Апеляційний суд Житомирської області
вул. 1-го Травня, 24, тел. 47-26-44
Справа № 11-301 Головуючий
Категорія: 186 ч. 2 КК Доповідачу
2 інстанції-Ткач C.O.
УХВАЛА

Іменем України

24 квітня 2007 року м.Житомир

Колегія суддів
судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в
складі:

головуючого - судді Романова О.В.

суддів.......................................................................... Ткача С.О.

Яковлєва С.В. з
участю:

прокурора.................................................................... Селюченко І.І.

розглянула у
відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу
за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Корольовського районного суду міста
Житомира від 23 лютого 2007 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1
року народження, уродженця і жителя міста Житомира, раніше судимого: -15 березня 2001 року за ст. ст. 229-1 ч. 1, 46-1 КК України на 2 роки позбавлення
волі, з відстрочкою виконання вироку на 2
роки, сплатою штрафу у сумі 170
гривень; -07 жовтня 2004 року за ст. ст. 185 ч. 2, 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення
волі, з іспитовим строком 2
роки; -12 квітня 2006 року за ст. ст. 186 ч. 2, 71 КК України на 4 роки 1 місяць
позбавлення волі, засудженого до позбавлення волі: за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки; за ст. 304 КК України на 1 рік обмеження
волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за
сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,
визначено 4 роки
позбавлення волі.

2

Відповідно до ч.
4 ст. 70 КК України до
призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за попереднім
вироком від 12 квітня 2006 року та
остаточно визначене покарання 4
роки 6 місяців
позбавлення волі.

Запобіжний захід
щодо ОСОБА_1 залишений попередній -тримання
під вартою.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження,
уродженця і жителя міста Житомира, раніше не судимого, засудженого за ст. ст. 186 ч.2 КК України
на 4 роки
позбавлення волі.

На підставі ст.
ст. 75, 104 КК
України засуджений звільнений від призначеного покарання з випробуванням та
іспитовим строком 2 роки,
покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід
щодо ОСОБА_2 залишений попередній -підписка
про невиїзд.

Суд визнав
ОСОБА_1 і ОСОБА_2 винними та засудив за те, що вони 28 серпня 2003 року близько 13 год.,
перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою між собою,
біля АДРЕСА_1, за пропозицією ОСОБА_1 у присутності інших осіб, проникли у
салон автомобіля ВАЗ - 2106 державний знак НОМЕР_1, що належить ОСОБА_3, звідки
викрали автомагнітолу іноземного виробництва вартістю 1000 гривень.

В апеляції
засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду змінити, пом'якшити призначене покарання.
Врахувати його щире каяття та сімейні обставини.

Вирок суду
відносно ОСОБА_2 не оскарджується.

Заслухавши
доповідача, міркування прокурора про законність вироку суду, перевіривши
матеріали справи в межах апеляції, обговоривши доводи сторін, колегія суддів
апеляцію залишає без задоволення з наступних підстав.

Висновок суду
щодо доведеності винності ОСОБА_1 у відкритому викраденні чужого майна, за
попередньою змовою групою осіб, є обґрунтований, правильний, відповідає
фактичним обставинам справи, стверджується сукупністю досліджених у судовому
засідання доказів.

На обґрунтування
свого висновку суд послався на показання засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2, які
визнали вину у

3

викраденні
автомагнітоли. Однак вони заперечили наявність попередньої змови.

Суд також
послався на оголошені пояснення свідків ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6 у присутності
яких був вчинений злочин -
викрадення з автомашини, та на покази свідка ОСОБА_7, яка бачила через вікно,
що 20 серпня 2003 року близько 13 год. з
автомобіля її сусіда ОСОБА_3 викрали автомагнітолу і один із злодіїв був
ОСОБА_2.

У вироку суд
послався на протокол огляду місця події -
автомобіля ВАЗ-2106 та протокол відтворення обстановки і обставин події з
участю ОСОБА_2, який показав і розповів про обставини вчинення викрадення з
автомобіля.

Дослідженими
судом першої інстанції доказами встановлено і належним чином мотивовано, якими
доказами стверджується факт вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відкритого викрадення
чужого майна з автомобіля ОСОБА_3, тому їх дії по даному епізоду за ч. 2 ст. 186 КК

України
кваліфіковані вірно.

Однак, що
стосується засудження ОСОБА_1 за ст. 304
КК України, то вирок суду у цій частині підлягає скасуванню, справа
закриттю за відсутністю в діянні складу злочину.

ОСОБА_1 не
визнав вину у вчиненні даного злочину і пояснював суду, що з ОСОБА_2 були
знайомі по вулиці протягом року, разом гуляли і розпивали спиртні напої.
Аналогічні покази дав ОСОБА_2 ( а. с. 287, 196, 288 зв., 281, 202-204 ).
Доказів про те, що ОСОБА_1 знав про дійсний вік ОСОБА_2 не встановлено як
досудовим слідством так і судом.

Відповідно до
ст. 62 Конституції
України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину,
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 64 КПК України до
обставин, що підлягають доказуванню по кримінальній справі відноситься:
доведеність винності обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

У справі
відсутні будь які посилання на наявність чи відсутність доказів, їх аналіз за
вказаним обвинуваченням.

В порушення
вимог ст.- 334 КПК
України суд у мотивувальній частині вироку також не виклав формулювання
обвинувачення ОСОБА_1 за ст. 304
КК України, але засудив його за цим законом та остаточно призначив
покарання за сукупністю злочинів.

4

Таким чином, при засудженні ОСОБА_1 за втягнення на час вчинення
злочину неповнолітнього ОСОБА_2 у злочинну діяльність суд не дотримався вимог
ст. 2 КК
України згідно якої, особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки
її вину не буде доведено в законному порядку.

За таких
обставин вирок суду в частині засудження ОСОБА_1 за ст. 304 КК України та
призначення остаточного покарання відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України не
можна визнати законним і обґрунтованим, тому вирок у цій частині підлягає
скасуванню, справа закриттю.

При розгляді
апеляції не встановлено підстав для пом'якшення призначеного ОСОБА_1 покарання,
оскільки судом першої інстанції покарання призначене мінімальним строком,
установленим у санкції статті кримінального Кодексу, що передбачає
відповідальність за вчинений злочин за ч. 2
ст. 186 КК
України. Відповідно до вимог ст. 65
КК України враховано особу винного, та обставини, які пом'якшують
покарання.

Тому, керуючись
ст. ст. 365, 366 КПК України,
колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляцію
засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 365 КПК України
вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 23 лютого 2007 року щодо
ОСОБА_1 в частині його засудження за ст. 304
КК України і остаточно призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України -скасувати,
провадження в кримінальній справі за ст. 304
КК України закрити, за відсутністю в діянні ОСОБА_1 складу злочину.

Вважати ОСОБА_1
засудженим за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення
волі з остаточним призначенням покарання строком 4 роки 6
місяців позбавлення волі, з приєднанням частково не відбутого покарання за
попереднім вироком суду від 12
квітня 2006 року
відповідно до вимог ч. 4
ст. 70 КК
України.

В решті вирок
суду залишити без зміни.