АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/358/15 Справа № 183/7131/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого- ОСОБА_6
захисника- адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт.Томаківка Дніпропетровської області, раніше не судимого,-
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляції /142-145/ захисник- адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок за ч.1 ст.408 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, не оспорюючи фактичних обставин по справі, які були встановлені судом першої інстанції, просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2014 року змінити, а саме застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 покарання згідно ст.75 КК України з покладанням обов`язків, передбачених п.2) та п.3) ч.1 ст.76 КК України. Свої вимоги апелянт обґрунтовує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки та не врахував дані «Контракту про проходження обвинуваченим військової служби у Збройних Силах України», відсутність у обвинуваченого дисциплінарних стягнень та заохочення у виді нагородження грамотою за спортивні досягнення від 19 січня 2014 року. Також сторона захисту звертає увагу, що суд при слуханні справи не допитав заступника командира частини, котрий міг детально характеризувати обвинуваченого. Звертає увагу на те, що місце дислокації військової частини, де проходив службу ОСОБА_6 , не є територією проведення АТО і участі зазначеної військової частини в АТО, а також залучення його до участі в АТО матеріалами справи не підтверджено. Також просить суд при розгляді скарги взяти до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин середньої тяжкості, раніше не судимий і до будь-якої відповідальності не притягувався, повністю визнав вину та щиросердно розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, в службовій характеристиці також зазначено, що вміє зберігати державну таємницю, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за тиждень до скоєного злочину знаходився у стані, який пов`язаний із розладом адаптації, з порушенням емоцій та поведінки. Крім того має батьків, які хворіють та потребують допомоги та нагляд, оскільки останні мешкають у селі.
В запереченні на апеляцію захисника- адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 /а.с.162-164/ прокурор, який затвердив обвинувальний акт та підтримував державне обвинувачення у суді першої інстанції просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2014 року, відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а в задоволенні апеляції захисника- адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 відмовити, оскільки зазначені обставини, котрі вказані у вищевказаній скарзі у своїй сукупності не дозволяють призначити обвинуваченому покарання, яке пов`язане з іспитовим строком, так як на його думку на військову службу останній не повернеться та продовжить ухилятися від її подальшого проходження, тобто продовжить вчиняти злочин за який його було засуджено, що у відповідності до ст.65 КК України не буде достатнім для виправлення ОСОБА_6 . Звертає увагу суду на те, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 257 від 04 грудня 2013 року обвинувачений був зарахований до списків особового складу частини, а станом на 20 червня 2014 року ОСОБА_6 не виключався із списків особового складу вищевказаної частини, вчинив правопорушення, за яке передбачене кримінальна відповідальність, тому у притягненні до дисциплінарної відповідальності потреби не було, характеристика обвинуваченого містить повний аналіз службової діяльності, оцінку моральних, психологічних якостей. Під час допиту у судовому засіданні свідки по справі вказували, на неодноразові залишення обвинуваченим військової частини і вжиття для його місцезнаходження розшукових заходів. Внаслідок чого, прокурор вважає, що суд першої інстанції об`єктивно оцінив характеристику особи обвинуваченого. Окрім цього прокурор вказує, що суд визначив обсяг доказів, які підлягали дослідженню, внаслідок чого були з`ясовані та встановлені мотиви та причини скоєння злочину ОСОБА_6 , клопотань про виклик та допит будь-інших осіб в якості свідків, в тому числі заступника командира військової частини НОМЕР_1 з виховної роботи обвинувачений у ході судового розгляду не заявляв.
Захисник- адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу захисника, обґрунтувавши її доводами, викладеними в апеляції, уточнивши, що не оспорюють фактичні обставини справи, викладені у вироку та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.408 КК України, а не погоджуються лише з мірою покарання, яка призначена обвинуваченому, оскільки вважають, що виправлення обвинуваченого можливе без реального відбуття покарання. Ніяких клопотань стосовно виклику свідків не мають, оскільки вважають, що обставини досліджені судом першої інстанції у повному обсязі, прохають лише долучити до матеріалів кримінального провадження довідку про стан здоров`я батьків обвинуваченого, які потребують допомоги останнього.
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції прохав апеляційну скаргу захисника- адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2014 року, відносно ОСОБА_6 залишити без змін, як законний та обґрунтований, оскільки виправлення обвинуваченого не можливе без реального відбуття покарання.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 , винесено обвинувальний вирок за те, що 04 грудня 2013 року, наказом № 257 командира військової частини « НОМЕР_1 », яка дислокується у АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_6 зараховано до списків особового складу частини та призначено на посаду механіка-водія розвідувального відділення розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини « НОМЕР_1 ».
Солдат ОСОБА_6 , який, будучи військовослужбовцем та відповідно до вимог ст.16, ст.127, ст.128 Статуту Збройних Сил України зобов`язаним свято і непорушно дотримуватись Конституції України та Законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, 20 червня 2014 року, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою ухилитися від проходження військової служби у військовій частині « НОМЕР_1 », умисно, самовільно залишив розташування частини та ухилявся від проходження служби, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд у АДРЕСА_2 , не приймаючи мір для повернення до військової частини та про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв. 14 жовтня 2014 року солдат ОСОБА_6 представниками ІНФОРМАЦІЯ_2 був доставлений до військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону. Таким чином, 20 червня 2014 року солдат ОСОБА_6 вчинив дезертирство, тобто самовільно залишив військову частину « НОМЕР_1 » з метою ухилення від військової служби.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, частково дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляції, заперечення та матеріали справи колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, кваліфікація його дій за ч.1 ст.408 КК України- дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби, учасниками судового провадження не оспорюються, тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Що стосується апеляційних вимог сторони захисту про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то колегія суддів виходить з наступного.
Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи ж з положень ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 наведене у вироку покарання суд першої інстанції хоча й послався на дані про особу винного, а саме на той факт, що він раніше не був судимий, характеризується по місцю служби негативно, не стоїть на обліку у лікарів нарколога та психіатра та відніс до обставини, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого і відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, але фактично цих обставин не врахував, як не врахував дослідивши /а.с.117/ і позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, а також обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого- повне визнання ним своєї вини, з поясненнями останнього стосовно відношення до скоєного злочину та наявність у обвинуваченого батька, хворого на хронічну вертеброгенну люмбалгію з больовим синдромом /а.с.149/, що в своїй сукупності і дає підстави колегії судів вважати їх тими пом`якшуючим покарання обставинами, які впливають на висновки суду щодо призначення покарання та дають підстави суду апеляційної інстанції вважати їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, а призначене судом першої інстанції покарання таким, яке не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, внаслідок його суворості і, з урахуванням мети покарання, особи винного та наведених вище пом`якшуючих обставин, прийти до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 можливе при призначенні останньому покарання з застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України, тобто покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 1 статті 408 КК України, зі зміною, на підставі вимог п.1) ч.1 ст.408 КПК України, п.4) ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, ст.414 КПК України, вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання, задовольнивши апеляцію захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 частково.
З урахуванням наведеного вище колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання ОСОБА_6 з застосуванням ст.75 КК України, оскільки як судом першої інстанції, так і колегією суддів не встановлені обставини, які б вказували на можливість виправлення засудженого ОСОБА_6 без відбуття покарання.
Що стосується посилань сторони захисту в своїй апеляції на те, що органом досудового розслідування та судом при проведенні судового слідства не були вивчені у повному обсязі дані про особу обвинуваченого, оскільки не було досліджено «Контракту про проходження обвинуваченим військової служби у Збройних Силах України» та не допитано заступника командира військової частини, де проходив службу обвинувачений стосовно особи останнього та причин скоєння злочину, то при проведенні часткового слідства в суді апеляційної інстанції вказані недоліки були виправлені, вказаний «Контракт» був досліджений та долучений до матеріалів провадження, що ж стосується допиту службової особи, то виходячи з того, що в суді першої інстанції вказане клопотання стороною захисту не заявлялося, при постановленні колегією суддів питання про об`єм та порядок дослідження доказів при проведенні часткового судового слідства в суді апеляційної інстанції сторона захисту відмовилася заявляти вказане клопотання, мотивуючи відсутністю необхідності допиту вказаної вище службової особи, з урахуванням вимог ч.3 ст.404 КПК України та ст.26 КПК України, колегія суддів вважає вказане твердження сторони захисту в цій частині- необґрунтованим.
Даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні справи та її розгляді істотних порушень вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено, не вказує на такі порушення і сторона захисту в своїй апеляції.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ст.404 КПК України, п.2) ч.1 ст.407 КПК України, п.1) ч.1 ст.408 КПК України, п.1) ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, ст.414 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2014 рокув частині призначення покарання засудженому ОСОБА_6 - змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.408 КК України з застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України до ОДНОГО року позбавлення волі.
В решті вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.
Апеляцію захисника- адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, засудженим ОСОБА_6 , який утримується під вартою- в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4