П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2015 року м. Київ

Судова палата у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого суддів: за участюсекретаря Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України ОСОБА_15., ОСОБА_16., ОСОБА_17., ОСОБА_18., ОСОБА_19., ОСОБА_20., ОСОБА_21., ОСОБА_22., ОСОБА_23., ОСОБА_24., ОСОБА_25., ОСОБА_26., ОСОБА_27., ОСОБА_28., заступника начальника управління підтримання державного обвинувачення в судах Генеральної прокуратури України ОСОБА_29., засудженого ОСОБА_1. та його захисника ОСОБА_2, -
розглянула у відкритому судовому засіданні справу про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 грудня 2014 року за заявою засудженого ОСОБА_1.,

установила:

вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 25 листопада 2013 року ОСОБА_1 засуджено за: частиною першою статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК) до обмеження волі на строк один рік; частиною другою статті 190 КК до позбавлення волі на строк два роки; частиною першою статті 364 КК (в редакції 2001 року) до обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк один рік; частиною другою статті 368 КК (в редакції 2001 року) до позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк три роки.

Відповідно до частини першої статті 70 КК ОСОБА_1 визначено остаточне покарання - позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк три роки. На підставі статті 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки з покладенням обов'язків, передбачених пунктом 3 частини першої статті 76 цього Кодексу.

За частиною першою статті 190, частиною першою статті 364 (в редакції 2001 року) КК ОСОБА_1. звільнено від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 30 вересня 2014 року вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 25 листопада 2013 року в частині призначення ОСОБА_1 покарання та застосування частини п'ятої статті 74, статті 49 КК скасовано і призначено покарання за: частиною першою статті 190 КК у виді обмеження волі на строк один рік та на підставі частини п'ятої статті 74, статті 49 КК його звільнено від покарання у зв'язку із закінченням строків давності; частиною першою статті 364 КК (в редакції 2001 року) у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк один рік та на підставі частини п'ятої статті 74, статті 49 КК звільнено від покарання у зв'язку із закінченням строків давності; частиною другою статті 190 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; частиною другою статті 368 КК (в редакції 2001 року) у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк три роки.

Відповідно до частини першої статті 70 КК ОСОБА_1 визначено остаточне покарання - позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, на строк три роки. На підставі статті 75 КК його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладено обов'язки, передбачені пунктом 3 частини першої статті 76 цього Кодексу.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 16 грудня 2014 року вирок Апеляційного суду Херсонської області від 30 вересня 2014 року щодо ОСОБА_1. залишила без зміни.

ОСОБА_1. визнано винуватим та засуджено за те, що він, за обставин, які встановив суд та навів у вироку, у червні 2009 року, як службова особа - провідний спеціаліст, державний інспектор з карантину рослин пункту карантину рослин «Аеропорт», був обізнаний, що акти фітосанітарного контролю підкарантинних матеріалів не входять до переліку платних послуг, передбачених постановою Кабінету Міністрів України №578 від 25 червня 2008 року, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману одержав від бухгалтера ОСОБА_3., яка діяла за вказівкою приватного підприємця ОСОБА_4., 200 грн. за оформлення та видачу вказаного акту зазначеному приватному підприємцю, чим завдав ОСОБА_4 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Також ОСОБА_1 у період з серпня по жовтень 2009 року, у такий же спосіб, повторно заволодів грошима потерпілих ОСОБА_5. в сумі 200 грн.; ОСОБА_6. - 250 грн.; ОСОБА_7 - 200 грн.; ОСОБА_8 - 500 грн.; ОСОБА_9 - 500 грн.; ОСОБА_10 - 200 грн.; ОСОБА_11 - 100 грн.; ОСОБА_12 - 600 грн.; ОСОБА_13 - 200 грн., всього на загальну суму 2450 грн.

Такими діями ОСОБА_1, крім того, як службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, умисно, з корисливих мотивів заволодів грошима потерпілих на загальну суму 2450 грн., внаслідок чого завдав державі істотної шкоди у виді підриву авторитету та престижу Державної інспекції з карантину рослин в Херсонській області як державного контролюючого органу.

Крім того, 6 березня 2010 року, об 11 годині 45 хвилин, у приміщенні кафе «Новий день» на проспекті Ушакова, 53 в м. Херсоні ОСОБА_1, як службова особа, здійснюючи функції представника влади, одержав від ОСОБА_14 в якості хабара гроші в сумі 1500 грн. та 150 грн. для проведення офіційних платежів, які вимагав у неї за оформлення та отримання акту фітосанітарного контролю, який видається безкоштовно, оскільки не входить до переліку платних послуг, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 25 червня 2008 року, після чого видав ОСОБА_14 акт фітосанітарного контролю №7522--В від 5 березня 2010 року.

У заяві засуджений ОСОБА_1 порушує питання про скасування ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 грудня 2014 року щодо нього та направлення справи на новий касаційний розгляд, оскільки, на його думку, суд касаційної інстанції допустив неоднакове застосування однієї й тієї самої норми кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень. Засуджений вважає, що в його діях відсутні кваліфікуючі ознаки частини другої статті 368 КК «вимагання хабара» та частини п'ятої статті 190 КК - «повторність».

На обґрунтування неоднакового правозастосування частини п'ятої статті 368 КК засуджений послався на ухвали касаційного суду від 28 березня 2013 року, 4 лютого 2014 року та 13 лютого 2014 року. У цих рішеннях суд касаційної інстанції за подібних, на думку засудженого, обставин виключив з кваліфікації дій засуджених осіб кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара.

Так, в ухвалі суду касаційної інстанції від 28 березня 2013 року змінено судові рішення щодо ОСОБА_1, при кваліфікації її дій за частиною другою статті 368 КК суд виключив кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара, мотивував своє рішення тим, що хабародавець ОСОБА_14 передав хабар ОСОБА_1 за неповідомлення дійсних результатів перевірки щодо дотримання вимог законодавства про працю, що могло стати підставою для притягнення його до відповідальності, тобто хабародавець сам прагнув обійти закон і був зацікавлений у неправомірній поведінці службової особи.

У наданих для порівняння рішеннях від 4 лютого 2014 року та 13 лютого 2014 року суд касаційної інстанції з таких же підстав за відсутності загрози законним правам чи інтересам хабародавців виключав з обвинувачення засуджених осіб кваліфікуючу ознаку вимагання хабара.

На підтвердження неоднакового застосування норм кримінального закону щодо визначення повторності злочину ОСОБА_1 надав копії ухвал колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 15 квітня 2010 року та ухвалу спільного засідання Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії Верховного Суду України від 12 березня 2008 року, в яких при кваліфікації дій засуджених осіб було виключено з їх обвинувачення кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, оскільки на момент вчинення злочинів, за які їх засуджували, судимості за попередні злочини були погашені.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України заслухала суддю - доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_1. та його захисника ОСОБА_2, які підтримали заяву, просили скасувати рішення суду касаційної інстанції у зв'язку з неоднаковим застосуванням кримінального закону, прокурора, який заперечував проти задоволення заяви засудженого у зв'язку з відсутністю підстав для виключення з обвинувачення кваліфікуючих ознак: за частиною другою статті 368 КК - вимагання хабара, а за частиною другою статті 190 КК - повторність, дослідила матеріали кримінальної справи та матеріали провадження, обговорила вимоги, зазначені в заяві, та дійшла такого висновку.

Кримінальна справа про перегляд рішення суду касаційної інстанції за заявою засудженого ОСОБА_1. допущена до провадження Верховного Суду України у порядку, визначеному пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) і главою 321 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі - КПК 1960 року), і розглядається за наявності підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 40012 КПК 1960 року.

Предметом перегляду справи є неоднакова правова позиція суду касаційної інстанції щодо розуміння такої кваліфікуючої ознаки одержання хабара, як його вимагання, та кваліфікуючої ознаки частини другої статті 190 КК - повторність.

Верховний Суд України раніше неодноразово висловлював свою правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара і констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України: № 5-14кс12 від 4 жовтня 2012 року, № 5-13кс13 від 23 травня 2013 року, № 5-14кс13 від 30 травня 2013 року, № 5-28кс13 від 5 вересня 2013 року, № 5-47кс13 від 12 грудня 2013 року, № 5-42кс13 від 7 листопада 2013 року, № 5-43кс13 від 26 грудня 2013 року, № 5-20кс14 від 13 листопада 2014 року, № 5-19кс14 від 26 червня 2014 року).

Відповідно до положень пункту 4 примітки до статті 368 КК (в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2341-ІІІ, який діяв на момент вчинення злочину), вимаганням хабара визнаються дії службової особи, що супроводжуються погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа змушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з такою вимогою; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем, і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Суспільно небезпечне діяння, за вчинення якого засуджено ОСОБА_1., за об'єктивними та суб'єктними ознаками є подібним до суспільно небезпечних діянь, щодо яких ухвалено рішення суду касаційної інстанції, що надані для порівняння, але воно отримало іншу, ніж у порівнюваних рішеннях, кримінально правову оцінку.

У кримінальній справі щодо ОСОБА_1. установлено, що він, як службова особа - провідний спеціаліст, державний інспектор з карантину рослин пункту карантину рослин «Аеропорт» вимагав у ОСОБА_14 в якості хабара гроші в сумі 1500 грн. за оформлення та отримання акту фітосанітарного контролю, а ОСОБА_14, бажаючи уникнути негативних наслідків (перевірки та проведення експертизи), у відповідь на пропозицію ОСОБА_1., дала йому хабар. Тобто за допомогою хабара ОСОБА_14 намагалася задовольнити свій незаконний інтерес.

Правова оцінка фактичної та юридичної підстав кваліфікації діяння, інкримінованого ОСОБА_1, у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечних діянь, яка міститься у порівнюваних судових рішеннях, а також практика Верховного Суду України дають підстави стверджувати, що висновок касаційного суду про наявність у діях ОСОБА_1. кваліфікуючої ознаки «вимагання хабара» є неправильним.

Посилання засудженого ОСОБА_1. на правові висновки в ухвалах колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 15 квітня 2010 року та спільного засідання Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії Верховного Суду України від 12 березня 2008 року щодо кваліфікації його діянь за ознакою повторності, не можуть бути підставою для переоцінки правового висновку рішення касаційного суду щодо кваліфікації його дій за частиною 2 статті 190 КК.

Відповідно до вимог частини 4 статті 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

В ухвалі Верховного Суду України від 15 квітня 2010 року при кваліфікації дій ОСОБА_1 з її обвинувачення було виключено кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, оскільки на момент вчинення злочинів, за які її засуджували, судимість за попередній злочин була погашена.

ОСОБА_1. визнано винуватим у вчиненні 10 епізодів злочину, передбаченого частиною другою статті 190 КК України, що, відповідно до частини 1 статті 32 КК, утворює повторність злочинів і на момент їх вчинення не сплинули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності та погашення судимості за злочин, передбачений частиною 1 статті 190 КК.

Посилання засудженого ОСОБА_1. на ухвалу Верховного Суду від 12 березня 2008 року, як на приклад неоднакового правозастосування, є неприйнятним, оскільки вона постановлена Верховним Судом України на спільному засіданні Судової палати у кримінальних справах та Військової судової колегії і за своєю правовою природою не є рішеннями суду касаційної інстанції.

Керуючись пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК і статтями 40012, 40020, 40021, 40022, 40023 КПК 1960 року, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

постановила:

заяву засудженого ОСОБА_1. задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 грудня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий касаційний розгляд.

Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 2 частини першої статті 40012 КПК 1960 року.

Головуючий: суддя ОСОБА_15

Судді:

ОСОБА_16 ОСОБА_23

ОСОБА_17 ОСОБА_24

ОСОБА_18 ОСОБА_25

ОСОБА_19 ОСОБА_26

ОСОБА_20 ОСОБА_27

ОСОБА_21 ОСОБА_28

ОСОБА_22