Провадження №11-кп/772/262/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянув «23» березня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене в Єдиний Реєстр досудових розслідувань за № 0000532 від 11.02.2013 року відносно
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Вінниці, українця, громадянина
України, проживаючого:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.12.2009 року Замостянським районним судом
м. Вінниці за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року 6
місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК
України звільненого від відбування покарання з
іспитовим строком 2 роки;
- 19.12.2011 року Ленінським районним судом м. Вінниці
за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 х років позбавлення волі,
на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування
покарання строком на 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 19.12.2011 року та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі, без конфіскації майна.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 щодо відшкодування їй ОСОБА_8 матеріальної шкоди в розмірі 6 604 грн. 70 коп. та моральної шкоди в розмірі 20 000 грн. задоволено частково.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 6 604 грн. 70 коп., як відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 3 000 гривень, як відшкодування моральної шкоди.
Судові витрати, за проведення судово-авто-товарознавчого дослідження від 01.03.2013 року № 25, вартість якого складає 245 грн. 00 коп., за проведення дослідження матеріалів речовини, виробів та харчових продуктів від 08.03.2013 року № 40, вартість якого складає 489 грн. 44 коп., та за проведення трасологічного дослідження від 22.02.2013 року № 63, вартість якого складає 392 грн. 00 коп. стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави в сумі 1 126 грн. 44 коп.
Вирішена доля речових доказів.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника-адвоката: ОСОБА_10
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від «14» січня 2015 року, -
В с т а н о в и в :

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 10.02.2013 року, о 21 год. 30 хв., вступивши у попередню змову з двома невстановленими слідством особами чоловічої статті, що була направлена на незаконне заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , помітили, що біля одного із під`їздів даного будинку стоїть без нагляду легковий автомобіль, марки «DAEWOO NEXIA», білого кольору, 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 ; що згідно висновку судово-авто-товарознавчої експертизи № 25 від 01.03.2013 року ринкова вартість якого складає 46 280 грн. 00 коп.
Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, двоє невстановлених слідством особи чоловічої статі, маючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння вищезазначеним транспортним засобом, скориставшись відсутністю власника чи сторонніх осіб, підійшли до окремо стоячого автомобіля, марки «DAEWOO NEXIA», білого кольору, 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_2 , який потерпілий залишив без нагляду, а ОСОБА_6 тим часом, з метою усунення перешкод та сприянню вчиненню кримінального правопорушення, зайшов в під`їзд даного будинку біля якого знаходився автомобіль, де спостерігав за перехожими громадянами, які б могли помітити їхні злочинні діяння та будь-яким способом завадити вчиненню злочину, тим самим підвищував вірогідність досягнення бажаного кінцевого результату та полегшував вчинення злочину своїм співучасникам.
В подальшому двоє невстановлених слідством особи чоловічої статі, непомітно для оточуючих, проникли до приміщення салону автомобіля, де одна сіла за кермо та невстановленим слідством способом завела двигун, увімкнула автоматичну коробку передач та рушила з місця, тобто незаконно, без дозволу власника, заволоділа транспортним засобом, а саме: автомобілем, марки «DAEWOO NEXIA», білого кольору, 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_7 та в подальшому на вищевказаному автомобілі невстановлені слідством особи разом з ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, чим завдали останній матеріальної шкоди на вищевказану суму.
В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 11.02.201року відносно ОСОБА_6 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Захисник-адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 14.01.2015 року щодо його підзахисного ОСОБА_6 , через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, думку прокурора, який вважає, що вирок суду є не обґрунтованим, тому підлягає скасуванню через м`якість призначеного покарання, разом з тим прокурор зазначив, що якщо суд дійде до висновку про порушення вимог кримінально-процесуального закону, то просить суд скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у Вінницькому міському суду Вінницької області, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора та апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_10 підлягають до часткового задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.
Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.
Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_6 не виконані.
Згідно ст. 293 КПК України заступник прокурора м. Вінниці ОСОБА_12 направив голові Вінницького міського суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.02.2013 року за № 0000532 відносно ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 та ч. 2 ст. 289 КК України ( а.с. 1).
Відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 16 вересня 2013 року призначено підготовче судове засідання по кримінальному провадженню по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України ( а.с. 7).
Підготовче судове засідання проведено 01 жовтня 2013 року, та призначено судовий розгляд матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. ( а.с. 23).
Кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України не існує, останній обвинувачується органами досудового слідства за ч. 5 ст. 27 ч.2 ст. 289 КК України, тобто суд, без проведення певних процесуальних дій, перекваліфікував дії ОСОБА_6 .

Захисником - адвокатом ОСОБА_10 , як зазначив в своїй апеляційній скарзі останній, 01 жовтня 2013 року заявлялось клопотання про визнання недопустимими у кримінальному провадженні № 0000532 протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 12.04.2013 року; протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 17.06.2013 року ; протокол допиту підозрюваного ОСОБА_6 від 01.07.2013 року та протокол слідчого експерименту від 09.08.2013 року ( а.с. 19-21).
Разом з тим, суд при проведенні підготовчого судового засідання не розглянув даного клопотання, яке в подальшому не було розглянуто судом і в ході судового слідства (а.с. 168-172), дослідження даних доказів може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до ст. 87 КПК України, - недопустимими є лише ті докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана парламентом, а також будь які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Показання, отримані від особи, яка фактично підозрюється у вчиненні злочину чи кримінального проступку і допитувалася щодо фактів і обставин їх вчинення як свідок із попередженням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи за відмову давання показань, не мають доказової сили. Свідок зобов`язаний давати показання під загрозою кримінальної відповідальності, а підозрюваний вправі відмовитися від дачі показань. За загальним юридичним правилом ніхто не може бути свідком у своїй справі. У випадках, коли особа допитувалася як свідок, а в подальшому набула статусу підозрюваного або обвинуваченого, попередні показання як свідка втрачають властивості доказів, оскільки були отримані із неналежного процесуального джерела.

Також судом безпосередньо досліджені докази надані учасниками судового провадження під час судового провадження, а саме протокол проведення слідчого експерименту від 09 серпня 2013 року з фото таблицею, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_6 повідомив про обставини, які відбулися 10 лютого 2013 року, в вечірній час під час вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом.
Слідчий експеримент проводився 09 серпня 2013 року в присутності двох понятих, з участю підозрюваного ОСОБА_6 , де останній повідомив, що 10 лютого 2013 року в вечірній час зустрівся зі своїм колишнім однокласником на ім`я ОСОБА_14 та знайомими на ім`я ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які в подальшому спільно розпивали спиртні напої, а саме пиво, та скоїли інкримінований йому злочин.
Разом з тим, судом не досліджувались обставини, чи при проведенні даної слідчої дії не були порушенні права підозрюваного на захист.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, разом з тим суд при винесені вироку і при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду не зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
З урахуванням викладеного вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначенню нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 415 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у Вінницькому міському суді Вінницької області кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , внесеного в Єдиний Реєстр досудових розслідувань за № 0000532 від 11.02.2013 року зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: