У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2012 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді: Фіцака Т.Д.,

суддів: Гриновецького Б.М., Іванів О.Й.

з участю прокурора: Свірідова Д.І.

захисника: ОСОБА_1

засудженого: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 20 червня 2012 року, -

в с т а н о в и л а:

Даним вироком,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_4, директора ТзОВ «Рембудкомінвест», раніше не судимого, -

засуджено за ст.ст. 191 ч.5, 366 ч.2 КК України та призначено покарання:

- за ст. 191 ч.5 КК України, з застосуванням ч.1 ст. 69 КК України позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки з конфіскацією належного йому на праві приватної власності майна;

- за ст. 366 ч.2 КК України позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на два роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_2 за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання - позбавлення волі на строк чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на три роки з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку три роки.

На засудженого ОСОБА_2 покладено обовязки згідно ст. 76 КК України.

Запобіжний захід залишено без зміни.

Також даним вироком ОСОБА_3 засуджено за ст.ст. 364 ч. 2, 69, 366 ч. 2, 70, 75, 76 КК України, який ніким не оспорюється.

За вироком суду, ОСОБА_2 заволодів чужим майном шляхом зловживання службового становища в особливо великих розмірах та вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а також видав завідомо неправдиві документи, що спричинило тяжкі наслідки.

Злочини вчинено за наступних обставин.

31 липня 2009 року між ТзОВ «Рембудкомінвест» та УЖКГ Івано-Франківської ОДА укладено договір підряду № 15, згідно якого ТзОВ «Рембудкомінвест» зобов'язалось виконати підрядні роботи по реконструкції каналізаційних очисних споруд в с. Черганівка Косівського району, на суму 2 479 778 гривень. Пунктом 40 договору передбачено, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі актів виконаних робіт форми КБ-2В та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 по мірі виконання робіт.

Технічний нагляд за будівництвом на вищевказаному об'єкті відповідно до п. 3.4.10 Положення про госпрозрахунковий відділ технічного нагляду УЖКГ Івано-Франківської ОДА, затвердженого наказом начальника УЖКГ Івано-Франківської ОДА від 23.07.2008 №14, покладено на начальника відділу технічного нагляду за будівництвом УЖКГ Івано-Франківської ОДА ОСОБА_3

Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_3 зобов'язаний здійснювати технічний нагляд, контроль за відповідністю обсягів та якості виконаних робіт проектам, технічним умовам і стандартам; приймати обсяги виконаних робіт та оформляти їх до оплати при умові якісного виконання їх відповідності затвердженим проектам та технічним умовам; нести персональну відповідальність за виконання покладених на відділ завдань і функцій.

Директор ТзОВ «Рембудкомінвест» ОСОБА_2 будучи службовою собою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, 21.12.2009, з метою незаконного заволодіння бюджетними коштами, зловживаючи своїм службовим становищем, у приміщенні УЖКГ ОДА, достовірно знаючи про завищення об'ємів та вартості виконаних підрядних робіт, а саме: про незаконне відображення шляхом включення робіт по монтажу трубопроводів з нержавіючої сталі із фланцями та зварними стиками, в порушення п. 3.3.10 Правил визначення вартості будівництва, затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 №174, підписав та подав в УЖКГ ОДА завідомо неправдиві акт виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року форми КБ-2в та довідку про вартість виконаних підрядних робіт КБ-3 на суму 355126,8 гривень, і передав їх до оплати.

Крім того, директор ТзОВ «Рембудкомінвест» ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні ТзОВ «Рембудкомінвест» 12.12.2009 склав та підписав завідомо неправдивий акт виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року форми КБ-2в та довідку про їх вартість форми КБ-3 на суму 122 396.4 гривень, в яких завищив об'єми фактично виконаних робіт з реконструкції каналізаційних очисних споруд в місті Косова на суму 25816,6 гривень.

На підставі вищевказаних завідомо неправдивих документів УЖКГ ОДА оформлено платіжні доручення 07.06.2010 №ІЮ602697 на 69526,8 гривень, від 18.06.2010 № ІЮ606842 на 230067,6 гривень, від 07.09.2011 №110602679 на 122396,4 гривень, відповідно до яких перераховано на розрахунковий рахунок ТзОВ «Рембудкомінвест» 707590,8 гривень, в тому числі за невиконані роботи з монтажу трубопроводів з нержавіючої сталі та зварними стиками, а також виконані з завищенням об'ємів та вартості фактично виконаних робіт на загальну суму 427 362,48 гривень, а саме, шляхом зловживання службовим становищем заволодів чужим майном бюджетними коштами в сумі 355 126,8 гривень, а також скориставшись неналежним виконанням своїх службових обов'язків інженером відділу технічного нагляду УЖКГ ОДА ОСОБА_4, заволодів чужим майном - бюджетними коштами в сумі 25816.6 гривень, і таким чином директор ТзОВ «Рембудкомінвест» ОСОБА_2 заволодів бюджетними коштами в особливо великих розмірах на загальну суму 380 943.4 гривень, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

У поданій апеляції засуджений ОСОБА_2 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, безпідставним та таким, що підлягає скасуванню, так як судом не в повній мірі досліджено матеріали досудового і судового слідства. Вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст. 191 КК України, при цьому вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 399 КК України не оспорює. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок у відповідності до якого, змінити кваліфікацію суспільно небезпечного діяння, здійсненого з ч.5 ст. 191 КК України на ч.2 ст. 191 КК України та притягнути до відповідальності в межах санкції даної статті.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який підтримав подану апеляцію, просив перекваліфікувати його дії з ч.1 на ч.2 ст. 191 КК України та не позбавляти його права займати посади, захисника, яка підтримала апеляцію, просила її задовольнити, та не призначати додаткове покарання засудженому, позбавлення права займати посади, пояснення та думку прокурора, який вважає апеляцію необґрунтованою, однак вважає, що з вироку слід виключити ОСОБА_2 додаткове покарання - конфіскацію майна, дослідивши матеріали справи та обговоривши викладені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступного.

Судом першої інстанції дотримано, як під час розгляду справи, так і при постановленні вироку вимог ст. 323 КПК України щодо законності та обгрунтованості вироку лише на тих доказах, які розглянуті в судовому засіданні.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 191 ч.5, ст. 366 ч. 2 КК України стверджується наведеними у вироку доказами, що грунтуються на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи, яким дана належна правова оцінка виходячи з вимог ст. 67 КПК України.

Щодо кваліфікації дій засудженого ОСОБА_2 за ст. 191 ч.5 КК України, що оспорюється в апеляції, то колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно кваліфіковані дії засудженого ОСОБА_2 за ст. 191 ч.5, ст. 366 ч.2 КК України, виходячи з встановлених фактичних обставин справи.

Беручи до уваги показання свідків, які наведено судом першої інстанції у вироку, висновок судової експертизи, дослідивши матеріали кримінальної справи, суд першої інстанції обґрунтовано прийняв їх як докази винуватості засудженого, і після ретельного дослідження, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку щодо вчинення даних злочинів засудженим.

На думку колегії суддів, посилання апелянта на обставину, що суд не в повній мірі дослідив матеріали кримінальної справи, що призвело до неправильної кваліфікації його дій, є необґрунтованим і апеляційних підстав для скасування вироку суду першої інстанції та постановлення свого не встановлено.

Відповідно до вимог ст. 367 КПК України підставами для скасування вироку є істотне порушення кримінально-процесуального закону, невідповідність вироку фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Колегією суддів, під час апеляційного розгляду справи, порушення даних вимог закону не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд призначив покарання засудженому ОСОБА_2 відповідно до вимог ст. 65 КК України в межах санкції статті КК України, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин, з врахуванням положень загальної частини КК України, зокрема ст. 69 КК України, та з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що помякшують та обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України.

Однак на думку колегії суддів, судом при призначенні покарання ОСОБА_2 не враховано, що він є людиною молодого віку, на утриманні двоє малолітніх дітей, збитки відшкодовано,дружина не працює, єдиний годувальник в сімї, що помякшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого, тому в силу положень ст. 69 КК України, до нього не слід застосовувати додаткове покарання - позбавлення права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності.

Також, судом першої інстанції незаконно ОСОБА_2 призначено додаткове покарання - конфіскацію майна. При застосуванні ст. 75 КК України, звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку, призначення додаткового покарання - конфіскації майна, не застосовується, виходячи з вимог ст. 77 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що апеляцію слід задовольнити частково, вирок суду змінити та помякшити засудженому ОСОБА_2 покарання, яке буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 365 366, 373 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 20.06.2012 року відносно ОСОБА_2 - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_2:

- за ст. 191 ч.5 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до чотирьох років позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності та без конфіскації майна;

- за ст. 366 ч.2 КК України до двох років позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України без позбавлення права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_2 за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - чотири роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності та без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий Т.Д. Фіцак

Судді: Б.М. Гриновецький

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя Т.Д. Фіцак