Справа № 447/440/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/321/14 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2014 року року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

при секретарі - ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

потерпілих - ОСОБА_10 , ОСОБА_11

та засуджених - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської міжрайонної прокуратури ОСОБА_14 , потерпілого ОСОБА_15 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 05 вересня 2014 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Косів Івано-Франківської області, працюючий комерційним директором ПП «Статус-Т», одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, 2005 року народження, житель АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 121 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 355 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_17 звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим терміном на три роки з покладенням на нього у відповідності з ст. 76 КК України певних обов`язків.

ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , не одружений, не працюючий, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 355 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 49 КК України звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_17 заставу та ОСОБА_19 підписку про невиїзд з постійного місця проживання до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Цивільні позови ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_17 на користь ОСОБА_20 245.000 грн., на користь ОСОБА_21 - 120.000 грн., на користь ОСОБА_22 - 40.000 грн. завданої моральної (немайнової) шкоди та 40.000 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_19 на користь ОСОБА_22 10.000 грн. моральної (немайнової) шкоди.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

Судом першої інстанції ОСОБА_23 та ОСОБА_19 засуджені за скоєння злочинів при наступних обставинах.

09 червня 2003 року ОСОБА_24 , будучи власником транспортного засобу «Опель-Вектра» р.н. НОМЕР_1 на підставі нотаріально посвідченого доручення серії ВАЕ № 350951, зареєстрованому за № 131 у реєстрі приватного нотаріуса Миколаївського районного нотаріального округу ОСОБА_25 , уповноважила ОСОБА_26 та ОСОБА_27 користуватися та розпоряджатися даним транспортним засобом.

04 травня 2004 року ОСОБА_28 , діючи за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_17 , маючи намір па примушування ОСОБА_26 до виконання цивільно-правових зобов`язань, прибули на територію ВАТ «Миколаївцемент» у м.Миколаєві Львівської області, де пред`явили ОСОБА_26 нотаріально посвідчену заяву ОСОБА_24 про скасування доручення на право користуватись та розпоряджатись транспортним засобом «Опель-Вектра» р.н. НОМЕР_1 і почали вимагати видати їм вищезгаданий транспортний засіб.

Крім того, в першій половині травня 2004 року у м.Миколаєві Львівської області на ґрунтовій дорозі біля земельної ділянки Мудриків, що розташована неподалік автомагістралі Київ-Чоп, ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , маючи намір повернути транспортний засіб, яким керував ОСОБА_29 , у користування ОСОБА_17 оскільки ОСОБА_17 та ОСОБА_29 попередньо мали право згідно генерального доручення, виданого на їх ім`я ОСОБА_24 , та домовленістю між останніми про те, що ОСОБА_29 буде користуватись та заробляти на цьому мікроавтобусі гроші та, скориставшись своїм правом згідно доручення в порушення усної домовленості перереєстрував мікроавтобус на свого батька ОСОБА_22 , підсудні, перебуваючи у автомобілі марки «Мазда», поїхали за мікроавтобусом марки «Фіат Дукате», котрим керував ОСОБА_29 , побачивши, що на мікроавтобусі змінені номерні знаки. Наздогнавши ОСОБА_29 , ОСОБА_17 запитав для чого той переоформив автомобіль і хто йому на це дав право та, застосувавши насильство щодо ОСОБА_29 , яке виразилось у погрозах застосування до нього насильства, забрав (взяв) ключі та документи на ім`я ОСОБА_22 , після чого попросив ОСОБА_19 сісти за кермо мікроавтобуса та відігнати його у м.Миколаїв. Також Паламар та ОСОБА_29 домовились про зустріч у кафе-барі «Роксолана» у м.Миколаєві для з`ясування можливості врегулювати конфлікт. В подальшому, 17 травня 2004 року на підставі незаконно оформленої нотаріально посвідченої довіреності серії ВВС № 463695, вказаний транспортний засіб було продано ОСОБА_30 , а 20 липня 2004 року вищевказаний транспортний засіб було знято з реєстрації у Стрийському МРЕВ УДАІ УМВС України у Львівській області.

Крім того, ОСОБА_17 в групі з ОСОБА_31 та невстановленою слідством особою 08 вересня 2009 року близько 00 години ночі, перебуваючи неподалік кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по вул. Воз`єднання, 10 у м.Миколаєві Львівської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин побив відвідувачів даного бару ОСОБА_21 та ОСОБА_32 , під час бійки наніс численні удари руками та ногами по тілу ОСОБА_33 , внаслідок чого спричинив останньому черепно-мозкову травму у вигляді лінійного перелому лобної кістки справа з переходом на основу черепа, крововиливи в речовину головного мозку (варолієв міст) і під тверду мозкову оболонку правої і лівої півкуль, забій головного мозку важкого ступеню (клінічно), що призвело до смерті потерпілого. Крім того, спричинив ОСОБА_34 переломи 3,4,7,9,10,11 ребер зліва по задньо підпаховій і лопаточних лініях, 3,4,5,6 ребер справа по середньо підпаховій лінії: крововиливи в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні по всій поверхні склепіння черепа, в ліву плевральну порожнину (700 мл), на слизовій оболонці верхньої губи зліва і лівої щоки; забійні рани в ділянці лівої надбрівної дути і на тильній поверхні 3,4,5 пальців правої кисті, на слизовій оболонці верхньої губи зліва; множинні садна на обличчі, тулубі і кінцівках; синці в орбітальних ділянках, на правій вушній раковині, на задній поверхні правого ліктьового суглобу, на передній поверхні лівого плеча, на тильній і долонній поверхнях правої кисті, на тильній поверхні 2,3,4,5 пальців лівої кисті.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 82/09 від 24 вересня 2009 року та висновку додаткової судово-медичної експертизи № 95/09 від 08 грудня 2009 року, виявлені у ОСОБА_32 перелом лобної кістки, крововиливи в речовину головного мозку і під тверду мозкову оболонку, відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечні для життя в момент спричинення, що в даному випадку призвело до смерті потерпілого. Переломи ребер не ускладнились шоком важкого ступеню і в живої людини відносяться до тілесного ушкодження середньої важкості по ознаці тривалого розладу здоров`я. Множинні крововиливи в м`які покрови голови зі сторони їх внутрішньої поверхні в живої людини відносяться до тілесного ушкодження середньої важкості по ознаці тривалого розладу здоров`я. Синці, садна, рани відносяться до легкого тілесного ушкодження.

Поряд з цим, під час даного конфлікту та в ході бійки, які раптово виникли на ґрунті неприязних відносин, що мали місце 08 вересня 2009 року близько 00 години неподалік кафе-бару «Роксолана» по вул. Возз`єднання 10 у м.Миколаєві Львівської області, внаслідок протиправних дій ОСОБА_17 та невстановленої слідством особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, потерпілому ОСОБА_21 було спричинено переломи верхньої щелепи по ФОР-11, кісток носа, виличної дуги справа, передніх стінок лобної кістки, забійну рану правої брівної ділянки, синяки на повіках обох очей, на грудній клітці справа, смугоподібні синяки на передній поверхні шиї, переломи сьомого, восьмого, дев`ятого ребер справа.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 479/2009 від 18 вересня 2009 року переломи кісток лицевого черепа, переломи ребер відносяться до тілесного ушкодження середньої тяжкості по ознаці тривалого розладу здоров`я; рана, синяки - до легкого тілесного ушкодження.

На вирок суду потерпілий ОСОБА_20 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій, фактичних обставин справи та доведеність вини ОСОБА_17 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з м`якістю призначеного судом покарання та невідповідністю його особі засудженого та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_17 з урахуванням вірної кваліфікації його дій за ч.2 ст. 121 та ч.2 ст. 122 КК України покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що судом не враховано особу засудженого ОСОБА_17 , зокрема, що такий давав неправдиві показання, не визнавав вини, стверджував, що його дії були обумовлені агресивною поведінкою його покійного батька, від якого він так «захищався», що спричинив йому смерть. Промова ОСОБА_17 у судових дебатах, в якій він ніби то шкодує про вчинене, просить пробачення та висловлює наміри відшкодувати моральну шкоду, на його думку, це лише слова і позиція, обумовлена під силою зібраних доказів його винуватості, з метою формального створення пом`якшуючих обставин, щоб запобігти справедливому покаранню у вигляді позбавлення волі. Покликання ОСОБА_17 на ту обставину, що, лише перебуваючи на волі, він зможе відшкодовувати завдану моральну шкоду, а тому просить обрати йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, не знижує ступінь тяжкості вчиненого підсудним злочину. Вважає, якби ОСОБА_17 дійсно мав намір щиро довести суду, що намагається хоч якось виправити ситуацію, яка сталася, то з 2009 року мав можливість це довести дієво, а не переконувати суд вже перед вироком, що він при умові залишення його на волі має намір компенсувати заподіяну шкоду.

На вказаний вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених ОСОБА_17 та ОСОБА_19 , а саме необґрунтованому та безпідставному призначенню більш м`якого покарання, ніж передбачено законом та звільненню від відбування покарання ОСОБА_17 та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Призначаючи більш м`яке покарання, ніж передбачено законом та застосувавши звільнення від відбуття покарання ОСОБА_17 , судом невірно враховано положення ст. ст. 69, 75 КК України, а саме, обставини справи та особу винного, який свою винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 355 КК України, та цивільного позову потерпілого ОСОБА_22 не визнав, з потерпілими, які просили суворо покарати ОСОБА_17 , останній не примирився.

Застосування більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, та звільнення від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України підсудного ОСОБА_17 при врахуванні вищезазначених обставин є явно несправедливим внаслідок м`якості та недостатнім для виправлення даного підсудного.

Крім того, судом безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_17 та ОСОБА_19 за епізодом незаконного заволодіння автомобілем марки «Фіат Дукато» у потерпілого ОСОБА_29 з ч.3 ст. 289 КК України на ч.2 ст. 355 КК України. При цьому судом не враховано показання потерпілого ОСОБА_29 та свідка ОСОБА_35 в ході досудового розслідування та судового розгляду щодо застосування насильства до потерпілого ОСОБА_29 , зокрема, у нанесенні останньому ОСОБА_17 та ОСОБА_19 ударів, які в подальшому відібрали у потерпілого ключі та незаконно заволоділи автомобілем марки «Фіат Дукато», належним ОСОБА_22 . Вважає, що в діях ОСОБА_17 та ОСОБА_19 наявні ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України.

Просить вирок скасувати і постановити новий, яким ОСОБА_17 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 121, ч.1 ст. 122, ч.3 ст. 289, ч.2 ст. 355 КК України, та призначити покарання: за ч.2 ст. 121 КК України - 9 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 122 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 289 КК України 8 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 355 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі.

ОСОБА_19 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

У доповненні до апеляційної скарги прокурор покликається на додаткові обставини, що свідчать про незаконність вироку, а саме, на неправильне застосування кримінального закону, оскільки суд безпідставно звільнив ОСОБА_19 від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.2 ст. 355 КК України, по епізоду з потерпілим ОСОБА_22 , попередньо засудивши ОСОБА_19 та призначивши йому покарання за даний злочин, що суперечить положенням ч.5 ст. 74 КК України.

На подані апеляційні скарги прокурора та потерпілого захисник засудженого ОСОБА_17 ОСОБА_36 подав заперечення, у яких просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а подані апеляційні скарги без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання поданої ним та потерпілим ОСОБА_20 апеляційних скарг, думку потерпілих ОСОБА_22 та ОСОБА_21 про їх задоволення, засудженого ОСОБА_17 , його захисника ОСОБА_37 та ОСОБА_19 про залишення вироку без зміни, а апеляційних скарг без задоволення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до п.п.3,4 ч.1 ст. 367 КПК України 1960 року підставами для скасування судового рішення в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.

Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства ОСОБА_17 та ОСОБА_19 обвинувачуються у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_29 , що завдало великої матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_22 , що кваліфікується за ч.3 ст. 289 КК України. Крім того, ОСОБА_17 обвинувачується у вчиненні примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимоги виконати цивільно-правове зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим ОСОБА_26 , пошкодження чи знищення його майна за відсутності ознак вимагання, вчинене за попередньою змовою групою осіб (ч.2 ст. 355 КК України); у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_32 (ч.2 ст. 121 КК України); у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я потерпілого ОСОБА_21 (ч.1 ст. 122 КК України).

Суд першої інстанції, розглядаючи дану справу, недостатньо повно встановив фактичні обставини, допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, тому вирок підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

В ході розгляду справи судом першої інстанції жодному з цивільних позивачів та потерпілим ОСОБА_38 та ОСОБА_39 права та обов`язки не роз`яснювались.

При дачі показань в судових засіданнях потерпілими, останні про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК України, судом не попереджувались.

У справі відсутній протокол судового засідання за 27 вересня 2013 року (т.12 а.с.106).

Записи про завершення судових дебатів по справі у протоколі судового засідання від 28 серпня 2014 року відсутні (т.12 а.с.241).

Без достатнього обґрунтування та аналізу наявних у справі доказів, у мотивувальній частині вироку вказані різні форми вчинення злочину, що є недопустимим. Наведені суперечності колегія суддів відносить до істотних порушень кримінально-процесуального законодавства, які є підставою для скасування вироку.

В ході розгляду справи суд першої інстанції не з`ясовував думки учасників процесу щодо можливості звільнення ОСОБА_17 від відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 355 КК України, по епізоду з потерпілим ОСОБА_26 у зв`язку з закінченням строків давності.

Також суд першої інстанції, перекваліфікувавши дії ОСОБА_19 з ч.3 ст. 289 КК України на ч.2 ст. 355 КК України та призначивши останньому покарання, приймаючи рішення про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, неправильно застосував кримінальний закон.

Ухвалити рішення про звільнення ОСОБА_19 від кримінальної відповідальності, за умови правильної перекваліфікації згаданого вище злочину, можна було лише за наявності його згоди на закриття справи. Однак, як вбачається з матеріалів справи, протоколу судового засідання, ОСОБА_19 заперечував вину у вчиненні злочину.

За таких обставин застосування положень ч.1 ст. 49 КК України щодо звільнення від кримінальної відповідальності є недопустимим. Разом з тим при наявності підстав, передбачених ст. 49 КК України, особа може бути звільнена за вироком суду від покарання.

Таким чином, рішення суду в цій частині суперечить вимогам законодавства, а тому підлягає скасуванню.

Що стосується виділених матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_40 в окреме провадження згідно постанови Миколаївського районного суду Львівської області від 11 серпня 2014 року та зупинення провадження щодо нього до закінчення перебування ОСОБА_40 у лавах Збройних Сил України, то таке, на думку колегії суддів, є помилковим. Неодноразова неявка підсудного в судові засідання, послідуюча подача ним заяви про відкладення розгляду справи у зв`язку з його мобілізацією у в/ч НОМЕР_2 Національної гвардії України, і як наслідок, винесення судом постанови про зупинення провадження по справі щодо ОСОБА_40 є сумнівною, оскільки суд першої інстанції з 30 липня 2014 року мав у своєму розпорядженні інформацію начальника штабу Першого заступника командувача Національної гвардії України про те, що ОСОБА_41 службу у військовому резерві військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України не проходить.

Такі дані служили підставою для суду у зв`язку з неявкою підсудного ОСОБА_40 у судові засідання для оголошення розшуку останнього з виділенням матеріалів стосовно нього в окреме провадження.

Оскільки вирок суду скасовується через істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення. Інші вимоги апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_20 про скасування вироку відносно ОСОБА_17 у зв`язку з м`якістю призначеного судом покарання та невідповідністю його особі, прокурора - про неправильну перекваліфікацію дій підсудних, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів, апеляційним судом не перевіряються. Обґрунтованість порушених в апеляційних скаргах вимог та показань потерпілих слід перевірити при новому розгляді справи.

Новий розгляд необхідно провести у відповідності до вимог законодавства, за наслідками якого прийняти законне та обґрунтоване рішення. У випадку визнання ОСОБА_17 та ОСОБА_19 винними, покарання кожному слід призначити відповідно до вимог ст. 65 КК України, яке буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів та з врахуванням вказівок апеляційного суду згідно ухвали від 06 грудня 2012 року.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 367, 377, 379 КПК України 1960 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_14 та потерпілого ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 05 вересня 2014 року відносно ОСОБА_42 та ОСОБА_43 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

С У Д Д І:

ОСОБА_3 ОСОБА_44 ОСОБА_45