АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 2006/1-145/11 Головуючий I інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/790/173/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- за участю прокурора ОСОБА_5 ,

- засудженої ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 на вирок Валківського районного суду Харківської області від 21 лютого 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Білий Колодізь Вовчанського району Харківської області, українку, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, заміжню, не працюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ., раніше не судиму, -

засуджено:

- за ч. 2 ст. 191 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, наділені організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки;

- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного за ч.1 ст.366 КК України покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

На підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання за ч. 2 ст. 191 КК України ОСОБА_6 звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави в особі Валківської міської ради спричинені злочином матеріальні збитки в сумі 6054, 01 грн.

Як установив суд, згідно наказу відділу освіти Валківської районної державної адміністрації Харківської області № 176-к від 25 грудня 1996 року ОСОБА_6 з 02 січня 1997 року обіймала посаду завідуючої Валківського дошкільного навчального закладу «Веселка», що розташований за адресою: Харківська область, м. Валки, вул. Торгова, 5, та була наділена правом підпису документів зазначеного дошкільного закладу, тобто є посадовою особою, яка має організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції відповідно до посадової інструкції завідуючого Валківського дошкільного навчального закладу «Веселка».

ОСОБА_6 , будучи посадовою особою, завідомо знаючи, що її внучка ОСОБА_6 в період часу з вересня 2009 року по червень 2010 року у Валківському дошкільному навчальному закладі «Веселка» на посаді вихователя не працювала, внесла в офіційні документи: табель обліку робочого часу Валківського дошкільного навчального закладу «Веселка» за вересень, жовтень, листопад, грудень 2009 року та за січень, лютий, березень, квітень, травень 2010 року, завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_6 працювала у вказаний вище період у Валківському дошкільному навчальному закладі «Веселка» на посаді вихователя, завіривши зазначені офіційні документи своїм підписом, на підставі яких остання отримала кошти в сумі 6054, 01 грн.

Крім того, ОСОБА_6 в період часу з вересня 2009 року по червень 2010 року, будучи посадовою особою - завідуючою Валківського дошкільного навчального закладу «Веселка», зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, тобто ОСОБА_6 , яка є її внучкою, розтратила бюджетні грошові кошти із місцевого бюджету, які виділялися бухгалтерією Валківської міської ради Харківської області на виплату заробітної плати непрацюючому вихователю Валківського дошкільного навчального закладу «Веселка» ОСОБА_6 , розуміючи і усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, з метою розтрати в інтересах третіх осіб бюджетних грошових коштів, шляхом внесення в офіційні документи завідомо неправдивих відомостей, на підставі яких були складені відомості по нарахуванню заробітної плати і проведено в послідуючому перерахування грошових коштів на банківську карточку, що належить ОСОБА_6 , в сумі 6054, 01 грн.

В апеляції, в редакції внесених змін, прокурор вказує на істотні порушення судом вимог кримінально-процесуального закону. Зазначив, що у порушення вимог ст.334 КПК України викладене у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, є неконкретним, оскільки в ньому не зазначено відповідних реквізитів наказу про призначення ОСОБА_8 на посаду завідувача Валківського дошкільного навчального закладу «Веселка» та посадової інструкції, що унеможливлює з`ясування питання, чи є ОСОБА_8 суб`єктом посадових злочинів, за які її засуджено. Указав, що судом не встановлено та не конкретизовано у вироку, яку саме недостовірну інформацію та в які табелі обліку робочого часу вносила ОСОБА_8 ; в які конкретно години та дні свідок ОСОБА_9 не з`являлась на роботу; не перевірено показання ряду свідків, згідно яких ОСОБА_9 працювала у Валківському дошкільному навчальному закладі «Веселка» та не дано цим показанням належної оцінки, як і показанням свідка ОСОБА_10 , стосовно ведення нею журналу відвідування занять студентами та відвідування занять ОСОБА_9 ; розмір спричиненої шкоди встановлено висновком спеціаліста-бухгалтера, не попередженого про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

В апеляції, з урахуванням внесених до неї доповнень, захисник посилається на однобічність та неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, у тому числі права засудженої на захист, неправильне застосування кримінального закону. Зазначила, що допитані у судовому засіданні свідки, у тому числі працівники дитячого закладу та батьки дітей, які відвідували цей дошкільний навчальний заклад, підтвердили факт проведення ОСОБА_9 занять з дітьми з англійської мови у зазначений період часу. Однак суд безпідставно не взяв показання цих свідків до уваги, не навівши при цьому у вироку відповідних мотивів. Указала, що показання старости групи, в якій навчалась ОСОБА_9 , - свідка ОСОБА_10 , яка вела журнал відвідування занять студентами, про те, що ОСОБА_9 регулярно відвідувала заняття в університеті, є безпідставними, оскільки у зазначеному журналі відсутні підписи більшості викладачів, які перевіряли правильність відміток, внесених цим свідком в журнал. Тому вважає, що суд необґрунтовано послався у вироку на показання свідка ОСОБА_10 , як на доказ, що підтверджує фальсифікацію засудженою ОСОБА_6 табелю обліку робочого часу Валківського дошкільного навчального закладу «Веселка». Відмічає, що висновок спеціаліста-бухгалтера є недопустимим доказом, оскільки отриманий з порушенням вимог процесуального закону. Просить вирок скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_6 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року - за відсутністю в діянні складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляції, засудженої та її захисника про необхідність скасування вироку та закриття провадження по справі, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника підлягають задоволенню частково.

Відповідно до п.п.1, 3 ч.1 ст.367 КПК України 1960 року (далі КПК України) підставами для скасування або зміни вироку є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

За змістом ч.1 ст.370 КПК України, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Відповідно до ч.1 ст.368 КПК України однобічним чи неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.10 пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 року № 8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Недодержання органами досудового слідства вимог статей 132 і 142 КПК може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування.

Як убачається з матеріалів справи, під час досудового і судового слідства в ній допущено такі порушення кримінально-процесуального закону та однобічність і неповноту, які перешкодили повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, з`ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи.

Як слідує із матеріалів справи ОСОБА_6 притягнуто до кримінальної відповідальності та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, суб`єктом яких є службова особа.

Згідно п.1 Примітки до ст.364 КК України, службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

Ці обов`язки та їх обсяг встановлюються відповідними нормативно-правовими актами, положеннями, інструкціями та іншими документами.

Виходячи зі змісту вищевказаних вимог закону, враховуючи що диспозиції ч.2 ст. 191 та ч.1 ст.366 КК України є бланкетними, тому при пред`явленні на досудовому слідстві особі обвинувачення у вчиненні цих злочинів, органом досудового слідства у постанові про притягнення як обвинуваченого відповідно до ст.132 КПК України, в обвинувальному висновку згідно ст.223 КПК України, а судом у вироку при викладенні обставин, визнаних доведеними, згідно ст.334 того ж КПК, повинно бути наведено зміст нормативно-правових актів, положень, інструкцій, інших документів, що розкривають характер та обсяг повноважень службової особи, на підставі яких можна зробити висновок про те, чи наділена вона організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарських обов`язками, тобто чи є особа службовою чи ні.

Однак у порушення вказаних вимог закону у постанові про притягнення як обвинуваченого, обвинувальному висновку не наведено змісту посадової інструкції завідувача Валківського дошкільного навчального закладу «Веселка», що розкриває характер та обсяг повноважень Холод, як службової особи.

Не зазначеного цього судом і в мотивувальній частині вироку, що є порушенням ч.1 ст.334 КПК України.

Висновок органу досудового слідства і суду про те, що ОСОБА_6 є службовою особою ґрунтувався на тому, що ОСОБА_6 була наділена правом підпису документів вищезазначеного дошкільного навчального закладу, що не узгоджується положеннями, які містяться в п.1 Примітки до ст.364 КК України.

До того ж в обвинуваченні не зазначений графік роботи Валківського дитячого навчального закладу «Веселка», а саме, в які конкретні дні тижня викладач англійської мови ОСОБА_9 повинна була проводити заняття з дітьми, з якого до якого часу, скільки годин, в яких групах, їх кількість та поіменний список цих дітей.

Не зазначено в обвинувачені і розклад занять навчальної групи студентів факультету іноземних мов денної форми навчання Харківського національного університету ім. В.Н.Каразіна, де навчалась свідок ОСОБА_9 .

З`ясування зазначених обставин має важливе значення для справи, оскільки з огляду на показання свідка ОСОБА_9 , яка на той період часу була студенткою факультету іноземних мов денної форми навчання Харківського національного університету ім. В.Н.Каразіна, після закінчення занять в цьому учбовому закладі вона приїжджала з міста Харкова до місця свого проживання - міста Валки Харківської області та проводила заняття з англійської мови з вихованцями Валківського дитячого навчального закладу «Веселка», а коли не встигала то проводила заняття в суботу.

Крім цього, навівши у вироку показання працівників Валківського дитячого навчального закладу «Веселка», свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_9 у вищевказаний період проводила декілька разів на тиждень заняття з дітьми у цьому дитячому закладі та інколи по суботах, суд зазначив, що ці показання спростовуються іншими дослідженими у судовому засіданні доказами.

При цьому суд послався на показання працівників даного дитячого навчального закладу ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , на показання батьків дітей, які відвідували Валківський дитячий навчальний заклад «Веселка» ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , на показання свідка ОСОБА_10 , яка була старостою групи де навчалася ОСОБА_9 , на дані журналу відвідування занять студентів факультету іноземних мов Харківського національного університету ім. В.Н.Каразіна.

Однак із показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 слідує, що останні також підтвердили, що свідок ОСОБА_9 в окремі дні тижня проводила з дітьми заняття з англійської мови.

Що ж стосується показань свідка ОСОБА_10 про те, що вона вела журнал відвідування занять студентами групи і не могла помилково відзначити в ньому присутність студента, який був відсутній на заняттях, то із змісту постанови слідчого СВ Валківського РВ ГУМВС України в Харківській області від 13.10.2013 року слідує, що органом досудового розслідування було встановлено факт внесення свідком ОСОБА_10 в журнал відвідування занять студентами групи неправдивих даних про те, що студентка ОСОБА_9 була присутня на заняттях 14 грудня 2009 року, хоча фактично в цей день занять не відвідувала.

Вищезазначеною постановою слідчого кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 було закрито за відсутністю у діянні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України.

При цьому орган досудового слідства виходив з того, що предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, є оформлений і засвідчений у встановленому порядку офіційний документ, який посвідчує факти, що мають юридичне значення, надає права або звільняє від обов`язків, а журнал відвідування занять студентами не має ні підписів посадових осіб, ні встановленої законом реєстрації, тобто не є документом, який надає конкретне право чи звільняє від обов`язків (т.3 а.с.116).

Однак суд на ці обставини уваги не звернув та аналізу їм у вироку не дав, хоча журнал відвідування занять студентами наведений в обвинувальному акті та у вироку як доказ, що підтверджує неможливість проведення у дні навчання ОСОБА_9 занять з дітьми у Валківському дитячому навчальному закладі «Веселка» і, відповідно, доведеність вини засудженої ОСОБА_6 у вчинені нею службового підроблення.
Згідно вимог ст.64 КПК України у кримінальній справі, наряду з іншим, підлягає доказуванню характер і розмір завданої злочином шкоди, у тому числі матеріальної, яка відповідно до положень ч.2 ст.65, ст.75 КПК України встановлюється висновком експерта.

Однак, у порушення цих вимог закону на досудовому слідстві розмір розтрачених ОСОБА_6 бюджетних коштів було встановлено висновком не експерта, а висновком спеціаліста бухгалтера, без попередження останнього про кримінальну відповідальність за ст.385 КК України про відмову від виконання покладених на нього обов`язків, а також про відповідальність за ст.384 КК України за дачу завідомо неправдивого висновку (т.1 а.с.298-301), що ставить під сумнів результати висновку спеціаліста бухгалтера.

Отже пред`явлене на досудовому слідстві ОСОБА_6 обвинувачення і яке визнано судом доведеним, є неконкретним і таким що порушує її право на захист.

Зазначена вище неповнота та неправильність досудового слідства не були усунуті в судовому засіданні та обмежили можливість ОСОБА_6 захищатись передбаченими законом способами від пред`явленого їй обвинувачення.

Допущене під час досудового слідства порушення права обвинуваченої ОСОБА_8 на захист від конкретного обвинувачення, в силу п.3 ч.2 ст.370 КПК України 1960 року є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і виключало можливість постановлення вироку.

Тому, згідно вимог п.1 ч.1 ст.374 УПК України, вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування, в ході якого необхідно усунути зазначену вище неповноту та неправильність досудового слідства, визначитися в службових повноваженнях Холод та їх обсягом, перевірити доводи прокурора та захисника, викладені в апеляціях, й залежно від установленого прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

По справі можуть бути виконанні й інші слідчі та процесуальні дії, необхідність яких виникне в під час додаткового розслідування.

Оскільки вирок скасовується, а справа повертається на додаткове розслідування, тому окрема постанова Валківського районного суду Харківської області від 21 лютого 2014 року, якою порушено питання про організацію перевірки показань свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та законності прийняття на роботу на посаду завідуючої Валківського дитячого навчального закладу «Веселка» ОСОБА_6 , також підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.362, 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Валківського районного суду Харківської області від 21 лютого 2014 року, щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу повернути Валківському міжрайонному прокурору Харківської області на додаткове розслідування.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 - підписку про невиїзд, залишити без змін.
Окрему постанову Валківського районного суду Харківської області від 21 лютого 2014 року, якою порушено питання про організацію перевірки показань свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та законності прийняття на роботу на посаду завідуючої Валківського дитячого навчального закладу «Веселка» ОСОБА_6 , скасувати.

Головуючий:

Судді: