АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія ст. 368 ч. 2 КК Т.З.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2011 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати у кримінальних справа Апеляційного суду Полтавської області в складі

головуючого - судді Батрака В.В.,

суддів: Куліша В.М., Тараненка Ю.П.,

з участю прокурора Гриня Н.Г.,

засудженого ОСОБА_2,

його захисника - адвоката ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляціями прокурора Семенівського району Полтавської області, засудженого ОСОБА_2, в його інтересах апеляції захисника - адвоката ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 на вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 14 вересня 2010 року.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, маючого на утримання малолітню дитину, раніше не судомого, до засудженні працювавшого на посаді начальника відділу освіти Семенівської РДА Полтавської області, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4

засуджено

за ч. 2 ст. 368 КК України до позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна, позбавленням 13 рангу державного службовця та з позбавленням права обіймати посади, повязані із здійсненням функцій по виконанню повноважень організаційно - розпорядчого характеру строком на 3 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_2, визнаний винним у скоєнні злочину наступних обставин.

ОСОБА_2О, перебуваючи на посаді начальника відділу освіти Семенівської РДА Полтавської області, маючи 13 ранг державного службовця, який віднесений Законом України «Про державну службу» до 6 категорії посад державних службовців, тобто являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з власних корисливих інтересів, шляхом використання свого службового становища, всупереч інтересам служби, усвідомлюючи зацікавленість заступника директора ТОВ «Малік» ОСОБА_5 на. підписання договорів підряду між відділом освіти Семенівської РДА та ТОВ «Малік» і у звязку з цим, маючи умисел на отримання хабара від останнього, 22 липня 2008 року, близько 18 годин 00 хвилин, за укладення вищезазначених договорів, біля будинку № 1 по вул. Жовтневій смт. Семенівка Полтавської області, в якості хабара отримав від ОСОБА_5 20 000 грн. Відразу після цього був затриманий працівниками правоохоронних органів, якими в кишені його сорочки були виявлені та вилучені вищезазначені гроші.

В апеляції прокурора Семенівського району ставиться питання про скасування вироку суду та постановлення нового так як суд недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, негативні дані про особу засудженого за місцем його роботи і призначив занадто мяке покарання. Просить призначити ОСОБА_2 міру покарання у виді 7 років позбавлення волі і зазначити у новому вироку кваліфікуючу ознаку в діях ОСОБА_2 «вимагання хабара» так як вважає, що вона виключена із обвинувачення засудженого безпідставно.

Будучи незгідним з вироком суду, засуджений ОСОБА_2 та у його інтересах захисники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 подали на нього апеляції в яких зазначають, що при порушенні даної кримінальної справи, її розслідуванні і на досудовому слідстві та розгляді в суді істотно порушені його конституційні права, як людини і право на захист та інші норми кримінально - процесуального закону, а тому вважають, що вирок є незаконним, необгрунтованим, несправедливим та завідомо неправосудним, а тому просять його скасувати і провадження по справі закрити.

Так, заява про злочин оформлена не належним чином, матеріали дослідної перевірки сфальсифіковані, зібрані з порушенням кримінально - процесуальних норм і неповноважними на те особами, а тому вважають, що приводів і підстав до порушення кримінальної справи не було, і вона порушена неповноважною на те особою.

Затримання, обшук та вилучення у ОСОБА_2 особистих речей було проведено з порушенням норм кримінального-процесуального Закону.

Досудове слідство проводилось упереджено, не обєктивно, особою, яка підлягала відводу, з порушенням його конституційних прав на захист, слідчій не повністю ознайомив його з матеріалами справи, обмеживши його в часі на ознайомлення після чого склав обвинувальний висновок і направив справу до суду, що є грубим порушенням вимог ст. 370 КПК України.

Судом також було порушено норми кримінально-процесуального Закону. Суд, допустивши до участі в розгляді справи захисника ОСОБА_6 в подальшому в судове засідання його не викликав, державне обвинувачення в суді підтримувала особа, яка підлягала відводу, оскільки була свідком по справі.

При розгляді справи в суді в процесі судового слідства суддя проявив упередженість в її розгляді у звязку з чим йому неодноразово заявлялись відводи але в їх задоволенні, на думку апелянта, безпідставно відмовлялось. Апелнти вважпють що районним судом допускаклися і інші порушення норм КПК, які ніби то є безумовною підставою для скасування вироку.

Такі порушення, як вважають апелянти, призвели до постановлення щодо ОСОБА_2 неправосудного вироку, а тому просять вирок суду скасувати і провадження по справі закрити.

Крім того, окремою ухвалою Семенівського районного суду Полтавської області від 14 вересня 2011 року для вжиття відповідних заходів реагування було доведено до відома голови Полтавського обласного відділення громадської організації « Спілка адвокатів України» про те, що захисник підсудного ОСОБА_2 - ОСОБА_3, будучи належним чином своєчасно повідомлений про час та місце судових засідань по справі, умисно до суду 17 травня, 17 та 18 червня, 22 та 23 липня і 10 вересня 2010 року не зявився та належним чином не повідомив суд про причини своєї неявки.

Не погоджуючись з вказаною окремою ухвалою адвокат ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить вказане рішення суду скасувати, оскільки воно є незаконним та таким, що не відповідає вимогам закону та фактичним обставинам, оскільки по всім випадкам неявки його в судове засідання він завчасно про це попереджав суд.

Заслухавши доповідача, промову прокурора Гриня Н.Г., який апеляцію прокурора Семенівського району підтримував частково, вважаючи за необхідне вирок скасувати а справу направити до районного суду для нового розгляду, оскільки суд першої інстанції не перевірив автентичність відео і аудіо записів затримання підсудного ОСОБА_2 00. при отриманні ним хабара, засудженого ОСОБА_2, який вважає себе необгрунтовано засудженим, в його інтересах захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_2, які просили вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити, крім того промову ОСОБА_3 щодо підтримання поданої ним апеляції про скасування відносно нього окремої ухвали суду, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, засудженого та в його інтересах захисників підлягають до часткового задоволення, а апеляція адвоката ОСОБА_3 щодо скасування відносно нього окремої ухвали суду підлягає задоволенню.

У відповідності з вимогами ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобовязані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що помякшують і обтяжують його відповідальність.

Всебічність дослідження означає висунення і перевірку всіх можливих версій загального характеру щодо події злочину, окремих версій щодо особи винного, мотиву і мети вчинення злочину, а також однаково ретельне виявлення обставин, що підтверджують вину обвинуваченого або спростовують її, що і не було зроблено на досудовому слідстві, а суд першої інстанції не звернув на це увагу.

Як вбачається із матеріалів справи, за версією органів досудового слідства викладеною в обвинувальному висновку, ОСОБА_2 обвинувачується в отриманні хабара, поєднаного з вимаганням, тобто у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

За змістом п. 4 примітки до ст. 368 КК України та відповідно до розяснень п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» вимаганням хабара визнається вимагання його службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Не дивлячись на названу норму закону, та відповідні розяснення, органами досудового слідства і судом поверхово досліджені обставини щодо одержання ОСОБА_2 хабара поєднаного з його вимаганням. При цьому у обвинуваченні та обвинувальному висновку органами досудового слідства не було вказано у чому ж власне убачалось, вимагання хабара з боку обвинуваченого, що він для цього вчинив, зокрема, для заподіяння шкоди гр-ну ОСОБА_5, чим порушив його законні права та інтереси, або які створив умови за яких той вимушений був дати хабара, чому саме хабародавець вимушений був дати його ОСОБА_2.

Як видно із доказів вказаних у обвинувальному висновку, ОСОБА_5 був прийнятий на роботу у ТОВ «Малік» на посаду заступника директора не задовго до передачі ОСОБА_2 хабара без права підпису. У його обовязки входило лише підшукувати обєкти для виконання робіт. Права підпису документів він не мав. За таких обставин договори на виконання робіт були підписані з боку ТОВ «Малік» його безпосереднім керівником ОСОБА_7 При цьому за показаннями останнього мови за передачу хабара у нього, як керівника підприємств, а ні з ОСОБА_2, ні з ОСОБА_5 не було, грошей підприємства для цієї мети останній не одержував. Убачається, що за весь час роботи на підприємстві ОСОБА_5 зарплатні не отримував, інших обєктів для будівництва, крім тих про які він домовлявся з ОСОБА_2 не знайшов. Про те, що з нього ОСОБА_2 вимагає хабар подружжя МАЛІК він не повідомляв і майже відразу після дачі ОСОБА_2 0.0. хабара звільняється з роботи за власним бажанням.

Незважаючи на це, ні органи досудового слідства ні суд, справжні наміри ОСОБА_5 при влаштуванні на роботу в ТОВ «Малік» не перевірили та належним чином не зясовували де. коли і від кого він. отримав копії фінансових документів ТОВ «Малік» які долучені до його заяви та гроші, які в подальшому він передав ОСОБА_2 в якості хабара.

У справі є також докази здобуті органами досудового слідства (копії чотирьох вироків) про те, що ОСОБА_5 у різних районах області протягом 2005 - 2008 років, передавав службовим особам хабар, за що ті були притягнуті до кримінальної відповідальності. Більше того, як видно із вироку по кримінальній справі відносно ОСОБА_8, як і по даній справі, хабародавцем був ОСОБА_5, при цьому оперативно-розшукові заходи здійснював оперуповноважений ОСОБА_9, документування заходів здійснювалося у присутності одного і того ж понятого ОСОБА_10 Також, як встановив районний суд оперуповноважений ОСОБА_9 разом із понятими ОСОБА_10 та ОСОБА_11, по справі відносно ОСОБА_2, займалися діяльністю, яку можна розцінити, як оперативна робота. Зокрема, вони утрьох займалися міченням грошей, при виконанні цього заходу відповідний спеціаліст присутній не був та технічні засоби ультрафіолетового світіння не застосовувались.

Крім того за версією органів досудового слідства, після передачі 22.07.2008 року хабара ОСОБА_12 ОСОБА_2 та затримання останнього працівниками правоохоронних органів на пальцях обох рук останнього була виявлена хімічна речовина, яка при освітленні ультрофолетовим освітлювачем виявляла світіння. Разом з тим, ні ОСОБА_5, який після того, як поклав ОСОБА_2 кошти в кишеню і до затримання останнього не відходив від нього, ні хто небудь інший не вказують на те, що ОСОБА_2 брав гроші з кишені і перераховував їх. Між тим сам хабародавець ОСОБА_5, підтвердив, що відразу після передачі грошей до них підійшли працівники правоохоронних органів. Незважаючи на це, ні органи досудового слідства ні суд не зясували, яким чином на пальцях рук ОСОБА_2 могла зявитися зазначена хімічна речовина.

Вказані вище обставини слідчим прокуратури були встановлені ще на досудовому слідстві, однак належна оцінка їм не була дана ні слідством, ні судом.

За таких обставин дії ОСОБА_5 та інших осіб не виключають версії про провокацію хабара. Без належного мотивування з боку органів досудового слідства дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України, як вимагання хабара, а тому, рішення слідчого про відмову щодо ОСОБА_13І в порушенні кримінальної справи на підставі ч. З ст. 369 КК України, за давання хабара видається передчасним.

За показаннями ОСОБА_2 як обвинуваченого так і підсудного, мови з ОСОБА_7, а також із ОСОБА_5 про передачу йому хабара він не вів. Конкретних показань (крім загальних фраз) щодо передачі ОСОБА_2 хабара не давав і сам ОСОБА_5

Між тим, як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_2 до роботи на посаді начальника відділу освіти Семенівської РДА, працював учителем, потім директором школи де проявив себе з позитивної сторони, позитивно характеризується і за місцем проживання. Працюючи на посаді начальника відділу освіти Семенівської РДА ОСОБА_2 був звільнений з цієї посади, і за постановою суду від 10.11.2006 року був поновлений на роботі.

Незважаючи на це, рішення суду про поновлення його на роботі Семенівською РДА не виконувалось до 20.08.2007 року, тобто до винесення нового рішення суду про бездіяльність Семенівської РДА з цього питання.

Однак ні органи досудового слідства, ні суд не перевірили цих обставин і не зясували чи не є це помстою стосовно ОСОБА_2 з метою усунення його від займаної посади. Про це неодноразово вказував як на досудовому слідстві, так і у судах першої і апеляційної інстанцій.

По справі не перевірені і інші докази, необхідність перевірки та оцінки яких випливає із висунутої версії органів досудового слідства та на які в своїй апеляції посилається засуджений та його захисники.

Убачається, що при проведенні оперативно-розшукових заходів та першочергових слідчих дій були допущені порушення норм кримінально-процесуального закону. Що вплинуло на повноту досудового слідства. Так, із матеріалів справи видно, що ОСОБА_2 був затриманий 22 липня 2008 року, близько 18 годин, біля будинку № 1 по вул. Жовтневій смт. Семенівка Полтавської області працівниками правоохоронних органів і в нього були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 20 000 грн., при цьому у прокуратурі він знаходився до 22 годин 45 хвилин. Разом з тим, протокол про його затримання в порядку ст. 106 КПК України взагалі не складався. Більше того не дивлячись на те, що за протоколом огляду місця події від 22 липня 2008 року ОСОБА_2 було затримано о 18 годині 10 хвилин, у той же час згідно запису відіозйомки це відбувалося о 18 годині 48 хвилин. Тому є резонним питання чи не складалися заздалегідь названі процесуальні документи. Ці обставини також не зясовані і розбіжності не усунуті в ході судового слідства

На неправильність проведення досудового слідства та сумнівність здобутих у справі доказів вказує проведення заходів повязаних із застосуванням технічних засобів при фіксації факту вимагання ОСОБА_2 хабара, проведенням самої фіксації та її належного документування.

В ході досудового слідства слідчим Михайловим О.Ю., який вів слідство по даній справі на адресу Начальника ГУМВС України в Полтавській області 8.08.2008 року був зроблений запит про наявність документування факту отримання хабара ОСОБА_2 22.07.2008 року технічними засобами.

У відповіді В.о. начальника УДСБЕЗ ГУМВС України в Полтавській області від 3.10.2008 року, зазначено, що протокол оперативних заходів та застосування технічних засобів (відіозйомки) № 2513 т по зазначеній кримінальній справі відносно ОСОБА_2, порушеній 7.08.2008 року за №2513 т складався 25.09.2008 року.

Незважаючи на те, що відповідь на запит слідчого про наявність протоколу оперативних заходів та застосування технічних засобів (відіозйомки) надійшла 3.10.2008 року, слідчий до отримання відповіді на запит, 1.10.2008 року виносить постанову про проведення виїмки в УДСБЕЗ ГУМВС України в Полтавській області оперативного матеріалу на оптичному носії щодо документування вимагання та отримання ОСОБА_2 хабара 22.07.2008 року і в цей же день проводить там виїмку оптичного диску DVD RV Verbatim 4.7 Gb.

Зазначений диск є одним із доказів отримання ОСОБА_2 хабара від ОСОБА_5, але в матеріалах справі відсутній протокол вручення останньому будь - яких технічних засобів для фіксації цього факту про це не говорив і сам ОСОБА_5 Разом з тим, у матеріалах справи знаходиться розшифровка розмови ніби - то ОСОБА_5 із ОСОБА_2, зроблена самим слідчим Михайловим О.Ю., яка покладена у вирок як доказ, але із неї неможливо зрозуміти чи це дійсно є розмова між ОСОБА_5 і ОСОБА_2 і про що вона та коли ця розмова відбувалася.

Ні органи досудового слідства, ні суд не зясували чи не зроблена ця розмова між ОСОБА_2 і Чебана.І. останнім з власної ініціативи про що він заявляв як на досудовому слідстві і в суді.

За таких обставин органам досудового слідства необхідно було призначити експертизу аудіо та відеозаписів зроблених на диску DVD RV Verbatim 4.7 Gb. та відеокасеті ТDК mini DW та встановити особу яка їх здійснювала.

Всі вищезазначені обставини не були належним чином зясовані, перевірені під час досудового слідства та їм не дана належна оцінка.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи досудове слідство також проведено і з істотним порушенням норм КПК України, не були досліджені або були досліджені поверхово та однобічно обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Зокрема, обвинувальний висновок складений з порушенням норм ст. 223 КПК України, а саме в резолютивній частині не зазначена стаття кримінального закону, яка передбачає злочин у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_2 Після закінчення досудового слідства, в порушення вимог ст. 218 КПК України, слідчим, як сам обвинувачений ОСОБА_2 0.0. так і його захисники були обмежені в часі, потрібному їм, щоб ознайомитися з усіма матеріалами справи. ОСОБА_14 безпідставно, з посиланням на незаконно встановлений графік ознайомлення, було позбавлено права подальшого ознайомлення з матеріалами справи, та визнано таким, що повністю ознайомився з ними. Істотні порушення норм КПК України допустив і районний суд, який допустивши ході попереднього розгляду справи в якості захисника адвоката ОСОБА_15, однак розглянув справу без його участі, хоча ОСОБА_2 від його послуг не відмовлявся.

Аналіз зібраних доказів по справі свідчить про те, що розслідування по справі проведено поверхово та однобічно з істотним порушенням норм кримінально - процесуального закону, а саме права на захист та інших норм КПК України, зазначених вище, що дає підстави для проведення прокурором ретельної перевірки доводів апелянтів про відсутність у діях ОСОБА_2 0.0. вимагання хабара та його провокацію, фальшування справи та застосування стосовно ОСОБА_2 0.0. незаконних методів ведення слідства, які неможливо усунути в судовому засіданні, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України, направленню прокурору Семенівського району Полтавської області для організації та проведення додаткового розслідування.

При проведенні досудового слідства необхідно вжити всіх можливих заходів щодо повного, обєктивного та всебічного дослідження обставин справи, дати належну оцінку зібраним доказам і тільки після цього прийняти відповідне рішення

Крім того, у звязку з суттєвими порушеннями права на захист ОСОБА_2, органам досудового слідства і суду необхідно вжити всіх необхідних заходів для недопущення їх в подальшому.

Що стосується інших апеляційних вимог засудженого та в його інтересах захисників щодо інших порушень допущених органами досудового слідства і судом, то вони не підлягають до задоволення, оскільки всі вини вирішені в межах кримінально - процесуального закону.

У звязку із скасуванням вироку суду та необґрунтованістю висновків суду, щодо зривів судових процесів з боку адвоката ОСОБА_3, підлягає скасуванню постановлена щодо нього окрема ухвала.

Зважаючи на те, що відносно ОСОБА_2 вирок скасовується, а справа повертається для проведення додаткового розслідування, що передбачає великий обсяг слідчих дій та, що він понад два роки тримається під вартою, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне змінити щодо нього запобіжний захід.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляції прокурора Семенівського району Полтавської області, засудженого ОСОБА_2, в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 на вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 14 вересня 2010 року, задовольнити частково.

Вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 14 вересня 2010 року стосовно ОСОБА_2 скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору Семенівського району Полтавської області для проведення додаткового розслідування.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_3 на окрему ухвалу Семенівського районного суду Полтавської області від 14 вересня 2011 року відносно нього задовольнити.

Окрему постанову Семенівського районного суду Полтавської області 14 вересня 2010 року, винесену на адресу голови Полтавського обласного відділення громадської організації «Спілка адвокатів України» щодо адвоката ОСОБА_3 - скасувати.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання, звільнивши його негайно з під варти в залі суду.

с у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_16 ОСОБА_17