У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Франтовської Т.І.,
суддів:Суржка А.В., Тельнікової І.Г.,
при секретарі за участю прокурора Шапулі В.В., Бобровницького А.Е.,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000010, за обвинуваченням

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 423 КК України,

в с т а н о в и л а:

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених засудженим кримінальних правопорушень та його особі внаслідок м'якості та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Вказує, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог процесуального закону, змінюючи вирок суду в частині застосування кримінального закону, не провівши судове слідство та сформулювавши обвинувачення визнане судом доведеним, не мотивував своє рішення щодо не призначення засудженому додаткових видів покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та позбавлення військового звання. Крім того прокурор вважає, що ОСОБА_6 на час вчинення кримінальних правопорушень був особою, яка займає відповідальне становище, а апеляційний суду зазначив у своєму рішенні про протилежне. Зокрема, зазначає, що апеляційний суд належним чином не мотивував своє рішення, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 лютого 2013 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 423 КК України та призначено покарання:

· за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки;

· за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки;

· за ч. 1 ст. 423 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки.

Засудженого ОСОБА_6 позбавлено військового звання «підполковник».

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 22 травня 2014 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6. змінено. Дії ОСОБА_6. перекваліфіковано з ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 7 квітня 2011 року) на ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 221 VII (221-18) від 18 квітня 2013 року) та призначено покарання за санкцією ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI (3207-17) від 7 квітня 2011 року) у виді штрафу 12750 грн.

За ч. 1 ст. 366 КК України пом'якшено покарання до штрафу в розмірі 4250 грн.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді штрафу 12750 грн.

Виключено з вироку вказівку суду про позбавлення ОСОБА_6 військового звання «підполковник».

Вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 423 КК України скасовано, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В решті вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_9, бажаючи працевлаштуватися на роботу у ВП «Южно-Українська АЕС», де потрібні необхідні узгодження з військкоматом звернувся за допомогою до ОСОБА_10

ОСОБА_6, за сприяння у вирішенні питання про працевлаштування повідомив ОСОБА_10 про необхідність передачі йому певної суми грошових коштів.

19 лютого 2013 року після 17 години ОСОБА_6 у своєму службовому кабінеті в м. Южноукраїнськ Миколаївської області вніс відомості в заяву ОСОБА_9 про прийняття на роботу у ВП «Южно-Українська АЕС», поставивши кутовий штамп з позначкою про прийняття ОСОБА_9 на військовий облік в Южноукраїнсько-Арбузинському ОМВК з 2 лютого 2005 року. Відразу ОСОБА_6 з корисних мотивів, дав вказівку підлеглим підготувати дублікат посвідчення про прописку до призовної дільниці на ім'я ОСОБА_9 В посвідченні підлеглі засудженого вклеїли фотокартку і заповнили анкетні дані. В подальшому ОСОБА_6, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, безпідставно вніс завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_9 не підлягає призову на строкову військову службу. Внесені дані ОСОБА_6 завірив своїм підписом та гербовою печаткою військового комісаріату. Складені документи ОСОБА_6 передав ОСОБА_10, за що отримав хабар від останнього в розмірі 500 доларів США (за курсом НБУ становить 3996,50 грн.), що у більш ніж п'ять разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто у значному розмірі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Бобровницького А.Е., який підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що така підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду крім іншого має бути зазначено суть апеляції, мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положень закону яким він керувався, та докладні мотиви прийнятого рішення. Ухвала суду апеляційної інстанції поряд з іншим повинна містити зміст вироку суду першої інстанції, короткий виклад вимог апеляційної скарги, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положень закону, якими він керувався, прийняте рішення по суті вимог апеляційної скарги, які статті порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Проте, як убачається з матеріалів справи, апеляційним судом при розгляді даного кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та винесенні ухвали не було дотримано вимог вказаної норми кримінального процесуального закону.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд належним чином не мотивуючи своє рішення, перекваліфікував дії засудженого ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 7 квітня 2011 року) на ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) у зв'язку з відсутністю такої кваліфікуючої ознаки, як «службова особа, яка займає відповідальне становище», виключив із вироку додаткове покарання у виді конфіскації майна та виключив з вироку додаткове покарання у виді позбавлення ОСОБА_6 військового звання «підполковник».

Твердження апеляційного суду що ОСОБА_6 на час вчинення злочину не був особою, яка займає відповідальне становище, не відповідає дійсності та спростовується положеннями ст. 3 Закону України «Про Збройні Сили України», відповідно до яких Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України. Збройні Сили України у своїй структурі мають Генеральний штаб Збройних Сил України, як основний орган військового управління; види Збройних Сил України - Сухопутні війська, Повітряні Сили, Військово-Морські Сили; об'єднання, з'єднання, військові частини, військові навчальні заклади, установи та організації, що не належать до видів Збройних Сил України.

Окрім того, відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІV, Збройні Сили У країни - це військова державна структура, призначена для оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканості.

Статтею 12 Закону України «Про оборону України» передбачено, що до завдань інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів відноситься участь у підготовці громадян України до військової служби, в тому числі допризовній підготовці молоді, підготовці призовників з військово-технічних спеціальностей, забезпеченні призову на строкову військову службу, навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори і під час мобілізації, а також у військово-патріотичному вихованні громадян України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державну службу» державна

служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в

державних органах та їх апаратів щодо практичного виконання завдань і

функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові

повноваження.

Крім того, відповідно до додатку 2 Постанови КМУ від 25 липня 2012 року № 680 «Про питання присвоєння рангів державним службовцям та визначення співвідношень між рангами державних службовців і рангами посадових осіб органів місцевого самоврядування, військовими званнями, дипломатичними рангами та іншими спеціальними званнями» військове звання підполковник відповідає 5 рангу державного службовця.

Таким чином, військовий комісар Южноукраїнсько-Арбузинського об'єднаного міського військового комісаріату Миколаївської області Південного оперативного командування підполковник ОСОБА_6, постійно обіймав посаду керівника в іншому військовому формуванні, яке входить в структуру Міністерства оборони України - центрального органу виконавчої влади і військового управління, та уповноважений Кабінетом Міністрів України забезпечувати комплектування Збройних Сил України особовим складом, їх мобілізаційне та оперативне розгортання в особливий період, здійснювати заходи, пов'язані з підготовкою та призовом громадян на військову службу, тобто здійснює функції представника влади, є начальником для всього особового складу та службовців Южноукраїнсько-Арбузинського об'єднаного міського військового комісаріату Миколаївської області, у зв'язку з чим є військовою службовою особою, яка займає відповідальне становище у місцевому державному органі військового управління центрального органу виконавчої влади.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційний суд Миколаївської області, не забезпечивши з'ясування всіх обставин кримінального провадження, не додержуючись принципу законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішенні, на порушення вимог ст.ст. 321 ч. 1, 370, 405 ч. 1, 418 ч. 2 КПК України виключив з обвинувачення ОСОБА_6 таку кваліфікуючу ознаку, як «службова особа, яка займає відповідальне становище», а тому дії останнього неправильно перекваліфікував з ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції закону від 2011 року) на ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції закону від 2013 року), тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Частиною 4 ст. 5 КК України передбачено, що якщо після вчинення

особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну

відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 КК України, ступінь тяжкості злочину, за

вчинення якого передбачене одночасно основне покарання у виді штрафу та

позбавлення волі, визначається виходячи зі строку покарання у виді

позбавлення волі, передбаченого за відповідний злочин.

На час вчинення ОСОБА_6 злочинів діяла ст. 368 КК

України в редакції Закону України № 3207-VІ від 7 квітня 2011 року, ч. 3 якої - одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

На час винесення вироку у справі судом першої інстанції та розгляду

справи у суді апеляційної інстанції діяла нова редакція ст. 368 КК України

відповідно до Закону № 2221-VIІ від 18 квітня 2013 року у зв'язку із чим дії

ОСОБА_6 підпадали б під кваліфікацію, передбаченою ч. 4 ст. 368 КК

України нової редакції, оскільки як під час досудового розслідування так і

судового розгляду доведено, що ОСОБА_6 являється службовою особою,

яка займає відповідальне становище, та визначені законом підстави в

обґрунтування зазначеної кваліфікуючої ознаки мотивовано зазначені, як

у обвинувальному акті так і у вироку суду першої інстанції.

Нова редакція ст. 368 ч. 4 КК України - діяння, передбачене частиною

другою або третьої цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у

великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне

становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або

поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

У зв'язку із тим, що ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону № 221-VІІ

від 18 квітня 2013 року не скасовує злочинність діяння, не пом'якшує

кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшує становище особи, то відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність у даному випадку не має зворотної дії у часі.

Враховуючи викладене, судом апеляційної інстанції у

зв'язку із порушеннями вимог кримінального процесуального закону та

неправильним застосуванням закону України про кримінальну

відповідальність, застосовано до ОСОБА_6 більш м'яке покарання у

вигляді штрафу, а також виключено додаткове покарання у виді

позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та позбавлення військового звання - підполковник.

З урахуванням наведеного та керуючись ст. ст. 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 22 травня 2014 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

В решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ ________________

Т.І. Франтовська А.В. Суржок І.Г. Тельнікова