Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/600/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.08.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000035 за апеляцією заступника прокурора Кіровоградської області на вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 17.04.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинськ, Нижегородської області, Російської Федерації, росіянина, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, працює приватним підприємцем, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає АДРЕСА_2 , не судимого,

засуджено за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.301 КК України до покарання у виді 5 років обмеження волі з конфіскацією порнографічної кіно та відеопродукції, за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 77 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації всього особистого майна. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації всього особистого майна та з конфіскацією порнографічної кіно та відеопродукції. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 2853 грн. 36 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він восени 2014 року, (більш точної дати та часу в ході досудового слідства не встановлено) у ОСОБА_7 , який діючи з корисливих намірів з метою одержання доходу від збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, виник злочинний намір на незаконне виготовлення, придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту.

Так, восени 2014 року ОСОБА_7 шляхом збирання дикоростучих рослин коноплі самосію та їх частин, на присадибній земельній ділянці домоволодіння в якому проживає без реєстрації, по АДРЕСА_2 , достовірно знаючи про їх наркотичний вміст шляхом відокремлення верхівок та листя від стовбурів рослин висушив, після чого змільчив її шляхом переминання рукою - незаконно виготовивши наркотичний засіб придатний для вживання розфасувавши його по окремим пакункам переніс до торгівельного ларька « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого на території ПП «Ринок м. Гайворон» де він здійснює свою підприємницьку діяльність, з метою подальшого незаконного збуту. Так, із січня 2015 року за місцем свого проживання та за місцем здійснення підприємницької діяльності здійснював систематичну злочинну діяльність у виді оплатної реалізації особливо небезпечних наркотичних засобів особам, які перебували в його оточенні. Так, проведеною оперативною закупівлею наркотичних засобів у ОСОБА_9 за участю конфідента (громадянин зі зміненими анкетними даними) на ім`я ОСОБА_10 , який перебуває в оточенні ОСОБА_7 , чим не викликав жодних підозр в останнього під час пропозиції про придбання за кошти наркотичної речовини.

16.01.2015 року в період з 14 год. 00 хв. до 14 год. 06 хв. конфідент в присутності двох понятих видав працівнику міліції в службовому кабінеті в приміщенні Гайворонського РВ УМВС України в області паперовий згорток червоного кольору, в якому знаходилась мілкоподріблена речовина рослинного походження, яку, як він пояснив, цього ж дня в період з 14 год. 00 хв. до 14 год. 06 хв. в торгівельному ларьку «Приколи», який розташований на території ПП «Ринок м. Гайворон», що по вул. Кірова, 27, під час проведення оперативної закупки придбав у ОСОБА_7 , а останній незаконно збув за кошти в сумі 100 грн.

Також, 23.01.2015 року в період з 13 год. 18 хв. до 13 год. 30 хв. конфідент (громадянин зі зміненими анкетними даними) на ім`я ОСОБА_11 з присутності двох понятих видав працівникам міліції в службовому кабінеті в приміщенні Гайворонського РВ УМВС України в області два паперові згортки, з яких знаходилась мілкоподріблена речовина рослинного походження, яку, як він пояснив, цього ж дня в період з 13 год. 18 хв. до 13 год. 30 хв. в торгівельному ларьку «Приколи», який розташований на території ПП «Ринок м. Гайворон», що по вул. Кірова, 27, в м. Гайворон, під час проведення оперативної закупки придбав у ОСОБА_7 , а останній незаконно збув за кошти в сумі 200 грн.

Крім того, 23.01.2015 року в період з 16 год. 18 хв. до 20 год. 59 хв., на підставі ухвали слідчого судді Гайворонського районного суду від 23.01.2015 року працівниками Гайворонського РВ УМВС України в області в присутності двох понятих та ОСОБА_7 , проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 та за місцем здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_7 в торгівельному ларьку «Приколи», розташованому на території ПП «Ринок м. Гайворон», по вул. Кірова, 27.

Під час проведення обшуку зі столу в господарській будівлі домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками міліції в присутності понятих виявлено чотири згортки, в яких знаходилась речовина рослинного походження, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 94 від 25.01.2015 року є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), масою в перерахунку на висушену речовину 1,826г., 1,721г., 1,034г., 1,027г., загальною масою канабісу в перерахунку на висушену речовину 5,608г., які мають спільну родову належність. Речовини вилучені у ОСОБА_11 та речовини в чотирьох згортках вилучені 23.01.2015 року за місцем проживання ОСОБА_7 згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 95 від 25.01.2015 року мають схожі органолептичні ознаки та якісний склад основних органічних компонентів та мають спільну родову належність.

Також, 10.01.2015 року в м. Гайвороні, Кіровоградської області, обвинувачений за допомогою мережі «Інтернет» через невстановлений органом досудового розслідування сайт, замовив на свою адресу близько 80 ДВД дисків з відеоматеріалами, які містять інформацію з ознаками порнографії, які зберігав за місцем свого проживання, що розташоване в АДРЕСА_2 та за місцем здійснення підприємницької діяльності в торгівельному ларьку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований на території ПП «Ринок м. Гайворон», по вул. Кірова, 27, з метою збуту.

23.01.2015 року о 11 год. в м. Гайвороні Кіровоградської області, ОСОБА_7 перебуваючи за місцем здійснення підприємницької діяльності в торгівельному ларьку «Приколи», що розташований на території ПП «Ринок м. Гайворон», по вул. Кірова, 27, незаконно збув один ДВД диск з надписом на ньому (6в1)»446», з відеоматеріалами, які містять інформацію з ознаками порнографії ОСОБА_12

23.01.2015 року о 12 год. в м. Гайворон на привокзальній площі, під час огляду речей, які знаходились при ОСОБА_13 , на який він надав свій добровільний дозвіл, працівниками міліції був виявлений та вилучений ДВД диск з надписом на ньому (6в1)»446», на якому згідно висновку судової мистецтвознавчої експертизи №34 від 28.01.2015 року міститься продукція порнографічного характеру.

23.01.2015 року в період з 16 год. 18 хв. до 20 год. 59 хв. на підставі ухвали слідчого судді Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 23.01.2015 року працівниками Гайворонського РВ УМВС України в області в присутності двох понятих та ОСОБА_7 проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , що по АДРЕСА_2 , та за місцем здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_7 в торгівельному ларьку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому на території ПП «Ринок м. Гайворон», по АДРЕСА_3 .

Під час проведення обшуку, в приміщенні господарської будівлі, за місцем проживання ОСОБА_7 , що в АДРЕСА_2 на підлозі в картонній коробці були виявлені та вилучені 46 (сорок шість) ДВД-дисків з відеоматеріалами, які містять інформацію з ознаками порнографії, два з яких було відібрано та направлено для проведення дослідження, на яких згідно висновку судової мистецтвознавчої експертизи № 34 від 28.01.2015 року міститься продукція порнографічного характеру, які він зберігав з метою збуту.

Також під час цих же подій на підлозі в торгівельному ларьку «Приколи», за місцем здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_7 , що розташований на території ПП «Ринок м. Гайворон», що по АДРЕСА_3 , працівниками міліції в присутності понятих виявлено та вилучено 30 (тридцять) ДВД-дисків з відеоматеріалами, які містять інформацію з ознаками порнографії, два з яких було відібрано та направлено для проведення дослідження, на яких згідно висновку судової мистецтвознавчої експертизи №34 від 28.01.2015 року міститься продукція порнографічного характеру, які він зберігав з метою збуту.

Крім того, в кінці серпня 2014 року (більш точної дати та часу в ході досудового слідства не встановлено) в м. Гайворон, Кіровоградської області, ОСОБА_7 , знаходячись на території подвір`я домоволодіння за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_2 , під час прибирання знайшов 12 патронів, які з метою надійного схову переніс до торгівельного ларька « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де здійснює підприємницьку діяльність, який розташований на території ПП «Ринок м. Гайворон», що по АДРЕСА_3 , де заховав та зберігав без передбаченого законом дозволу.

23.01.2015 року в період з 16 год. 18 хв. до 20 год. 59 хв. на підставі ухвали слідчого судді Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 23.01.2015 року працівниками Гайворонського РВ УМВС України в області в присутності двох понятих та ОСОБА_7 проведено обшук за місцем здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_7 , який розташований на території ПП «Ринок м. Гайворон», що по АДРЕСА_3 .

Під час проведення обшуку з полиці в торгівельному ларьку «Приколи», за місцем здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_7 , що розташований на території ПП «Ринок м. Гайворон», що по АДРЕСА_3 , працівниками міліції в присутності понятих виявлено та вилучено 12 патронів, які згідно висновку судово-балістичної експертизи №25 від 26.01.2015 являються бойовими припасами, які є спортивно-мисливськими патронами, калібру 5,6мм., кільцевого запалювання, виготовлені промисловим способом, які використовуються для стрільби зі спортивної і мисливської нарізної вогнепальної зброї, дев`ять з яких придатні для стрільби і вистріляний снаряд три цьому володіє достатньою вражаючою здатністю, які він зберігав без передбаченого законом дозволу.

В апеляції прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.301 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією порнографічної кіно та відеопродукції, за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної кіно та відеопродукції та конфіскацією всього належного йому майна. Мотивуючи тим, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України без конфіскації майна, не врахував що ОСОБА_7 вчинив три умисних злочини середньої тяжкості та тяжких, а саме проти громадської безпеки, громадського порядку, моральності, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу. Крім того, суд першої інстанції без достатніх підстав призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України не врахувавши, що особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію і просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 який просив вирок районного суду скасувати та виправдати його, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Однак вказані вимоги кримінального процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження судом порушені.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні незаконного виготовлення, придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, вчинене повторно, зберігання з метою збуту та збут відеопродукції порнографічного характеру, зберігання та придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.301, ч.1 ст.263 КК України.

Під час судового розгляду суд першої інстанції, у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням його характеризуючих даних, оскільки обвинувачений вину свою визнав повністю, погодився з кваліфікацією вчинених дій.

Разом з тим, з аудиозапису судового засідання вбачається, що ОСОБА_7 хоча і визнав свою вину у вчиненому, в своїх вільних поясненнях заперечував обставини справи та кількість інкримінованих йому ДВД дисків з відеоматеріалами.

Під час апеляційного розгляду даного кримінального правопорушення ОСОБА_7 свою вину в інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнав повністю, при цьому зазначив, що не погоджується з вагою вилученого наркотичного засобу та кількістю дисків вилученої відеопродукції.

Суд першої інстанції не звернув на це уваги та не досліджуючи докази на підтвердження події кримінального правопорушення та його кваліфікації в повному обсязі, дійшов висновку про те, що органом досудового слідства дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за згаданими вище статтями.

Крім того, в порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України, прийнявши рішення про дослідження доказів у кримінальному провадженні відповідно до вимог зазначеної вище статті суд першої інстанції, у обвинуваченого належним чином не з`ясував, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин кримінального провадження, чи добровільна позиція обвинуваченого щодо визнання винуватості, та не роз`яснив що у такому випадку сторони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що вбачається з журналу та технічного запису судового засідання від 17.04.2015 року.

За таких обставин дослідження доказів в порядку ч.3 ст.349 КПК України є істотним порушенням права обвинуваченого на захист, оскільки позбавило його можливості реалізувати свої процесуальні права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції ухвалено районним судом з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області задовольнити частково.

Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 17 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2