АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/70/15 Справа № 183/1757/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2015 року м. Дніпропетровськ
18 травня 2015 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
засуджених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2014 року.
Цим вироком,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, освіта середня технічна, має на утриманні двох неповнолітній дітей, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч.1 ст.122 КК України до 3 років обмеження волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4 324, 78 гривень, моральної шкоди 5 000 гривень; на користь КЗ «Центральна міська лікарня м. Новомосковська» - 725,18 гривень.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, освіта середня, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч.1 ст.122 КК України до 3 років обмеження волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 у рахунок відшкодування моральної шкоди 5 000 гривень; на користь КЗ «Центральна міська лікарня м. Новомосковська» - 725, 18 гривень.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що 28 червня 2009 року близько 11 год. на території дачного товариства «Приозерний» в с. Новоселівка Новомосковського району Дніпропетровської області під час купання в озері ОСОБА_8 , в районі пляжу виявив рибальську сітку і щодо цього зробив зауваження ОСОБА_6 , після чого між ними виникла сварка. В ході сварки, на грунті раптово виниклих неприязних відносин ОСОБА_6 з метою заподіяння тілесних ушкоджень малознайомому ОСОБА_8 підбіг ззаду до виходячого з води ОСОБА_8 і обхопивши лівою рукою останнього за шию, став передпліччям руки тиснути йому на кадик, а ОСОБА_8 намагаючись вивільнитися від захоплення останнього, вкусив ОСОБА_6 за лівий бік в результаті чого ОСОБА_6 відпустив ОСОБА_8 і відійшов від нього на один крок назад. Після цього ОСОБА_6 продовжуючи діяти умисно, з метою заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_8 наблизився до нього і наніс йому один удар ногою в пах і один удар кулаком руки в скроневу область голови зліва.
В цей час ОСОБА_7 , побачивши бійку між ОСОБА_6 і ОСОБА_8 наблизився до них і з метою заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, спробував кулаками обох рук нанести удари ОСОБА_8 , однак останній ухилився. Після цього ОСОБА_6 наніс ОСОБА_8 один удар кулаком правої руки в скроневу область голови зліва, а ОСОБА_7 продовжуючи діяти умисно з метою заподіяння ОСОБА_8 середньої тяжкості тілесні ушкодження, наніс останньому один удар кулаком руки в область підборіддя.
Після чого наздогнавши ОСОБА_8 , ОСОБА_6 наніс останньому кулаком правої руки удар в скроневу область голови зліва, а ОСОБА_7 завдав потерпілому удар двома ногами одночасно в область гомілок, крім того ОСОБА_6 і ОСОБА_7 умисно завдали потерпілому численні удари руками в область голови.
В результаті спільних умисних дій ОСОБА_6 і ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 були спричинені середнього ступеня тілесні ушкодження, що спричинили тривалий розлад здоров`я, що перевищує 21 день і які заподіяні в результаті нанесення не менше чотирьох травматичних дій тупих предметів.
В апеляціях:
Засуджений ОСОБА_6 просить вирок скасувати, через однобічність та неповноту досудового та судового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, а кримінальну справу щодо нього закрити на підставі ст. 6 п.2 КПК України, за відсутністю в його діях складу злочину. Досудове слідство проведено однобічно, упереджено. Кримінальна справа порушена, а досудове слідство проведене невповноваженою особою, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, через що суд повинен був повернути кримінальну справу на додаткове розслідування. Суд, незважаючи на те, що у ході досудового слідства не було здійснено огляд місця події, невмотивовано відмовив у задоволенні клопотання захисту в цій частині, не усунув цієї неповноти, що призвело до не встановлення місця злочину. Вказує на недостовірність судово-медичних експертиз по справі і інших доказів. Необґрунтовано суд не взяв до уваги показання свідків-очевидців ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що свідчили про наявність у нього та ОСОБА_7 умов необхідної оборони та стану сильного душевного хвилювання, що вказує на вирішення справи судом на користь потерпілого ОСОБА_8 . Як у ході досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, було відхилено та не вирішено ряд клопотань захисту. В ході досудового слідства, в порушення вимог ст.26 КПК України, виділивши окреме провадження, не справу, а окремі матеріали і створивши дві кримінальні справи за фактом завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_8 та за фактом завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , орган досудового слідства спровокував ситуацію, яка унеможливила прийняття кінцевого законного рішення по жодній з них. Вважає, що ОСОБА_8 , напавши на них, спровокував конфлікт. Зазначив, що вважає себе невинним у скоєнні злочину. Суд, призначаючи покарання, безпідставно не врахував наявність у нього на утриманні двох дітей і необґрунтовано не застосував положення ст.75 КК України.
Засуджений ОСОБА_7 просить вирок скасувати через однобічність та неповноту досудового та судового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, а кримінальну справу щодо нього закрити на підставі ст. 6 п.2 КПК України, за відсутністю в його діях складу злочину. Досудове слідство проведено однобічно, упереджено. Кримінальна справа порушена, а досудове слідство проведене невповноваженою особою. Під час досудового та судового слідства, не встановлено тяжкість та характер тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_8 , а висновок експерта не містить дослідницької частини. Судом не надано оцінки наявності у нього та ОСОБА_6 умов необхідної оборони та стану сильного душевного хвилювання, що взагалі виключає кримінальну відповідальність за заподіяння тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості. Висновки суду про його винність ґрунтуються на показах потерпілого, його дружини та сина, які є заінтересованими особами у справі, а також, на процесуальних документах, які не можуть вважатися допустимими та достовірними доказами. Вважає себе невинним у скоєнні злочину. Суд, призначаючи покарання, не врахував стан його здоров`я, що унеможливлювало не тільки наносити удари потерпілому, а й вільно пересуватися і необґрунтовано не застосував положення ст.75 КК України.
Заслухавши доповідача, засуджених, які підтримали свої апеляції та заперечували проти звільнення їх від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, прокурора, який вважав, що скарги засуджених слід залишити без задоволення, а їх звільнити від покарання по вказаній підставі, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія вважає апеляції такими, що не підлягають задоволенню.
Висновки суду про винність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні вказаного злочину ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах.
Суд ретельно перевірив їх доводи про знаходження при конфлікті з потерпілим у стані необхідної оборони та сильного душевного хвилювання, яке було викликано діями ОСОБА_8 .
Ці доводи спростовувалися показами потерпілого про умисне побиття його братами Парафесь, які нанесли йому множинні удари, у тому числі і в голову; показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які підтвердили факт конфлікту між братами ОСОБА_14 та ОСОБА_15 і те, що ОСОБА_13 рознімав їх; показами свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про те, що по телефону взнали від ОСОБА_8 про побиття його братами Парафесь; протоколом відтворення обстановки та обставин події, при якому потерпілий вказав, як відбувалося його побиття, при якому обидва брати ОСОБА_14 неодноразово нанесли йому удари в голову (т.1 а.с.79-83); висновками судово-медичних експертиз №943/Е від 17.11.2009 року про спричинення ОСОБА_8 вказаних тілесних ушкоджень у виді забиття м`яких тканин лівої скроневої області голови, струсу головного мозку, розриву барабанної перетинки лівого вуха, після травматичного отиту та кохлиту зліва, які у сукупності відносяться до середнього ступеню тяжкості, а також, у виді забія м`яких тканин першого п`ясно фалангового суглобу кисті лівої руки, забія м`яких тканин та синця в області мошонки, які відносяться до легкого ступеню тяжкості.
Усі ушкодження могли виникнути при обставинах, вказаних потерпілим у ході відтворення обстановки та обставин події, внаслідок не менш ніж чотирьох травматичних дій тупих твердих предметів. При цьому, тілесні ушкодження у виді забиття м`яких тканин лівої скроневої області голови, струсу головного мозку, розриву барабанної перетинки лівого вуха не могли утворитися при одноразовому падінні потерпілого навзнак (на спину), що спростовує доводи засуджених про можливе отримання тілесних ушкоджень за інших обставин, у тому числі, при падінні, або, коли ОСОБА_8 бив їх.
Вказаним доказам судом була надана належна оцінка і вони обґрунтовано визнані об`єктивними, оскільки узгоджувалися між собою, здобуті та оформлені законним шляхом. Якихось суттєвих протиріч у показах потерпілого, як на то вказано в апеляціях, не було. Його покази навпаки були послідовні та конкретні, підтверджені ним на очних ставках з обвинуваченими, при відтворенні обстановки та обставин події, а також і у судовому засіданні.
Необгрунтовані і доводи засуджених про те, що по справі не встановлена тяжкість тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_8 , про порушення, допущені судово-медичним експертом при проведенні судово-медичних експертиз, через що, ці експертизи не можуть вважатися достовірними та допустимими доказами. Те, що судово-медичний експерт ОСОБА_18 був присутній при відтворенні обстановки та обставин події з потерпілим у якості експерта, а не спеціаліста, що, на думку апелянта, суперечить вимогам ст.194 КПК України 1960 року, порушенням норм КПК України не є.
Протокол цієї слідчої дії ОСОБА_18 підписаний, як спеціалістом, участь судово-медичного експерта, як спеціаліста у таких діях, не заборонена. Те, що статистом при цьому була особа жіночого роду, недійсності результатів відтворення не тягне.
Необгрунтовані і доводи про порушення при проведенні експертиз вимог ст.200 КПК України, Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, зокрема, про те, що експерт не дотримався п.п.4.1, 4.2 Правил про необхідність обстеження потерпілих, з`ясування обставин спричинення ушкоджень, наявності скарг, ознайомлення з матеріалами справи та медичними документами.
Зі справи вбачається, що потерпілий ОСОБА_8 пройшов судово-медичне обстеження, про що був складений відповідний акт №567 від 04.08.2009 року. Це відображено у копії судово-медичної довідки та підтвердили експерт ОСОБА_18 та сам потерпілий.
Потім на підставі даних обстеження експертом був складений вказаний висновок №943/Е від 17.11.2009 року. При цьому експерт був попереджений про відповідальність, передбачену ст.ст.384, 385, 387 КК України. Тому, посилання на порушення експертом вказаних Правил та Інструкції, на те, що експерт не обстежив потерпілого, не попереджався про відповідальність, голослівні.
Те, що до матеріалів справи не був долучений сам акт №567 від 04.08.2009 року, а була лише копія судово-медичної довідки, також не вказує на те, що ОСОБА_8 не був обстежений.
Зі змісту довідки вбачається, що потерпілий був обстежений, взяті до уваги його скарги, з`ясовані усі обставини отримання ушкоджень, досліджені медичні документи (т.1 а.с.27-28). Не вказує на відсутність судово-медичних досліджень і те, що у висновку експерта №943/Е від 17.11.2009 року не заповнена графа, де вказуються присутні особи, невірно зазначена стать потерпілого, неправильно зроблене посилання на акт СМЕ №567 від 04.08.2009 року, тоді як це був акт судово-медичного обстеження.
Така неповнота та неточність суттєвою не є і на правильність висновків експерта не впливає.
Те, що слідчий, призначаючи першу судово-медичну експертизу, у своїй постанові вказав на те, що експертиза призначається додаткова (т.1 а.с.34) також не свідчить про необґрунтованість та неправильність висновків судово-медичного експерта. Зі справи вбачається, що експертиза була первинною і помилка слідчого у її назві у вказаній постанові, суттєвим порушенням норм КПК України, визнати не можна.
Необгрунтовані і посилання в апеляціях на те, що не усі висновки судово-медичних експертиз долучені до матеріалів, не враховані висновки СМЕ № 98/Е/Д-2 від 09.02.2010 року про спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , про те, що обвинувачені не були ознайомлені з висновками усіх експертиз.
Ніяких даних про призначення та проведення по справі судово-медичної експертизи № 38/Е/Д-2 від 12.01.2010 року, про яку згадується в апеляції, немає. На цю експертизу лише помилково послався слідчий у постанові про відмову у задоволенні клопотання захисника про проведення додаткової судово-медичної експертизи (т.1 а.с.134), фактично маючи на увазі висновок судово-медичної експертизи № 98/Е/Д-2 від 09.02.2010 року, що вбачається з тексту постанови. Висновок експерта № 98/Е/Д-2 від 09.02.2010 року (т.1 а.с.88-89) суд дослідив і дав йому належну оцінку. Висновки експерта про неможливість встановити, які тілесні ушкодження ОСОБА_8 спричинені діями кожного з обвинувачених, про недоведеність їх вини, про неконкретність обвинувачення не свідчить. Експерт вказує на те, що по судово-медичним даним надати відповідь на таке питання неможливо, тому слідство і суд виходили зі всіх інших даних, яких було достатньо для вирішення питання про винність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Факт спричинення у конфлікті тілесних ушкоджень і ОСОБА_6 також не свідчить про невинність засуджених та не спростовує висунутого їм обвинувачення. Судом висновок СМЕ № 728 від 04.03.2010 року також було досліджено та оцінено, про що суд висловився у вироку.
З висновками усіх експертиз, які є у справі, засуджені були ознайомлені, як окремо так і при ознайомленні з матеріалами справи, про що власноруч вказали у відповідних протоколах.
Не є неповнотою слідства те, що слідство та суд не призначили додаткову, повторну судово-медичну експертизу про можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень при нирянні з мостика, ударі об тверді предмети у воді та на березі, про неможливість спричинення тілесних ушкоджень потерпілому від ОСОБА_7 через стан здоров`я останнього. Усі питання, які мали значення для справи, слідством та судом були досліджені. Можливість отримання тілесних ушкоджень при обставинах, вказаних засудженими, заперечували як потерпілий, так і судово-медичний експерт, тому у задоволенні таких клопотань відмовлено було обґрунтовано.
Не було необхідності і у виклику у судове засідання слідчого для з`ясування питань про обставини проведення судово-медичних експертиз. У судовому засіданні був допитаний судово-медичний експерт ОСОБА_18 , який дав відповіді на усі питання обвинувачених та захисників, надав копії, складених ним висновків, які не суперечили висновкам, які є у матеріалах справи (т.4 а.с.93-94). При цьому експерт не пояснював у судовому засіданні про те, що у нього є акт судово-медичної експертизи, який не долучений до справи та не визнавав, що при проведенні експертиз по цій справі допустив якісь порушення, як на то вказує ОСОБА_6 .
Необгрунтовані і доводи апеляцій про інші порушення норм КПК України, зокрема, про порушення справи та проведення слідства не вповноваженою особою, про те, що по справі не оглянуто місце події.
Кримінальна справа порушена та досудове слідство спочатку проводилося виконуючим обов`язки слідчого ОСОБА_19 , повноваження якого підтверджені випискою з наказу ГУМВС України у Дніпропетровській області №509 від 05.05.2009 року, згідно якого, дана особа з 01.05.2009 року призначена виконуючим обов`язки слідчого Новомосковського МВ ГУ МВС України у Дніпропетровській області (т.1 а.с.7). Те, що виписка не завірена печаткою на недостовірність її не вказує. Виписка завірена підписом начальника слідчого відділу Новомосковського відділу міліції.
Місце події по справі було встановлено та оглянуто, про що у справі є відповідний протокол, у якому достатньо повно зафіксовані і місцевість і обстановка на цій ділянці, тому суд обґрунтовано відмовив у повторному його огляді. Проведення такого огляду складом суду, який розглядає справу, як вказано в апеляції, обов`язковим не є.
Необгрунтовані і посилання в апеляціях на односторонність, упередженість слідства та суду. Те, що слідство і суд не послалися на покази окремих свідків, зокрема, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , на об`єктивність висновків про дії обвинувачених, не впливає, оскільки були інші достатні дані для встановлення усіх обставин того, що сталося. Твердження про те, що покази цих осіб, а також свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 свідчать про наявність у обвинувачених умов необхідної оборони та стану сильного душевного хвилювання, не переконливі.
З показів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 випливало, що обидва здалеку спостерігали лише початок конфлікту і очевидцями бійки не були (т.1 а.с.47, 48). Покази ОСОБА_11 та ОСОБА_13 викладені у вироку об`єктивно і суд дав їм оцінку. При цьому ОСОБА_13 підтвердив, що мала місце бійка і він рознімав тих, що билися, але хто кому наносив удари сказати не може. Покази ж ОСОБА_11 про те, що потерпілий бив її чоловіка ОСОБА_6 та його брата ОСОБА_7 , різнилися з її ж показами на слідстві, де вона також вказувала на те, що була спільна бійка (т.1 а.с.46).
Суд дослідив, дав оцінку і протоколу відтворення обстановки та обставин події за участі ОСОБА_20 . Те, що дані цієї слідчої дії суд не розтлумачив на користь засуджених, тобто про напад на них потерпілим ОСОБА_8 , на неповноту та упередженість суду не вказує.
Не свідчить про упередженість слідства та суду факт виділення в окреме провадження матеріалів про спричинення у конфлікті з потерпілим тілесних ушкоджень ОСОБА_6 .
По даній справі ОСОБА_6 був обвинуваченим, виділення матеріалів було викликано необхідністю на об`єктивність, повноту та всебічність розслідування по справі виділення негативно не відобразилося, розслідування двох кримінальних справ в одному провадженні, про доцільність якого вказується в апеляціях, було б незаконним.
Доводи про те, що обидві сторони у конфлікті діяли у стані необхідної оборони та сильного душевного хвилювання, що виключає кримінальну відповідальність за ч.1 ст.122 КК України, суперечать матеріалам справи.
Не є суттєвими недоліками та неправильністю слідства і те, що не отримана інформація про результати розслідування справи про спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 , те, що ця справа була порушена по факту, те, що було відмовлено у витребуванні виписного епікризу хворого ОСОБА_6 , а також документи з місця роботи потерпілого про те, що ОСОБА_8 працює охоронцем та тілесні ушкодження міг отримати на роботі.
Посилання на те, що слідчий не виконав письмових вказівок начальника слідчого відділу, сфальсифікував документи справи, голослівні.
Всі вказівки начальника слідчого відділу по кримінальній справі (т.1 а.с.77) виконані. Які саме пункти вказівки не виконані в апеляціях не вказано. Запис слідчого у протоколі про ознайомлення з постановою про призначення експертизи, про те, що ОСОБА_7 відмовився підписувати цей протокол, як і протокол про ознайомлення з результатами експертизи, про фальсифікацію не свідчить, підстав не вірити органам слідства немає (т.1 а.с.122, 127).
Таким чином, якихось суттєвих порушень норм КПК України 1960 року, які тягнуть за собою скасування вироку, не виявлено.
Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК України.
Покарання їм призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості злочину, обставин справи, даних про особу винних, і підстав вважати покарання надто суворим, до застосування ст.75 КК України немає.
Позовні вимоги потерпілого були обґрунтовані, знайшли підтвердження у судовому засіданні та вирішені на законних підставах. Доводи про недоведеність цих вимог необґрунтовані.
Витрати на лікування потерпілого підтверджені документально, моральну шкоду діями засуджених йому спричинено, розмір збитку встановлений з урахуванням обставин справи, наслідків, що настали для потерпілого.
Разом з тим, колегія вважає необхідним вирок суду змінити у порядку ст.365 КПК України 1960 року.
Згідно п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня скоєння нею злочину і до вступу вироку у законну силу пройшло 5 років у разі скоєння злочину середньої тяжкості, за який передбачено обмеження волі або позбавлення волі.
Згідно ч.3 ст.12 КК України злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років або інше, більш м`яке покарання.
За ч.1 ст.122 КК України законодавцем передбачено покарання у виді виправних робіт на строк до 2 років, або обмеження волі на строк до 3 років або позбавлення волі на строк до 3 років, тобто цей злочин відноситься до категорії середньої тяжкості.
Таким чином засуджені обидва підлягають звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Оскільки засуджені згоди на це не надали, вони підлягають звільненню від призначеного їм покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України у зв`язку зі закінченням строків давності, оскільки з дня скоєння злочину минуло 5 років.
У зв`язку з викладеним, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, ст.ст.49, 74 КК України, п.11 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року №4652-VI, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляції засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2014 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у порядку ст.365 КПК України 1960 року, - змінити.
На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, - звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від покарання, призначеного їм за ч.1 ст.122 КК України.
У решті частини вирок залишити без змін.
Судді: