У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_15,
суддів ОСОБА_16., ОСОБА_17
при секретарі з участю прокурора та захисника ОСОБА_18,ОСОБА_5., ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 квітня 2015 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 29 травня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 31 жовтня 2014 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Брюховичі, м. Львова, Львівської області, зареєстрованого АДРЕСА_1, проживаючого в АДРЕСА_2, громадянина України, раніше двічі судимого, останнім вироком 11.12.2013 року за ч. 2 ст. 296 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, -

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 остаточно призначено 7 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 31 жовтня 2014 року вирок щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 23 лютого 2014 року, приблизно о 21 год., перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння та знаходячись в смт. Львів-Брюховичі на перехресті вул. Ясна - вул. Озерна, діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я, він вчинив розбійний напад на неповнолітню потерпілу ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, заподіявши їй середньої тяжкості тілесні ушкодження, в результаті чого заволодів її мобільним телефоном «Самсунг GTS 3850» вартістю 1000 грн.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та судового розгляду провадження. При цьому захисник вказує на те, що судом не здобуто доказів вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, вирок грунтується на припущеннях, що є порушенням ч. 3 ст. 373 КПК України та ст. 62 Конституції України. Також зазначає, що протокол пред'явлення ОСОБА_7 для впізнання є недопустимим доказом, оскільки був складений після пред'явлення потерпілій його фотографії, тоді як протокол впізнання по фотографіях в матеріалах провадження відсутній. Огрунтовуючи порушення права ОСОБА_7 на захист захисник посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив йому в заміні захисника. Захисник також вважає, що обвинувальний акт у цьому провадженні складений з порушенням вимог ст. 291 КПК України.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника, який підтримав свою касаційну скаргу, думку прокурора про залишення касаційної скарги захисника без задоволення, а судових рішень без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.

Як визнав суд першої інстанції, з чим погодився і апеляційний суд, винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину за встановлених судом та викладених у вироку обставин підтверджена показанням потерпілої ОСОБА_8, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13 та ОСОБА_14, висновком судово-медичної експертизи, даними протоколів пред'явлення ОСОБА_7 потерпілій для впізнання, слідчого експерименту з потерпілою, одночасного допиту потерпілої та ОСОБА_7 як свідка, а також його ж показаннями як свідка під час досудового слідства.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначено у касаційній скарзі, при цьому судом першої інстанції було допущено ряд істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на що не звернув увагу апеляційний суд, і більш того, залишив поза увагою доводи апеляцій захисника та обвинуваченого про проведення досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не перевірив та не дав належної оцінки доводам апеляцій щодо законності чи незаконності дій законного представника потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_12 та інших осіб, які разом із ним брали участь у затриманні ОСОБА_7 після вчинення злочину за місцем його проживання.

Як вбачається із матеріалів провадження, основним доказом винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину суд визнав показання потерпілої ОСОБА_12, яка майже через місяць впізнала його як особу, що вчинила розбійний напад та заволоділа її мобільним телефоном.

З показань потерпілої під час досудового слідства та судового розгляду вбачається, що розбійний напад на неї вчинили дві особи, при цьому заволоділи її сумочкою, яку вона потім знайшла за 10 метрів від місця події та мобільним телефоном, тоді як у вироку зазначено лише про заволодіння ОСОБА_7 шляхом розбійного нападу лише мобільним телефоном потерпілої. Як саме нападники заволоділи її мобільним телефоном (чи одним із них), потерпіла не пояснила, а суд першої інстанції ці обставини, як і апеляційний суд, детально не з'ясовували.

З вироку також вбачається, що наступним безпосереднім доказом винності ОСОБА_7 у вчиненні злочину судом визнані показання свідка ОСОБА_9, якому по телефону було повідомлено про вчинення розбійного нападу на потерпілу, після чого він, побачивши ОСОБА_7 приблизно о 22 годині (за вироком суд розбій було вчинено о 21 годині), який йшов прискореним кроком, разом з іншою особою затримали останнього, а коли через деякий час він визнав свою вину, то був доставлений у Шевченківський райвідділ міліції м. Львова.

З показань цього ж свідка в апеляційному суді вбачається, що ОСОБА_7 затримали чоловіки із «самооборони» і згодом йому стало відомо, що той зізнався у скоєному.

При цьому апеляційний суд, як і суд першої інстанції, не звернули уваги на суперечності в показах потерпілої та вказаного свідка, оскільки потерпіла показувала про вчинення злочину о 21 годині, а свідок о 22 годині, тоді як дійсний час вчинення злочину слідством не встановлювався, хоча така можливість була, оскільки напад на потерпілу було вчинено під час її розмови по телефону, а також перед повідомленням свідка про вчинення розбою. Крім того, апеляційний суд не звернув увагу на інші суперечності в показаннях свідка, зокрема, не з'ясував, чи він дійсно брав участь у затриманні ОСОБА_7 о 22 годині, коли той прискореним кроком рухався додому, звідки в це час та коли і як його було доставлено до Шевченківського райвідділу міліції м. Львова. Не з'ясовувалося також питання, хто і коли йому повідомив про розбійний напад на потерпілу, де він побачив ОСОБА_7 о 22 годині та як його було затримано. У зв'язку з такими показаннями свідка ОСОБА_9 ретельній перевірці в апеляційному суді підлягали доводи апеляцій захисника та ОСОБА_7 про затримання останнього батьком потерпілої разом з іншими особами у нього вдома, застосування до нього при цьому незаконного насильства та примушування до визнання своєї вини у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_8. Ці обставини підлягали обов'язковій перевірці й тому, що до апеляцій захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 було долучено виписку із медичної карти стаціонарного хворого КМКЛ ШМД, згідно якої з 24 по 25 лютого 2014 року останній знаходився на стаціонарному лікуванні у вказаній лікарні з забійними саднами і гематомами обох гомілок, які за доводами апеляцій, залишеними без будь-якої оцінки з боку апеляційного суду, були заподіяні батьком потерпілої та особами, яких було близько десяти та які брали участь у його затриманні. Зазначені обставини ставлять під сумнів правдивість показань свідка ОСОБА_9 щодо обставин затримання ОСОБА_7, добровільного визнання ним своєї вини та дійсного початку досудового слідства, у тому числі й щодо об'єктивності впізнання ОСОБА_7 потерпілої ОСОБА_12 як учасника розбійного нападу на неї через майже місяць після його вчинення.

Крім того, обґрунтовуючи винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, суд, всупереч вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, послався на показання ОСОБА_7 як свідка під час досудового слідства. Разом з тим, поза увагою апеляційного суду залишились не тільки порушення судом першої інстанції вимог вказаного Закону, а й те, що ОСОБА_7 було допитано не як підозрюваного, а як свідка й при одночасному допиті останнього з потерпілою, що взагалі унеможливлює визнання зазначених доказів допустимими з урахуванням показань свідка ОСОБА_9 про визнання ОСОБА_7 своєї вини одразу після вчинення розбою та його затримання 23 лютого 2014 року.

Порушення вимог судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 95, ч. 14 ст.352 та ст. 355 КПК України, на що не звернув увагу апеляційний суд, залишення без дослідження та оцінки доводів апеляції захисника і засудженого, які мають істотне значення, ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду щодо винності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

З огляду на зазначене, судові рішення щодо засудженого ОСОБА_7 підлягають скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, під час якого цьому суду слід вирішити питання відповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, на що посилається захисник у своїй касаційній скарзі, визначитися із обраним обвинуваченому запобіжним заходом та розглянути кримінальне провадження щодо нього відповідно до порядку, встановленого КПК України.

При цьому суду слід з'ясувати наявність клопотань та можливість їх задоволення з урахуванням доводів апеляційних та касаційної скарг щодо допиту додаткових свідків, перевірки обставин затримання ОСОБА_7 представниками громадськості, з'ясувати причини перебування ОСОБА_7 у лікарні та забезпеченні право ОСОБА_7 на свій захист під час судового провадження. Суду слід мати на увазі, що винність особи має бути доведена належними і допустимими доказами, зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими відповідно до вимог КПК України.

У зв'язку з наведеним, розгляд кримінального провадження щодо Магнушевського суд має розпочати з підготовчого судового засідання, під час проведення якого має вирішити питання як відповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, так і інших питань, зазначених у ст. 315 КПК України, після чого визначитись із розглядом кримінального провадження по суті обвинувачення.

На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 29 травня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 31 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_15 ОСОБА_16. ОСОБА_17