АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 11-2064/11
Справа №11/2190/97/2012 Головуючий в 1 інстанції: Слюсаренко О.В.
Категорія: ст.307 ч.2 КК України Доповідач: Жила І.Е.
У Х В А Л А

іменем України

18 січня 2012 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого судді Жили І.Е.

суддів Литвиненко І.І., Красновського І.В.

за участю прокурора Литвиненка О.О.

захисника ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на постанову Суворовського районного суду м.Херсона від 15.11.11р.,

в с т а н о в и л а :

Цією постановою повернута прокурору Комсомольського районну м.Херсона на додаткове розслідування кримінальна справа щодо:

ОСОБА_2, 17.12.70р. народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, гр.-на України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючого, не одруженого, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_3, в силу ст.89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.

Справа на додаткове розслідування була направлена з мотивівнеправильності та неповноти досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні. Так, висновки органів досудового слідства про вчинення ОСОБА_2 злочину передбаченого ст.307 ч.2 КК України ґрунтуються на даних оперативної закупівлі у нього наркотичної речовини. Відповідно до ст.9 ч.1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у кожному випадку наявності для підстав для проведення оперативно - розшукової діяльності порушується оперативно - розшукова справа. У матеріалах справи відсутні будь-які відомості про порушення ОРС відносно ОСОБА_2, а також про наявність своєчасної письмової згоди ОСОБА_3 на участь у проведені оперативної закупки.

Сам ОСОБА_3 в ході судового слідства не зміг пояснити коли саме він давав письмову згоду на проведення оперативної закупки.

Відомості про отримання грошей для проведення оперативних закупок від фінансового органу УМВС всупереч вимогам п.2.9 Інструкції «Про порядок проведення оперативних закупок і контрольної поставки предметів, товарів і речовин, в тому числі заборонених в обіг, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форми власності» в матеріалах справи відсутні.

Походження грошей, які були використані для проведення оперативних закупок в ході судового слідства не надалося можливим зясувати.

ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що він 13.01.11р. в період з 09 год. до 09 год. 45 хв. скоїв злочин, передбачений ст.307 ч.2 КК України, тоді як з табелю обліку робочого часу, графіку роботи, протоколу допиту ОСОБА_4 ОСОБА_2 перебував на роботі з 08 год. до 16 год.

Свідок ОСОБА_5 в ході судового слідства показав, що участі у слідчих діях не приймав, протокол огляду від 25.01.11р. (а.с. 26) не підписував.

Свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7 показали, що фотознімки для впізнання, з яких було впізнано ОСОБА_8 їм предявлялись без понятих (а.с. 66, 70).

У постанові про проведення оперативної закупки вказано, що закупку наркотичних засобів доручено провести у ОСОБА_2, що проживає за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_4, тоді як в акті огляду покупця ОСОБА_3 доручається провести закупку у ОСОБА_2, що проживає: ІНФОРМАЦІЯ_5 і у протоколі оперативної закупки від 13.01.11р. та від 18.01.11р. зазначено, що ОСОБА_3 придбав наркотичний засіб у ОСОБА_2, який проживає: ІНФОРМАЦІЯ_5; в обвинувальному висновку вказано, що ОСОБА_2 зберігав наркотичний засіб за місцем свого проживання: ІНФОРМАЦІЯ_6 (а.с.10, 11, 13, 40, 41, 43).

Крім того ОСОБА_3 не зміг в судовому засіданні вказати місце проживання ОСОБА_2.

З висновку спеціаліста № 59-х від 15.01.11р. вбачається, що після дослідження переданої речовини ініціатору дослідження було повернуто обєкт дослідження масою 0,51 г. (а.с.18) . Проте як вбачається з висновку експерта № 93-х від 21.01.11р. вбачається, що обєктом дослідження є речовина, масою 1,02г. (а.с.23), що ставить під сумнів те, що обєктом експертизи була саме речовина, яка була вилучена у ОСОБА_3 за протоколом від 13.01.11р.

Неодноразове направлене на адресу слідчого і для здійснення контролю прокурору Комсомольського району м.Херсона судове доручення від 04.08.11р. про зняття і надання суду інформації з каналів звязку, не виконано, що унеможливлює перевірку доводів підсудного на його захист, що є обовязковим при проведенні судового слідства у кримінальній справі.

Протокол огляду місця події від 18.01.11р. (а.с.77) не містить підпису ОСОБА_9 та будь - яких застережень про відмову його від підпису.

В порушення вимог ст.ст.22, 64, 132 КПК України по справі не встановлені всі обставини, які підлягають доказуванню, а ОСОБА_2 предявлено не конкретне обвинувачення. В обвинувальному висновку не вказано місце збуту 13.01.11р. та 18.01.11р. наркотичного засобу ОСОБА_3 Незрозумілим, які дії ОСОБА_2 за третім епізодом кваліфіковані як повторні - придбання чи зберігання.

Предявлення неконкретного обвинувачення на думку суду є істотним порушенням кримінально процесуального закону, що порушує право підсудного на захист та перешкоджає суду обєктивно, повно та всебічно розглянути справу і винести законний і обґрунтований вирок.

Відповідно до вимог ст.275 КПК України, суд не зміг вийти за межі предявленого обвинувачення і самостійно встановлювати обставини вчинення засудженим злочину, які підлягають встановленню відповідно до вимог ст.64 КПК України.

В ході додаткового розслідування на думку суду органу досудового слідства необхідно вчинити слідчі дії, що відповідно до ст.22 КПК України повинні забезпечити всебічне, повне і обєктивне дослідження обставин справи, зокрема перевірити доводи ОСОБА_2 щодо мотиву і фактичної мети його дій, усунути вказану вище неправильність та неповноту досудового слідства, допитати всіх осіб, які вказані в якості понятих у протоколах слідчих дій (а.с.26, 57, 66, 70, 77, 89, 111, 114) щодо обставин проведення цих слідчих дій, забезпечити право ОСОБА_2 на захист, предявити ОСОБА_2 конкретне обвинувачення з вказівкою на місце, час, спосіб, мотив, наслідки злочину тощо.

В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, вказує на незаконність та необґрунтованість постанови, у звязку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у постанові суду, фактичним обставинам справи. Так, у постанові суду зазначено, що у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про порушення ОРС відносно ОСОБА_2, а також про наявність своєчасної письмової згоди ОСОБА_3 на участь у проведенні оперативної закупки.

В матеріалах кримінальної справи не міститься відомостей про номер та дату оперативно розшукової справи відносно ОСОБА_10 оскільки згідно Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукова справа, містить інформацію, яка підпадає під дію Закону України «Про Державну таємницю» та розголошенню в рамках кримінальної справи на досудовому слідстві не підлягає.

Суддя, який має відповідну категорію доступу до державної таємниці, має право своїм запитом до компетентних органів встановити наявність оперативно-розшукової справи «Захист», її номер, умовну назву та матеріали, які містять відповідну інформацію.

Крім того, матеріали кримінальної справи містять постанови про проведення оперативних закупок наркотичних засобів та психотропних речовин, які погоджені з прокурором Херсонської області, підставою для винесення яких є наявність оперативно-розшукової справи та повнота збору, даних, які вказівка на здійснення фігурантом злочинної діяльності в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речове, їх аналогів та прекурсорів.

У своєї постанові суд зазначає, що ОСОБА_3П, в ході досудового слідства не зміг пояснити, коли саме він давав письмову згоду на проведення оперативної закупки, проте ці відомості містяться в матеріалах ОРД, тому про дату надання згоди ОСОБА_3 можливо отримати при подані відповідного запиту судом до компетентних органів. Крім того, ОСОБА_3 будучи допитаним та попередженим за кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів вказав на те, що він дав письмову згоду на участь в проведенні оперативних закупок за його участю.

Висновок суду про те, що не встановлено походження грошей, які були використані для проведення оперативних закупок, - є таким, що не відповідає матеріалам справи, оскільки відповідно до рапорту працівника ВБНОН, оформленого відповідним чином та квитанції виданої ФЕВ УМВС України в Херсонській області, які містяться в матеріалах кримінальної справи, для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_2. працівникам ВБНОН були видані гроші, номера і а серії купюр яких долучені до матеріалів у вигляді фотокопій, які в подальшому використовувалися при проведенні оперативних заходів спрямованих на документування злочинної діяльності останнього. Крім того, вказані грошові купюри, після вилучення у обвинуваченого були згідно квитанції передані на зберігання до ФЕВ УМВС України з Херсонській області.

Посилання суду на те, що згідно з табелю обліку робочого часу, графіку роботи, протоколу допиту ОСОБА_4, ОСОБА_2 13.01.11р. з 08 год. до 16 год. перебував на роботі в Херсонській дитячій обласній клінічній лікарні де він працював столяром, проте йому ставиться у провину вчинення злочину за ст.307 ч.2 КК України в цей день з 09 год. до 09 год. 45 хв., на апелянта є безпідставним, оскільки згідно даних отриманих при проведенні допита свідка ОСОБА_11, яка є безпосереднім керівником ОСОБА_2, вбачається, що останній на час інкримінованого йому злочину працював над ремонтом одного із відділень, і до 12 год. його ніхто не контролював, а табель робочого часу складався формально. Пояснити коли він прибув на робоче місце 13.01.2011р. вона не може, оскільки не памятає. Тобто судом не можуть бути прийняті до уваги дані, вказані в табелю робочого часу, як беззаперечні докази перебування обвинуваченого на робочому місці.

Показання свідка ОСОБА_12, які той дав у судовому засіданні про неучасть у слідчих діях і про непідписання протоколу - викликають сумніви в їх достовірності та правдивості, і якщо суд ставить під сумнів присутність свідка 25.01.11р. при проведенні огляду предмету, то він вправі в рамках судового розгляду справи призначити почеркознавчу експертизу для усунення протиріч що буде являтися беззаперечним доказом. Судом не викликано для допиту слідчого, який проводив вказану слідчу дію та міг пояснити про участь у неї зазначених осіб.

Предявлення свідкам ОСОБА_6, ОСОБА_7 фотознімків ОСОБА_2 для впізнання проводилось у присутності понятих, що підтверджується відповідними записами у протоколах, підписами та відсутністю будь-яких зауважень, клопотань чи доповнень щодо правильності складення протоколів. Суд не взяв до уваги те, що з моменту проведення слідчої дії збіг тривалий проміжок часу та свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 можуть і не памятати скільки осіб було присутніми при проведенні впізнання. Будь яких заходів для встановлення істини судом не прийнято, понятих, які брали участь у слідчій дії та слідчого, який її проводив, не викликано та у судовому засіданні не допитано.

Доводи, на які посилається суд щодо невідповідності адреси вказаної в протоколах оперативної закупки та постановах про проведення оперативної закупки, які містяться в матеріалах кримінальної справи, не можна визнати доказом його невинності в інкримінованому йому злочину, оскільки в постанові про проведення оперативної закупки вказана його адреса за місцем реєстрації: АДРЕСА_1, але згідно матеріалів справи та показів самого ОСОБА_2 він за даною адресою не мешкав і постійно проживав за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7, тобто, оперативні заходи проводилися за місцем його безпосереднього проживання на той час.

Те, що свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні не міг точно вказати квартиру помешкання ОСОБА_2 - не дає підстави суду ставити під сумнів проведення оперативних закупок у обвинуваченого, оскільки його особа належним чином встановлена.

Судом при розгляді питання щодо невідповідності даних про кількість наркотичної речовини, вилученої у обвинуваченого, вказаної у висновку спеціаліста та висновку експерта, не прийнято до уваги, що згідно висновку спеціаліста № 59-х від 15.01.11р. первинна маса наданої на дослідження наркотичної речовини, вилученої в ході проведення оперативної закупки у ОСОБА_2 з перерахунком на суху речовину становить 0,065г, а після проведення експертизи маса речовини згідно висновку експерта №93 від 21.01.11р. в перерахунку на суху речовину становить 0,051г., а не як вказано в постанові про направлення на додаткове розслідування кримінальної справи 1,02 г. Тобто, при проведенні дослідження та експертизи у висновках вказується маса наркотичного засобу у перерахунку на суху речовину і відповідно вона не буде збігатися і масою наркотичного засобу в рідкому стані. Отже для усунення сумнівів та зясування даного питання суд вправі викликати та допитати в судовому засіданні в якості свідка особу, яка проводила дослідження та експертизу вилучених наркотичних засобів, чого судом не зроблене.

Факт не зазначення місця збуту наркотичного засобу у постанові про притягнення у якості обвинуваченого ОСОБА_2, не впливає на кваліфікацію його дій, воно встановлено під час досудового слідства, та вказаний недолік можливо усунути шляхом зміни обвинувачення.

З урахуванням того, що раніше ОСОБА_2 вже вчинив декілька злочинів, а саме збут наркотичних засобів, як повторними відповідно ст.307 КК України необхідно визнати його дії, спрямовані як на придбання, так і на зберігання наркотичних засобів 18.01.11р.

Таким чином, апелянт вважає, що зазначені у постанові недоліки та суперечності можуть бути усунені в ході судового слідства.

Просить постанову суду скасувати, а справу направити до суду для розгляду по суті.

Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції, думку захисника ОСОБА_1 про залишення апеляції без задоволення, а постанови суду без змін, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає.

Висновки суду про необхідність направлення справи на додаткове розслідування згідно зі ст.281 КПК України через неповноту та неправильність досудового слідства є обґрунтованими.

Всупереч вимогам ст.132 КПК України у постанові про притягнення, як обвинуваченого, не вказано місце збуту наркотичного засобу 13.01.11р. та 18.01.11р., що призвело до неконкретизації обвинувачення та порушення права на захист ОСОБА_2, оскільки останній згідно зі ст.43 КПК України вправі знати в чому його обвинувачують.

У порушення вимог ст.ст.22, 64 КПК України досудовим слідством не встановлені обставини, на які послався суд у постанові, і які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Без проведення зазначених в постанові суду дій, не можна зробити висновок про винність або невинність підсудного. На думку колегії суддів, недоліки досудового слідства не могли бути усунуті в судовому засіданні, а по справі не вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, тому суд обґрунтовано повернув справу на дослідування.

Доводи апелянта про можливість усунення судом недоліків та неповноти досудового слідства і протиріч у доказах шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику і допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень в порядку, передбаченому ст.315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом зміни обвинувачення у суді, є неспроможними, оскільки згідно п.9 постанови №2 Пленуму Верховного Суду України від 11.02.05р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», здійснення судом зазначених дій допускається тільки за клопотанням сторін. Як видно з протоколу судового засідання, при обговоренні питання про дослідування, ні хто із сторін, у тому числі й апелянт, не заявляли подібні клопотання, а також прокурор не вказував про наміри винесення постанови про зміну обвинувачення у суді.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, залишити без задоволення, а постанову Суворовського районного суду м.Херсона від 15.11.11р. про направлення на додаткове розслідування прокурору кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_2 за ст.307 ч.2 КК України залишити без змін.

Головуючий :

Судді :