ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_15,

суддів ОСОБА_16, ОСОБА_17,

за участю прокурора ОСОБА_18

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 26 лютого 2015 року кримінальну справу за касаційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області та засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2014 року щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2

За вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 24 червня 2014 року засуджено до покарання:

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 194 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 5 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років і 3 місяці із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України,

раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 194 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 5 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

За цим же вироком засуджено ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 194, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 194, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 194, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 ОСОБА_7 кожного на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ст.76 КК України.

За вироком суду місцевого суду ОСОБА_1, ОСОБА_2, а також ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

У 2009 році ОСОБА_1 із корисливих мотивів створив організовану групу, до якої крім нього, увійшли його знайомі - ОСОБА_2 та особа, матеріали справи щодо якого виділені в окреме провадження, з метою викрадення металевих конструкцій на території Апостолівського району Дніпропетровської області, та подальшої їх здачі на металобрухт. З метою незаконного збагачення вони розробили план вчинення злочинів, обрали об'єкти злочинного посягання, спосіб вчинення злочинів - таємне викрадення, розподілили ролі учасників групи.

Відповідно до відведених ролей ОСОБА_1 виступав організатором і керівником групи, розподіляв ролі співучасників, обирав місце злочину та об'єкт посягання, підшукував засоби вчинення злочину, організовував збут викраденого; ОСОБА_2 та особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження - були виконавцями злочину та підшукували осіб - спеціалістів по роботі з різки металу та осіб для демонтажу та завантаження викрадених металевих конструкцій.

У період з 09 по 19 січня 2009 року діючи у складі організованої групи ОСОБА_1, а також ОСОБА_2 та особа, матеріали справи щодо якої виділені в окрема провадження, залучили до вчинення злочинів інших осіб - ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, особу, справа щодо якої закрита у зв'язку з смертю, ОСОБА_8, провадження щодо якого закрито внаслідок звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

У ніч на 09 січня 2009 року ОСОБА_1, ОСОБА_2 та особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, зібралися в гаражі, що знаходиться на орендованій ОСОБА_1 промисловій площадці, що розташована по вул.. Звільнення в м.Апостолове. Коли в указане місце також прибули ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5, особа, справа щодо якої закрита у зв'язку з смертю, і невстановлена досудовим слідством особа, ОСОБА_1 визначив об'єкт крадіжки - водонапірну башту та узгодив механізм різки її конструкції, а також забезпечення безпеки учасників групи. Після цього указані особи, використовуючи автомобіль під керуванням ОСОБА_2 та автомобіль КАМАЗ, виїхали до с. Усть-Кам'янка Апостолівського району Дніпропетровської області, де, за допомогою газозварювального обладнання, маючи умисел на знищення та викрадення чужого майна, зрізали водонапірну башту №20214, яка перебувала на балансі державного підприємства «Кривбаспромводопостачання», заподіявши підприємству шкоду на загальну суму 49454,36 грн. Із водонапірної башти зрізали та викрали частину металу масою 2048 кг, на загальну суму близько 3297,28 грн із розрахунку вартості брухту чорного металу 1,61 грн за кг, після чого покинули місце події, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

У ніч на 15 січня 2009 року, діючи повторно, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, зібрались у вищевказаному гаражі, залучивши до вчинення злочину ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_3, особи, справа щодо якої закрита у зв'язку з смертю, та ОСОБА_8 ОСОБА_1 визначив об'єкт крадіжки - залізничні колії під'їзного шляху №4 Токівського гранітного кар'єру, що знаходиться в Апостолівському районі Дніпропетровської області, та розподілив ролі учасників злочину. Указані особи, використовуючи автомобіль під керуванням ОСОБА_2 та автомобіль ГАЗ-53, прибули до залізничної станції «Ток», розташованої в Апостолівському районі Дніпропетровської області, в районі якої за допомогою заздалегідь заготовленого газозварювального обладнання, умисно знищили майно державного підприємства «Придніпровська залізниця» в особі структурного підрозділу «Нікопольска дистанція колії», а саме зрізали елементи конструкції залізничних колій на ділянці станцій «Ток»-«Пам'ятна» 2 км ПК-2 під'їзного шляху №4 Токівського гранітного кар'єру. ОСОБА_2 при цьому спостерігав за оточуючою обстановкою для забезпечення безпеки осіб, які вчинювали злочин. Після викрадення указаного майна на загальну суму 7623,51 грн, зазначені вище особи покинули місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

За аналогічних обставин у ніч на 16 січня 2009 року, діючи повторно, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, залучивши ОСОБА_5, ОСОБА_4, особу, справа щодо якої закрита у зв'язку з смертю, ОСОБА_3 і ОСОБА_7, на ділянці станцій «Ток»-«Пам'ятна» 3 км ПК-7-8 під'їзного шляху №4 Токівського гранітного кар'єру умисно знищили майно державного підприємства «Придніпровська залізниця» в особі структурного підрозділу «Нікопольска дистанція колії», а саме зрізали та викрали елементи залізничних конструкцій, якими розпорядились на свій розсуд, заподіявши підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 33457,33 грн.

Так само у ніч на 19 січня 2009 року, діючи повторно, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, залучивши ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_7 та невстановлених досудовим слідством осіб, виїхали в ту ж місцевість, де на ділянці станцій «Ток»-«Пам'ятна» 3 км ПК-6-7 під'їзного шляху №4 Токівського гранітного кар'єру умисно знищили майно державного підприємства «Придніпровська залізниця» в особі структурного підрозділу «Нікопольска дистанція колії», а саме зрізали та викрали елементи залізничних конструкцій, якими розпорядились на свій розсуд, заподіявши підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 27985,89 грн.

У період із 01 липня по 01 серпня 2008 року ОСОБА_2, реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, залучивши осіб, які не знали про його дійсні злочинні наміри, шляхом демонтажу будівлі, розмішеної по АДРЕСА_2, таємно викрав будівельні матеріали, заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 124026 грн.

24 липня 2008 року ОСОБА_2 повторно, реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, залучивши осіб, які не знали про його дійсні злочинні наміри, шляхом демонтажу будівлі, розміщеної поблизу с. Ток Апостолівського району Дніпропетровської області, що перебувала на балансі Державного підприємства «Управління Софіївського групового водопроводу», таємно викрав будівельні матеріали, завдавши підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 11600 грн.

01 травня 2010 року приблизно о 20:00 год. ОСОБА_6, діючи повторно, реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1, де із автомобіля марки «МАЗ» таємно викрав дизельне паливо у кількості 20 л, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 138 грн.

Апеляційний суд Дніпропетровської області, частково задовольнивши апеляції прокурора, яки брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_11, ОСОБА_2 і в його інтересах захисника ОСОБА_12, захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_1, вирок місцевого суду змінив.

Перекваліфікував дії ОСОБА_1 і ОСОБА_2 кожного із ч. 5 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України і ч. 3 ст. 185 КК України, із ч. 3 ст. 28, ч.1 ст. 194 КК України на ч. 1 ст. 194 КК України.

Звільнив засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2 кожного від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 194 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрив.

За ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_1 і ОСОБА_2 призначено покарання кожному у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Звільнив у зв'язку із закінченням строків давності засуджених ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 194, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 194, ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 194 КК України, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, а кримінальне провадження щодо них в цій частині закрив.

Постановив вважати засудженими до покарання: ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки кожного з покладенням на них окремих обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

У решті вирок місцевого суду залишив без зміни.

Апеляційний суд, зокрема, змінюючи вирок щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_14 та перекваліфіковуючи дії кожного із ч. 5 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України і ч. 3 ст. 185 КК України, із ч. 3 ст. 28, ч.1 ст. 194 КК України на ч. 1 ст. 194 КК України, зазначив, що місцевий суд, постановляючи вирок, порушив вимоги ст.334 КПК України 1960 року та не вказав на докази, які свідчили б про те, що злочини були вчиненні організованою групою, яка зокрема характеризується стійкістю та зорганізованістю. При цьому апеляційний суд указав, що фактичні обставини справи свідчать про те, що злочини були вчинені не організованою групою, а за попередньою змовою групою осіб.

У касаційних скаргах:

- засуджений ОСОБА_1 порушує питання про зміну оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції та звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України. Зазначає, що при призначенні покарання не було повною мірою враховано щире каяття у вчиненому злочині, те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не переховувався від слідства і суду, позитивно характеризувався за місцем проживання, на спеціальних обліках не перебуває, хворіє на тяжкі захворювання, які потребують постійного лікування - ішемічна хвороба серця, стенокардія ІІІ ступеня та гіпертонічна хвороба ІІ ступеня, виразкова хвороба шлунку. Крім того, зазначає про те, що не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи судом апеляційної інстанції, чим порушено його право на участь у апеляційному розгляді.

- прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового апеляційного розгляду у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які потягли призначення покарання, що не відповідає тяжкості злочинів та даним про особи засуджених внаслідок м'якості. Посилається на те, що апеляційний суд без наведення докладних мотивів безпідставно дійшов висновку, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вчинили злочини не в складі організованої групи. Зазначає, що суд першої інстанції докладно обґрунтував ознаки вчинення злочину організованою групою: наявність трьох членів групи, розподіл ролей між ними, стійкість, стабільність і згуртованість, наявність єдиного наміру - вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, вчинення злочинів за заздалегідь розробленим планом, тривалість злочинної діяльності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_1, направивши справу на новий апеляційний розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів дійшла такого висновку.

З урахуванням ст. 395 КПК України 1960 року суд касаційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість судових рішень в тій частині, в якій воно було оскаржене. Щодо засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7 судове рішення апеляційної інстанції в касаційному порядку не переглядається.

При цьому є безпідставними твердження прокурора про те, що апеляційний суд без наведення докладних мотивів безпідставно дійшов висновку, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вчинили злочини не в складі організованої групи.

Апеляційний суд Дніпропетровської області, переглядаючи справу в апеляційному порядку, дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2, вчиняючи злочини, діяли за попередньою змовою групою осіб, а не у складі організованої групи.

Одночасно судом правильно вказано на те, що у вироку відсутні посилання на докази, якими б підтверджувалися, що було утворено внутрішньо стійке об'єднання осіб для заняття злочинною діяльністю, що полягає в їх здатності забезпечити стабільність і безпеку свого функціонування, тобто ефективно протидіяти факторам, що можуть їх дезорганізувати, як внутрішнім, так і зовнішнім. Також відсутні докази наявності у ОСОБА_1, ОСОБА_2 і особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, мети створення організованої групи для вчинення злочинів, плану їх злочинної діяльності, тривалості існування, матеріальної бази, кількісного складу, вербування нових членів, розподілу між ними функцій, тощо.

Разом з тим, з показань засуджених, наданих на досудовому слідстві та в суді, які детально наведені у вироку, вбачається, що ОСОБА_1, ОСОБА_2, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, особа, кримінальна справа щодо якої закрита у зв'язку зі смертю, кожного разу домовлялись про вчинення злочинів і метою їх було періодичне заробляння грошей шляхом викрадення металевих конструкцій. При цьому ОСОБА_1 і ОСОБА_2 і особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, не мали на меті створення стійкого об'єднання для вчинення злочинів.

У касаційній скарзі прокурор не навів доводів з посиланням на конкретні докази, які б спростовували висновок апеляційного суду про те, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2, вчиняючи злочини, діяли за попередньою змовою групою осіб.

Також у касаційній скарзі прокурор не указує на порушення кримінально-процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, а питання, пов'язані з підготовкою справи до апеляційного розгляду, були вирішені відповідно до ст.358, 361, 409 КПК України 1960 року.

Призначаючи ОСОБА_1 і ОСОБА_2 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України та звільняючи останнього від його відбування з випробуванням з встановленням іспитового строку, апеляційний суд урахував тяжкість вчиненого злочину та дані про засуджених.

У касаційній скарзі прокурор не навів обґрунтованих доводів щодо м'якості призначеного засудженим покарання.

При цьому твердження засудженого ОСОБА_1 про суворість призначеного йому покарання також є голослівними.

Посилання засудженого на те, що він розкаявся у вчиненому злочині не підтверджується матеріалами справи. Ті обставини, що ОСОБА_1 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризувався за місцем проживання, на спеціальних обліках не перебував і хворіє на певні захворювання, не є достатніми підставами для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, як він про це просить.

З огляду на викладене, касаційні скарги прокурора і засудженого задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та п. п. 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

ухвалила:

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 вересня 2014 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.

Судді :

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17