Справа № 130/1893/14-к
Провадження №11-кп/772/64/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянула «12» березня 2015 року у закритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0001094 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 6 листопада 2014 року відносно

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця
м.Жмеринки , Вінницької області
українця,громадянина України,
неодруженого з професійно технічною
освітою, непрацюючого,зареєстрованого
та проживаючого
АДРЕСА_1
раніше судимого

25.02.2010 року Жмеринським міськрайсудом Вінницької області за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 156, ч.2 ст. 146 КК України до 6 років позбавлення волі, звільненого 24.09.2013 р. Літинським райсудом Вінницької області умовно - достроково на 1 рік 10 місяців 23 дні;

Засудженого за ч.3 ст. 153 КК України до 10 років позбавлення волі;
за ст.ст.146 ч.2, 156 ч.2 КК України виправданий. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 25.02.2010 року і остаточно призначено покарання 10 років 6 місяців позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у сумі 391 грн.20 коп. за проведення експертизи.
Вирішено питання з речовими доказами.

за участю сторін :
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 6 листопада 2014 року ОСОБА_7 засуджено за те, що 12 листопада 2013 року в період часу з 15.30 год. до 16.40 год. в м. Жмеринка Вінницької області по вул. комарова біля магазину до малолітніх ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , він підійшов і попрохав допомогти йому дістати кошеня. Після погодження дітей на надання допомоги ОСОБА_7 завів малолітніх ОСОБА_10 і ОСОБА_12 до закинутого сараю, розташованого у дворі будинку АДРЕСА_2 . Знаходячись в даному сараї з дітьми ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , ОСОБА_7 почав перешкоджати їм залишити приміщення, не реагуючи на їх плач та вмовляння. Використовуючи безпорадний стан малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та неможливість чинити нею опір, проти її волі, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, умисно наблизився до потерпілої , присів біля неї, зняв з неї одяг та білизну, оголивши її статеві органи, тричі ввів пальці своєї правої руки у статеві органи потерпілої , завдавши останній фізичного болю і спричинивши кровотечу з них. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, оголив свій статевий орган і запропонував малолітній ОСОБА_15 облизати його, але остання відмовилась, після чого обвинувачений залишив приміщення сараю, в якому знаходились діти.
Згідно висновку судово медичної експертизи № 189 від 2.12.2013 р. у малолітньої ОСОБА_16 виявлено розрив присінку піхви, який розповсюджується на промежину, що виник від дії тупого твердого предмету, до яких належить і палець рук чи прутень в збудженому стані, можливо і 12 листопада 2014 року та відноситься до легких тілесних ушкоджень. Також у малолітньої ОСОБА_16 виявлені синці в верхній третині лівого стегна та на сідниці, а також вісім саден в ділянці попереку, які виникли від дії тупих твердих предметів,можливо і 12.11.2013 р. на кожне окремо і всі разом належать до легких тілесних ушкоджень. Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачувався в скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 146 ч.2, 156 ч.2 КК України незаконному позбавленні волі щодо малолітнього і вчиненні розпусних дій щодо малолітньої.
В апеляційній скарзі прокурор, що брав участь в розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду від 6.11.2014 р. , щодо ОСОБА_7 в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ст.ст. 146 ч.2, 153 ч.2, 156 ч.2 К України і призначити покарання за ст. 146 ч.2 КК України 4 роки позбавлення волі, за ст. 153 ч.3 КК України 14 років позбавлення волі; за ст. 156 ч.2 КК України 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання 14 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 25.02.2010 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років 6 місяців.
Апеляція мотивована тим, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_7 за відсутністю складу злочину в його діях за ст.ст. 156 ч.2 та 146 ч. 2 КК України, зазначивши у вироку, що розбещення малолітньої ОСОБА_11 розглядається, як етап вчинення іншого злочину, а незаконне позбавлення волі малолітніх ОСОБА_11 і ОСОБА_10 не охоплювалось умислом обвинуваченого ОСОБА_7 що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції , і просить її задовольнити , обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти апеляційної скарги прокурора і просить вирок суду щодо нього залишити без змін, адвоката ОСОБА_9 , який просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення , а вирок суду без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги , апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 за ч.3 ст. 153 КК України, а саме насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене щодо малолітньої, ніким не оспорюється.
Визначаючи невинуватим ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 156 КК України і виправдавши його за цією статтею, суд зазначив у вироку, що з об`єктивної сторони даний злочин виражається у вчиненні розпусних дій сексуального характеру, здатних викликати фізичне і моральне розбещення неповнолітніх. Розпусні дії можуть бути як фізичними так і інтелектуальними.
Розпусні дії з потерпілою особою, яка не досягла 16 річного віку, вчинені безпосередньо перед її зґвалтуванням, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприроднім способом або статевими зносинами з особою, яка не досягла статевої зрілості, повністю охоплюються відповідними частинами ст.ст. 152,153,155КК України, оскільки у подібних випадках розбещення неповнолітніх з урахуванням спрямованості умислу винного розглядається лише як етап у вчиненні інших статевих злочинів.
Постановою Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 року « Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи і статевої недоторканності особи» розпусні дії, відповідальність за які передбачено статтею 156 КК України, повинні мати сексуальний характер і можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту. Під фізичними розпусними діями слід розуміти оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між особою, вчинення статевих зносин, акту онанізму в присутності потерпілої особи тощо.
Допитаний судом обвинувачений ОСОБА_7 суду пояснив, що 12.11.2013 року, завівши маленьких хлопчика і дівчинку до закинутого сараю під приводом допомогти йому дістати кошеня, задовільнив свою статеву пристрасть неприродним способом, оголивши статеві органи дівчинки і тричі ввівши пальці своєї правої руки їй у піхву. Після чого він оголив свій статевий орган, торкався його руками, запропонував дівчинці облизати його , але вона відмовилась і обвинувачений покинув дітей і залишив приміщення сараю.
З показань свідка ОСОБА_17 в судовому засіданні вбачається, що 12 листопада 2013 року близько 17-18 годин він, підійшовши до свого гаража, почув гуркіт з закинутого сараю, а потім з нього вийшов дорослий чоловік і двоє малолітніх дітей. Оскільки чоловік хвилювався, він запитав дітей, чи це їх батько, і, зрозумівши, що це не так, почав переслідувати чоловіка, який тікав від нього. Діти були налякані і хлопчик розповів, що цього дядька вони не знають, він привів їх з сестрою в сарай допомогти йому врятувати кошеня, якого там не виявилось. Чоловік пхав пальці сестрі між ноги і хотів, щоб вона облизала його статевий орган.
Свідки, які були понятими при впізнанні малолітнім ОСОБА_16 обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_18 та ОСОБА_19 підтвердили, що в їх присутності ОСОБА_16 розповів про подію 12.11.2013 року аналогічно, як розповідав свідку ОСОБА_17 .
Аналогічні показання дав суду свідок ОСОБА_20 .
Таким чином, задоволення статевої пристрасті неприродним способом передувало у час розбещенню неповнолітніх , та не може в себе його включати, як етап вчинення кримінального правопорушення.
Розпусні дії відбувались не тільки в присутності малолітньої ОСОБА_11 , а також в присутності малолітнього ОСОБА_10 , який являється також потерпілим в даному кримінальному провадженні.
Тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання невинуватим і виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 156 ч.2 КК України є обґрунтованими.
Що стосується визнання невинуватим і виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 146 КК України, апеляційний суд вважає, що в даному конкретному випадку незаконне позбавлення волі малолітніх ОСОБА_12 і ОСОБА_10 є складовою частиною інших насильницьких злочинів, а саме : насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом і розбещення неповнолітніх. Оскільки насильницький злочин є більш тяжким( ст.ст. 153 ч.2,156 ч.2 КК України) ніж злочин, передбачений ст. 146 ч.2 КК України, незаконне позбавлення волі охоплюється складом більш тяжкого насильницького злочину і самостійної кваліфікації не одержує.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційний суд кваліфікує за ч.3 ст. 153 КК України як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із використанням безпорадного стану потерпілої, вчинене щодо малолітньої, та ч.2 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи ( розбещення неповнолітніх).
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 6 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині визнання його невинуватим і виправданні за відсутністю складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України і призначенні покарання в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
При обранні міри покарання ОСОБА_7 апеляційний суд враховує, що визнанням винуватим за ч.2 ст. 156 КК України збільшується об`єм обвинувачення, тому міра покарання обвинуваченому має бути обрана за сукупністю злочинів.
Керуючись ст.ст. 404,405,409,411,420 КПК України,апеляційний суд,-

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора, що брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 6 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині визнання його невинуватим і виправданні в пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 156 КК України і призначенні міри покарання.
Визнати винуватим ОСОБА_7 за ч.3 ст. 153 та ч.2 ст. 156 КК України і призначити йому покарання за ч.3 ст. 153 КК України 10 років позбавлення волі.
За ч.2 ст. 156 КК України 6 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_7 покарання 12 років позбавлення волі.
Відповідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жмеринського міськрайсуду Вінницької області від 25 лютого 2010 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 12 ( дванадцять) років 6(шість) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:
З оригіналом вірно: