АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/3753/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/342/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України
10 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги: прокурора Харківської міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері , захисника ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24.11.2014 року відносно ОСОБА_8 ,-
Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24.11.2014 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець м. Харкова, розлучений, маючий середньотехнічну освіту, не працюючий, раніше не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України та йому призначено покарання:
за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
за ч.1 ст.263 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві особистої власності майна.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 у невстановленому місці та у невстановлений час, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який почав зберігати.
Так, 14 березня 2014 року, о 16 год. 58 хв., маючи намір на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, розуміючи суспільну небезпечність своїх дій, знаходячись біля житлового будинку АДРЕСА_2 , де в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки без затримання фігуранта, проведеної на підставі постанови старшого прокурора Харківської міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, особі, котрій було доручено проведення оперативної закупки під псевдонімом « ОСОБА_9 » ОСОБА_8 збув один полімерний пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, за що отримав грошову винагороду у розмірі 300 гривень. Добровільно видана ОСОБА_9 в ході проведення оперативної закупки речовина направлена на експертизу і згідно висновку судової хімічної експертизи №56 від 17.03.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 1,45 грн.
Окрім того, ОСОБА_8 у невстановленому місці та у невстановлений час, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та почав зберігати. Так, 29 березня 2014 року, о 16 год. 59 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в районі станції метро «Холодна Гора», у м. Харкові, зустрівся з особою, котрій було доручено проведення оперативної закупки під псевдонімом « ОСОБА_9 », від якого отримав гроші у сумі 350 гривень НБУ за придбання особливо небезпечного засобу канабісу. Після чого, 31.03.2014 року о 12 годині 10 хвилин, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки з затримання фігуранта, проведеної на підставі постанови старшого прокурора Харківської міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері, особі, котрій було доручено проведення оперативної закупки під псевдонімом « ОСОБА_9 » ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 збув один полімерний пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору. Добровільно видана ОСОБА_9 в ході проведення оперативної закупки речовина направлена на експертизу і згідно висновку судової хімічної експертизи №64 від 08.04.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 1,51 гр.
Також ОСОБА_8 у невстановленому місці та у невстановлений час, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, придбав та зберігав бойові припаси, без передбаченого законом дозволу. 31.03.2014 року з 13 години 25 хвилин до 14 години 40 хвилин на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова проведено обшук домоволодіння ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , у результаті якого було виявлено та вилучено один мисливський патрон калібру 12 мм з маркуванням 12x12 та 16 патронів калібру 9 мм з маркуванням 21x09, які згідно висновку судово-балістичної експертизи №76 від 04.04.2014 року є один - мисливським патроном 12-го калібру, призначеними для стрільби з гладкоствольної мисливської зброї відповідного калібру та шістнадцять - пістолетними патронами калібру 9 мм (9x18 ПМ), призначеними для стрільби з пістолетів Макарова (ПМ), автоматичних пістолетів Стєчкіна (АПС) та ін.. Надані патрони відносяться до категорії бойових припасів.
Прокурор Харківської міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері в апеляційній скарзі, в редакції змінених доводів, просить вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24.11.2014 року змінити в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.263 КК України, виключивши з фабули обвинувачення, визнаної судом доведеним, придбання та зберігання одного мисливського патрону калібру 12 мм з маркуванням 12х12, який вилучений 31.03.2014 року під час обшуку домоволодіння у ОСОБА_8 з 13 години 25 хвилин до 14 години 40 хвилин, та який згідно висновку судово-балістичної експертизи №76 від 04.04.2014 року є мисливським патроном 12-го калібру, призначеним для стрільби з гладкоствольної мисливської зброї відповідного калібру.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24.11.2014 року скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в районний суд.
Апеляційну скаргу захисник обґрунтовує тим, що оскільки відеозапис обшуку в квартирі обвинуваченого має перерви і на ньому видно , що співробітники міліції заходили в квартиру з поліетиленовим пакетом, вважає, що набої були підкинуті обвинуваченому.
Посилаючись на відеозапис проведення негласної слідчої дії захисник зазначає, що вона проводилась без участі понятих.
Пояснення понятих , які при допиті в суді підтвердили свою участь у негласної слідчої дії захисник вважає неправдивими, оскільки вони співпадають а також в зв`язку з тим що поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 приймали участь у двох негласних слідчих діях та обшуку.
Також адвокат ставить під сумнів пояснення особи, яка здійснювала оперативну закупівлю, стосовно того, що ініціатива продати наркотичний засіб виходила від обвинуваченого.
Суд не надав оцінки поясненням обвинуваченого стосовно того, що гроші « ОСОБА_12 » передавав йому для придбання цигарок, а також про те, що 31 березня 2014 р. « ОСОБА_12 » забирав у ОСОБА_13 в пакеті не канабіс а телефонні навушники. Суд також не дав оцінку тому факту що гроші, отримані « ОСОБА_12 » для контрольованої закупки, у ОСОБА_14 вилучені не були.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу редакції змінених доводів; вислухавши пояснення захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого , який підтримав скаргу захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в редакції змінених доводів підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає , зважаючи на наступне .
Встановлені судом фактичні обставин справи, висновки суду про винність ОСОБА_8 , відповідають матеріалам справи та вивченим доказам .
Як вбачається з матеріалів справи , суд першої інстанції шляхом допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , який безпосередньо здійснював закупку наркотичних засобів у обвинуваченого; вивченням даних які містяться у протоколах слідчих дій, відеозаписах оперативної закупки, висновках судово-хімічних та дактілоскопичної експертиз, повно та всебічно встановив фактичні обставини справи відносно скоєних ОСОБА_14 незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, а також незаконного придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Вказані докази належним чином зазначені та проаналізовані у мотивувальній частині вироку суду , в якому також дана відповідна оцінка позиції ОСОБА_14 та захисту щодо невинуватості обвинуваченого.
В матеріалах справи не міститься даних , що залучені до оперативної закупівлі та обшуку житла ОСОБА_8 поняті відносяться до категорії осіб перелічених ч.7 ст.223 КПК України , які не можуть брати участь в слідчих діях.
Те що ОСОБА_16 та ОСОБА_17 приймали участь в якості понятих як при контрольній закупівлі так і при обшуку мешкання обвинуваченого, відповідно до вимог КПК України не заборонено і також не дає підстав ставити під сумнів їх пояснення. Більш того, враховуючи що по справі проводились негласні слідчі дії, залучення до них кожного разу різних понятих не є доцільним.
Даних щодо наявності у свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , підстав давати неправдиві свідчення стосовно обставин проведення оперативної закупівлі та обшуку помешкання обвинуваченого в справі також не вбачається.
Те , що пояснення понятих стосовно обставин контрольної закупки відповідають одне одному та іншим даним , які в своєю сукупності підтверджують вину ОСОБА_8 , на думку колегії суддів свідчить про їх об`єктивність, а не завідому неправдивість.
Враховуючи , що в ході оперативної закупівлі наркотичного засобу проводилась відео та аудіо фіксація негласної слідчої дії необхідності додаткової перевірки пояснень обвинуваченого стосовно того, що гроші « ОСОБА_12 » передавав йому для придбання цигарок, а також про те, що 31 березня 2014 р. « ОСОБА_12 » забирав у ОСОБА_13 в пакеті не канабіс, а навушники , колегія суддів не вбачає.
Свідок ОСОБА_9 дав чіткі пояснення того, що ініціатива придбати канабіс виходила від ОСОБА_14 . Будь яких інших даних про те , що ОСОБА_14 не вчинив би злочин , якщо б слідчий цьому не сприяв, в справі немає . Тому доводи апеляції захисту про провокацію злочину, є необґрунтованими.
Посилання захисника на те, що набої могли бути підкинуті обвинуваченому під час обшуку, є надуманими , оскільки обшук відбувався на підставі санкції суду , з аудіо і відео фіксацією його результатів. Будь-яких зауважень з боку обвинуваченого в протоколі обшуку не зазначено.
Та обставина, що гроші, отримані « ОСОБА_12 » для контрольованої закупки, у ОСОБА_14 вилучені не були, не виправдовує ОСОБА_8 , оскільки у вироку наведено достатньо інших доказів, які повністю підтверджують вину ОСОБА_8 у скоєнні вказаних злочинів.
Доводи зміненої апеляційної скарги прокурора про те, що вилучений у ОСОБА_14 мисливський патрон 12-го калібру до предмету злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України не відноситься, є обґрунтованими.
Відповідно до п. 5. Постанови Пленуму Верховного Суду України N 3 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про викрадення та іншенезаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» Патрони та набої до гладкоствольної мисливської зброї, а також патрони,
споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостямиметальними снарядами несмертельної дії, не є предметом злочинів, передбачених статтями 262, 263 КК України.
При таких обставинах , на підставі ст.408 КПК України, вирок суду слід змінити та виключити з мотивувальної частини вироку суду, із формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним, вказівку про незаконне зберігання ОСОБА_18 мисливського патрону калібру 12 мм.
Керуючись ст.ст. 405, 407,408 КПК України судова колегія, -
Апеляційну скаргу прокурора Харківської міжрайонної прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері в редакції змінених доводів задовольнити , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_19 залишити без задоволення .
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 24 листопада 2014 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 , ч.1 ст.263 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду із формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним, вказівку про незаконне зберігання ОСОБА_8 мисливського патрону калібру 12 мм.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -