АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-кп/791/134/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

при секретарі ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0002002, за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Цюрупинського районного суду м.Херсона від 03 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 , проживає без реєстрації по АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, з повною середньою освітою, не одружений, займається особистим підсобним господарством і працює за наймом, раніше судимий:

- 20.04.2000 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.206 КК України 1960р. до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, звільнений по відбуттю покарання 20.10.2001р.;

- 11.07.2002 року Каховським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

- 25.09.2002 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений по відбуттю покарання 10.08.2005 року;

- 12.02.2006 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст.185, ч.1 ст.121, ч.2 ст.309, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, звільнений 19.10.2011 року по відбуттю покарання;

- 05.03.2013 року Цюрупинським райсудом за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, звільнений 05.09.2013 року з арештного дому Дар`ївської ВК-10 в Херсонській області по відбуттю покарання,

- 02.07.2014 року Цюрупинським райсудом за ч.2 , ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки;

обвинуваченого за ч. 2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,-
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2( два) роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 ( два) роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за попереднім вироком від 02.07.2014 року із застосуванням ст.72 КК України ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 3 (три) місяці, з поміщенням обвинуваченого до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу у вигляді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 постановлено відраховувати з 17 вересня 2014 року.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним за те, що він у другій декаді квітня 2014 року, у вечірній час, в смт. Нова Маячка Цюрупинського району Херсонської області, знаходячись на земельній ділянці, розташованій за по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, повторно, вчинив крадіжку полімерної труби довжиною 25 метрів, діаметром 63 мм., вартістю згідно висновку експерта №2573 від 10.09.2014 року 16 гривень за один метр, загальною вартістю 400,00 гривень, з полімерними краниками для крапельного зрошення в кількості 50 штук, вартістю згідно висновку експерта № 2573 від 10.09.2014 року 3 гривні за один краник, загальною вартістю 150,00 гривень, спричинивши своїми діями матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_8 у загальному розмірі 550,00 гривень.

Вказаними умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, у першій декаді липня 2014 року у денний час в смт. Нова Маячка Цюрупинського району Херсонської області ОСОБА_6 , знаходячись поблизу магазина «Амор» розташованого по вул. Леніна, шляхом вільного доступу повторно, вчинив крадіжку велосипеда марки «Салют», вартістю згідно висновку експерта № 2781 від 09.09.2014 року 191,25 гривень, після чого розпорядився викраденим, продавши велосипед, спричинивши своїми діями матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 у вказаному розмірі.

Вказаними умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім того, у другій декаді липня 2014 року в смт. Нова Маячка Цюрупинського району Херсонської області ОСОБА_6 повторно, за місцем свого проживання на земельній ділянки, прилеглої до домоволодіння АДРЕСА_2 , незаконно придбав наркотичний засіб шляхом збору верхівки рослин з прилеглим до них листям дикорослої коноплі, які надалі висушив та вручну подрібнив на більш менші частини, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який помістив для зберігання у два паперові згортки, і який згідно висновку експерта № 1228-х від 08.08.2014 року, виданого НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину у 46,75 грамів і в подальшому вказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 незаконно зберігав за місцем проживання без мети збуту до виявлення і вилучення його у нього працівниками міліції 05.08.2014 року в період часу з 22:30 години до 23:05 години.

Вказаними умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор не погоджується з вироком суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, суд неправильно застосував ч.4 ст.70 КК України та не обрав остаточне покарання обвинуваченому за правилами ч.1 ст. 71 КК України.

Просить скасувати оскаржуваний вирок, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців. На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Цюрупинського районного суду 02.07.2014 року призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки. За ч.2 ст.309 КК України призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки три місяці.

Іншими учасниками судового розгляду вирок суду не оскаржується.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, в дебатах : прокурор просив про винесення вироку відповідно апеляційним вимогам, обвинувачений- не заперечував проти цього, в останньому слові ОСОБА_6 просив не посилювати йому покарання , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів приходить до слідуючого.

Як вбачається з матеріалів, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 було розглянуто судом першої інстанції за правилами ч.3 ст. 349 КК України, оскільки обвинувачений повністю визнав свою вину та ніхто з учасників не оспорював докази по справі. Оскільки апелянтом оскаржується вирок лише в частині призначення покарання, тому апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, щодо яких докази не досліджувались.

Зазначені в апеляційній скарзі зі змінами доводи прокурора щодо скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання заслуговують на увагу, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 , раніше судимий за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02.07.2014 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на три роки, яке на день постановлення оскаржуваного вироку не відбув повністю, вчинив ще два злочини: за ч.2 ст.185 КК України та за ч.2 ст.309 КК України.

За ч.2 ст.185 КК України- у другій декаді квітня 2014 року та у першій декаді липня 2014 року (епізоди крадіжок у ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ), тобто, до постановлення вироку від 02.07.2014 року; за ч.2 ст.309 КК України- вчинив з другої декади липня до 05.08.2014 року, тобто після постановлення вироку Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02.07.2014 року.

За вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.12.2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, як за ч.2 ст.185 , так і за ч.2 ст.309 КК України .

Проте, при призначенні покарання, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме , неправильно застосував ч.4 ст.70, та не застосував ст.71 КК України, оскільки суду слід було після призначення покарання за ч.2 ст.185 КК України призначити обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.4 ст.70КК України, оскільки по справі було встановлено, що засуджений винен і ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, після чого призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України та на підставі ст.71 КК України з застосуванням ст.72 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків.

Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував правила ч.4 ст.70 КК України та не застосував правила ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків , то апеляційні доводи прокурора щодо цього , є слушними та підлягають задоволенню.

Зазначені обставини , а саме, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості відповідно до ст..409 КПК України є підставами для скасування судового рішення з ухваленням нового вироку на підставі п. 2 ч.1 ст.420 КПК України, за яким ОСОБА_6 має бути призначено покарання у відповідності з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України та остаточне ч.1 ст.71,ст..72 КК України.
При цьому колегія суддів враховує, що відповідно матеріалам кримінального провадження, ОСОБА_6 за вироком Цюрупинського районного суду від 02.07.2014 року призначене покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 роки не відбував.

Згідно зі ст.ст.50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним ) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися судом до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Покарання обвинуваченому судом першої інстанції за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.309 КК України призначене в межах санкцій відповідних статей , що, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. 65 КК України та саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів. Апеляційна скарга прокурора в цій частині не містить вимог щодо посилення покарання .

При призначенні покарання колегія суддів враховує характер та ступінь громадської небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного - який посередньо характеризується за місцем проживання, сукупність встановлених судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння органу досудового слідства у розкритті кримінальних правопорушень, прийняття заходів до відшкодування спричиненої шкоди у ході досудового розслідування та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Сукупність пом`якшуючих покарання обставин , про які правильно вказав суд першої інстанції, дають підстави колегії суддів призначити ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст.185 та ч.2 ст.309 КК України.
За таких обставин, апеляційну скаргу зі змінами прокурора слід задовольнити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, п.2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, - задовольнити.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.12.2014 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати .
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02.07.2014 року, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст.71 КК України за правилами ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки за вироком Цюрупинського райсуду Херсонської області від 02.07.2014 року , та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на два роки три місяці.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишити без змін, строк відбування покарання відраховувати з 17 вересня 2014 року.

У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: (три підписи)

Згідно з оригіналом. Суддя ОСОБА_2