АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
провадження №11-кп/790/755/15 ОСОБА_1
категорія: ст. 198 КК України Доповідач ОСОБА_2
ВИРОК
22 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/755/15 за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 січня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цім вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ширванівка Кусарського району Азербайджану, громадянина України, працюючого за трудовою угодою різноробочим, одруженого, маючого на утримані малолітню дитину, судимого:
- 08.12.2005 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185, 70 КК України до 2 років позбавлення волі з звільненням в силу ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на два роки;
- 16.10.2007 року Дзержинським районним судом м. Харкова ст. ст. 186 ч.2, 353, 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 19.12.2012 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з звільненням в силу ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на три роки,
зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-
засуджено за ст. 198 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців. В силу ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання у виді 2 років позбавлення волі за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2012 року, та остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Як встановив суд, 24 серпня 2014 року, близько 04 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у гуртожитку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зі слів своєї співмешканки ОСОБА_9 дізнався, що остання здійснила таємне заволодіння чужим майном (крадіжку), поєднану з проникненням до приміщення кімнати № 101 цього гуртожитку, де вкрала ноутбук "AsusM50 V" в корпусі чорного кольору, та мобільний телефон "HTCONES", загальна вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2908 від 28.08.2014 року склала 2905 гривень, які належать ОСОБА_10 .
ОСОБА_7 , достовірно розуміючи, що вказані ноутбук та мобільний телефон належить іншій особі, за пропозицією ОСОБА_9 узяв з місця, на яке вона вказала - під`їзду будинку викрадене майно: ноутбук "AsusM50 V" в корпусі чорного кольору, та мобільний телефон "HTCONES", та діючи з корисливих намірів, того ж дня о 05 годині 00 хвилин по вул. Клочківській, 195-Г в м. Харкові, біля будинку незаконно збув зазначене вище майно, отримавши грошові кошти в сумі 2000 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор порушив питання про скасування вироку у відношенні ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на те, судом було порушені вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, відповідно до яких, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком. В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворе покарання: за ст. 198 КК України у виді 6 місяців арешту; на підставі ст. 71 КК України шляхом повного приєднання не відбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2012 року, із застосуванням ст. 72 КК України остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 в порядку ст. 402 КПК України подав заперечення, в яких, з зазначених в цьому процесуальному документі підстав, просить вирок залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вислухавши обвинуваченого про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскільки учасники судового розгляду не заперечували проти недоцільності дослідження доказів щодо фактичних обставин та ці обставини ніким не заперечувались, суд першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України розглянув справу. Тому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК Україні такі обставини апеляційним судом не переглядаються.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ст. 198 КК України, як заздалегідь не обіцяне отримання та збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд, як видно з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття і обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину в період іспитового строку, а також данні про особу винного, в тому числі ті, на які є посилання в запереченнях обвинуваченого на апеляційну скаргу.
Суд прийняв до уваги, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, має постійне місце проживання, офіційно не працевлаштований, має на утриманні малолітнього сина, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.
Виходячи з таких даних, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ст. 198 КК України та при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків послався на урахування вимог ст. 71 КК України.
Між тим, вказівка суду про те, що вчинення злочину в період іспитового строку є обставиною, що обтяжує ОСОБА_7 покарання не узгоджується з вимогами ст. 67 КК України, тому колегія суддів виключає з вироку таку вказівку суду.
Окрім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2012 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з звільненням в силу ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на три роки.
У судовому засіданні при розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 показав, що в ході досудового слідства та судового розгляду щодо засудження його за вироком від 19 грудня 2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України, стосовно нього було застосовано міру запобіжного заходу в виді підписки про невиїзд, що узгоджується з змістом цього вироку/а. с. 25-30/.
Отже, при постановленні вироку Дзержинським районним судом м. Харкова від 20 січня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме в порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України було призначено покарання, яке є меншім від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, пов`язане з невідповідністю призначеного судом покарання внаслідок м`якості, колегія суддів відповідно до вимог ч. 1 ст. 418 КПК України і п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України скасовує вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та постановляє свій вирок за необхідністю застосування більш суворого покарання.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття, а також данні про особу винного, який раніше неодноразово судимий, працює за трудовою угодою різноробочим, має на утриманні малолітнього сина, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.
Відповідно до вимог ст. 67 КК України рецидив злочину, колегія суддів визнає обставиною, що обтяжує покарання.
В той же час, колегія суддів також враховує, що злочин ОСОБА_7 скоїв в період іспитового строку за попереднім вироком, а тому призначає йому покарання із застосуванням ст. 71 КК України, враховуючи вимоги ст. 72 КК України, відповідно до яких при складанні покарань за сукупністю вироків менш суровий вид покарання переводиться в більш суровий вид виходячи з співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Приймаючи до уваги конкретні обставини справи та наведені дані про особу винного, який має на утриманні малолітнього сина та щиро розкаявся у скоєнні злочину, колегія суддів при призначенні покарання за сукупністю вироків в силу ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора задовольняє частково.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 420, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 20 січня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Вважати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України на призначити йому покарання виді 6/шести/ місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, із застосуванням ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 19 грудня 2012 року у виді 2/двох/ років 7/семи/ місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 3/трьох/ років 1/одного/ місяця позбавлення волі.
Цей же вирок у відношенні ОСОБА_7 змінити та виключити з мотивувальної частині вироку вказівку суду про те, що вчинення злочину в період іспитового строку є обставиною, що обтяжує покарання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 залишити без зміни.
Вирок апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Цей вирок може бути оскаржено безпосередньо у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення цього судового рішення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий суддя
Судді