АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-кп/791/19/15 Головуючий у 1-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 364 КК України Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої судді ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого, засуджено за ч.2 ст.364 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади державного виконавця в органах державної виконавчої служби строком на 1 рік та зі штрафом у розмірі 8500грн.
На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком в два роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.
На підставі ст.54 КК України позбавлений 14 рангу державного службовця.
Учасники судового провадження:
Обвинувачений ОСОБА_6
Захисник адвокат ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він, перебуваючи на посаді старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м.Херсоні, маючи 14 ранг державного службовця, будучи службовою особою, яка відповідно до посадової інструкції та ст.5 Закону України "Про виконавче провадження" виконує функції представника влади, що наділена владними повноваженнями, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме: в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , впродовж часу з 23 по 29 жовтня 2012р. вчинив зловживання владою при наступних обставинах:
Судом першої інстанції встановлено, що 01 жовтня 2011 року відділом державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м.Херсоні відкрито виконавче провадження № 29578670 з примусового виконання виконавчого листа № 2-010/10, виданого Суворовським районним судом м. Херсона 21 жовтня 2010 року, про стягнення з ОСОБА_11 на користь ПАТ "Банк "Фінанси та Кредит" заборгованості за кредитом у розмірі 250943 грн. 60 коп., судового збору у сумі 1700 грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у розмірі 120 грн.
На забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором між ПАТ "Банк "Фінанси та Кредит" та ОСОБА_12 27 червня 2007 року було укладено договір іпотеки однокімнатної квартири АДРЕСА_2 та накладено заборону на її відчуження.
15 березня 2012 року державним виконавцем було описано та накладено арешт на квартиру АДРЕСА_2 , яка належала ОСОБА_11 . Відповідно до експертної оцінки від 15 травня 2012 року, вартість вказаної квартири становить 230105 грн.
17 квітня 2012 року відділом державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м.Херсон відкрито виконавче провадження № 2198888 про стягнення з ОСОБА_13 406559грн. 70 коп. на користь ОСОБА_9 .
Постановою старшого державного виконавця ОСОБА_6 від 19 вересня 2012 року виконавче провадження №29578670, за яким здійснювалось стягнення з ОСОБА_11 кредитної заборгованості на користь ПАТ "Банк "Фінанси та Кредит" приєднано до зведеного виконавчого провадження №34346586, у складі якого було і виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_13 406559грн. 70 коп. на користь ОСОБА_9 .
Відповідно до норм ч. ч. 1, 3 ст. 63 Закону України "Про виконавче провадження", звернення стягнення на будинок, квартиру, земельну ділянку, інше нерухоме майно фізичної особи проводиться у разі відсутності в боржника достатніх коштів чи рухомого майна. У разі звернення стягнення на будинок, квартиру, інше приміщення чи земельну ділянку державний виконавець подає запит до відповідних місцевих органів, що здійснюють реєстрацію та облік майна, про належність такого майна боржнику на праві власності, а також перевіряє, чи не перебуває це майно під арештом.
Згідно ч.1 ст.54 Закону України "Про виконавче провадження" звернення стягнення на заставлене майно в порядку примусового виконання допускається за виконавчими документами для задоволення вимог стягувача - заставодержателя.
Відповідно до ч. 8 ст. 54 Закону України "Про виконавче провадження" примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється державним виконавцем з урахуванням положень вимог Закону України "Про іпотеку".
Частиною 3 ст. 54 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернуто у разі виникнення права застави після винесення судом рішення про стягнення з боржника коштів, якщо вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю.
09 серпня 2012 року проведено публічні торги з продажу арештованого майна квартири АДРЕСА_2 , які не відбулись через відсутність покупців.
17 вересня 2012 року проведено повторні публічні торги, які також не відбулись через відсутність покупців.
20 вересня 2012 року ОСОБА_6 направив стягувачу ПАТ "Банк "Фінанси та Кредит" листа з пропозицією прийняти нереалізоване майно в рахунок погашення заборгованості. На дану пропозицією ПАТ "Банк "Фінанси та Кредит" не відреагувало.
19 жовтня 2012 року лист із пропозицією про прийняття нереалізованого майна також було ОСОБА_6 направлено стягувачу іншої черги - ОСОБА_9 , яка 22 жовтня 2012 року письмовою заявою повідомила про свою згоду прийняти майно в рахунок погашення боргу.
Згідно з постановою та актом від 25 жовтня 2012 року однокімнатну квартиру АДРЕСА_2 ОСОБА_6 було передано стягувачу ОСОБА_9 в рахунок часткового погашення боргу. Таким чином, старший державний виконавець ОСОБА_6 , своїми умисними діями, шляхом зловживання владними повноваженнями, спричинив юридичній особі ПАТ «Банк Фінанси та кредит», тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 223201,85 грн., а також протиправні дії ОСОБА_6 спричинили істотну шкоду нематеріального характеру охоронюваним законом інтересам держави в особі відділу державної виконавчої служби Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні, що виразилось у підриві авторитету та престижу органів державної виконавчої служби України.
Такі дії ОСОБА_6 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.364 КК України, як зловживання владою, тобто умисне в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
В апеляційній скарзі зі змінами та доповненням обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам провадження, в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 364 КК України. Порушує питання про скасування вироку суду із закриттям кримінального провадження з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та порушення кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом першої інстанції при винесені вироку не встановлено в чому саме полягало зловживання владою. Вказує, що суд не врахував, що інтереси Банку не є пріоритетними перед інтересами іншого стягувача, тому дійшов неправильного висновку про вчинення ним дій всупереч інтересам служби, а також не звернув уваги на те, що він зобов`язаний був передати майно стягувача в рахунок стягнення коштів з метою виконання рішень суду та об`єднаних виконавчих проваджень. Зазначає про відсутність документальних підстав для зміни правової кваліфікації з ч.3 ст.365 КК України на ч.2 ст.364 КК України, що судом не встановлено мотиву і мети інкримінованого кримінального правопорушення.
Прокурор відкликав свою апеляційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, підтримавших апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, думку прокурора, який вважав апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого безпідставною, в дебатах сторони залишились на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених злочинних дій відповідає фактичним обставинам провадження і є обґрунтованим.
Суд першої інстанції, відповідно до вимог закону, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією, встановив та зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, мотиви його вчинення, зазначив дії і роль обвинуваченого ОСОБА_6 .
В обґрунтування висновків про доведеність вини ОСОБА_6 суд першої інстанції послався на досліджені та перевірені в судовому засіданні докази, а саме:
свідчення представника потерпілого ПАТ «Банк Фінанси і Кредит» ОСОБА_14 , що банк позбавлений можливості звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_2 , яка перебуває в іпотеці, оскільки змінився власник квартири.
свідок ОСОБА_15 підтвердив, що ОСОБА_16 в 2007 році отримала кредит в Банку під заставу своєї квартири АДРЕСА_2 . Рішенням суду у 2011 році з неї на користь банка було стягнуто заборгованість по кредиту без звернення стягнення на предмет іпотеки. Виконавчий лист був повернутий державним виконавцем без виконання. Після повторного звернення виконавчого листа на виконання, у вересні 2012 року квартира не була реалізована. У листопаді 2012 р. ОСОБА_6 пояснював, що процес виконання триває., і лише після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, дізнався, що квартира передана іншому стягувачу. При цьому Банк не отримував постанови про об`єднання виконавчих проваджень в одне. Отримавши листа з пропозицією взяти спірну квартиру на баланс в рахунок задоволення заявлених вимог, Банком було прийнято рішення не брати квартиру на баланс, оскільки це право Банка, та вважали, що виконавчий лист повернеться без виконання.
Свідок ОСОБА_17 , як працівник Банку, свідчив, що займався поверненням заборгованості ОСОБА_11 боргу, який складав близько 30 тис. доларів США.
Судом також досліджувались:
Вилучені матеріали особової справи старшого державного виконавця ОСОБА_6 , якими підтверджується його призначення, переведення, присвоєння чергового рангу державного службовця, посадові інструкції зі спеціальними обмеженнями, відповідно до яких на нього покладений обов`язок у тому числі керуватись у своїй діяльності і положеннями закону України «Про виконавче провадження» (а.п.13,17-33 т.2);
кредитна справа по кредитному договору від 27.06.2007 р., відповідно до якого між ВАТ Банк «Фінанси та Кредит» та ОСОБА_11 укладено кредитний договір №Н-42-kisi-2007, з метою забезпечення цього договору укладено договір іпотеки від 27.06.2007 р. за яким передано в іпотеку квартиру АДРЕСА_2 , належну ОСОБА_11 (а.п.276-288 т.1);
виконавчий лист від 21.10.2010 р. виданим Суворовським районним судом м.Херсона про стягнення з ОСОБА_11 на користь ПАТ «Банк Фінанси і Кредит» заборгованості за кредитом в розмірі 250943,60 грн. (а.п.236 т.1);
постанови про повернення цього виконавчого листа без виконання, та повторного відкриття виконавчого провадження за заявою ПАТ «Банк Фінанси і Кредит» (а.п.235, 229 т.1);
лист-повідомлення від 20.09.2012 р., відповідно до якого Златов повідомляє ПАТ «Банк Фінанси і Кредит» що повторні торги з продажу арештованої квартири АДРЕСА_2 належної ОСОБА_18 не відбулися, та у разі наявності бажання залишити непродану квартиру за собою, письмово повідомити про це виконавчу службу. Разом з тим, в порушення вимог ч.1 ст.31 Закону України «Про виконавче провадження», ОСОБА_6 не направив первісному стягувану ПАТ «Банк Фінанси і Кредит» постанову про приєднання до цього виконавчого провадження провадження про стягнення з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_9 боргу у сумі 406559,70 грн. (а.п.161-162144 т.1).
Доводи апеляційної скарги про те, що апелянт не здійснював дії на користь третіх осіб спростовуються доказами дослідженими під час судового слідства та викладеними у вироку суду.
Про спрямованість обвинуваченого на задоволення інтересів третіх осіб свідчить ряд виконавчих дій проведених саме з його ініціативи в рамках зведеного виконавчого провадження, що ним не заперечувалося в судовому засіданні та на що у вироку послався суд, а саме:
ОСОБА_6 було достовірно відомо про те, що боржник ОСОБА_11 та ОСОБА_10 є однією особою, оскільки матеріали виконавчого провадження містять заяву від 28.11.2011 року про ту обставину, що боржник ОСОБА_11 змінила прізвище на « ОСОБА_19 » з додаванням копії паспорту останньої (том 1, а.п. 206-210);
13.04.2012 року ОСОБА_9 (том 1, а.п. 156) подано на примусове виконання про стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 боргу за договором позики в сумі 403 340,70 гривень, а також судові витрати по оплаті судового збору в сумі 3 219 гривень, на підставі якого 17.04.2012 року постановою ОСОБА_6 відкрито виконавче провадження. Після чого, окрім здійснення відповідних запитів щодо майнового стану боржника ОСОБА_16 , інших дій ОСОБА_6 не здійснювалося;
Після того, як 17.09.2012 року ВДВС Суворовського РУЮ повідомлено ПП «СП «Юстиція» про те, що через відсутність покупців не відбулися повторні торги з реалізації однокімнатної квартири, належної ОСОБА_9 , а також не отримання відповіді від ПАТ «Банк «Фінанси та кредит», 19.10.2012 року на адресу ОСОБА_9 державним виконавцем ОСОБА_6 направлено лист-повідомлення з пропозицією залишити майно, належне боржнику за собою.
ОСОБА_6 , отримавши згоду ОСОБА_9 оформлює 25.10.2012 року акт про передачу стягувачу майна в рахунок погашення боргу, яким передав у власність ОСОБА_9 в рахунок часткового погашення боргу, за оцінкою по якій воно було передано на реалізацію для подальшого оформлення стягувачем права власності на нерухоме майно. Продовжуючи свої дії, направлені на передачу квартири ОСОБА_9 , постановою від 25.10.2012 року державний виконавець ОСОБА_6 передав квартиру АДРЕСА_2 у власність ОСОБА_9 та дозволив оформлення права власності в органах та установах, які посвідчують договори відчуження майна чи проводять його перереєстрацію на іншого власника;
29.10.2012 року постановою державного виконавця ОСОБА_6 знято арешт з майна, накладеного постановою про відкриття виконавчого провадження від 01.11.2011 року;
10.12.2012 року державним виконавцем ОСОБА_6 зупинено виконавче провадження по стягненню на користь ОСОБА_9 боргу в сумі 406559,70 гривень у зв`язку з розшуком майна боржника ( ОСОБА_10 ), цього ж дня постановою накладено арешт на кошти боржника, що місяться на рахунках ПАТ Банка «Фінанси та кредит». В рамках виконавчого провадження про стягнення заборгованості з ОСОБА_11 на користь ПАТ Банк «Фінанси та кредит» ОСОБА_6 10.12.2012 року оголошено розшук майна та зупинено виконавче провадження.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.364 КК України, оскільки він діяв в межах Закону України "Про виконавче провадження" спростовуються матеріалами провадження, які свідчать про незаконність та протиправність його дій під час виконавчого провадження, окрім зазначених вище порушень вимог ст..ст.54,62 Закону України «Про виконавче провадження», на що обґрунтовано послався суд першої інстанції, свідчить також:
ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10.07.2013 року, якою скасовано ухвалу Суворовського районного суду м.Херсона від 05.02.2013 року та ухвалу апеляційного суду Херсонської області від 20.03.2013 року, якими в задоволення скарги ПАТ Банк «Фінанси та кредит» на вищезазначені дії державного виконавця ОСОБА_6 відмовлено та передано на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Звернуто увагу на ту обставину, що відмовляючи в задоволенні скарги суди обох інстанцій не звернули уваги на те, що єдиним іпотекодежателем є ПАТ Банк «Фінанси та кредит» а задоволення вимог інших кредиторів можливе лише за умови реалізації предмета іпотеки за ціною, що перевищує розмір заборгованості перед іпотекодежателем;

ухвала Суворовського районного суду м.Херсона від 02.09.2013 року дії державного виконавця ОСОБА_6 вчинені по виконавчому провадженню щодо передачі майна у власність ОСОБА_9 в рахунок погашення боргу, складання постанови від 29.10.2012 року та акту передачі майна від 29.10.2012 року - визнано неправомірними;

Ухвала апеляційного суду Херсонської області від 05.12.2013 р. в задоволенні позовних вимог ПАТ «Банк Фінанси і Кредит» до ОСОБА_9 про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено у зв`язку з тим, що Банк фактично позбавлений можливості звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки останній передано у власність іншій особі.

Крім того, посилання в апеляційній скарзі на те, що ніхто із свідків не підтвердив його інтерес, і що він діяв в інтересах третіх осіб не заслуговує на увагу, оскільки покази свідків допитаних у судовому засіданні хоч прямо і не свідчать про цю обставину, але є підтвердженням послідовності дій виконаних ОСОБА_6 під час виконання відповідних рішень суду здійсненні з суттєвим порушенням і є свідченням дій на користь третіх осіб, на що обґрунтовано послався у вироку суд першої інстанції.

Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки ОСОБА_6 порушувало вимоги ч. 8 ст. 54 Закону України "Про виконавче провадження", а тому доводи, що інтереси банку не є пріоритетними перед інтересами іншого стягувача, є безпідставними.

Не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження доводи апелянта щодо законності підстав проведення досудового слідства та щодо відсутності документальних підстав для зміни правової кваліфікації з ч.3 ст.365 КК України на ч.2 ст.364 КК України, оскільки досудове розслідування розпочато відповідно до ст.214 КПК України на підставі рапорту прокурора після самостійного виявлення ним ознак кримінального правопорушення та внесення ним відповідних відомостей до ЄРДР, а правовою підставою для зміни правової кваліфікації з ч.3 ст.365 КК України на ч.2 ст. 364 КК України є повідомлення про підозру за ч.2 ст.364 КК України.

Посилання у апеляційній скарзі на те, що не доведено та відсутні докази спричинення шкоди або тяжких наслідків ПАТ «Банк Фінанси та Кредит» є необґрунтованими, оскільки банк, як єдиний іпотекодержатель, позбавлений можливості задовольнити свої кредиторські вимоги за рахунок предмета іпотеки - квартири АДРЕСА_2 , чим спричинена банку матеріальна шкода, яка в більш ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений у 2012 році, та у вигляді шкоди нематеріального характеру - створення обстановки та умов, що утруднюють ПАТ «Банк Фінанси та Кредит» виконання своїх основних функцій направлених на кредитування.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 дотримався вимог закону, та призначене покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, при його обрані суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, також усі обставини провадження, і яке є справедливе, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги зі змінами та доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст. 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненням обвинуваченого ОСОБА_20 залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 31 січня 2014 року щодо нього - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати копію ухвали в суді апеляційної інстанції.

Судді(три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .