпропетровську співробітниками міліції було запропоновано бути присутнім при проведенні слідчих дій у м. Дніпродзержинськ. Там до них приєднавсячоловік на прізвище ОСОБА_9 . В присутності свідка співробітники міліції провели огляд речей ОСОБА_9 , видали йому 360 гривень, з яких зробили ксерокопію. До цього провели обшук ОСОБА_9 , при ньому грошей не було. Після повернення ОСОБА_9 з зустрічі з ОСОБА_8 , співробітники міліції виявили у ОСОБА_9 медичний шприц з рідиною темно-коричневого кольору об`ємом 5 мл.
- показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснював, що, що взимку 2013 року також був запрошений в якості понятого для закупки наркотиків у м. Дніпродзержинську. Свідок бачив як ОСОБА_9 видали 360 гривень та запакований медичний шприц об`ємом 5 мл. Разом з другим понятим і ОСОБА_9 бачив як ОСОБА_9 зустрівся з молодою людиною та щось йому передав. Через деякий час ОСОБА_9 повернувся та видав співробітникам міліції шприц об`ємом 5 мл., який упакували та опечатали. У м. Дніпропетровську ОСОБА_9 оглядали, при ньому був лише мобільний телефон. Номери купюр були переписані . Після закупки ОСОБА_9 дістав шприц і віддав його співробітникам міліції .
- показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є аналогічними по суті та з яких видно, що в червні 2014 року у місті Дніпропетровську співробітниками міліції їм було запропоновано бути понятими при проведенні закупки наркотичних засобів у м. Дніпродзержинську. До них також приєднався чоловік, який назвався ОСОБА_9 . Співробітники міліції пояснили, що ОСОБА_9 видано 180 гривень, які обробили спеціальною речовиною, а з грошей зроблено ксерокопію. Свідки бачили як ОСОБА_9 знаходячись на відстані 70-80 метрів, зустрівся з молодим чоловіком високого зросту, після чого вони щось друг другу передавали. Потім ОСОБА_9 повернувся до свідків та віддав шприц, який помістили в пакет, та склали протокол, який був підписаний присутніми. Також свідки були присутні приобшуку у квартирі ОСОБА_8 , де у ОСОБА_8 з карману вилучили гроші. В кімнаті ОСОБА_8 була знайдена конопля та колби, а на балконі - медичний шприц з темно коричневою рідиною. Перед закупкою був проведений огляд закупника, в ході якого у нього нічого не було знайдено, крім мобільного телефону та сигарет.

Крім показів свідків, винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України підтверджується, наступними безпосередньо дослідженими колегією суддів в суді апеляційної інстанції доказами:
- протоколом огляду предметів від 2 грудня 2013 року, в ході якого 2 грудня 2013 року було проведено огляд речей ОСОБА_9 , у якогобуло виявлено два мобільних телефони «Нокіа» , грошових коштів виявлено не було , після чого ОСОБА_9 були видані грошові кошти в сумі 360 гривень , 3 купюри номіналом 100 гривень : АЕ 8751357, ВГ 6789432 , БС 6539157 ; 2 купюри номіналом 5 гривень : МЖ 0295666 , НЄ 2348252 ; 5 купюр номіналом 10 гривень : МЄ 2576501 , НГ 3215551 , НЗ 2217329 , МЄ 0164809 , КЗ 6627852, з яких були зроблені ксерокопії, і які використовувались при проведені оперативної закупки 02.12.2013 року.
- протоколом огляду предметів від 2 грудня 2013 року, з якого слідує , що 2 грудня 2013 року біля будинку № 25 по проспекту Ювілейному у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області ОСОБА_9 у присутності двох понятих добровільно видав медичний шприц з медичною голкою у захищеному ковпачку, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 5 мл.

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 4 грудня 2013 року, з якого слідує , що 2 грудня 2013 року о 14.35 годині в салоні службового автомобіля біля будинку № 25 по проспекту Ювілейному у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області знаходився ОСОБА_9 , якому в присутності двох понятих були видані кошти в сумі 360 гривень: 3 купюри номіналом 100 гривень АЕ 8751357, ВГ 6789432, БС 6539157; 2 купюри номіналом 5 гривень МЖ 0295666, НЄ № 2348252 ; 5 купюр номіналом 10 гривень МЄ 2576501, НГ 3215551, НЗ 2217329, МЄ 0164809, КЗ 6627852, з яких були зроблені копії. Після чого грошові кошти були вручені ОСОБА_9 , який направився до багатоповерхового будинку, де зустрівся з ОСОБА_8 . ОСОБА_8 отримавши кошти, попрямував в сторону багатоповерхового будинку. Через шість хвилин до ОСОБА_9 підійшов ОСОБА_8 дістав з кишені куртки шприц з рідиною темного кольору та передав рукою ОСОБА_9 . Після цього біля будинку № 25 по проспекту Ювілейному у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області ОСОБА_9 добровільно видав шприц , який заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 5 мл.;

- висновком експерта № 70/10-6 від 20 січня 2014 року, з якого слідує , що надана на експертизу рідина коричневого кольору, отримана при проведені оперативноїзакупки ОСОБА_9 у ОСОБА_8 , містить наркотичний засіб опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу рідині масою 4,8942 г. - складає 0,0948 г.;

- протоколом огляду від 18 січня 2014 року, в ході якого проведено огляд електронного носія micro SD об`ємом 8 ГБ та перегляд відеозапису , який міститься на ньому. Даним протоколом підтверждуються обставини збуту ОСОБА_8 наркотичного засобу опій ацетильований, ОСОБА_9 2 грудня2013 року ;

- протоколом проведення негласних слідчих дій, в ході якого було проведено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_8 , який користується номером мобільного зв`язку НОМЕР_1 за період з 27 листопада 2013 року по 10 грудня 2013 року;

- протоколом огляду від 4 січня 2014 року, з якого слідує, що проведено огляд електронного носія лазерного диску , який містить інформацію відносно обставин збуту ОСОБА_8 наркотичного засобу опій ацетильований ОСОБА_9 ;

- протоколом огляду предметів від 3 червня 2014 року, з якого слідує , що біля будинку № 65 по вулиці Дальній у м. Дніпродзержинську було проведено огляд речей ОСОБА_9 . При огляді грошових коштів виявлено не було , після чого ОСОБА_9 були передані грошові кошти в сумі 180 гривень: дві купюри по 50 гривень ВЦ 4354171 , ПА 1235596 , чотири купюри номіналом 20 гривень МЄ 4138389 , КЧ 2359536 , КФ 7975421, МЖ 4052415, з яких були зроблені ксерокопії та були оброблені хімічним засобом «Промінь-1»;

- протоколом огляду предметів від 3 червня 2014 року, згідно якого 3 червня 2014 року біля будинку № 65 по вулиці Дальній у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області ОСОБА_9 добровільно видав медичний шприц з медичною голкою у захисному ковпачку , який заповнений до відмітки 3 мл. рідиною коричневого кольору ;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 4 червня 2014 року , в ході якого 3 червня 2014 року о 18.35 годині в салоні службового автомобіля біля будинку № 65 по вулиці Дальній у м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області було оглянуто ОСОБА_9 в присутності понятих, грошових коштів не виявлено. Після цього в присутності понятих були передані грошові кошти в сумі 180 гривень: дві купюри номіналом по 50 гривень ВЦ 4354171 , ПА 1235596, чотири купюри по 20 гривень МЄ 4138389 , КЧ 2359536 , КФ 7975421 , МЖ 4052415 , з яких були зроблені ксерокопії та були оброблені хімічним засобом «Промінь-1» . Грошові кошти в сумі 180 гривень були вручені ОСОБА_9 . О 19.13 годині 03 червня 2014 року ОСОБА_9 пішов до подвір`я будинку АДРЕСА_5 , де зустрівся з невідомим чоловіком. Після чого, повернувся та добровільно видав шприц з рідиною коричневого кольору;

- висновком експерта № 70/12-1203 від 12 червня 2014 року, з якого слідує, що надана речовина коричневого кольору масою 2,9080 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1911 г.;

- протоколом обшуку від 3 червня 2014 року, згідно якого при проведенні обшуку квартири ОСОБА_8 було виявлено та вилучено в ліжку для зберігання простирадл білу банку, в якій знаходилась подрібнена рослинна речовина зеленогокольору; також в ліжку виявлено також целофановий згорток, в якому знаходиться речовина рослинного походження зеленого кольору. Там же було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл. з запаяним ковпачком з голкою в середині, шприц пустий на час огляду, 4 пусті медичні шприці об`ємом 10 мл.; 2 пусті медичні шприці об`ємом 2 мл.; пустий медичний шприц об`ємом 2,5 мл.; пустий медичний шприц об`ємом 1 мл., на якому мається надпис «уксус»; скляна колба з пробкою чорного кольору; скляна колба об`ємом 200 мл. з пробкою коричневого кольору. На балконі було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл. з голкою, яка знаходиться у захисному ковпачку, в якому знаходиться речовина коричневого кольору. Під час обшуку ОСОБА_8 в лівій кишені його спортивних брюк чорного кольору було виявлено грошові кошти в сумі 181 гривня: дві купюри номіналом по 50 гривень ВЦ 4354171, ПА 1235596, чотири купюри по 20 гривень МЄ 4138389, КЧ 2359536, КФ 7975421, МЖ 4052415, одна купюра номіналом 1 гривня МИ 3487579; в правій кишені виявлено медичний шприц ємкістю 10 мл., який запечатаний. При обшуку ОСОБА_8 в нього були зроблені змиви з пальців і долонь рук. При освітленні руки ОСОБА_8 та грошей ультрафіолетовою лампою , вони відсвічували ярко-салатовим кольором;

- протоколом огляду від 19 серпня 2014 року, з якого слідує , що 3 червня 2014 року під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 оперативними співробітниками УБОЗ ГУМВС України здійснювалась відео фіксація на відеокамеру, після чого інформацію було переписано на диск. При огляді диску на ньому було виявлено дві папки з відео файлами;

- протоколом огляду від 4 червня 2014 року, в ході якого був проведений огляд мобільного телефону «Philips» чорного кольору з двома сім-картами мобільних операторів «Київстар» та «Лайф»;

- висновком експерта № 70/10-1207 від 1 липня 2014 року, з якого слідує , що надана на експертизу 6 червня 2014 року речовина коричневого кольору масою 5,0562 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,3565 г. Подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 32,715 г. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу відповідно становить 29,738 г. Речовина масою 5,314 г. є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, масою 4,913 г. і насіння масою 0,401 г., яке відноситься до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Фрагменти гілочок рослини зеленого кольору масою 4,913 г. є канабісом. Маса канабісу становить 4,461 г. Рідина масою 5,0562 г. (вилучена в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 ) та рідина масою 2,3620 г. (добровільно видана 3 червня 2014 року ОСОБА_9 ) однорідні між собою. Рідина масою 5,0562 г. ( вилучена в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 ) та рідина 2,3620 г. ( добровільно видана 3 червня 2014 року ОСОБА_9 ) не однорідні з рідиною масою 4,2932 г. ( добровільно виданою 2 грудня 2013 року ОСОБА_9 ) ;

- висновком експерта № 70/12-1213 від 1 липня 2014 року, згідно якого на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами : ВЦ 4354171 , ПА 1235596 , КФ 7975421 , МЄ 4138389 , КЧ 2359536 , МЖ 4052415 , на серветці зі змивами з лівої руки ОСОБА_8 , на аркуші паперу зі зразком люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях на банкнотах з серійними номерами : ВЦ 4354171, ПА 1235596, КФ 7975421, МЄ 4138389, КЧ 2359536, МЖ 4052415, на серветці зі змивами з лівої руки ОСОБА_8 , на аркуші паперу зі зразком люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність;

- постановою про здачу коштів від 15 липня 2014 року, з якої слідує, що здані на зберігання до УФЗБО ГУМВС України грошові кошти, які визнано речовими доказами в сумі 180 гривень, а саме: дві купюри по 50 гривень ПА 1235596, ВЦ 4354171, чотири купюри номіналом 20 гривень МЄ 4138389, КФ 7975421, МЖ 4052415, КЧ 2359536;

- постановою про здачу коштів від 15 липня 2014 року, з якої слідує , що здані на зберігання до УФЗБО ГУМВС України грошові кошти в сумі 1 гривня МИ № 3487579, вилучені 3 червня 2014 року в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_8 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14 серпня 2014 року, в ході якого свідок ОСОБА_9 впізнав на фотознімку під № 2 ОСОБА_8 , який 2 грудня 2013 року та 3 червня 2014 року продав йому наркотичний засіб «опій ацетильований».

Зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі, сумніву у своїй належності та допустимості у колегії суддів не викликають.

Таким чином, не врахувавши вищезазначені докази та виправдовуючи ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначених мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

В порушення вказаних вимог, судом необґрунтовано відкинуті доводи обвинувачення та виправдано ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що районним судом невірно встановлено фактичні обставини справи, що потягло за собою необґрунтоване виправдання ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, щодо першого та другого епізодів збуту 2 грудня 2013 року та 3 червня 2014 року обвинуваченим ОСОБА_8 закупнику ОСОБА_9 , особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований масою 4,8942 г., що в перерахунку на суху речовину складає 0,0948 г., та масою 5,0562 г., що в перерахунку на суху речовину складає 0,3565 г., Вищезазначені факти збуту підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які в судовому засіданні, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань надали вищевикладені свідчення, які викривають ОСОБА_8 у скоєнні збуту наркотичних засобів, узгоджуються з дослідженими письмовими доказами, та відповідно до ст. 94 КПК України, на думку колегії суддів, є належними, допустимими і достовірними. Під час вивчення та дослідження матеріалів провадження в суді апеляційної інстанції, а саме за результатами оголошення запису телефонних розмов ОСОБА_8 змобільного телефону вбачається, що ОСОБА_8 під час розмови з легендованою особою ОСОБА_9 неодноразово домовляється про збут наркотичної речовини, а також встановлено, що закупник ОСОБА_9 на добровільних засадах під час телефонної розмови домовився з обвинуваченим ОСОБА_8 придбати у останнього наркотичний засіб, на що обвинувачений погодився. Зміст його розмов, які у встановленому законом порядку зафіксовано органами досудового слідства та досліджено колегією суддів, свідчить про торгівлю наркотиками. Причетність ОСОБА_8 до торгівлі наркотиками підтверджується також відеозйомкою проведеної контрольної закупки 02.02.2013 року, в ході якої ОСОБА_8 збув закупнику ОСОБА_9 наркотики. Крім того, на підтвердження вини ОСОБА_8 у збуті наркотичного засобу «опій ацетильований», колегія суддів приймає до уваги оптичні носії інформації диски DVD-R із звукозаписом та протоколи прослуховування телефонних розмов та диски DVD-R із відеозаписами щодо ОСОБА_14 , які зафіксовані на карті пам`яті, яка знаходиться в матеріалах справи. Вказаний відеозапис був переглянутий колегією суддів. Із вказаного відеозапису вбачається факт домовленості придбання наркотичних засобів у ОСОБА_8 і їх збут закупнику ОСОБА_9 .

Висновки суду з приводу порушення порядку проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу є необґрунтованими та безпідставними, оскільки органами досудового розслідування дані оперативні закупівлі проведені в передбаченому нормами кримінального процесуального законодавства України порядку, а проведені під час досудового розслідування негласні слідчі дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки здійсненні на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07 жовтня 2013 року та 29 травня 2014 року, відповідно до вимог КПК України.

Посилання суду першої інстанції на суперечності в показаннях обвинуваченого ОСОБА_8 та відеозапису оперативної закупки від 02 грудня 2013 року щодо кількості отриманих закупником шприців з наркотичним засобом, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки останнім дані нелогічні та непослідовні показання, які не узгоджуються з показаннями іншихсвідків та висновками експертиз та не підтверджуються речовими доказами по справі. Не встановлено також розбіжностей у показаннях свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , даних ними в судовому засіданні. Вказані свідки підтвердили суду обставини збуту наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_8 2 грудня 2013 року та 3 червня 2014 року оперативному закупнику ОСОБА_9 , що за епізодом 2 грудня 2013 року підтверджується і аудіо- відео записом, а за епізодом 3 червня 2014 - зберіганням з метою збуту наркотичного засобу до моменту вилучення його 3 червня 2014 року під час обшуку.

Таким чином, в основу обвинувачення за фактом збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, 02 грудня 2013 року та 03 червня 2014 року колегією суддів покладено дані, встановлені із показань як самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтвердив, що погодився на пропозицію ОСОБА_9 щодо продажу йому наркотичного засобу, про що він повідомив останнього та отримав від нього відповідно 360 грн. та 180 грн., свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які, зокрема, були понятими при проведенні закупівель опію ацетильованого 02 грудня 2013 року та 03 червня 2014 року та підтвердили факти закупівель, помітки грошових коштів, видачу закупником наркотичного засобу, були присутніми про огляді закупника, врученні грошових коштів, а також при проведені обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 та підтвердили факт вилучення речових доказів, у тому числі і грошових коштів.

Вказавши в своєму рішенні на провокацію з боку працівників міліції вчинення ОСОБА_8 епізодів збуту наркотичних засобів від 2 грудня 2013 року та 3 червня 2014 року, суд першої інстанції послався на Закон України «Про міліцію», ч. 3 ст. 271 КПК України , а також рішення Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, проте свого рішення належним чином не мотивував. Посилання суду на те, що проведені вказані оперативні закупки у ОСОБА_8 є провокацією, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції не проаналізував відповідні фактичні й правові обставини, які б могли допомогти відрізнити провокацію від законної форми слідчих дій. Оперативні закупки були проведені з метою виявлення вчинення злочинів в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів ОСОБА_8 , а працівники правоохоронних органів діяли з метою виявити всіх осіб, що групою збували наркотичні засоби, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інформація щодо причетності ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, була отримана в рамках досудового розслідування, розпочатого 29.04.2013 року, відомості про яке було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000, а також згідно з даними протоколу за результатами проведення негласних слідчих дій, які проводились на підставі ухвали слідчого судді Апеляційногосуду Дніпропетровської області № 4463т від 13.11.2013 року, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж в період з 13 листопада 2013 року по 12 грудня 2013 року, тобто до проведення оперативних закупівель, отримані докази незаконної діяльності ОСОБА_8 у сфері обігу наркотичних засобів і їх збуту, а тому у органів досудового слідства були достатні підстави вважати, що готується вчинення та вчиняються ОСОБА_8 тяжкі злочини, що обумовлено, необхідністю проведення контролю за їх здійсненням у формі оперативних закупок. Проведені ці закупки у відповідності з діючим законодавством, що свідчить про належність та допустимість отриманих доказів.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказаних обставин під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суд не перевірив, оцінки їм не дав, а тому дійшов передчасного висновку про провокацію злочину з боку працівників міліції і відповідно прийшов до невірного висновку про виправдання ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України.

Що стосується рішення суду першої інстанції в частині зміни кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України за епізодом від 03 червня 2014 року, де за місцем проживання ОСОБА_8 під час обшуку виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований», масою в перерахунку на суху речовину 0,3565 г., та з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України за епізодом від 03 червня 2014 року, де за місцем проживання ОСОБА_8 під час обшуку виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою в перерахунку на суху речовину відповідно 29,738 г. та 4,461 г., колегія суддів вважає можливим погодитись з позицією суда 1 інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст.62 Конституції України та п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особою тлумачаться на її користь.

Колегія суду погоджується з висновком суду першої інстанції, яким ОСОБА_8 ввизнаний винним за ч.1 ст.309 КК України а саме за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, замість пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України, оскільки при проведені судового слідства в апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив, що наркотичні засоби вживає багато років, наркотичний засіб «канабіс» купив ще задовго до проведення оперативних закупіль та зберігав за місцем свого мешкання з метою особистого вживання. Доказів в спростування вищезазначеного стороною обвинувачення не надано, а матеріалами кримінального провадження не підтверджено.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що дії ОСОБА_8 були неправильно каліфіковані обвинуваченням за ч. 2 ст.309 КК України, а саме, щодо незаконного придбання і зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», хоча диспозиція ч.2 ст.309 КК України, не містить такий кваліфікуючий ознак як, особливо небезпечний наркотичний засіб.

Згідно показань ОСОБА_8 , даних у судовому засіданні, вилучені у нього наркотичні засоби він придбав та зберігав з метою власного вживання, без мети збуту, зазначивши, що вживає їх самостійно, на обліку у лікаря нарколога не знаходиться, оскільки за відповідною допомогою до медичних закладів не звертався. Обставини на які посилається прокурор в обґрунтування винності ОСОБА_8 , не можуть беззаперечно свідчити про наявність у обвинуваченої умислу на зберігання з метою збуту, як і на безпосередньо збут наркотичних засобів вчинений повторно.
Згідно вимог ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.
Відповідно до даних таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 1 серпня 2000 року № 188, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733, великі розміри опію ацетильованого визначаються від 1,0 до 10 гр. При цьому, під час виявлення у обвинуваченого під час проведення обшуку даного наркотичного засобу (що підтверджується показаннями обвинуваченого, свідків, висновками експерта) опій ацетильований, вилучений у ОСОБА_8 , що перевищує невеликий розмір, однак не досягає великого.
Згідно до ч.3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Таким чином колегія судді приходе до висновку, що суд, безпосередньо дослідивши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов правильного висновку про необхідність перекваліфікувати дії ОСОБА_8 по звинуваченню за вищезазначеним епізодом з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, вважаючи доведеною його вину у вчиненні незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тим більш дана кваліфікація (ч.2 ст. 309 КК України) покращує становище обвинуваченого.
З огляду на вищевикладене, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307, ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України при постановленні нового вироку, колегія суддів судової палати в кримінальних справах враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які класифікуються як середньої тяжкості та тяжкий, те, що злочин, який йому інкриміновано - корисливий, який посягає на встановлений обіг наркотичних речовин, характеризуючі дані, дані про особу винного, який не працює, раніше не судимий, має малолітню дитину, обставини вчинення злочину, його тривалість. У відповідності до довідок на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває. Тому колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе виключно з ізоляцією від суспільства.
Крім того, суд першої інстанції, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в своєму вироку не вказав обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, у зв`язку з чим колегія суддів при ухваленнінового вироку повинна зазначити, що не вбачає обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання ОСОБА_8 .

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність виправдування ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_8 та постановлення нового вироку є обґрунтованими.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ч.3 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Оцінюючи всі зібрані докази по даному кримінальному провадженню в їх сукупності в результаті повного, всебічного і об`єктивного їх розгляду в судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів приходить до висновку, що винність ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів «опій ацетильований», здійснені повторно, у великих розмірах знайшла своє підтвердження в повному обсязі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково. Враховуючи, що від даного обвинувачення ОСОБА_8 захищався в суді першої інстанції, вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2015 року в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України підлягає скасуванню як незаконний з постановленням в цій частині нового обвинувального вироку за ч.2 ст.307 КК України, оскільки цим не погіршується становище останнього і не порушується його право на захист.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині виправдання за ч.2 ст.307 КК України, - скасувати.

Визнати винним ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке йому належить.

Визнати винним ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і призначити йому покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Визнати винним ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке йому належить.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня його фактичного затримання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишити у виді тримання під вартою до набрання вироку законної сили.
Речові докази: телефон моделі «Філіпс» з сім картами оператора «Лайф» та «Київстар» , який зберігається в камері зберігання речових доказів ГУ МВС України в Дніпропетровській області , гроші в сумі 1 гривня , які знаходяться на зберіганні в УФЗБО ГУМВС України в Дніпропетровській області , після вступу вироку в законну силу, конфіскуються.

Речові докази: медичний шприц 5 мл. з наркотичною речовиною опій ацетильований масою 2,9613 г. ; банку із полімерного матеріалу з речовиною зеленого кольору «канабіс» ; 10 пустих медичних шприців різними об`ємами; медичний шприц 5 мл. з наркотичною речовиною опій ацетильований масою 2,7892 г.; медичний шприц 5 мл. з наркотичною речовиною опій ацетильований масою 0,8579 г. ; пустий медичний шприц 10 мл з голкою в захисному ковпаку ; два пустих скляних флакона ; змиви з рук , контрольний зразок оброблений хімічним засобом «Промінь-1» , які зберігаються в камері зберігання речових доказів ГУ МВС України в Дніпропетровській області , знищити після набрання вироку законної сили.

Речові докази : електронний носій micro SD 8 Gb , лазерний диск DVD-R № 92 , з`ємний носій інформації касета Soni Dicital 60 LP 90 , лазерний диск DVD-R , які зберігаються в матеріалах кримінального провадження , залишити при матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, у той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4