АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/693/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
- обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05 лютого 2015 року, згідно з яким,

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, проживаючий і зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше судимий : 1) 04.06.2009 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі з випробуванням і іспитовим строком 3 роки згідно із ст. 75 КК України; 2) 02.10.2012 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 14.05.2014 року по відбутті покарання; 3) 13.08.2014 року Деснянським районним судом м. Києва за ст. 395 КК України на 1 місяць арешту, звільнений 05.12.2014 року по відбутті покарання,
- засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і згідно із ст. 76 КК України виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно із вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 12 січня 2015 року, біля 17 годин, в торгівельному залі магазину «Спортмастер» ТРК «Район» по вул. Лаврухіна, 4 в м. Києві одягнув на себе в роздягальні спортивні штани «Nike», вартістю 999 гривень 17 копійок без ПДВ, у подальшому в касі за цей товар не заплатив і вийшов з магазину через сигнальний турнікет, чим вчинив з прямим умислом усі необхідні дії, безпосередньо спрямовані на повторне таємне викрадення майна ТОВ «Спортмастер-Україна», проте злочин не був обвинуваченим доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був затриманий охоронцями магазину.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 інкримінованого правопорушення та доведеність його винуватості, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначеного останньому покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, у решті залишивши вирок без змін.
При цьому апелянт зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не було враховано, що він є особою, яка тричі притягувалась до кримінальної відповідальності та судимості якої не зняті та непогашені у встановленому законом порядку, в тому числі й за вчинення злочину проти власності, а тому всупереч викладеній у мотивувальній частині вироку інформації щодо наявності рецидиву злочину та кваліфікації протиправних дій обвинуваченого з посиланням на ознаку «повторності», висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є помилковим. Прокурор також вказує, що періодичне і повторне вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим свідчить про його явне небажання ставати на шлях виправлення, а відсутність реальної шкоди інтересам потерпілого обумовлена виключно стадією реалізації злочинного умислу та не перебувала у жодній залежності від критичного ставлення ОСОБА_7 до власних протиправних дій.
Як убачається із апеляційної скарги, суд першої інстанції, обґрунтовуючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування з випробуванням, фактично послався на обставини, які не вказують на правомірність застосування положень ст. 75 КК України. Більш того, серед матеріалів кримінального провадження були відсутні дані, які б дозволяли обґрунтовано вважати, що покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, в змозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України. А тому прокурор вважає, що покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, є м`якшим за покарання такого самого виду та розміру, яке належить відбувати реально.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги та просив, скасувавши вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, постановити новий вирок; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити судове рішення без змін; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими в справі доказами, які не заперечувались учасниками процесу, у тому числі і ОСОБА_7 , та за згодою усіх сторін провадження не досліджувались згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_7 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованому йому злочині, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.
Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині та юридична кваліфікація його дій не є предметом апеляційного розгляду, оскільки не оспорюються будь-ким із учасників процесу.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, внаслідок чого обвинуваченого безпідставно звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, з матеріалів кримінального провадження та змісту вироку вбачається, що призначаючи ОСОБА_7 вид і розмір покарання та звільняючи від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції, дотримавшись вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення; щире каяття ОСОБА_7 , визнавши це обставиною, яка пом`якшує покарання; рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання; особу винуватого, котрий раніше судимий, а також думку учасників судового провадження з цього питання, та обґрунтовано прийшов до висновку про доцільність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, належним чином мотивувавши своє рішення в цій частині.

При цьому, саме з огляду на обставини, що обтяжують покарання, наявність у обвинуваченого попередніх судимостей, стало обґрунтованою підставою для призначення ОСОБА_7 серед альтернативних самого тяжкого виду покарання за санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Одночасно, враховуючи обставину, що пом`якшує покарання, колегія суддів погоджується і з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, і вважає, що наявність у ОСОБА_7 непогашених судимостей та обставини, що обтяжує покарання, що, всупереч апеляційним доводам, було враховано судом при призначенні покарання в сукупності з іншими даними про особу винуватого та фактичними обставинами події, не може бути в даному випадку перешкодою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з встановленням та здійсненням за ним нагляду органами внутрішніх справ.

Необґрунтованими є і доводи прокурора про безпідставність врахування судом першої інстанції того, що реальної шкоди злочинними діями ОСОБА_7 завдано не було, оскільки стадія реалізації злочинного умислу також відповідно до вимог закону повинна бути врахована при визначенні виду та розміру покарання.

Більш того, у суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 , повністю визнавши свою винуватість у вчиненні злочину, заявив про своє розуміння протиправності своїх дій та щире каяття за скоєне, пояснив, що на даний час проживає з батьками, які є особами пенсійного віку та потребують його спілкування.

Відтак, наведені обставини в їх сукупності давали суду першої інстанції усі підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Більш того, застосувавши до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції встановив йому максимальний термін іспитового строку та на підставі ст. 76 КК України поклав на обвинуваченого фактично усі обов`язки, які останньому слід виконувати під час перебування під відповідним наглядом.

Будь-яких інших обставин, які беззаперечно вказували б на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання вимогам закону внаслідок м`якості, ні заступником прокурора м. Києва в апеляційній скарзі, ні прокурором, який приймав участь в апеляційному розгляді, наведено не було.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, та приписи ч. 2 ст. 50 КК України, за якими покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, з наведенням при цьому у вироку ґрунтовних мотивів застосування ст. 75 КК України, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора про протилежне.

З огляду на наведене, за відсутності підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва, ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4