11-кп/775/34/2015(м)
241/1167/14-к

Категорія ст. 409 ч. 3 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 12 листопада 2014 року обвинувачений

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Гребеники Великомихайлівського району Одеської області, громадянин України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ;

засуджений за ч. 3 ст. 409 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3-х років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації в ці органи та повідомляти їх про зміну свого місця проживання і роботи.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він відмовився від несення обов`язків військової служби в бойовій обстановці при наступних обставинах.

08 серпня 2014 року відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 607 від 21 липня 2014 року ОСОБА_8 призвано на військову службу за мобілізацією на особливий період та скеровано для подальшого проходження військової служби до військової частини польова пошта НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 23 серпня 2013 року №111 військовослужбовця ОСОБА_8 призначено на посаду номера обслуги зенітно-артилерійського взводу вказаної військової частини.

09 вересня 2014 року близько 14:00 години ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу тимчасового розташування штабу військової частини польова пошта НОМЕР_2 , в аеропорту АДРЕСА_2 , у порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 11 Статуту внутрішньої служби ЗС України, якими передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, військовий обов`язок включає проходження військової служби, одним із видів якої є військова служба за призовом під час мобілізації, військовослужбовці зобов`язані віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрими, ініціативними, дисциплінованими, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки, додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; достовірно знаючи про те, що за станом здоров`я він є придатним до військової служби, в бойовій обстановці, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом подання рапорту начальнику штабу військової частини польова пошта НОМЕР_2 полковнику ОСОБА_10 , відмовився нести обов`язки військової служби в зоні проведення антитерористичної операції і убувати на бойові позиції та фактично припинив виконувати покладені на нього обв`язки військовослужбовця із вимогою скерувати його для проходження військової служби за місцем призову у АДРЕСА_1 .

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій за кримінальним законом, посилаючись на неправильність застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує, що в порушення ст. 65 КК України та роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не в достатній мірі врахував рівень суспільної небезпеки вчиненого злочину, а саме те, що відмова від несення обов`язків військової служби найбільш зухвала форма злочину, тим самим обвинувачений ухиляється від виконання конституційного обов`язку громадянина України по захисту суверенітету держави у складі Збройних Сил України.

Зазначає, що в порушення вимог ст.ст. 370, 374 п. 3 КПК України, застосування ст. 75 КК України в оскаржуваному вироку судом належним чином не мотивоване, як не мотивовано яким чином та чому встановлені судом пом`якшуючи обставини дозволять ОСОБА_8 виправитись без ізоляції від суспільства. Визнавши свою провину, він жодних активних дій для розкриття злочину не вживав, оскільки таке сприяння у розкритті злочину припускає надання обвинуваченим органу досудового розслідування будь-якої допомоги у встановленні невідомих останньому обставин.

Окрім цього, вказує, що застосування судом положень ст.ст. 75, 76 КК України унеможливить проходження обвинуваченим військової служби.

На думку прокурора така судова практика не повною мірою відповідає вимогам ст. 2 КПК України, породжує негативні прецеденти, які спонукають до протиправної поведінки і ухилень від військової служби несвідомих громадян, що може мати негативний вплив на обороноздатність держави в особливий період.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про законність і обгрунтованність апеляційної скарги прокурора, який її подав, захисника, обвинуваченого та його останнє слово, які вважають вирок суду законним, справедливим і просять залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 409 КК України відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених доказах та в апеляційному порядку не оскаржується.

Відповідно до положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання, між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що призначаючи ОСОБА_8 покарання з випробуванням, суд врахував тяжкість кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, данні про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

А саме, суд врахував такі данні про особу обвинуваченого, що він раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, молодого віку, за попередніми місцями навчання, роботи та за місцем проживання характеризується позитивно, самостійно прийняв рішення захищати Вітчизну, за добровільним волевиявленням був призваний до збройних сил України.

Суд також врахував при призначенні покарання негативну характеристику обвинуваченого за місцем несення військової служби. Але, з цим колегія суддів не може погодитись, оскільки він характеризується негативно саме з тих підстав, що ним було вчинено кримінальне правопорушення, за яке його притягнуто до кримінальній відповідальності. Отже, така характеристика є необ`єктивною, її врахування при призначенні покарання є неприпустимим, тому колегією суддів до уваги не приймається.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд врахував визнання обвинуваченим вини.

Врахування судом вказаної обставини є правильним, оскільки обвинувачений як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду усвідомив наслідки своїх протиправних дій, дав їм оцінку та зробив належні висновки. При цьому, надання обвинуваченим органу досудового розслідування будь-якої допомоги у встановленні обставин вчинення кримінального правопорушення, на що звертає увагу прокурор у своїй апеляції, не мало потреби, оскільки кримінальне правопорушення є очевидним.

Про визнання вини також свідчить його сумлінна поведінка на досудовому слідстві і при розгляді кримінального провадження в суді, а саме відсутність намагань ухилитися від кримінальної відповідальності та покарання. Тому апеляційні доводи прокурора з цього приводу є безпідставними.

Крім того, колегія суддів враховує конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме, що обвинувачений самостійно не покинув бойовий пост, не залишив зброю, подав рапорт безпосередньо після завершення несення служби на бойовому посту, повернувшись у розташування військової частини, від чого тяжких наслідків не настало.

Колегія суддів також не може погодитись з апеляційними доводами прокурора про те, що застосування судом положень ст.ст. 75, 76 КК України унеможливить проходження обвинуваченим військової служби, оскільки призначення йому реального покарання у виді позбавлення волі тягне за собою такі ж наслідки.

Більш того, відбуваючи покарання з випробуванням, обвинувачений, виконуючи належним чином покладені на нього судом обов`язки, буде мати можливість працевлаштуватися на надавати користь державі у важкій обстановці, яка сталася та триває внаслідок боротьби з тероризмом.

Таким чином, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, у відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд дійшов правильного, достатньо мотивованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Отже, апеляційні доводи прокурора не ґрунтуються на законі та матеріалах кримінального провадження, тому його апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 12 листопада 2014 року відносно ОСОБА_8 , залишити без змін.

Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 20 000 грн. скасувати та повернути заставу заставодавцю ОСОБА_8 .

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4