Справа № 361/9729/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/737/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 48 08.07.2015

УХВАЛА
Іменем України
08 липня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_10 , старшого прокурора Броварської міжрайонної прокуратури Київської області ОСОБА_11 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 29.04.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із вищою освітою, пенсіонера, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправдано у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, в зв`язку з не доведенням, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді головного інженера Казенного заводу порошкової металургії у період з 13.09.2004 року по 23.09.2014 рік, з використанням наданих йому службових повноважень, всупереч інтересам служби, неналежно виконуючи свої службові обов`язки, не перевіривши достовірність відомостей, зазначених у договорі про переведення боргу від 03.03.2009 № 03/03-09, а саме існування Основного договору від 18.09.2008 № 1809/08 та не перевіривши підтвердження того, що йому була передана вся необхідна інформація (документація), пов`язана із основним договором, хоча повинен був і мав реальну можливість виконати покладені на нього службові обов`язки, підписав договір про переведення боргу від 03.03.2009 № 03/03-09, що укладено між ПП «Дюран» в особі директора ОСОБА_7 , Казенним заводом порошкової металургії в особі головного інженера ОСОБА_8 та ТОВ «НіА-ПЛЮС» в особі директора ОСОБА_12 , в результаті чого Казенним заводом порошкової металургії грошові кошти в сумі 615295,70 гривень перераховані ТОВ «НіА-ПЛЮС».

Своїми умисними діями, які виразились у неналежному виконанні своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки інтересам ПП «Дюран» у вигляді заподіяння матеріальних збитків в сумі 615295,70 грн., що у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати, визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у межах заявлених представником обвинувачення у відповідності до закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги обґрунтовує тим, що під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, потерпілий вказує, що суд першої інстанції своєю ухвалою, всупереч вимогам законодавства не прийняв до розгляду під час кримінального провадження його позов та безпідставно повернув його без розгляду по суті. Крім цього суд незаконно обмежив сторону обвинувачення в доведенні фактів, якими обвинуваченому ОСОБА_8 доводилась підозра в обвинуваченні скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, зокрема суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про одночасний допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , враховуючи те, що їх покази містили істотні суперечності. Суд, також суб`єктивно виклав покази свідка ОСОБА_15 лише на користь обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України і призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що при наявності істотних суперечностей в показах свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та попри наведені прокурором вагомі причини щодо необхідності одночасного їх допиту, суд відмовив в задоволенні вказаного клопотання. Вказані обставини спряли тому, що залишилися невиявленими важливі обставини надходження договору про переведення боргу № 03/03-09 від 03.03.2009 до Казенного заводу порошкової металургії, зокрема, з якими додатками, з яким супровідним листом, що в свою чергу не дало змоги суду з упевненістю реконструювати досліджувану подію і дійти безсумнівного висновку щодо наявності події кримінального правопорушення. Судом не вжито заходів щодо роз`яснення учасникам процесу при допитах їхнього права не свідчити проти себе, що мало місце при розгляді у судовому засіданні кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 при допиті обвинуваченого (15.12.2014) та потерпілого ОСОБА_7 (15.12.2014). Вивченням матеріалів провадження під час підготовки апеляційної скарги встановлено відсутність зафіксованого на технічному носії інформації судового провадження, яке мало місце 17.02.2015. Ухвалюючи вирок, суд не надав оцінки позовній заяві, долученій до обвинувального акту. Вирок суду є таким, що не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки при ухваленні виправдувального вироку, судом ОСОБА_8 не визнано невинуватим, а рішення щодо речових доказів зазначено не в резолютивній частині, а в мотивувальній частині, доля ж документів взагалі не визначена. В порушення вимог ст. 343 КПК України секретарями допускалися випадки неповідомлення про повне фіксування судового розгляду технічними засобами (26.02.2015, 11.03.2015, 20.03.2015, 03.04.2015). Після проголошення вироку головуючим, учасникам судового розгляду не роз`яснено право на ознайомлення з журналом судового засідання і подання на нього письмових зауважень.

Окрім того, досліджуючи покази сторони обвинувачення, суд не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_16 , яка в березні 2009 року перебувала на посаді в.о. головного бухгалтера Казенного заводу, в частині того, що на момент укладенні договору акт взаємозвірки між КЗПМ та ПП «Дюран» щодо підтвердження суми заборгованості не складався та не підписувався. При визначенні суми заборгованості в основу лягла роздруківка, яку їй надала ОСОБА_13 , начальник відділу матеріально-технічного забезпечення. У разі, якби така звірка з метою подальшого укладення договору з переведення боргу була проведена, було б встановлено, що керівництво ПП «Дюран» до заводу з ініціативою про його укладення не зверталося. Однак в мотивувальній частині вироку суд обмежився лише тим, що свідок повідомила, що вона перевірила договір від 03.03.2009 в тій частині, що стосується правильності розрахунків боргу заводу. Наведені невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження безумовно вплинули на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню.

В запереченнях на апеляційні скарги захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілого ОСОБА_10 , а вирок суду першої інстанції залишити без задоволення. В обґрунтування заперечень зазначає, що допитані у ході судового розгляду свідки надали суду послідовні та логічні за своїм змістом покази, спростовуючи обвинувачення. Суд прийняв законне процесуальне рішення відмовивши особі зі статусом потерпілого у прийнятті цивільного позову, оскільки у даному кримінальному провадженні обвинуваченим був ОСОБА_8 , а цивільний позов потерпілий пред`явив до Казенного заводу порошкової металургії, який будучи юридичною особою не має ніякого статусу у цьому кримінальному провадженні. Прокурор помилково не звертає увагу, що на підставі спірного трьохстороннього договору про переведення боргу укладеного між Казенним заводом порошкової металургії, ПП «Дюран» та ТОВ «Ніа-Плюс» виникли суто цивільно-правові відносини у сфері розподілу грошових коштів, отриманих внаслідок їх господарської діяльності.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, доводи потерпілого ОСОБА_10 на підтримку своєї апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які вважали подані апеляційні скарги необгрунтованими, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Згідно ч. 3, 4, 6 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що хоча до матеріалів кримінального провадження приєднано технічний носій інформації, однак на ньому не прослуховується судове засідання від 17.02.2015 року. Дана обставина, також під доповідною запискою помічника судді ОСОБА_17 від 18.02.2015 року (а.п. 248 т. 3).

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду справи, ретельно перевірити зібрані у справі докази, доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_10 , дати їм належну оцінку, фіксування судових засідань проводити у відповідності до вимог кримінального процесуального кодексу, постановити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_10 , старшого прокурора Броварської міжрайонної прокуратури Київської області ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.04.2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у суді першої інстанції.

Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Копія вірна: суддя Апеляційного суду
Київської області ОСОБА_2