АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11- кп/778/555/15 ОСОБА_1
Категорія ст. ст. 185 ч.2, 187 ч.3 Доповідач в апел. інстанції
КК України ОСОБА_2
УХВАЛА
21 квітня 2015 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні шляхом проведення в порядку ст. 336 КПК України відео конференції між Апеляційним судом Запорізької області та СІЗО-№ 11 ДДУПВП в Запорізькій області апеляційні скарги процесуального прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ), захисника ОСОБА_10 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ) та потерпілого ОСОБА_12 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 грудня 2014 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська, Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 . раніше судимого:
- 22 травня 2001 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 140 ч.2, 17 ч.2, 140 ч.2 КК України (1960 року) на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 30 жовтня 2001 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 141 ч., 43 КК України (1960 року) на 2 роки 1 день позбавлення волі;
- 02 червня 2005 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 185 ч.3, 71 КК України (2001 року) на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
- 26 вересня 2005 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 121 ч.1, 70 ч.4 КК України (2001 року) на 5 років 1 місяць позбавлення волі;
- 12 квітня 2012 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 289 ч.2 КК України (2001 року) на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України іспитовий строк 2 роки;
засуджено за ст. 187 ч.3 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеної вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 квітня 2012 року, остаточно призначено 7 років 1 місяць позбавлення волі.
Запобіжний захід тримання під вартою.
Постановлено початок строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 09 червня 2013 року.
Цим же вироком ОСОБА_7 виправдано за ст. 185 ч.2 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бердянська, Запорізької області, громадянина України, який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого;
Засуджено за ст. 187 ч.3 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід тримання під вартою.
Постановлено початок строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з 30 жовтня 2014 року, зарахувати в строк відбуття покарання тримання під вартою з 22 листопада 2013 року по 21 липня 2014 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 солідарно витрати на проведення експертиз в рахунок державного бюджету в сумі 978 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
Як вказано у вироку суду, 25 травня 2013 року, близько 09-40 год., ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, та невстановленою в ході досудового розслідування особою, знаходячись на стадіоні Олімп, розташованого по вул. Піонерська в м. Бердянські, Запорізької області, розпивали спиртні напої. В процесі цього ОСОБА_7 запропонував скоїти розбійний напад з метою заволодіння чужим майном на мешканця м. Бердянська ОСОБА_12 , на що ОСОБА_8 надав свою згоду і тим самим вступив з ОСОБА_7 у злочинну змову на скоєння злочину.
В цей же день, близько 10-00 год., ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел та взявши з собою дерев`яну палку для нанесення нею ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, разом з особою, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, та невстановленою в ході досудового розслідування особою, умислом яких не охоплювалось скоєння розбійного нападу, прийшли за місцем мешкання ОСОБА_12 , а саме: до квартири АДРЕСА_3 . Після того, як ОСОБА_12 відчинив двері своєї квартири, ОСОБА_8 , застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, умисно наніс ОСОБА_12 один удар дерев`яною палкою в голову. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , застосовуючи фізичну силу та долаючи опір ОСОБА_12 , через вхідні двері проникли до квартири в який проживає ОСОБА_12 .
Знаходячись в квартирі, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, стали застосовувати до ОСОБА_12 насильство, небезпечне для життя та здоров`я, в процесі якого ОСОБА_8 і ОСОБА_7 заподіяли ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження. З метою виявлення та подальшого заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 стали висказувати ОСОБА_12 погрози спричинення йому тілесних ушкоджень, які є погрозами застосування насильства, небезпечного для життя.
В процесі розбійного нападу ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обшукали квартиру потерпілого, після чого діючи узгоджено між собою, заволоділи належним потерпілому телевізором LG вартістю 700 грн., чим завдали ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі процесуальний прокурор вказує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, вважає вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 незаконним. Просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. ст. 185 ч.2, 187 ч. 3 КК України та призначити йому покарання за ст. 187 ч. 3 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, остаточно на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирок стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує на неповноту судового розгляду, вину в скоєнні злочину, передбаченому ст. 187 ч.3 КК України не визнає, зазначає, що умислу на скоєння розбійного нападу не мав. Просить вирок суду скасувати, а матеріали провадження направити на новий судовий розгляд.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ) вказує, що дії обвинувачених невірно кваліфіковано за ст. 187 ч.3 КК України, оскільки вони не мали наміру на скоєння розбійного нападу з проникненням у житло. Також вважає, що суд при призначенні покарання не врахував позицію потерпілого, який просив призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з позбавленням волі, повне відшкодування потерпілому шкоди, завданої злочином, та призначив занадто суворе покарання. Просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким дії ОСОБА_8 перекваліфікувати на ст. 162 ч.2 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не пов`язане з позбавленням волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ) не погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 187 ч. 3 КК України, вважає, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст. 162 ч. 2 КК України. Вказує, що обвинуваченому ОСОБА_13 призначено занадто суворе покарання, оскільки тяжких наслідків від злочину не настало, спричинену шкоду потерпілому відшкодовано в повному обсязі. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ст. 162 ч.2 КК України, пом`якшити покарання. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 в частині протиправного заволодіння майном ОСОБА_12 закрити на підставі ст.ст. 284 ч.1 п.2, 417 КПК України.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_12 вважає призначене обвинуваченим покарання занадто суворим, не погоджується з кваліфікацією дій обвинувачених, оскільки на його думку обвинувачені проникли до його квартири з метою проведення обшуку для виявлення притону вживання наркотиків, умислу на скоєння розбійного нападу в них не було. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії обвинувачених за ст. 162 ч.2 КК України та пом`якшити покарання.
Заслухавши доповідача; думку прокурора про скасування вироку и призначення нового судового розгляду та непідтримання клопотання процесуального прокурора про дослідження доказів; пояснення та останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та пояснення їх захисників ОСОБА_14 і ОСОБА_9 на підтримання апеляційних скарг обвинувачених, захисників і потерпілого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.
Згідно вимогам ст. 71 ч. 3 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків(від 12 квітня 2012 року і від 17 грудня 2014 року) без додаткового покарання у виді конфіскації майна, тоді як вироком від 17 грудня 2014 року обвинуваченому було призначене додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Таке порушення вимог кримінального закону є безумовною підставою для скасування вироку.
Крім того, у судовому засіданні в якості свідка був допитаний ОСОБА_15 . Суд, постановляючи вирок, не вказавши мотиви, не взяв до уваги його покази та не надав їм оцінки у сукупності з іншими доводами, як не взяв до уваги постанову заступника прокурора Запорізької області про продовження строку досудового розслідування від 03 вересня 2013 року, в якій було вказано на необхідність повідомити ОСОБА_15 про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України, та допитати його в якості підозрюваного. Процесуальне рішення щодо ОСОБА_15 , причетного до події від 25 травня 2013 року, в матеріалах кримінального провадження відсутнє, що позбавляє суд можливості вирішити питання про дотримання вимог ст. 217 КПК України.
Крім того, нормами ст. 291 КПК України закріплені вимоги до форми та змісту обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, недотримання яких відповідно до вимог ст. 314 ч.3 п.3 КПК України дає суду підстави для прийняття рішення у підготовчому судовому засіданні про повернення обвинувального акту прокурору.
Як вбачається зі змісту обвинувальних актів, вони не відповідають вимогам, зазначеним в ст. 291 КПК України, а саме: в порушення вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальні акти стосовно ОСОБА_7 ( т.1,3 а.п. 1-5, 219-223) і ОСОБА_8 (т. 4 а.п. 1-2) не містить формулювання обвинувачення, а тому без усунення цих недоліків кримінальне провадження не може бути призначено до судового розгляду.
Також слід зазначити, що відповідно до вимог ст. 314 ч. КПК України підготовче судове засідання відбувається за участі прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими КПК України. Всупереч цим вимогам судове провадження здійснено за відсутності потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , належним чином не повідомлених про дату, час та місце судового засідання.
При таких обставинах вирок суду відповідно до вимог ст.ст. 370,412,415,416 КПК України підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який здійснюється згідно з вимогами розділу IV КПК України, оскільки судом першої інстанції та органами досудового розслідування допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції і перешкоджають суду другої інстанції (з урахуванням вимог апеляційних скарг та положень ст. 404 КПК України) ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий судовий розгляд, не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Клопотань від учасників судового провадження щодо запобіжного заходу, обраного обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , не надходило.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги процесуального прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ), захисника ОСОБА_10 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ) та потерпілого ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 грудня 2014 року стосовно обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишити у вигляді тримання під вартою.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді: