Справа № 11-85 Головуючий у І інстанції Мельник
Категорія 21 Доповідач у 2 інстанції Ігнатюк
УХВАЛА

Іменем України

26 січня 2011 року м. Київ.

Колегія суддів судової палати

з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого Ігнатюка О.В.

суддів Бех М.О., Гайдай Р.М.

з участю: прокурора Нечепоренко С.П.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3, його захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_4 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 жовтня 2010 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 жовтня 2010 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, який мешкає в м. Вишневому Києво АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Києво Святошинського районного суду від 28.04.2007 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3-х років 3-х місяців позбавлення волі; 02.10.2008 року на підставі постанови Піщанського районного суду Вінницької області від 24.09.2008 року звільненого від відбування покарання умовно достроково на 5 місяців і 15 днів

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на пять років і шість місяців;

на підставі ст. 71 КК України до покарання частково приєднане не відбуте покарання за попереднім вироком і остаточне покарання ОСОБА_3 визначене у виді позбавлення волі строком на пять років і десять місяців.

ПРАДІУСА ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_6, не одруженого, не працюючого, який мешкає в АДРЕСА_2, який в силу ст. 89 КК України визнається таким, що не має судимості

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до пяти років позбавлення волі.

Відповідно до вироку злочин був вчинений за наступних обставин.

17 січня 2009 року о 16 год. ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою між собою, знаходячись в приміщенні магазину «Класний»по вул. Київський шлях, 2 а в м. Бориспіль Київської області, маючи умисел на викрадення чужого майна, в той час коли ОСОБА_4 відволікав увагу продавця магазину, ОСОБА_3, підійшовши до столу та перехилившись через нього викрав із шухляди столу чуже майно, а саме: гроші в сумі 1020 грн., що належали потерпілим ОСОБА_6 та ОСОБА_7М, але його дії були помічені працівником магазину, тому ОСОБА_3 частину коштів залишив в столі, а частину у розмірі 1020 грн. залишив при собі. В той час, коли працівники магазину тримали ОСОБА_3, намагаючись затримати та вимагали повернення коштів, ОСОБА_4 висмикнув ОСОБА_3 та зник з ним з місця злочину. Викраденим майном засуджені розпорядились на власний розсуд.

В апеляції захисника ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_1 вказано на незаконність вироку та необхідності його скасування. В обґрунтування апеляції захисник послався на неповноту проведеного досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону. Так, на думку захисника судом не було дано належної оцінки зібраним у справі доказам, при наявності суперечливих доказів, суд без належного на те правового обґрунтування надав перевагу одним доказам і відхилив інші. Судом не було із належною повнотою перевірено заяву його підзахисного про застосування щодо нього незаконних методів проведення слідства. Як в процесі досудового, так і в процесі судового слідства не було із належною повнотою встановлено факт завдання шкоди, її розмір та конкретних осіб, яким така шкода була завдана. Неповнота слідства та невідповідність висновків суду, фактичним обставинам справи призвели до неправильного застосування кримінального закону. На думку захисника, дії його підзахисного за певних обставин повинні кваліфікуватись як замах на таємне викрадення чужого майна, вину у вчиненні інкримінованого злочину вважав не доведеною. Просив вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

В апеляції захисника ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_2 та доповненнях до неї вказано на незаконність вироку та необхідність його скасування. В обґрунтування апеляції захисник послався на те, що судом не було дано належної оцінки зібраним у справі доказам, при наявності суперечливих доказів, суд без належного на те правового обґрунтування надав перевагу одним доказам і відхилив інші. Судом не було із належною повнотою перевірено заяву його підзахисного про застосування щодо нього незаконних методів проведення слідства. Як в процесі досудового, так і в процесі судового слідства не було із належною повнотою встановлено факт завдання шкоди, її розмір та конкретних осіб, яким така шкода була завдана. Вважав, що дії його підзахисного необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у звязку із чим просив вирок змінити, перекваліфікувати дії його підзахисного на указану статтю та призначити за нею покарання, врахувавши при цьому вимоги ст. 66 КК України.

В апеляції засудженого ОСОБА_3 та доповненнях до неї вказано на незаконність вироку. В обґрунтування апеляції засуджений послався на те, що на досудовому слідстві було порушено його право на захист. Під час судового розгляду він дізнався, що нібито відмовився від послуг захисника. Судом не були досліджені усі докази у справі, а тим, які досліджені не було дано належної оцінки, що призвело до хибних висновків суду. Не було враховано те, що в процесі досудового слідства на нього вчинявся тиск. Кваліфікацію його дій вважав не правильною. Послався також на те, що вирок був проголошений у його відсутність. Просив вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

В апеляції засудженого ОСОБА_4 та доповненнях до неї указано на незаконність вироку. В обґрунтування апеляції засуджений послався на те, що досудове слідство проводилось однобічно та неповно, з його права на захист. Під час досудового слідства до нього були застосовані методи фізичного впливу. Вважав, що висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Свою вину у вчиненні злочину вважав не доведено. Просив вирок скасувати, а провадження у справі щодо нього закрити.

В апеляції прокурора вказано на незаконність вироку в частині призначеного покарання, необхідність його скасування у цій частині із постановленням нового вироку. В обґрунтування апеляції прокурор послався на те, що призначене засудженим покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок мякості. Просив вирок в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком від 28.04.2007 р. та призначити остаточне покарання у виді 6 років 2 місяця, ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В доповненнях до апеляції прокурора указано на незаконність вироку та необхідність його скасування у звязку із неповнотою проведено досудового слідства. В обґрунтування цих доповнень прокурор послався на те, що не було встановлено власника викрадених грошей, один із власників магазину, де відбулося викрадення, у суді не був допитаний. Судом не було вжито дій, направлених на перевірку заяви засудженого ОСОБА_3 про застосування до нього незаконних методів проведення слідства. Просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій захисників та засуджених, апеляцію прокурора підтримав в частині поданих до неї доповнень, вважав, що дійсно у ході судового слідства була допущена його неповнота, підтвердив її доводи, просив частково задовольнити усі апеляції, вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд;

захисника ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію та частково підтримав інші апеляції, підтвердив доводи своєї апеляції, просив вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд;

захисник ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію, підтвердив доводи цієї апеляції, частково підтримав інші апеляції, просив задовольнити його апеляцію;

засуджений ОСОБА_3, який підтримав свою апеляцію та апеляції своїх захисників та засудженого ОСОБА_4, частково підтримав апеляцію прокурора, підтримав пояснення своїх захисників, просив справу скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд;

засуджений ОСОБА_4, який підтримав свою апеляцію та частково підтримав інші апеляції, вважав не доведеною свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, просив вирок щодо нього скасувати, а провадження у справі закрити;

вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що усі подані апеляції підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до вимог п. п. 1, 2, 3 і 4 ч.1 ст. 367 КПК України неповнота та однобічність досудового і судового слідства, невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону є підставами для скасування вироку при розгляді справи у апеляційному порядку.

Як вбачається із матеріалів справи, при розгляді цієї справи залишилися не зясованими обставини, які мають значення для правильного її вирішення. Так, в порушення вимог п.4 ст. 64 КПК України характер та розмір завданої шкоди був встановлений із неналежною повнотою, неузгодженість між відповідними документами щодо розміру заданої шкоди в процесі судового слідств усунута не була.

Питання про те, кому саме була завдана шкода ні у ході досудового, ні у ході судового слідства із належною повнотою зясоване не було, другий власник магазину «Класний» в ході судового слідства допитаний не був, питання про завдання шкоди саме йому та про розмір цієї шкоди зясовані не були.

Не дивлячись на наявність заяви засудженого ОСОБА_3 про застосування щодо нього недозволених методів слідства, що за своїм змістом є заявою про злочин результати перевірки якої можуть вплинути на висновки суду, передбачених законом заходів, направлених на перевірку цієї заяви, наслідком якої повинно стати винесення відповідного процесуального документа судом вжито не було.

Наведене у своїй сукупності указує на наявність істотної неповноти як досудового, так і судового слідства.

Відповідно до матеріалів справи показання засуджених та свідка ОСОБА_8, дані на досудовому слідстві та у ході судовому засіданні, різняться між собою. Прийнявши показання цих осіб, які були дані на досудовому слідстві, суд у вироку не навів переконливих мотивів чому він взяв до уваги одні показання і відхилив інші. Судом не дано будь-якої оцінки показанням свідка ОСОБА_9, хоча оцінка цих показань могла вплинути на висновку суду щодо доведеності вини засуджених у вчиненні злочину та кваліфікації їх дій. Кваліфікувавши дії обох засуджених як відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, суд у вироку не навів належних та допустимих доказів, які б достовірно підтверджували указані висновки. Поза увагою суду залишилось те, що показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_8 щодо цих обставин є фактично припущеннями цих осіб щодо даних обставин. Окрім того, визнаючи доведеними указані обставини та даючи оцінку діям обох засуджених як в процесі події, так і після неї суд також вдався до припущень, що не може бути покладено в основу вироку. Наведене у свої сукупності вказує на невідповідність висновків суду, фактичним обставинам справи. Зазначена невідповідність, на думку колегії суддів, могла вплинути на вирішення питання про застосування кримінального закону.

Викладаючи формулювання, яке суд визнав доведеним, суд допустив неконкретність у викладенні цього обвинувачення, оскільки із нього не можливо зробити однозначний висновок про те, яка конкретно грошова сума була викрадена із каси магазину «Класний». Неконкретність викладення обвинувачення, визнаного судом доведеним є порушенням вимог ст. 334 КПК України.

За наявності зазначеної вище істотної неповноти проведеного досудового слідства, невідповідності висновків суду, фактичним обставинам справи, яка могла вплинути на застосування кримінального закону та порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке колегія суддів вважає істотним, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню. Підстав для повернення справи на додаткове розслідування колегія суддів не вбачає, оскільки зазначені вище порушення закону можуть бути усунуті у ході судового слідства у звязку із чим ця справа підлягає поверненню на новий судовий розгляд. В процесі нового судового розгляду справи необхідно врахувати наведене, дослідити зібрані у справі докази, вжити заходів для перевірки заяв засуджених про застосування щодо них недозволених методів проведення слідства, перевірити доводи апеляцій щодо неправильності кваліфікацій дій засуджених, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2В, засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати.

Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України направити на новий судовий розгляд до Бориспільського міськрайонного суду, іншим суддею.

Запобіжні заходи щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залишити без змін взяття під варту.

СУДДІ

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13