Справа № 751/104/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/507/2015
Категорія - ч.1 ст.203-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0002628 від 13.04.2013 року за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м. Чернігова ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 06 квітня 2015 року,

з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_7

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чернігова, українець, не одружений, громадянин України, не судимий відповідно до ст. 89 КК України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у виді 10000 (десяти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 170000 (сто сімдесят тисяч) грн. з конфіскацією грального обладнання.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Чернігова, українець, не одружений, громадянин України, раніше не судимий, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнаний невинуватим та виправданий за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Чернігова, українець, не одружений, має на утриманні доньку, 2000 року народження, громадянин України, раніше не судимий, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнаний невинуватим та виправданий за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець м. Чернігова, українець, не одружений, громадянин України, раніше не судимий, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_5 ,

визнаний невинуватим та виправданий за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Вирішено питання з процесуальними витратами.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що в період з 13.04.2013 по 17.10.2013 рік ОСОБА_7 діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , умисно та з метою отримання неправомірного доходу від діяльності, пов`язаної з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та комп`ютерах, обладнаних програмним забезпеченням для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет, тобто від зайняття гральним бізнесом, в порушення вимог ст.2 Закону України „Про заборону грального бізнесу в Україні № 1334-УІ від 15.05.2009 року у відповідності з яким, гральний бізнес в Україні заборонений, організували, проводили та надавали можливість доступу до азартних ігор на спеціально прилаштованих для цього гральних автоматах та комп`ютерах, обладнаних програмним забезпеченням для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет за адресою: АДРЕСА_6 .

Згідно вироку суду, обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , у зайнятті гральним бізнесом визнано судом недоведеним через те, що переконливих та безсумнівних доказів стороною обвинувачення суду надано не було, і тому зазначені особи були виправдані.

В апеляційній скарзі, прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить вирок скасувати та визнати ОСОБА_11 ОСОБА_10 та ОСОБА_9 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Зазначає, що судом, не наведено мотивів, за яких ним було покладено в основу вироку саме показання обвинувачених і не взято до уваги інші докази у справі.

Не погоджується з посиланням суду про неконкретність пред`явленого обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Зазначає, що останнім не пред`являлось обвинувачення стосовно організованої групи або злочинної організації, із зазначенням конкретних ролей учасників. У ході досудового розслідування було встановлено факт участі всіх обвинувачених у зайнятті гральним бізнесом, а тому обвинувачені діяли як співвиконавці об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Судом взагалі не проаналізовано результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, протоколи огляду дисків, стенограми, протоколи впізнання обвинувачених в певні моменти організації азартних ігор, їх проведення та надання можливості доступу до таких ігор за місцем вчинення злочину - АДРЕСА_6 .

Дані докази у своїй сукупності свідчать про функції та технічні ролі, які виконували ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 при здійсненні незаконної діяльності - грального бізнесу.

В частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 203-2 КК України, просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, винести новий вирок, яким визнати останнього винним у вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, за участю в групі осіб за попередньою змовою (домовленістю).

У доповненнях до апеляційної скарги прокурором ставиться питання про дослідження матеріалів кримінального провадження (томи 1,2,3) та допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Обвинувачений ОСОБА_7 у апеляційній скарзі зазначає, що вирок суду відносно нього є занадто суворим, оскільки не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Не оспорюючи обставин справи, доведеності вини і юридичної кваліфікації, просить змінити вирок суду та застосувавши ст. 69 КК України призначити більш м`яке покарання, врахувавши, що під час досудового розслідування він визнав свою вину, розкаявся в скоєному та активно сприяв у розкритті злочину.

Заслухавши доповідача, думку прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора і заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_7 , вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону визнаються такі порушення КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку колегії суддів під час судового розгляду та при ухваленні вироку суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону.

Проаналізувавши процесуальні документи, які були надані суду в порядку ст.ст. 283, 291 КПК України (а.с. к.п. 1-25), колегія суддів прийшла до висновку про те, що зміст обвинувального акту не відповідає інформації, що міститься у реєстрі матеріалів досудового розслідування та матеріалам наданим суду.

Так, із обвинувального акту слідує, що про підозру у зайнятті гральним бізнесом, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України ОСОБА_9 було повідомлено 18.09.2014 року, ОСОБА_10 16.10.2014 року, ОСОБА_7 19.09.2014 року, ОСОБА_11 23.10.2014 року.

Натомість, із реєстру матеріалів розслідування, який є єдиним документом у даному кримінальному провадженні у якому мітиться інформація про всі процесуальні дії, процесуальні рішення та заходи забезпечення кримінального провадження, вбачається, що в ході досудового розслідування приймались рішення (повідомлення) про зміну підозри у вчинені кримінального правопорушення всім обвинуваченим: ОСОБА_7 19.11.2014 , ОСОБА_11 08.12.2014, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 20.11.2014 року.

Згідно з чинним кримінальним процесуальним законом обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом.

Крім того, із матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок, обґрунтував його рядом доказів, наявних у матеріалах провадження, при цьому не перевіривши їхню допустимість, належність та достовірність.

Норма про допустимість доказів, яка передбачена частиною першою статті 86 КПК України пов`язує визнання доказів допустимими з порядком їх отримання (законність джерела, законність способу отримання, процесуальне оформлення ходу і результатів проведення слідчих (розшукових) і негласних (розшукових) дій, належний суб`єкт, що має право проводити процесуальні дії з отримання доказів).

Виходячи з вимог ст. 214 КПК України, кримінальне провадження відкривається з моменту внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення кримінального правопорушення, зазначених у відповідних заяві, повідомленні, або самостійно виявлених слідчим, прокурором.

За змістом ст. ст. 276, 277, 283 КПК України, повідомлення про підозру є основою для виникнення функцій кримінального переслідування, захисту, оголошення про підозру та подальшого обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 відсутні процесуальні документи, наявність яких дає змогу перевірити забезпечення прав та законних інтересів підозрюваних під час досудового слідства, дотримання інших вимог кримінального процесуального закону.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні заява або повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення до реєстру відповідних відомостей та повідомлення про підозру ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

Відсутність зазначених процесуальних документів позбавляє суд можливості перевірити правові підстави для здійснення даного кримінального провадження, набуття ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 процесуального статусу підозрюваних, дотримання процесуальних прав підозрюваних та обґрунтованість їх обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення у межах висунутого обвинувачення.

Крім цього, у обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , зазначено, що слідчим у даному кримінальному провадженні був слідчий СВ ЧМВ УМВС України в Чернігівській області, лейтенант міліції ОСОБА_18 .

Однак, із наданих суду матеріалів вбачається, що більшість процесуальних дій проводили слідчі ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , але будь-яких даних, про те, що слідчий ОСОБА_18 , здійснював досудове розслідування або перебував у складі слідчої групи, а ні реєстр матеріалів досудового розслідування, а ні надані суду матеріали не містять.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішенням, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

В порушення вимог ст. 374 КПК України визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, у мотивувальній частині вироку послався на дані, які наведені в обвинувальному акті, не зазначивши формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості в силу положень КПК України та за відсутності відповідних клопотань учасників судового розгляду усунути вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на положення ст. ст. 7, 9 КПК України, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України і вказані порушення, з урахуванням положень статей 412, 415 КПК України, визнаються апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури м. Чернігова ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 06 квітня 2015 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суддів.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4