УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Чернівці 27 серпня 2007 року колегія судців
судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області в
складі:

головуючого Горецької
С. О.

суддів: Струбіцької
О.М. , Давнього В.П.

за
участю прокурора Хоміцької
Т.Б.

та
адвоката ОСОБА_1

розглянула
у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією представника
директора ГШ «Мірабель» адвоката ОСОБА_1 на постанову Шевченківського районного суду міста
Чернівці від 09 серпня 2007 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Постановою
Шевченківського районного суду м.
Чернівців від 9.08.2007 року відмовлено в задоволенні скарги директора
ГШ «Мірабель» Булаєнко О.В. про скасування постанови слідчого СВ по
розслідуванню ОВС та злочинів учинених організованими групами СВ УМВС України в
Чернівецькій області від 23.04.2005 року про порушення кримінальної справи по
факту привласнення ПП «Мірабель» грошових коштів в сумі 33395374, 69
гривень, за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Суд
мотивував своє рішення тим, що для
порушення кримінальної справи, у
відповідності до вимог ст. ст.
94, 98 КПК України існувало
достатньо законних приводів та підстав.

На дану
постанову суду представник директора ПП «Мірабель» адвокат ОСОБА_1. подала апеляцію
, в якій просить постанову суду від
09.08.2007 року скасувати, відмовити в
порушенні кримінальної справи за фактом привласнення ПП «Мірабель» грошових
коштів в розмірі 33395374, 69 гривень, за
ознаками вчинення злочину, передбаченого
ч.5 ст. 191 КК України та відмовлено в
порушенні кримінальної справи,
посилаючись на те, що постанова
суду є незаконною, в зв'язку з
відсутністю даних, які вказують на
наявність ознак злочину.

Справа №
10-81 2007р. Головуючий
у І інстанції Данилюк М. І.

Доповідач:
Горецька С. О.

2

Заслухавши
доповідача, апелянта, який підтримав апеляцію і просив її
задовольнити, прокурора, який вважає,
що апеляцію слід відхилити,
дослідивши матеріали
справи та обговоривши доводи
апеляції, судова колегія
вважає, що вона підлягає до задоволення.

Відповідно
до ст. 98 КІЖ України постанова про
порушення кримінальної справи повинна містити приводи та підстави, зазначені в
ст. 94 КПК України.

Відповідно
до вимог ст. 94 КК України кримінальна
справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Таким
чином, органи досудового слідства на час
порушення кримінальної справи повинні перевірити чи містять факти, про які отримані відомості, ознаки злочину чи вбачається в діянні, про яке повідомлено, конкретний вид злочину, якими фактичними даними підтверджується
зазначені обставини.

Відповідно
до ст.
11 КК України злочином є суспільно-небезпечне діяння, що виражається у формі умислу або
необережності.

Суб'єктивна
сторона злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за якою порушена кримінальна справи передбачає лише прямий умисел, а з об'єктивної сторони обов'язковою ознакою даного злочину є реально спричинена шкода
власнику майна, також причинний
зв'язок між цією шкодою і привласненням
майна.

В
постанові про порушення кримінальної справи від 23.04.2005 року слідчий
зазначив, що встановлено, що службові особи ГШ «Мірабель» 13.05.2004
року, шляхом проведення безтоварних
операцій по закупівлі паливно-мастильних матеріалів на суму 200372248, 10
грн., отримали незаконне відшкодування
ПДВ на суму 33395374, 69 грн.

Однак, як вбачається з матеріалів справи службові
особи ПП «Мірабель» не отримали незаконне відшкодування ПДВ на суму 33395374,
69 грн., а крім того вони і не
зверталися з заявою про відшкодування ПДВ.

Суд І
інстанції, розглядаючи скаргу на
постанову слідчого, зазначив в своєму
рішенні, що приводом для порушення
кримінальної справи стало безпосереднє виявлення органом дізнання здійснення
службовими особами ПП «Мірабель» безтоварних операцій по закупівлі
паливно-мастильних операцій та отримання незаконного відшкодування ПДВ на суму
33395374, 69 грн., хоча в матеріалах
справи відсутні будь-які дані, які
підтвердили висновок суду про отримання відшкодування ПДВ.

Згідно
Закону України «Про податок на додатну вартість» отримання бюджетного
відшкодування ПДВ відбувається після подачі його платником до податкового
органу відповідної декларації в межах звітного періоду, в якій зазначається сума до відшкодування.

У цьому
випадку податковий орган проводять перевірку (аудит) законності для отримання
заявлених у деклараціях сум відшкодування,
виплата якого проводиться держказначейством.

Як вбачається з
матеріалів кримінальної справи службові
особи ПП

з «Мірабель» у
своїх податкових деклараціях не
вказували про відшкодування
ПДВ, аудит податковими органами не проводився з цього приводу, що є лише
їх компетенцією, нарахування та
виплата бюджетного відшкодування також не проводилися.

Таким
чином, на момент порушення кримінальної
справи 23.04.2005 року у органів досудового слідства не було достатніх
даних, які вказують на наявність ознак
злочину в діях службових осіб ГШ «Мірабель» за
ст. 191 ч.5 КК України.

Дані
обставини залишилися і поза увагою суду І інстанції, хоча суд і вказав в постанові, що підстава для порушення кримінальної справи
складається з двох взаємопов'язаних елементів: наявності ознак злочину в
події, що стало відомою органу
досудового слідства, наявності достатніх
даних, на основі яких встановлюються
ознаки злочину, але належним чином не
перевірив законність винесеної слідчим постанови про порушення кримінальної справи.

З
врахуванням вищевикладеного, колегія
суддів вважає, що апеляцію слід
задовольнити, а постанову суду та
постанову слідчого слід скасувати,
закривши провадження по справі.

Керуючись ст.
ст. 236-8, 365,
366, 367, 382 КПК України колегія суддів судової палати
з кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
представника директора ПП «Мірабель» адвоката ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову
Шевченківського районного суду м.
Чернівці від 09.08.2007 року про відмову в задоволенні скарги директора
ПП «Мірабель» Булаєнко О.В. на постанову слідчого від 23.04.2005 року про
порушення кримінальної справи за ознаками злочину передбаченого ч.5 ст.
191 КК України скасувати.

Скасувати
постанову слідчого СВ по розслідуванню ОВС та злочинів учинених організованими
групами СВ УМВС України в Чернівецькій області від 23.04.2005 року про
порушення кримінальної справи по факту привласнення ПП «Мірабель» грошових
коштів в розмірі 33395374, 69 грн., за
ознаками злочину, передбаченого ст. 191 ч.5 КК України.

Відмовити
в порушенні кримінальної справи по факту привласнення ПП «Мірабель» грошових
коштів в розмірі 33395374, 69 грн., за ознаками злочину, передбаченого
ст. 191 ч.5 КК України.

Провадження по
справі закрити.