Справа № 11-522/2008 р. Головуючий
у 1 інстанції: Білоус М.В.
Категорія ч. 2 ст. 309 КК Доповідач: Шахова О.Г.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 вересня 2008 року Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого:
судді Щербакова О.С.

суддів :
Шахової О.Г., Борисенка І.П.

з участю
прокурора Сороки Г.В.

засудженого
ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на
вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 02 липня 2008
року.

Цим вироком ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1народження, уродженець та мешканець АДРЕСА_1
українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий,
раніше судимий:

02.02.2007
року Прилуцьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України -
до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

засуджений
за ч. 2 ст. 309 КК України - до 3 років позбавлення волі.

На
підставі ст. 71 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання за
попереднім вироком Прилуцького міськрайонного суду від 02.02.2007 року у
вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання 5
років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнуто
з ОСОБА_1 судові витрати за проведення експертиз на користь держави в сумі 477
грн. 91 коп.

Запобіжний
захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили змінено з підписки про невиїзд
на взяття під варту.

Питання про речові докази вирішено відповідно
до ст. 81 КПК України.

Судом ОСОБА_1 було засуджено за те, що він, 22.02.2008 року, у невстановленого в ході досудового слідства
джерела, повторно, незаконно придбав 4 пластикові пляшки з рідиною темного
кольору та різким запахом розчинника, кружку з емальованим покриттям з
залишками нашарування речовини коричневого кольору та різким запахом
розчинника, які сприйняв як наркотичний засіб та умисно переніс до місця
проживання своїх знайомих за адресою: АДРЕСА_2, з метою подальшого власного
вживання без мети збуту.

Того ж дня, о 18 год. 10 хв., за адресою,
пров. Ветеранський, 20, працівниками міліції було виявлено та вилучено 4
пластикові пляшки, ємністю 2 л., 1,5 л. та 0,5 л., які частково заповнені
рідиною темного кольору та різким запахом розчинника, кружку з емальованим
покриттям з залишками нашарування речовини коричневого кольору та різким
запахом розчинника, що згідно висновку судово-хімічної експертизи містить
концентрат макової соломи (екстракційний опій) і є особливо небезпечним
наркотичним засобом, загальна маса екстракційного опію в перерахунку на суху
речовину становить 1,11 г.

Не погодившись з рішенням суду, засуджений
ОСОБА_1 подав апеляцію, в якій просив вирок скасувати, а справу закрити у
зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину. Зазначає, що показання, які
він давав під час досудового розслідування та в судовому засіданні, є
неправдивими. Вказує, що наркотичні засоби були вилучені не за місцем його
мешкання, слідством не було встановлено факт придбання ним наркотичної
речовини. Зазначає, що відповідно до висновку дактилоскопічної експертизи на
пляшках з наркотичною речовиною були виявлені відбитки пальців ОСОБА_3, а його
відбиток пальця на пляшці він нібито залишив коли переставляв її. Зазначає, що
суд не мав приймати до уваги покази свідків - членів родини ІНФОРМАЦІЯ_2,
оскільки вони є зацікавленими особами, а показання понятих не можуть бути
доказом його вини, оскільки підтверджують тільки знаходження вилучених
наркотичних засобів за місцем мешкання ІНФОРМАЦІЯ_2.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого, який
підтримав свою апеляцію та просив її задовольнити з вказаних в ній підстав,
думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши матеріали
справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів
вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з
наступних підстав.

Згідно з п.п.1,2,3 ст. 367 КПК
України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи
в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи
судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку
фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального
закону.

Згідно ст. 368 КПК України
однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді
1 інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких
може мати істотне значення для правильного вирішення справи. Дізнання, досудове
чи судове слідство у всякому разі визнається однобічним і неповним: 1/ коли не
були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові
та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне
значення для правильного вирішення справи; 4/ коли не були з'ясовані з
достатньою повнотою дані про особу засудженого чи виправданого.

Визнаючи ОСОБА_1 винним в
скоєнні злочину, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України суд, не дослідивши всіх
доказів по справі та не давши їм належну оцінку, не з'ясувавши дані про особу
засудженого виніс вирок.

Відповідно до протоколу судового
засідання ( а.с.212) суддя, досліджуючи матеріали справи, оголошує всього 5
документів: протокол огляду місця події, висновок спеціаліста, висновок
експерта, витяг з вироку, вирок суду та довідку про відбування покарання
ОСОБА_1 з 1999 по 2003 рік, оголошує судове слідство закінченим і переходить до
судових дебатів. Інші матеріали, зібрані досудовим слідством більше не
досліджуються ( а це і висновки дактилоскопічної експертизи а.с.111-116, дані
про особу засудженого а.с.44-51,57-62, речові докази, які слідством зібрані як
докази вини ОСОБА_1 в скоєному злочині та інше).

Визначаючись в мірі покарання суд
в вироку зазначає, що врахував особу засудженого, хоча дані про нього, які були
наявні в справі, не досліджував.

Призначаючи покарання, суд
повинен був оцінити ступінь небезпечності особи винного для суспільства, а в
справі відсутні дані про його сімейний стан, стан здоров'я поведінку в побуті і
суд не прийняв міри щодо витребування зазначених даних, наявність яких є
гарантією призначення справедливого покарання.

По справі були викликані для
допиту свідки ОСОБА_2, ОСОБА_3,ОСОБА_4, ОСОБА_5, показання яких мало значення
для з'ясування винуватості засудженого в скоєнні злочину, передбаченого ст. 309
ч.2 КК. В справі маються розписки зазначених свідків про дату і час слухання
справи, в судове засідання вони не
з'явилися.

Згідно протоколу судового засідання
вбачається, що головуючий виніс постанову про обов'язковість допиту
свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та застосував їх привід. В наступне судове засідання зазначені свідки
знову не з'явилися, повідомлення органів міліції з приводу невиконання
постанови суду відсутнє.

Не наполягаючи на виконанні
постанови про їх привід, суд вирішив розглядувати справу в їх відсутності,
повідомивши начальника Прилуцького МРВ УМВС про невиконання постанови суду про
привід свідків відносно родини ІНФОРМАЦІЯ_2 і, досліджуючи вибірково матеріали
справи, навіть не оголосив їх показання на досудовому слідстві.

Визнання ж вини обвинуваченим,
підсудним чи засудженим, як зазначено в постанові Пленуму ВС України „Про
практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення
кримінальних справ на додаткове розслідування №2 від 11.02.2005 року, має
бути всебічно перевірене.

Крім того, згідно ст. 369 КПК України вирок
чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи
коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому
засіданні.

Суд в своєму вироку посилається на
доказ вини засудженого в скоєному - протокол огляду місця події, що підтверджує
факт зберігання наркотичних засобів ОСОБА_1 за місцем його проживання.
Але, згідно матеріалів справи такий факт відсутній і посилання апелянта в своїй
апеляції, що за місцем його проживання не були виявлені наркотичні засоби
заслуговують на увагу. Такий протокол є в справі, але він підтверджує виявлення
та вилучення 4-х пластикових пляшок з
рідиною темного кольору та різким запахом розчинника, кружку з емальованим покриттям
з залишками нашарування речовини коричневого кольору та різким запахом
розчинника - за місцем проживання
родини ІНФОРМАЦІЯ_2.

Також не дослідженими в судовому
засіданні були показання понятих на
досудовому слідстві ( в вироку не зазначені прізвища), хоча суд посилається
на їх показання, як докази вини засудженого, а показання понятих ОСОБА_6 ОСОБА_7 в судовому засіданні
залишає без уваги.

Висновки суду не можуть ґрунтуватися
на матеріалах досудового слідства, які не перевірені в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст.299 КПК
України, суд, розглядаючи кримінальну справу, визначає обсяг доказів, що
підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження. Суд вправі, якщо проти цього
не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження
доказів, стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову,
які ніким не оспорюються.

Згідно протоколу судового засіданні
(а.с.207-208) суд визначився в повному порядку дослідження доказів по справі, в
дослідженні всіх матеріалів справи, а не вибірково.

За таких обставин суд першої
інстанції був зобов'язаний дослідити всі докази, якими органи досудового
слідства обґрунтували висновок про винність ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного
злочину. Однак, суд цього не зробив, фактично досліджував докази в скороченому
порядку, порушивши вимоги ст. 299 КПК, що перешкодило йому постановити законне
та обґрунтоване рішення.

Наведені порушення чинного
законодавства колегія суддів вважає такими, які перешкодили суду повно та
всебічно розглянути справу і істотно вплинули на правильність прийняття рішення
у справі, що є безумовною підставою для скасування постанови, відповідно до
ст.370 ч.1 КПК України.

При новому розгляді справи необхідно
перевірити і доводи, викладені апелянтом
в апеляції.

На
підставі наведеного, керуючись ст. 365, 366, 367 КПК України, судова
колегія, -

У Х В А Л И Л А
:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1-
задовольнити частково, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської
області від 02 липня 2008 року щодо нього - скасувати, а справу направити на
новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

С У Д
Д І: