АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-кп/791/506/15 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 190 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року червня місяця «11» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючої судді:ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5 .
За участю прокурора: захисника: обвинуваченої: потерпілих: ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Херсоні кримінальне провадження №0000477 за апеляційними скаргами прокурора; обвинуваченої ОСОБА_8 і її захисника ОСОБА_7 , на вирок Суворовського районного суду м.Херсона від «27» березня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

уродженки і мешканки АДРЕСА_1 ,

приватного підприємця, раніше судимої:

10.09.2013 року Суворовським районним судом м.Херсона

за ст.ст. 190ч.1; 190ч.2 КК України на 2 роки 6 місяців

обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України з

іспитовим строком на 2 роки, -

засуджено за першим епізодом за ст. 190 ч.2 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком, визначено 2 роки 10 місяців обмеження волі.

За другим епізодом за ст. 190 ч.2 КК України на 2 роки обмеження волі.

Відповідно ст. 71 КК України, за сукупністю вироків остаточно визначено 3 роки обмеження волі.

Запобіжний захід обрано домашній арешт.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання.

Постановлено стягнути на користь: ОСОБА_10 - 49600 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. моральної шкоди; ОСОБА_9 3300 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за те, що вона 23 жовтня 2009 року, в денний час в приміщенні юридичної консультації Комсомольського району м.Херсона, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_10 , що вона є адвокатом, і не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання в період з 23.10.2009р. по 07.06.2011р., заволоділа коштами потерпілого у сумі 49600 грн.

Також 29.10.2013 року ОСОБА_8 близько 16.00 годин, перебуваючи в кафе «Тет-а-Тет» по вул. 49 Гвардійської дивізії,11-а у м.Херсоні, повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_9 , що вона є адвокатом та не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання в період з 29.10.13р. по 06.11.2013р., заволоділа коштами потерпілої у сумі 33000 грн.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачена ОСОБА_8 і її захисник ОСОБА_7 вказують, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, досудове слідство і судовий розгляд проведені не повно та однобічно, суд не правильно застосував кримінальний закон. Зазначають, що умисел обвинуваченої не виконувати зобов`язання не доведений, ОСОБА_8 зобов`язання свої виконувала, її статус як юриста, був відомий ОСОБА_10 , ОСОБА_9 вона надавала юридичну допомогу.

Захисник вказує, що питання якості наданих ОСОБА_8 юридичних послуг потерпілим повинно вирішуватися у цивільно-правовій площені.

Обвинувачена також зазначає, що, на її думку, наведені у вироку докази не є належними та допустимими, а деяким доказам суд не дав взагалі оцінки.

З урахуванням вказаних обставин апелянти вважають, що в діях обвинуваченої відсутній склад злочину, а саме суб`єктивна сторона. Покликаються на безпідставність задоволення судом цивільних позовів, зокрема, відсутність доказів щодо спричинення ОСОБА_10 моральної шкоди.

Вказують, що суд не врахував період перебування під вартою.

Просять вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати;

- прокурор вважає вирок незаконним у зв`язку з м`якістю призначеного обвинуваченій покарання, так як вона вчинила кримінальні правопорушення під час іспитового строку, на шлях виправлення не стала, шкоду потерпілим не відшкодувала, а тому обране покарання не є достатнім для виправдання ОСОБА_8 .

Просить вирок скасувати і ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за 1 епізодом ст. 190 ч.2 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі, по другому епізоду 2 роки позбавлення волі. Та за ст. 71 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Представник потерпілих адвокат ОСОБА_11 в запереченнях зазначає, що вирок суду є законним, відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а доводи апеляційних скарг є надуманими. Свідчення потерпілих спростовують позицію обвинуваченої.

Просить в задоволенні апеляційних скарг ОСОБА_8 і її захисника відмовити.

Перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, заперечення; заслухавши думку прокурора, який просив задовольнити їх апеляційну скаргу, а проти інших заперечував; потерпілих, які вважали апеляційні скарги обвинуваченої і її захисника необґрунтованими, апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню; міркування ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги сторони захисту слід задовольнити частково з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину щодо ОСОБА_9 , за який її засуджено, відповідає фактичним обставинам провадження і підтверджується перевіреними в судовому засіданні даними та наведеними у вироку доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_9 показала, що під час зустрічі із ОСОБА_8 у жовтні 2013 року, остання запевнила, що є адвокатом. Вони домовилися про оплату її послуг в сумі 1000 доларів США, пізніше ОСОБА_12 повідомила, що для отримання додаткових документів необхідно ще 2000 доларів США. ОСОБА_8 обіцяла скласти письмовий договір, проте, цього не зробила, жодних документів для ведення справи в суді не готувала, ніяких дій для цього не вчиняла, і не зважаючи на обіцянку, не оскаржила прийняте судом рішення, апеляційну скаргу не підготувала.

В матеріалах провадження відсутні будь-які дані про надання ОСОБА_8 ОСОБА_9 юридичної допомоги.

Покази потерпілої підтвердив в суді свідок ОСОБА_13 , пояснивши, що він, будучі адвокатом, представляв інтереси ОСОБА_9 в суді, ОСОБА_8 в цих судових засіданнях була в якості слухача. І запевняла, що являється адвокатом і буде представляти інтереси ОСОБА_14 в апеляційній інстанції.

Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 підтвердили, що ОСОБА_8 представлялася адвокатом, в чому була впевнена ОСОБА_9 .

Наведені докази спростовують твердження апеляційних скарг сторони захисту, що потерпілій було відомо про статус ОСОБА_8 , та те, що у обвинуваченої не було умислу на заволодіння грошима ОСОБА_9 .

Показам свідка ОСОБА_18 суд дав належну оцінку, з якою погоджується і колегія суддів.

Зроблений судом першої інстанції аналіз цих та інших досліджених в судовому засіданні доказів об`єктивно свідчить, що ОСОБА_8 не являючись адвокатом, переконала потерпілу ОСОБА_9 у можливості надання нею їй правової допомоги по цивільній справі, хоча не збиралася надати таку допомогу, що свідчить про прямий умисел обвинуваченої на заволодіння, шляхом обману, коштами потерпілої.

Про такий умисел також свідчить той факт, що ОСОБА_8 не оформила будь-яких документів щодо правовідносин із ОСОБА_9 .

Сама обвинувачена в суді не заперечувала, що домовленість про оскарження судового рішення в апеляційній інстанції не виконала та підтвердила, що отримала від ОСОБА_9 за юридичні послуги 33000 грн.

Доводи ОСОБА_8 і її захисника, що між нею та потерпілою виникли цивільно-правові відносини суперечать встановленим обставинам кримінального провадження.

Дії обвинуваченої за даним епізодом правильно кваліфіковані за ст. 190 ч.2 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_9 обґрунтовано задоволений судом.

А тому апеляційні скарги сторони захисту в цій частині задоволенню не підлягають.

Що стосується епізоду заволодіння коштами ОСОБА_10 , то, на думку колегії, судом не вірно встановлені фактичні обставини справи, з яких вбачається, що ОСОБА_8 переконала потерпілого, що як адвокат, зможе представляти його інтереси в суді, завідомо не збираючись виконувати взяті на себе зобов`язання, і в період з 01.11.2009р. по 07.06.2011р. заволоділа коштами ОСОБА_10 на суму 49600 грн.

Проте такий висновок спростовується дослідженими судом доказами.

Так, відповідно угоди від 23.10.2009 року, ОСОБА_8 мала зобов`язання представляти інтереси ОСОБА_10 про поділ майна подружжя.

Згідно довіреності від 29.10.2009 року ОСОБА_10 уповноважив ОСОБА_8 вести від його імені справи та бути представником.

На підставі даної довіреності вона, відповідно повідомлення Голопристанського районного суду Херсонської області, по справі брала участь в шести судових засіданнях в якості представника відповідача.

Та на прийняте рішення суду від 22.11.2011 року підготувала апеляційну скаргу і брала участь у розгляді її в апеляційній інстанції, де згідно ухвали апеляційного суду /т.1, а.п. 245-247/, за її клопотанням, була призначена будівельна експертиза.

Відповідно угоди ОСОБА_10 07.06.2011 року заключив її із ОСОБА_8 для вирішення питання щодо розірвання шлюбу, визнання права особистої власності та втрати права на проживання /т.1, а.п. 121, 122/ і сплатив за ці послуги 40000 грн.

Що свідчить про те, що ОСОБА_10 не мав претензій до ОСОБА_8 на той час. Після укладення цієї угоди обвинувачена склала і подала до суду декілька цивільних позовів та клопотань, які підписав ОСОБА_10 , а тому довод останнього, що він не знає, для чого ОСОБА_12 їх готувала, не можна визнати обґрунтованим /т.1, а.п. 248-251/.

Наведені докази спростовують висновок суду, що ОСОБА_8 не збиралась виконувати взяті на себе зобов`язання.

Проте, суд дослідивши ці докази, дав їм невірну оцінку.

Стаття 190 КК України передбачає заволодіння чужим майном шляхом обману. Умовою цього злочину є прямий умисел особи на вчинення таких дій.

Разом з тим, встановлені обставини і вказані докази спростовують наявність прямого умислу у ОСОБА_8 на вчинення цього злочину.

Як правильно вказали в апеляційних скаргах обвинувачена і її захисник, такі відносини мали цивільно-правовий характер, а якість виконання ОСОБА_12 взятих зобов`язань, на які в обґрунтування свого висновку посилається суд, має вирішуватися у цивільному порядку.

Таким чином, в діях обвинуваченої відсутня суб`єктивна та об`єктивна сторона інкримінованого злочину.

В зв`язку з чим вирок в цій частині підлягає скасуванню, а провадження по даному епізоду закриттю у зв`язку із відсутністю в діянні складу злочину за ст. 284 ч.1 п.2 КПК України.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів вважає її безпідставною, оскільки він не навів переконливих доводів щодо обрання ОСОБА_8 найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ст. 190 ч.2 КК України.

На думку колегії, суд при призначенні покарання обвинуваченій за ст. 190 ч.2 КК України у виді обмеження волі на 2 роки та за сукупністю вироків на 3 роки обмеження волі, дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив вид і міру покарання, які є достатніми для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи зменшення об`єму обвинувачення, тяжкість вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, колегія суддів вважає, що відбування покарання без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду і залучення до праці досягне своєї мети.

Слушним є твердження про необхідність зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_8 період перебування під вартою з 28.07. по 13.10.2014 року /т.2, а.п. 61/.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407; 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 27 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Скасувати цей вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ст. 190 ч.2 КК України по першому епізоду відносно ОСОБА_10 і призначення покарання за ст. 70 ч.4 КК України та задоволення цивільного позову ОСОБА_10 .

Провадження в цій частині закрити на підставі ст. 284 ч.1 п.2 КПК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ст. 190 ч.2 КК України (по 2 епізоду щодо ОСОБА_9 ) до покарання, призначеного судом до 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м.Херсона від 10.09.2013р. і остаточно за сукупністю вироків призначити 3 роки обмеження волі.

В строк відбування покарання зарахувати період перебування під вартою з 28.07.2014 року по 13.10.2014 року, враховуючи положення ст. 72 ч.1 п. «б» КК України, яким одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі /т.2, а.п. 61/.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками процесу протягом трьох місяців з дня проголошення, з моменту отримання копії ухвали, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги.

Судді: (три підписи)

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2 .