АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1230/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.190 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0002249 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ст.ст.71,72 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 19.05.2014 року у виді обмеження волі строком на 6 місяців та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Згідно ч.4 ст.70,72 КК України, частково зараховано покарання за вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 19.05.2014 року у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 8303 від 28.07.2014 року у розмірі 246,00 грн., судово-товарознавчої експертизи № 5801 від 20.05.2014 року - 98,40 грн.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_8 , 05.05.2014 року приблизно о 13:00 годині, знаходячись на зупинці громадського транспорту «АТС» по проспекту Л. Свободи в м. Харкові, зустрів знайомого ОСОБА_9 з компанією раніше незнайомих йому осіб. Після розмови з ним, побачивши, що ОСОБА_10 намагається налаштувати свій мобільний телефон марки «PHONE 1290», ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння шахрайським шляхом чужим майном під виглядом надання допомоги налаштування, взяв зазначений мобільний телефон у останньої та реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, та повторно, заволодів цим телефоном, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 5801 від 28.05.2014 року складає 158.65 грн., та відійшов від компанії людей, серед яких була ОСОБА_10 . Викраденим мобільним телефоном він розпорядився на власний розсуд, продавши незнайомому таксисту за 50 грн.
Крім того, 06.07.2014 року приблизно о 18:00 годині ОСОБА_11 на своєму велосипеді, марки «Rock Machine Heat Wave 70», під`їхавши до магазину «Пивна лавка», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , зустрівся з малознайомим йому ОСОБА_12 та попросив його подивитися за велосипедом, поки він зайде до вищезазначеного магазину. Вийшовши з магазину, ОСОБА_11 побачив, як ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, катається на вищевказаному велосипеді. Після чого ОСОБА_11 попросив ОСОБА_8 віддати його велосипед. ОСОБА_8 , діючи з корисних мотивів спрямованих на заволодіння чужим майном та подальшого обертання на свою користь, зловживаючи довірою, повідомив ОСОБА_11 , що він віддасть велосипед після того, як на ньому деякий час покатається. ОСОБА_11 погодився та дозволив ОСОБА_8 покататися на своєму велосипеді. ОСОБА_8 продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння велосипедом, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , поїхав на велосипеді від магазину «Пивна лавка» у напрямку вулиці Дерев`янко м. Харкова та з місця скоєння кримінального правопорушення - злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд. Тим самими ОСОБА_8 заволодів велосипедом марки «Rock Machine Heat Wave 70», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 8303 від 28.07.2014 року становить 2500 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 2500 грн.
В апеляційній скарзі, із зміненими апеляційними доводами та проханням, прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В своїх апеляційних доводах апелянт вказує на те, що судове засідання суду першої інстанції, яке було призначено на 24.02.2015 року, не відбулося у зв`язку з неявкою потерпілого ОСОБА_11 , а в наступному судовому засіданні, призначеному на 23.03.2015 року, державним обвинувачем було змінено обвинувачення ОСОБА_8 з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.190 КК України, тобто на менш тяжке кримінальне правопорушення, при цьому в зазначене засідання потерпілий ОСОБА_11 також не з`явився; дані про належне повідомлення потерпілого про дату, час і місце судового засідання відсутні. Таким чином, головуючий по справі не з`ясував думку потерпілого з приводу нового обвинувачення та не роз`яснив йому право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, а також суд першої інстанції обмежився допитом обвинуваченого ОСОБА_8 , при цьому не дослідив докази відносно фактичних обставин провадження та закінчив його розгляд, чим порушив права потерпілих.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні, а також думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 щодо законності і обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з даних кримінального провадження (арк. 106-108), під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурором стосовно ОСОБА_8 було змінено обвинувачення з ч.2 ст.186 КК України, що є тяжким злочином, на ч.2 ст.190 КК України, яка згідно класифікації за ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості. Зазначені процесуальні дії прокурора вимагали від суду безумовне виконання вимог, передбачених ст.338 КПК України, у тій послідовності та обсязі, що визначені нормами вказаної статті КПК України.
Однак суд, всупереч вимог ч.3 ст.338 КПК України, не з`ясовував думку та не роз`яснював потерпілим по двох епізодах обвинувачення їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
При цьому належить врахувати, що у подальшому судовий розгляд відбувався без належного повідомлення потерпілих з застосуванням норм ч.3 ст.349 КПК України, тобто у скороченому порядку дослідження доказів, що за визначених обставин також є процесуально неприпустимим.
Хоча суд направляв повістку потерпілому ОСОБА_11 (арк. 141), але всупереч вимогам ст.136 КПК України щодо належного повідомлення поштове повідомлення не має розписки про отримання цим потерпілим судової повістки. Більш того, інша потерпіла ОСОБА_10 , після зміни обвинувачення взагалі судом не викликалася та не про які процесуальні дії суду або прокурора в межах норм ст. 338 КПК України не повідомлялася.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що після зміни обвинувачення судове провадження здійснено за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання, що відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Крім того, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на непослідовність та незрозумілість змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку, де суд спочатку призначає покарання за ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків, а потім вказує на застосування ч.4 ст.70 КК України, двічі посилаючись на необхідність врахування призначеного покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 19 травня 2014 року.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та п.5 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 2,3 ч. 1 ст. 409, п.3 ч.1 ст.411 КПК України.

Враховуючи необхідність призначення нового судового розгляду по вказаному кримінальному провадженню та дотримуючись вимог ч.2 ст.415 КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості оцінювати інші доводи прокурора.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст. 415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, виходячи з даних про наявність непогашених судимостей внаслідок скоєння в минулому умисних злочинів різної тяжкості, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 серпня 2015 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 2,3; ст.411 ч.1 п.3; ст. 412 ч. 1 та ч.2 п.5; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до 15 серпня 2015 року.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3