АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/676/15 Справа № 712/2514/13-к Категорія: ч. 1 ст. 190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 24 вересня 2013, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працюючий начальником відділу оренди Черкаської міжрайонної торгівельно-оптової бази обласної споживчої спілки, зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 , уродженець м.Котельва Полтавської області, раніше не судимий

засуджений за ч.1 ст.190 КК України на 2 роки обмеження волі та на підставі ст..75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на один рік.

Відповідно до ст. 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти зазначену інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з`являтися для реєстрації в дану кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набуття вироком законної сили змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання та звільнено з під варти у залі суду.

Вирішена доля речових доказів по справі та питання щодо судових витрат, відповідно до ст..ст.100,126 КПК України,-

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, працюючи згідно наказу № 244 від 17 серпня 2007 року на посаді начальника відділу оренди Черкаської міжрайонної торгівельно-оптової бази обласної споживчої спілки, будучи службовою особою, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами, шляхом обману, створив перед приватним підприємцем ОСОБА_10 видимість наявності в нього повноважень, достатніх для прийняття рішення по питаннях укладення, зміни та продовження терміну дії договору оренди складських приміщень на території вищевказаної бази та в період часу з липня по листопад 2012 року вимагав від вказаного приватного підприємця, а 10 грудня 2012 року під час спілкування з останнім в коридорі адміністративного приміщення Черкаської міжрайонної торгівельно-оптової бази обласної споживчої спілки, що знаходиться в АДРЕСА_2 , отримав від нього грошові кошти в сумі 11 600 грн., начебто в якості винагороди за погодження продовження строку дії договору оренди складських приміщень №№ 16, 46 , які розташовані на території вказаної бази, які ОСОБА_10 орендував згідно договору від 04 січня 2011 року, хоча в реальності вплинути на прийняття такого рішення не міг, так як не мав на це достатніх повноважень, про що ОСОБА_7 було достовірно відомо.

В результаті вищевказаних протиправних дій ОСОБА_7 умисно, шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 на суму 11 600 грн.

В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції скасувати з підстав неправильного застосування кримінального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.4 ст.368-3 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 15 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно розпорядчих функцій незалежно від форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України, тоді як його дії необхідно кваліфікувати за ч.4 ст.368-3 КК України. Посилання суду на те, що обвинувачений не міг вплинути на погодження продовження строку оренди складських приміщень №№16,46 не ґрунтується на доказах по справі. Так, відповідно до посадової інструкції обвинувачений вносить пропозиції про стан виконання умов оренди фізичними і юридичними особами, за вказівкою директора бази проводить попередню розмову з вказаними особами, показує приміщення, перевіряє документи цих осіб, готує документи по укладенню договору оренди та вносить з цього приводу свої пропозиції директору бази, тобто обвинувачений в силу своїх повноважень міг вплинути на погодження продовження строку оренди вказаних складських приміщень.

Крім цього, прокурор вказує на те, що неправильне застосування судом кримінального закону призвело до невірного призначення покарання, яке є надмірно м`яким та не відповідає вимогам ст..65 КК України, тим більше, що судом, у зв`язку з цим, не призначено додаткові покарання, які передбачені санкцією ч.4 ст.368-3 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ст..ст.368-3 ч.4, 190 ч.1 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що суд дійшов до вірного висновку щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України, натомість суд самостійно сформулював нове обвинувачення та не обґрунтовано, без будь-якої можливості захисту з боку обвинуваченого засудив його за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, чим одночасно виконав функції як обвинувачення, так і суду.

При цьому, ОСОБА_7 посилається на те, що ОСОБА_10 достовірно було відомо про порядок укладення, продовження та розірвання договорів оренди, які укладаються безпосередньо з директором бази. Крім того, суд не звернув увагу на непослідовність показань ОСОБА_10 , необґрунтовано вказав у вироку на те, що ОСОБА_7 вимагав кошти у ОСОБА_10 , про що в судовому засіданні останній заперечував.

Крім того, суд, на думку обвинуваченого, безпідставно відкинув доводи останнього щодо правомірності отримання ОСОБА_7 коштів від ОСОБА_10 за надання йому юридичних та транспортних послуг. Надання ОСОБА_10 юридичних послуг підтверджується трудовим договором між працівником та юридичною особою від 10.09.2007 року та іншими доказами по кримінальному провадженню. Юридичні послуги він надавав ОСОБА_10 дистанційно, в разі необхідності останній приходив до ОСОБА_7 на роботу, де той готував необхідні документи, надавав консультації, а заробітну плату за нього отримував ОСОБА_10 , яку передавав йому. Стверджує, що передані йому ОСОБА_10 кошти в сумі 11 600 грн. є заробітною платою за надання юридичних послуг.

Обвинувачений також вказує на те, що ОСОБА_10 склади за №№ 16 і 46 не орендував, а тому не міг передавати ОСОБА_7 11 600 грн. за продовження строку оренди цих складів. Крім того, ОСОБА_7 посилається на те, що рішенням суду він незаконно утримувався під вартою. Просить при розгляді апеляційного провадження дослідити письмові докази по справі та допитати ряд свідків.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора щодо задоволення апеляційної скарги прокуратури, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів вбачає, що вказані вимоги судом першої інстанції в повному обсязі не виконані.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Обвинувальний акт як важливий процесуальний документ досудового розслідування оформляє його результати, в ньому підводяться підсумки досудового слідства, обґрунтовуються доказами висновки слідчого, прокурора щодо винуватості підозрюваного і юридичної кваліфікації його діянь, формулюється в остаточному вигляді обвинувачення.

За положеннями п.5 ч.2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті повинно бути викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Отже в обвинувальному акті повинно бути як виклад фактичних обставин події так і формулювання обвинувачення, тобто описова і його резолютивна частини.

В описовій частині зазначаються дані, які стали приводом та підставами початку досудового розслідування, обставини кримінальної події та під ознаки якого кримінального закону підпадають дії підозрюваної особи.

В резолютивній частині підводяться підсумки кримінального розслідування, тобто особі висувається обвинувачення.

Формулювання обвинувачення в обвинувальному акті є обов`язковим, оскільки відповідно до ч.1 ст. 337 судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а не щодо підозрюваної особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 вказаним вимогам не відповідає, оскільки він не містить належним чином сформульованого обвинувачення, а містить лише виклад фактичних обставин, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, вказівку на підозру останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та правову кваліфікацію його дій. Залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги положень ст.370 КПК України.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Розглядаючи справу по суті, районний суд не звернув уваги на істотні порушення норм кримінального процесуального закону, допущені органами досудового розслідування, які порушують гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого ОСОБА_7 та перешкоджають суду ухвалити законне, обґрунтоване рішення і постановив обвинувальний вирок, який підлягає безумовному скасуванню і призначенню нового розгляду в суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого провадження.

Під час нового судового розгляду суду слід виконати всі вимоги чинного законодавства, ретельно перевірити доводи, на які посилалися сторони кримінального провадження, в тому числі і викладені в апеляційних скаргах, та, в залежності від встановленого, ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженню ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 24 вересня 2013 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :