Дата документу Справа № 336/8/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 336/8/15-к Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/855/15 Доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст. ст.307 ч.2, 309 ч.2, 317 ч.1
КК України

У Х В А Л А

28 травня 2015 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів- ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційну скаргу процесуального прокурора на вирок Шевченківського районного суду міста Запоріжжя від 16 лютого 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
засуджено
- за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі;
- за ст. 317 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 77 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, якщо він в період всього іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язку, передбачені ст. 76 ч. 1 п.п. 2,3,4 КК України.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді домашнього арешту.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, протягом всього періоду 2014 року ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу з метою збуту та збуту наркотичного засобу, перебуваючи на території Шевченківського району м. Запоріжжя, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах придбав наркотичний засіб «марихуана», який зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
27 листопада 2014 року, близько 17-40 години ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу з метою збуту та збут наркотичного засобу, перебуваючи на території АДРЕСА_2 , незаконно збув, за грошову суму в розмірі 100 грн. ОСОБА_8 паперовий згорток з речовиною сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,7583 г.
Цього ж дня, близько 19-00 години в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено, що ОСОБА_7 , 27 листопада 2014 року в період часу з 17-00 години до 19-00 години надавав приміщення своєї квартири для незаконного вживання наркотичної речовини «марихуани» громадянам ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ..
Також, 27 листопада 2014 року, о 19-00 годині в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено і вилучено: фрагмент пластикової пляшки з нашаруванням речовин темного кольору, фрагмент пластикової пляшки з нашаруванням речовини темного кольору та пластикове відро з нашаруванням речовини темного кольору, електронні ваги марки «DIGITAL SCALE» чорного кольору з нашаруванням речовини темного кольору, курильну трубку з нашаруванням речовини темного кольору, скляну ємність з трьома зіп - пакетами з речовинною зеленого кольору рослинного походження, металеві ножиці з пластмасовою ручкою салатового кольору з нашаруванням речовини темного кольору, дві пластикові ємкості жовтого кольору з нашаруванням речовини темного кольору, зіп - пакет з зернами рослинного походження сірого кольору, в яких за висновком експерта НДЕКЦ № 1687 від 28 листопада 2014 року виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» (марихуана), маса якого в перерахунку на суху речовину в трьох зіп пакетах складає відповідно: 0,9295г., 1,7317 г. та 2,5758 г., загальною масою 5,237 г., та особливо небезпечний наркотичний засіб «Екстракт канабісу», маса якого на фрагментах пляшок склала відповідно 0,2987 г та 0,1476 г.
В апеляційній скарзі процесуальний прокурор не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання через його м`якість, на його думку судом необґрунтовано застосовано до обвинуваченого вимоги ст. ст. 69,75,76 КК України при призначенні покарання нижче від найнижчої межі, оскільки судом встановлено наявність лише однієї пом`якшуючої обставини, а саме: щирого каяття. Крім того, вважає покарання, призначене ОСОБА_7 не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, так судом не в повній мірі враховано тяжкість суспільно небезпечних діянь обвинуваченого, дані про особу обвинуваченого. Просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України 2 роки позбавлення волі; за ст. 317 ч. 1 КК України 3 роки позбавлення волі; за ст. 307 ч.2 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Заслухавши доповідача; думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги; пояснення та останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
На підставі ст. 349 ч. 3 КПК України суд обмежив дослідження фактичних обставин провадження, допитом обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав вину в пред`явленому йому обвинуваченні в повному обсязі.
Вироком суду ОСОБА_7 засуджено за незаконне зберігання з метою збуту та за незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
Згідно вироку, судом встановлено,що ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс /марихуану/ за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 .
При цьому, судом, фактично, не встановлено, та не виписано у вироку обставини зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а саме, його об*єм, кількість розфасовки, місце знаходження вказаної речовини в квартирі, наявність ознак, які б свідчили про мету на збут та наявність ознак про існування саме наркотичного засобу, а не чогось іншого, належність наркотичного засобу саме ОСОБА_7 , дату початку зберігання і дату вилучення. Не встановлено також факт підтвердження знаходження наркотичної речовини саме у квартирі АДРЕСА_3 . Не встановлено судом і обставин появи наркотичних засобів в квартирі ОСОБА_11 , яким чином вони потрапили у квартиру - шляхом їх придбання чи виготовлення. Обставини появи наркотичних засобів у квартирі АДРЕСА_3 мають істотне значення для наявності факту їх зберігання і подальшого збуту. До того ж, у вироку не вказано, при яких обставинах, виявлено наркотичні засоби у квартирі ОСОБА_7 , які зберігались з метою збуту і чим це зафіксовано.
За таких обставин, висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки, містять вказані істотні суперечності. Ці суперечності впливають на вирішення питання про винуватість або невинуватість ОСОБА_7 та на визначення міри покарання. Такі порушення вимог кримінального- процесуального закону є істотними, оскільки, вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і є підставою для скасування вироку суду , згідно ст. 411, 412 КПК України.

Вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону позбавили і апеляційний суд можливості ухвалити рішення по суті.
А також, у кримінальному проваджені відсутнє клопотання про повторне дослідження доказів.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Згідно ч.2ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції,суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст. ст. 374, 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
апеляційну скаргу процесуального прокурора задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 16 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити домашній арешт.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення , оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий : Судді: