Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/344/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.06.2015 року м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участю прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0007070 стосовно ОСОБА_9 за апеляційною скаргою заступника прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 січня 2015 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, такого, що не працює, на утриманні має неповнолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-16 травня 2002 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-01 липня 2002 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України із застуванням ч.1 та 4 ст.70 КК України остаточно на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 20 вересня 2005 року по відбуттю строку покарання;

-12 липня 2010 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту;

-09 листопада 2010 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

- 02 жовтня 2014 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі;

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_11 1000,00 грн. в рахунок відшкодування матеріальної та 1000,00 грн. моральної шкоди.

На користь держави з ОСОБА_9 стягнуто 195,56 грн. процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_9 за те, що він 31 серпня 2014 року близько 12.00 год. перебуваючи на пров. Великовисківському, 15, вирішив викрасти майно з припаркованого на проїздній частині автомобіля «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав з вказаного автомобіля автомагнітолу «PioneerMVH-150 UB», вартістю 487,20 грн. і GPS - навігатор «PioneerH-505», вартістю 493,87 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 981,07 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_10 не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій та висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 жовтня 2014 року та призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Зокрема зазначає про те, що при призначенні покарання районним судом не враховано особу ОСОБА_9 , який будучи неодноразово судимий, повторно вчинив, умисний, корисливий злочин, заподіяну потерпілій матеріальну та моральну шкоду не відшкодував, а тому призначення ОСОБА_9 покарання у виді арешту, на думку прокурора є занадто м`яким, не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор стверджує про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_9 судимий 02 жовтня 2014 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі.

При цьому, ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 10 лютого 2015 року вказаний вирок в частині застосування ст. 71 КК України змінено, ОСОБА_9 засудженого за ч.1 ст. 309 КК України за вчинення кримінального правопорушення 16 липня 2014 року.

При таких обставинах, прокурор стверджує, що при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання, суд не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст. 70 КК України), що призвело до призначення м`якого покарання і відповідно до положень ст. ст. 409 та 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового.

Провівши за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_9 та дослідження його характеризуючи даних, заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК Українипри обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Перевіркою матеріалів справи істотних порушень кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 6 місяців арешту, суд в оскаржуваному прокурором вироку зазначив про те, що враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, обставини, які пом`якшують його покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та часткове відшкодування шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що викрадені ОСОБА_9 з автомобіля ОСОБА_11 автомагнітола «PioneerMVH-150 UB» та GPS - навігатор «PioneerH-505», вилучених 31 серпня 2014 року за результатами огляду місця події, 02 вересня 2014 року відповідно до постанови слідчого ОСОБА_12 передані на відповідальне зберігання потерпілій ОСОБА_11 .

Тобто, фактично викрадене майно потерпілій ОСОБА_11 повернуто, а не частково відшкодовано ОСОБА_9 , як зазначено у вироку суду.

Крім того, ОСОБА_9 будучи неодноразово судимий за вчинення умисних, тяжких та середньої тяжкості, кваліфікованих, корисливих злочинів, 16 липня 2014 року вчинив незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а 31 серпня 2014 року крадіжку чужого майна, заподіяну потерпілій шкоду не відшкодував.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 міри покарання у виді 6 місяців арешту, в порушення вимог ст. 65 КК України не повністю врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, дані про його особу, не витребував та не перевірив дані про судимості ОСОБА_9 по вироках від 12 липня, 09 листопада 2010 року та 02 жовтня 2014 року.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_9 засуджений 02 жовтня 2014 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі за злочин який він вчинив 16 липня 2014 року.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання не застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме не призначив ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів ( ч.4 ст. 70 КК України).

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Фактичні обставини справи, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються свідчать про те, що ОСОБА_9 ніде не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, тяжких, кваліфікованих, корисливих злочинів, повторно вчинив крадіжку, заподіяну потерпілій шкоду не відшкодував, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_9 покарання, колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_9 покараннясудом не встановлені.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на викладене, колегії суддів дійшла до переконливого висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуттям призначеного покарання, в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком з покаранням призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 жовтня 2014 року, ОСОБА_9 слід призначити остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 30 січня 2015 року стосовно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання покарання не відбутого за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 жовтня 2014 року, з покаранням призначеного за даним вироком, ОСОБА_9 призначити остаточне покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислювати з 31 серпня 2014 року.

В решті вказаний вирок суду - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4