АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/962/15 Справа № 188/1499/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000737 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 , на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2015 року стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Першотравенськ Дніпропетровської області, громадянина України, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю

прокурора - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2015 року, в якій не оспорюючи обставин вчинення кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції змінити, зазначивши наступне:

- у вступній частині вироку вказати усі непогашені судимості обвинуваченого відповідно до вироків судів від 18 травня 1993 року, 22 лютого 1994 року, 24 лютого 2000 року, 24 квітня 2002 року, 12 грудня 2008 року, 05 жовтня 2009 року, 17 жовтня 2014 року, 21 листопада 2014 року;

- у мотивувальній частині вироку з висновку суду про правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України виключити ознаку «перевезення», а також виключити висновок суду про те, що витрати на залучення експерта необхідно прийняти на рахунок держави;

- у резолютивній частині вироку зазначити про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрат на залучення експерта у розмірі 491,92 грн.,

В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Вимоги своєї апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку порушенням норм КПК України, а саме:

- при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд першої інстанції у резолютивній частині вироку посилається на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2014 року, однак, при ухваленні вироку у вступній його частині суд не зазначив відомості про те, що обвинувачений був засуджений вищевказаним вироком суду, а також не зазначив інші непогашені судимості обвинуваченого відповідно до вироків судів від 18 травня 1993 року, 22 лютого 1994 року, 24 лютого 2000 року, 24 квітня 2002 року, 12 грудня 2008 року, 05 жовтня 2009 року, 17 жовтня 2014 року, 21 листопада 2014 року, а отже судове рішення має істотні суперечності та не відповідає фактичним обставинам справи.

Крім того, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження висновок суду, викладений у мотивувальній частині вироку, про те, що дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, так як ознака «перевезення» обвинуваченому не інкримінувалася.

Крім того, при ухваленні вироку судом першої інстанції порушено вимоги ст. 124 КПК України та не стягнуто з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, які відповідно до висновку експерта №70/10-1999 від 27 серпня 2014 року складають 491,92 грн.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено покарання, з урахуванням призначеного йому покарання за попереднім вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2014 року, і остаточно призначено до відбування чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки шість місяців, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, також вирішено долю речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, для власного вживання, без мети збуту, 14 серпня 2014 року приблизно о 16 год. 10 хв., знаходячись на вул. Піщаній в с. Дмитрівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, зірвав на одному з городів зелені рослини коноплі, незаконно придбавши таким чином наркотичний засіб без передбаченого на те законом дозволу для власного вживання без мети збуту.

Потім зірвані ним зелені рослини коноплі ОСОБА_7 поклав до свого рюкзака, який він мав із собою, незаконно зберігаючи таким чином наркотичні речовини для власного вживання без мети збуту.

14 серпня 2014 року о 20 год. 35 хв. працівниками Петропавлівського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області при огляді рюкзака належного ОСОБА_7 по вул. Щорса в с. Дмитрівка Петропавлівського району Дніпропетровської області було виявлено та вилучено рослини зеленого кольору масою 306.005 г., що відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - канабіс. Маса канабісу, вилученого у ОСОБА_7 в перерахунку на висушену речовину становить 85.224 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, підтримала у повному обсязі, думку захисника ОСОБА_9 , який не заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Згідно з нормами частин 1 та 2 статті 409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися нормами статті 411 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону однією із підстав для зміни або скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Із обвинувального акту в кримінальному провадженні № 0000737 вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні та незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. В ході судового розгляду обвинувального акту судом першої інстанції вказане обвинувачення прокурором не змінювалося.
Разом з тим, суд першої інстанції оскаржуваним вироком визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні незаконних придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно.
Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора стосовно не відповідності фактичним обставинам кримінального провадження висновку суду, викладеному у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, складеного органом досудового розслідування за результатами досудового розслідування.

В іншій частині вимоги апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає необгрунтованими з наступних підстав.

Згідно норм п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України однією із загальних засад кримінального провадження є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Відповідно до норм ч. 2 ст. 24 КПК України кожній особі, інтересів якої стосується судове рішення, гарантується право на перегляд цього судового рішення судом вищого рівня в порядку, передбаченому тим же Кодексом.
Таким чином, до повноважень суду апеляційної інстанції віднесено перегляд процесуальних рішень судів першої інстанції.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції процесуальне рішення щодо судових витрат взагалі не приймалося, тому, на думку колегії суддів, в даному випадку відсутні підстави для перегляду вироку суду першої інстанції саме в цій частині.
Оскільки судом першої інстанції рішення щодо судових витрат не приймалося, на думку колегії суддів, невиконання судом першої інстанції вимог ч. 2 ст. 124 КПК України не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тобто такими, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвадити законне та обгрунтоване рішення.
На думку колегії суддів, питання стосовно судових витрат може бути вирішено судом першої інстанції в порядку, визначеному нормами ст. ст. 537, 539 КПК України, в тому числі і за ініціативою прокурора.
Нормами ч. 2 ст. 374 КПК України встановлено певні вимоги до змісту вироку, зокрема до його вступної частини, в якій серед іншого повинні бути зазначені прізвище, ім"я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції вказані норми кримінального процесуального закону дотримано, закрема зазначено про те, що ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, що має значення для правильної правової кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки він обвинувачується у вчиненні такого ж злочину повторно.
Обов"язку суду зазначати у вироку усі наявні судимості обвинуваченого (як зазначає в апеляційній скарзі прокурор, ОСОБА_7 раніше судимий 9 разів) нормами чинного кримінального процесуального закону не передбачено, а тому відсутні підстави стверджувати, що суд першої інстанції, не зазначивши усі попередні судимості обвинуваченого, істотно порушив норми кримінального процесуального закону.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 , на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2015 року задовольнити частково.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 України, змінити.

Виключити із кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку - «перевезення».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачу касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Судді: