Номер провадження: 11-кп/785/742/15
Номер справи місцевого суду: 504/315/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.06.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляцію обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 18.03.2015 р. по кримінальному провадженню № 11-кп/785/742/15 (№ 0000006 в ЄРДР від 03.01.2015 р.) відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Близнюки Харківської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

07.12.2011 р. Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, в силу ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

14.03.2012 р. Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185, КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ст. 70 ч.4 КК України постановлено вирок від 07.12.2011 р. виконувати самостійно;

11.06.2014 р. ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова на підставі ст. 81 КК України звільнено від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 15 днів,

обвинуваченого за ст. 185 ч. 2 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 18.03.2015 р. ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі; відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 14.03.2012 р. та остаточно призначено покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Зазначеним вище вироком ОСОБА_7 засуджений за те, що 01.01.2015 року о 21 годині 30 хвилин, проходячи біля домоволодіння по АДРЕСА_2 , побачив на узбіччі автодороги автомобіль марки «ВАЗ 21013», р.н. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 та в той час знаходився в користуванні ОСОБА_10 , після чого у нього виник умисел на таємне викрадення майна, яке могло знаходитися в салоні вказаного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись у тому, що за ним ніхто не спостерігає, а поруч відсутній власник та сторонні особи, шляхом вільного доступу, через незачинені водійські двері, з салону зазначеного автомобіля повторно таємно викрав стереофонічну автомагнітолу «Watsons MP-3 CRC 4511 MUS», вартістю 300 грн. Далі, продовжуючи свій злочинний намір, відкривши капот автомобіля, із моторного відсіку таємно викрав акумуляторну батарею «Atlant 6 CT-60 R», вартістю 800 грн., та газовий автомобільний редуктор «Atiker», вартістю 860 грн., які належали ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_7 викраденим майно розпорядився на власний розсуд, яке переніс за місцем мешкання свого брата ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 1960 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вищезазначений вирок суду змінити, пом`якшивши призначене покарання, посилаючись на те, що покарання є занадто суворим та несправедливим, не відповідає тяжкості вчиненого злочину, стверджує, що суд не врахував, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину та добровільно відшкодував завдані збитки потерпілий жодних претензій до нього не має, він має на утриманні малолітню дитину дочку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Крім того, апелянт зазначає, що він став на шлях виправлення, має законне джерело існування, має постійне місце проживання, де характеризується задовільно, ухвалою Комінтернівського райсуду від 18.02.2015 р. його звільнено від покарання та він допомагає родині брата, який перебуває в зоні АТО.

Сторона захисту належним чином повідомлена про місце та час розгляду апеляції, проте в судове засідання ні обвинувачений, ні захисник не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляцію та вказав на істотне порушення судом першої інстанції норм КПК при розгляді справи, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Разом з тим, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинувачених осіб.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч.3 ст. 474 КПК України у разі, якщо угоди досягнуто під час судового провадження, суд невідкладно зупиняє проведення процесуальних дій і переходить до розгляду угоди. Частиною 7 вказаної статті встановлено, що суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та закону і відмовляє в її затвердженні при певних умовах, викладених в цій нормі. В такому разі судове провадження продовжується в загальному порядку.

Із змісту вказаної статті однозначно випливає, що рішення по угоді про примирення має прийматися в нарядній кімнаті.

Як видно із матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, в ході судового розгляду обвинувачений та потерпілий вклали угоду про примирення, яку розглядав суд (а.п. 131-134) в порядку ст. 474 КПК України, для прийняття рішення видалився до нарадчої кімнати, по виходу із якої відповідну ухвалу не прийняв і не оголосив, а в журналі зазначено, що по виходу із нарадчої кімнати суд ухвалив: угода про примирення не може бути задоволена, без посилання на підстави такого рішення, що є істотним порушенням вимог ст.ст. 474, 371 КПК України та є порушенням права на захист обвинуваченого.

Крім того, як видно із журналу, суд, при розгляді угоди, виконуючи дії, передбачені ч.5 ст.474 КПК України, не звернув увагу захисника на те, що вона помиляється, так як крім вироку, по якому обвинуваченого звільнено від покарання, є ще інший вирок, по якому він умовно-достроково звільнений від відбування покарання, який захисником з невідомих причин не взятий до уваги. Суд не з`ясував ні в обвинуваченого, ні в захисника, чому при укладенні угоди не взято до уваги факт умовно-дострокового звільнення від покарання та необхідність призначення покарання на підставі ст. 71 КК України.

Апеляційний суд вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними і такими, що перешкодили суду постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Оскільки відсутність мотивованого рішення суду за результатами розгляду угоди про примирення перешкодило суду постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, а суд апеляційної інстанції згідно вимог ч.3 ст.404 КПК України не має можливості усунути недоліки судового розгляду, то у відповідності до положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України це дає колегії суддів підстави для скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в ході якого необхідно розглянути кримінальне провадження у відповідності із вимогами КПК, в тому числі розглянути угоду про примирення.

При цьому, якщо угоду про примирення затверджено не буде, при призначенні покарання слід взяти до уваги вимоги с т. 65 КК України, в тому числі обставини як обтяжуючі, так і сукупність пом`якшуючих обставин, думку потерпілого та те, що покарання, призначене на підставі ст. 71 КК України, має бути не меншим від покарання, призначеного за даним вироком та невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яка складає 1 рік 15 днів позбавлення волі (а не 3 р.6 м.). Із вироку, який скасовується, не зрозуміло, чому суд, при наявності цілої сукупності пом`якшуючих обставин, в тому числі повного добровільного відшкодування завданих збитків, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, позиції потерпілого, який примирився з обвинуваченим та просив з урахуванням сімейного стану ОСОБА_7 , у якого маленька дитина та дружина, що не працює, суворо його не карати, призначив покарання за ст. 185 ч.2 КК України ближче до найсуворішого, передбаченого санкцією цієї норми, що навіть з урахуванням застосування ст. 71 КК України не можна вважати справедливим.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 474, 412, 415, 416, 419, 7, 9 ч.6 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 18.03.2015 р. стосовно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання у відповідності до вимог ст. 416 КПК України.

Запобіжний захід обвинуваченому залишити попередній особисте зобов`язання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4