Апеляційний суд міста Києва

В И Р О К
Іменем України

04 червня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0007569 за апеляційними скаргами заступників прокурора м. Києва ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, раніше судимого: 13.12.2010 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 15.11.2011 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 цього Кодексу до позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць, звільненого 14.10.2013 року по відбуттю строку покарання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України, суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Також у вироку суду зазначено, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 грудня 2014року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, виконувати самостійно.

Судом ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 05 вересня 2014 року, приблизно о 14 год. 40 хв. знаходячись за адресою м. Київ, вул. Мате Залки, 6, зайшов до приміщення магазину «Сільпо», де, у зв`язку з відсутністю грошових коштів та скрутним матеріальним становищем, у нього винник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв належне ТОВ «Фоззі-Фуд» майно, а саме коньяк «Мартель VSOP», загальною вартістю 590 грн. 83 коп. (без ПДВ), який знаходився в картонній коробці, після чого направився до виходу із магазину.
Виконавши всі дії, які вважав необхідними для повторного, таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , не сплативши за товар, направився до виходу, пройшов повз лінії кас, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, в результаті чого останнього було затримано працівниками охорони магазину «Сільпо» та виявлено майно, яке він намагався викрасти, а саме коньяк «Мартель VSOP».
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступники прокурора м. Києва ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Однак, в апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 пропонується за новим вироком призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покласти обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
В апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 пропонується за новим вироком призначити ОСОБА_6 реальне покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12.12.2014 стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 цього ж Кодексу, виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданих скарг заступники прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_6 та правової кваліфікації дій останнього, посилаються на те, що вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось в застосуванні судом першої інстанції закону, який не підлягає застосуванню, а також у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
При цьому, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , посилаючись на вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснення, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вважає, що в даному випадку не допускається окреме виконання вироків, а за сукупністю злочинів повинен застосовуватися принцип поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, із подальшим звільненням обвинуваченого від відбування покарання.
У свою чергу заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 вважає, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12.12.2014 стосовно ОСОБА_6 , відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, повинен виконуватися самостійно, а за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, останньому повинно бути призначене реальне покарання, без застосування ст. 75 КК України, оскільки суд першої інстанції, через формальний підхід до оцінки обставин кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, дійшов помилкового висновку щодо можливості його виправлення без ізоляції від суспільства, внаслідок чого призначив останньому невиправдано м`яке покарання.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 та частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 ; пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 ; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжки), тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки учасниками судового провадження, у тому числі обвинуваченим, не оспорювались.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданих апеляційних скарг.

Як обґрунтовано зазначається в обох апеляційних скаргах, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень Загальної частини КК України, які регламентують призначення покарання.
Зокрема, як прямо передбачено ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Тобто, згідно вимог зазначеної вище норми закону, враховуючи те, що, відповідно до вироку Оболонського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року, ОСОБА_6 було визнано винним у іншому злочині, який було вчинено ним до постановлення попереднього вироку, а саме вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 12 грудня 2014 року, останній міг бути звільнений від відбування покарання з випробуванням тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання за сукупністю злочинів, виходячи з його виду та розміру.
Однак суд першої інстанції цього не зробив та безпідставно послався у вироку, який оскаржується, на те, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, слід виконувати самостійно, оскільки вказана норма взагалі не містить в собі будь-яких підстав для прийняття такого рішення.
У другому реченні ч. 4 ст. 70 КК України зазначається лише про те, що в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Як передбачено ч. 3 ст. 72 КК України, про застосування правил якої йде мова в ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Оскільки в обох випадках, як за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року, так і за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 грудня 2014 року, ОСОБА_6 було призначене основне покарання у виді позбавлення волі, відповідно строком на один рік і три роки, суд першої інстанції не мав жодних правових підстав для висновку про те, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 грудня 2014 року необхідно виконувати самостійно, і що в даному випадку були відсутні підстави для призначення ОСОБА_6 покарання за правилами, передбаченими частинами 1-3 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ч. 4 цієї статті.
У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 про те, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням могло бути прийнято тільки після визначення останньому, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточного покарання за сукупністю злочинів, виходячи з його виду та розміру.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 , як в частині необхідності самостійного виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 12 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 , так і в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачено, за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року, внаслідок його м`якості, то колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.
По-перше, в даному конкретному випадку, в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 відсутні, а в апеляційній скарзі прокурора не наведені будь-які законні підстави для висновку про те, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 грудня 2014 року, постановлений щодо ОСОБА_6 , підлягає самостійному виконанню.
По-друге, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставину, яка пом`якшує покарання, якою суд визнав його щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Тобто, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, не тільки врахував обставини, які повинні бути враховані при призначенні покарання, а й послався на них у своєму вироку.
Враховуючи, встановлені в судовому засіданні обставини та наслідки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про особу винного та його ставлення до своїх дій, слід визнати обґрунтованими мотиви, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
У зв`язку з цим, незважаючи на те, що вирок Оболонського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з наведених вище підстав, а саме через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для того, щоб погодитися з доводами апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 в частині відсутності законних підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України, після визначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів, відповідно до положень, передбачених ст. 70 КК України.
Отже, виходячи з наведеного, зазначена апеляційна скарга підлягає задоволенню лише частково, оскільки колегія суддів, приймаючи до уваги вимоги, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин кримінального провадження, які наведені у вироку, не вбачає підстав для визнання призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як за своїм видом так і розміром, явно несправедливим через м`якість.

Це стосується також і відсутності будь-яких законних перешкод для його звільнення від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, яку, з урахуванням наведених вище обставин, колегія суддів вважає можливим застосувати до ОСОБА_6 , після визначення йому остаточного покарання відповідно до положень, передбачених ст. 70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

У відповідності до вимог ст. 70 КК України, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 грудня 2014 року, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю два роки та поклавши на засудженого обов`язки, передбачені пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 19 лютого 2015 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/715/2015

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1