АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18
грудня 2007 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого Романова О.В.

суддів Захарчука
СВ.,

Шеніна
П.О.

прокурора Глазунова С. В.

адвоката ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією за
ст. прокурора м. Коростеня на постанову Коростенського міськрайонного суду
Житомирської області від 08.10.2007 року,
якою кримінальну справу щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, несудимого,
мешканця АДРЕСА_1, директора МПП
"Фактор-Агро", обвинуваченого
за ст. 212 ч.2 КК України, -було направлено прокурору м. Коростеня для
провадження додаткового розслідування.

Відповідно
до пред'явленого обвинувачення,
підсудний по даній справі був призначений згідно наказу № 93 від
01.09.2000 року на посаду директора малого приватного підприємства
"Фактор-Агро" (надалі МПП "Фактор-Агро"), розташованого за АДРЕСА_2, зареєстрованого рішенням виконавчого комітету
у Коростенської районної державної адміністрації 26.04.1999 р. за НОМЕР_1, внесеного до ЄДРПОУ з присвоєнням
ідентифікаційного коду НОМЕР_2, являвся
службовою особою, на яку згідно чинного
законодавства України покладено відповідальність за організацію та здійснення
контролю за правильністю обчислення та своєчасністю сплати податків, зборів,
інших обов'язкових платежів до бюджетів та ведення господарської
діяльності від імені підприємства. Обов'язками ОСОБА_2 були:

Справа №
11-803 2007 р. Головуючий
у 1 інстанції Куліченко М. В.

Категорія: ст. 212 ч.3 КК України Доповідач Шенін П.О.

2

-згідно ст. 11
Закону України "Про систему оподаткування" №77/97-ВР від 18.02.97
року - відповідальність за правильність обчислення, своєчасність сплати податків і зборів
(обов'язкових платежів) та додержання законів про оподаткування;

-згідно
до п.6 ст. 8 Закону України "Про
бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" №996-ХГУ від
16.07.1999 року - обов'язок по створенню необхідних умов для правильного
ведення бухгалтерського обліку,
забезпечення неухильного виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання
порядку оформлення та подання до обліку первинних документів;

-згідно до ст. 10 Закону України
"Про підприємництво" № 698-ХІ 1 від 07.02.91 р. - не порушувати прав
та інтересів держави, що охороняються
законом. Усвідомлюючи про покладені на
нього обов'язки, в порушення визначених
норм, діючи умисно, протиправно,
переслідуючи мету на умисне ухилення від сплати податків в особливо
великих розмірах, шляхом неправомірного
набуття права на податковий кредит,
ухилився від сплати податку на додану вартість у квітні 2003 року на
суму 138495, 22 грн.

Так, 28 березня 2003 року ОСОБА_2, знаходячись за фактичним місцезнаходженням МПП
"Фактор-Агро" за АДРЕСА_3,
маючи злочинний намір на ухилення від сплати податків шляхом створення
для МПП "Фактор-Агро" безпідставного податкового кредиту, укладає контракт НОМЕР_3 від 28.03.2004 року
купівлі-продажу товару на умовах товарного кредиту з ТОВ
"Продсервіс", предметом якого
є цукор-пісок в кількості 315, 737 тон на загальну суму 947211 грн. Однією з
умов даного контракту є розрахунок за даний товар шляхом перерахування грошових
коштів на розрахунковий рахунок ТОВ "Продсервіс" на умовах
відстрочення платежу на 180 банківських днів з моменту переходу права власності
на товар МПП "Фактор-Агро". В свою чергу МПП "Фактор-Агро"
за користування товарним кредитом повинно сплатити відсотки з розрахунку 953%
річних від загальної вартості товару,
причому розрахунок відсотків за користування товарним кредитом
починається з дати переходу права власності на товар по дату розрахунку.

Достовірно
знаючи, що дана операція першочергово є
збитковою, не маючи наміру на реалізацію
придбаного по контракту НОМЕР_3 від 28.03.2003 року цукру-піску, ОСОБА_2
02.04.2003 р., в приміщенні підприємства за АДРЕСА_3
підписує видаткову накладну НОМЕР_4, згідно
якої ТОВ "Продсервіс" продав МПП "Фактор-Агро" цукор-пісок
в кількості 315737, 0 кг на загальну суму 947211, 0 грн. У власну чергу
ОСОБА_2, фактично отримавши право на
реалізацію цукру-піску в кількості 315737, 0 кг, не проводячи ніяких дій для його реалізації, не повідомляючи про укладену угоду
відповідальну особу - менеджера свого підприємства, яка безпосередньо займається питанням по
збуту цукру МПП

з

"Фактор-Агро", з метою незаконного отримання податкового
кредиту, навмисно утримує цукор-пісок 28
днів на балансі підприємства, при цьому
усвідомлюючи, що даний цукор необхідно
було реалізувати в термін двох перших днів,
так як в подальшому з врахуванням відсотків за користування товаром
(цукром-піском) його собівартість не буде рентабельною.

ЗО квітня 2003 року ОСОБА_2, переслідуючи умисел на ухилення від сплати податків
шляхом заниження об'єкту оподаткування,
усвідомлюючи, що період з
02.03.2003 року по 30.04.2003 року за контрактом №48 від 28.03.2003 року
створив МПП "Фактор-Агро" збитки шляхом нарахування відсотків за
користування кредитом в сумі 830971, 34 грн. (в тому числі ПДВ 138495, 22
грн.), підписав з ТОВ
"Продсервіс" додаткову угоду № 1 від 30.04.2003 року до контракту № 4
від 28.03.2003 року, якою
обумовлює, що внаслідок неможливості
вільної реалізації товару (цукру-піску) в кількості 315737, 0 кг МПП
"Фактор-Агро" повертає його ТОВ "Продсервіс" в повному
обсязі. Крім того, ОСОБА_2 30.04.2003
року підписує додаток № 4012 до податкової накладної НОМЕР_4 від 02.04.2003 p., податкову накладну №1/402003 та акт № 1 на
передачу робіт по договору, чим
підтверджує повернення товару та розрахунок з ТОВ "Продсервіс", документально закривши дану операцію.

Крім
того, ОСОБА_2, продовжуючи
діяльність, направлену на отримання
безпідставного податкового кредиту,
30.04.2003 року надав для підпису ОСОБА_3 - особі, яка на підставі договору укладеного між ТОВ
"Продсервіс" та МПП "Фактор-Агро" надавала послуги по
веденню бухгалтерського обліку та управлінню даних підприємств і якому не було відомо
про злочинний намір ОСОБА_2, податкову накладну НОМЕР_5 на перерахування коштів за
нараховані відсотки за користування товаром на протязі 02.03.2003 року по
30.04.2003 року в сумі 830971, 34 грн.( в тому числі ПДВ; 138495, 22
грн.), таким чином в квітні 2003 року
отримавши право на безпідставний податковий кредит для МПП
"Фактор-Агро" в сумі 138495, 22 грн.

Таким
чином, ОСОБА_2 за квітень 2003 року шляхом заниження об'єкту
оподаткування шляхом безпідставного отримання податкового кредиту умисно ухилився
від сплати податку на додану вартість МПП "Фактор-Агро" на загальну
суму 138495, 22 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного
бюджету коштів у особливо великих розмірах.

Склавши
декларацію про податок на додану вартість за квітень 2003 року, ОСОБА_2, діючи умисно,
склав, підписав і завірив
печаткою МПП "Фактор-Агро", а
20.05.2003 року подав її до Коростенської ОДПІ. Діючи умисно, з метою ухилення від сплати податку на
протязі березня-квітня 2003 року, ОСОБА_2 ухилився від сплати
податку на додану вартість на суму 138495, 22 грн. Такими діями підсудний
вчинив умисне ухилення від сплати податків,
що входять в систему оподаткування,
службовою особою підприємства, що
призвело до ненадходження до бюджету коштів в особливо великому розмірі, яке кваліфіковано за ст. 212 ч.3 КК України.

4

Мотивами повернення
кримінальної справи для провадження додаткового досудового розслідування суд
вважав, що при розгляді даної справи
підсудний свою вину категорично заперечив і пояснив, що він уклав угоду з ТОВ
"Продсервіс" про реалізацію цукру на умовах товарного кредиту.
Додатковими угодами сторони обумовили,
що МПП "Фактор-Агро" повертає цукор ТОВ "Продсервіс"
через неможливість його реалізації, та
змінили відсотки за користування товарним кредитом. Повернувши цукор ТОВ
"Продсервіс", останнє склало
податкову накладну і відповідно до вимог Закону "Про податок на додану
вартість" зазначило по ній податкові зобов'язання по цій операції.

ТОВ
"Продсервіс" провело повністю розрахунки з державою, в т.ч.1 по цій операції з цукром, тому обвинувачення його в несплаті податку є
незаконним. Слідчий не перевірив всіх
обставин справи.

За висновком суду, згідно контракту
48 (а.с. 42, т.5), МПП "Фактор-Агро" придбало в ТОВ
"Продсервіс" на умовах товарного кредиту цукор-пісок 315.737 і склали
про це відповідну податкову накладну (а.с. 43,
т.5). Додатковою угодою № 1 від 30.04.2003 року, сторони умовили повернення цукру продавцю
через неможливість його реалізації (а.с. 44 т.5) та склали відповідну податкову
накладну (а.с. 45, 46, 47, 48,
т.5), а додатковою угодою № 2
(а.с. 49, т.5) сторони урегулювали плату
по відсотках за користування товарним кредитом.
Отримавши цукор від МПП "Фактор-Агро", ТОВ "Продсервіс" підвердило цю
обставину податковою накладною НОМЕР_5 від 30.04.2003 року (а.с. 48, т.5),
в якій окремою графою і виділено ПДВ по даній операції в сумі 138495, 22
грн., яку воно і повинно було сплатити
до бюджету.

Відповідно
до вимог Закону "Про податок на додану вартість", підприємство врахувало суму ПДВ, відобразило в цій накладній в складі інших
податкових зобов'язань перед державою за квітень 2003 року. Коростенська
ОДПІ, проводячи перевірку правильності податкових
зобов'язань ТОВ "Продсервіс",
в т.ч.1 по податку на додану вартість,
підтвердило факт повної сплати податків цим ТОВ, про що складено відповідний акт (а.с.
43-52, т.2). З нього видно, що СУЦІЛЬНА перевірка правильності
нарахування і сплати податку на додану вартість проводилась за квітень, червень,
серпень 2003 року, в т.ч.
предметом перевірки була і дана операція з цукром МПП "Фактор-Агро"
(а.с. 47, т.2). Результатом перевірки
встановлено, що (а.с. 51, т.2): ТОВ "Продсервіс" за квітень
2003 року повністю розрахувалось з державою по ПДВ і лише мається від'ємне значення
цього податку в сумі 52, 00 грн.

Такі ж
обставини підтвердив в суді і свідок ОСОБА_4 Він, як керівник ТОВ "Продсервіс", отримав від МПП "Фактор-Агро"
цукор, склав відповідну податкову
накладну, врахував суму ПДВ, як це визначено Законом "Про податок на
додану вартість", відобразив її в
відповідній декларації по ПДВ (а.с. 144,
т.2) і при взаєморозрахунках по відшкодуванню йому державою даного
податку провів сплату ПДВ по даній операції з цукром.

Допитані
в суді працівники Коростенської ОДПІ ОСОБА_5 і ОСОБА_6, як зазначив суд, підтвердили вищезазначені обставини.

5

При
розслідуванні справи дані обставини, на
думку суду, слідством не перевірені.
Оскільки вказані порушення вплинули на повноту та всесторонність слідства, справа підлягає відправленню на додаткове
розслідування, в процесі якого необхідно
перевірити їх. При цьому слід встановити правомірність виписання податкової
накладної НОМЕР_5 ТОВ "Продсервіс" про сплату даного податку в сумі
138495, 22 грн., правомірність дій
підсудного та керівництва ТОВ "Продсервіс" при коригуванні вартісних
показників до цієї операції за додатком 4012,
встановити, які ж конкретно дії
вчинив ОСОБА_2 по ухиленню від сплати ПДВ по даній операції.

В ході
досудового слідства необхідно пред'явити конкретне обвинувачення
підсудному, повторно провести необхідні
слідчі дії, і в залежності від
встановленого, вирішити питання
кваліфікації дій підсудного.

В апеляції за ст. прокурора м. Коростеня ставить питання про скасування
постанови в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам
справи, істотним порушенням вимог КПК та
направлення справи на новий судовий розгляд.

Заслухавши
доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляцію, думку ОСОБА_2
та в його інтересах адвоката ОСОБА_1,
які згідні з постановою,
перевіривши справу, колегія
суддів визнала, що апеляція підлягає
задоволенню з таких підстав.

В
постанові суд зазначив, що отримавши
цукор від МПП "Фактор-Агро",
ТОВ "Продсервіс" підтвердило ці обставини податковою накладною
НОМЕР_5 від 30.04.2003 року (т.5, а.с.
48), де включило суму податку на додану
вартість. В цю операцію МПП "Фактор-Агро" на підставі вищезазначеної
податкової накладної включило суму податку на додану вартість в розмірі 138495,
22 грн.

Відповідно
до даної накладної, ТОВ
"Продсервіс" підтвердило неотримання цукру від МПП
"Фактор-Агро", а, як зазначено,
"начисление
процентов за пользование товарным кредитом", де
вказало суму ПДВ 138495, 22 грн.

На а.с.
47, т.2 мається відповідний акт, з якого видно, що СУЦІЛЬНА перевірка правильності
нарахування і сплати податку на додану вартість проводилась за квітень, червень,
серпень 2003 року. В т.ч. предметом перевірки була і дана операція з
цукром МПП "Фактор-Агро", де
зазначено, що з метою заявленого до
відшкодування ПДВ направлено запити для підтвердження сум, віднесених ТОВ "Продсервіс" до
податкового кредиту, а не перевірялася
сплата зобов'язання по ПДВ.

Судом
першої інстанції не дана оцінка показам ОСОБА_2
та свідка ОСОБА_4 щодо повної сплати ПДВ,
оскільки, як вбачається з
матеріалів справи, на а.с. 62, т.2 мається податкова декларація з ПДВ МПП
"Фактор-Агро" за квітень 2003 року,
згідно якої МПП "Фактор-Агро" в квітні 2003 року проведено
фінансово-господарських операцій з реалізації товарів (робіт, послуг) на загальну суму 1245654 грн., з якої ПДВ складає 207609 грн., що є податковим зобов'язанням по сплаті ПДВ
до бюджету і відображено в графі 1 вказаної декларації.

6

Крім
того, MПП
"Фактор-Агро" в квітні 2003 року проведено фінансово-господарських
операцій з придбання товарів (робіт,
послуг) на загальну суму 1231176 грн. з якої ПДВ складає 205196
грн., що є податковим кредитом і
відображено в графі 10.1 вказаної декларації. Безпідставне включення МПП
"Фактор-Агро" до сум податкового кредиту за квітень 2003 року 138495,
22 грн., обчисленого з операції по
придбанню послуг за користування товарним кредитом, дало змогу зменшити зобов'язання по сплаті
ПДВ до бюджету на вказану суму.

Таким
чином, сума сплати ПДВ до бюджету склала
2413 грн., що відображено в графі 18.1
вказаної декларації, а не 140908
грн., яку, за твердженням ОДПІ, треба було платити.

У власну чергу, ТОВ
"Продсервіс" в квітні 2003 року також фактично не сплатило ПДВ до
державного бюджету з вказаної операції,
що підтверджується податковою декларацією ТОВ "Продсервіс" з
ПДВ за квітень 2003 року а.с. 172,
т.2, відповідно до якої проведено
фінансово-господарських операцій з придбання товарів (робіт, послуг) на загальну суму 5602122 грн., з якої ПДВ складає 933687 грн., що є податковим зобов'язанням по сплаті ПДВ
до бюджету і відображено в графі 1 декларації.

Крім
того, ТОВ "Продсервіс" в
квітні 2003 року проведено фінансово-господарських операцій з придбання товарів
(робіт, послуг) на загальну суму 5781336
грн., з якої ПДВ складає 963556
грн., що є податковим кредитом і
відображено в графі 10.1 декларації. Таким чином, ПДВ буде складати від'ємне значення з (-) в
сумі 52960 грн., фактичного надходження
ПДВ до бюджету не міститься.

Також
суд не звернув увагу на те, що як встановлено
апеляційним господарським та підтверджено Вищим господарським судом
України, операція була збитковою і МПП
"Фактор-Агро" не мало наміру використовувати товар (цукор) у власній
господарській діяльності, така
діяльність не відповідає вимогам п.1.32
ст. 1 Закону України "Про оподаткування прибутку
підприємства", згідно якого
господарська діяльність -будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в
грошовій, матеріальній або
нематеріальній формах.

Таким
чином, відповідно до ст. 7 п.7 п.п.7.4.4 Закону України "Про
податок на додану вартість", згідно
якого, якщо платник податку придбуває
(виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в
господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбання
(виготовленням), не включається до
складу податкового кредиту. (Підпункт 7.4.4 пункту 7.4. статті 7 в редакції
Закону № 2505-ІУ (2505015) від 25.03.2005),
що і відображено в акті перевірки в т.1 на стор.18.

Цим
доказам по справі при новому її розгляді необхідно надати відповідну оцінку і в
залежності від цього дійти висновку: чи винен особисто ОСОБА_2 в інкримінованому
злочині, чи ні. Суд повинен
дотримуватись вимог ст. 275 КПК України.

7

Неконкретною є вказівка у
постанові суду про встановлення правомірності виписання податкової
накладної, дій підсудного і керівництва
ТОВ "Просервіс" про корігування вартісних показників. Також ця
вказівка не відповідає вимогам ст. 278
КПК.

Відповідно
до протоколу судового засідання, свідок
Процько, який проводив перевірку на МПП
"Фактор-Агро" взагалі не допитаний,
проте в постанові про направлення кримінальної справи для провадження
додаткового досудового розслідування суд посилається на його свідчення. Свідок
ОСОБА_5, який також зазначений в
постанові суду, перевірку на
підприємстві МПП "Фактор-Агро" взагалі не проводив.

Також, відповідно до п.13 абз.З
Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року "Про
практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на
додаткове розслідування", у такому
рішенні має бути обгрунтований висновок про наявність підстав для повернення
справи на додаткове розслідування і моє бути зазначено, які слідчі дії необхідно провести під час
нього. При цьому суддя (суд) не вправі вирішувати питання про формулювання й
обсяг обвинувачення, його
доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи
переваги одних доказів перед іншими, а
також вважати встановленими обставини,
які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.

В
постанові суду не зазначено, які саме
слідчі дії необхідно виконати під час провадження додаткового досудового
розслідування.

Крім
того, суд не дотримався і вимог ст. 281 КПК України. Згідно протоколу
судового засідання (т.6, а.с. ЗО),
питання про дослідування поставив саме суддя, а не інший учасник. Прокурор проти цього
заперечував, адвоката -не було, підсудний - лише підтримав ініціативу судді.

За таких
обставин постанова не може залишатися в силі і підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий
розгляд. Під час його слід врахувати вищенаведене, вжити всіх передбачених законом заходів для
всебічного, повного та об'єктивного
дослідження обставин справи та в залежності від встановленого прийняти
рішення, яке б відповідало закону.

На
підставі наведеного, керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію
за ст. прокурора м. Коростеня задоволити. Постанову Коростенського міськрайсуду
від 08.10.2007 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_2 для провадження
додаткового слідства - скасувати. Справу спрямувати на новий судовий розгляд в
той же суд, в іншому складі.

Міру
запобіжного заходу ОСОБА_2
залишити підписку про невиїзд.