АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11-кп/774/169/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 01 квітня 2015 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0003105 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Року від 02 лютого 2015 року , відносно

ОСОБА_6 , року народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в с. Марья-Дмитрівка, Софіївського району Дніпропетровської області, громадянин України, українець, не працює, не одружений, раніше засудженого 29.10.2013 р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч. 2 КК України, до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки, зареєстрований та проживаючий: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 115 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі на строк сім років шість місяців з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України остаточно призначено ОСОБА_6 покарання, за сукупності призначеного судом покарання та не відбутої частини покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 29.10.2013 року, шляхом часткового складання, до відбування вісім років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 слід рахувати з 02.02.2015 року, зарахувавши в строк відбуття покарання строк його тримання під вартою з 02.10.2014 року по 01.02.2015 року, включно.

Запобіжний захід ОСОБА_6 , до вступу вироку в законну силу, залишено без змін, у виді тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_6 задоволено частково.

Стягнуту з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 в якості відшкодування матеріальної шкоди 10580 грн. 47 коп.., в якості відшкодування моральної шкоди 100 000 (сто тисяч) грн. 00 коп.

Речові докази у справі:

телефон марки "LG" моделі GS 106; кросівки та спортивні штани підозрюваного ОСОБА_6 ; два фрагменти штукатурки зі слідами бурого кольору; нігтьові зрізи, відтиски пальців та долоней з обох рук трупу ОСОБА_8 ; дві цеглини червоного кольору та чотири фрагменти цегли білого кольору - що знаходяться на зберіганні в камері схову КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області за квитанціями №№ 0615; 0649 - знищити після набрання вироком законної сили;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_6

захисника обвинуваченого ОСОБА_10

потерпіла ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 02.02.15року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.1 ст. 115 КК України скасувати, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити свій вирок, яким призначити йому покарання за ч.1 ст. 115 КК України у виді 13 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком суду від 29.10.13року та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 14 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 , засуджений 29.10.2013 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу, за ст.. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2 КК України, до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки, на шлях виправлення не став, ніяких висновків для себе не зробив та знову вчинив злочин.

Так, в ніч на 27.09.2014 року, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вживали спиртні напої в приміщенні зруйнованого боксу на території не працюючого загально-терапевтичного профілакторію Парус ПАТ "ЦГЗК", розташованого за адресою: вул. Войкова, 5а в Жовтневому районі м. Кривого Рогу.

Ранком 27.09.2014 року ОСОБА_8 за 5 грн. заклав мобільний телефон марки LG-GS-106, який на правах спільної власності належав йому та ОСОБА_6

27.09.2014 року, о 08.00 годині, ОСОБА_6 дізнався, що ОСОБА_8 ввів його в оману про втрату мобільного телефону, який той самостійно заклав. Вказаний факт обурив ОСОБА_6 та він, близько о 14.00 годині, 27.09.2014 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні вищезазначеного боксу, влаштував сварку з ОСОБА_8 та вимагав просити у нього вибачення за обман, однак останній категорично відмовлявся від вибачень. Поведінка ОСОБА_8 викликала у ОСОБА_6 гостру неприязнь до нього та умисел на заподіяння йому смерті за вказаних мотивів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні вищезазначеного зруйнованого боксу, діючи з метою умисного вбивства свого знайомого ОСОБА_8 , з мотивів неприязні до нього, близько о 14.05 годин, 27.09.2014 року, умисно завдав ОСОБА_8 , який сидів на підлозі навпроти нього, два удари правою взутою ногою в ділянку голови життєво-важливий орган людини. Від отриманих ударів ОСОБА_8 впав правою стороною тулубу на підлогу, а ОСОБА_11 , продовжуючи свої протиправні дії, направлені на заподіяння смерті ОСОБА_8 , з мотивів особистої неприязні до нього, умисно завдав ОСОБА_8 один удар правим кулаком в ділянку обличчя та не менше 3 ударів правою взутою ногою в передню ділянку грудної клітини ліворуч, а потім, піднявши знайдену тут же на підлозі приміщення зруйнованого боксу цеглину, зі значною силою умисно завдав нею потерпілому ОСОБА_8 одного удару в життєво-важливий орган голову, наполегливо вимагаючи від потерпілого просити у нього вибачення, однак ОСОБА_8 ігнорував його вимоги.

Поведінка ОСОБА_8 викликала у ОСОБА_6 озлоблення, яке утвердило його в бажанні доведення до кінця свого злочинного умислу заподіяння смерті ОСОБА_8 з мотивів неприязні до нього.

Продовжуючи здійснювати задуманий злочин, ОСОБА_6 примусив ОСОБА_8 самостійно спуститись в оглядову яму в приміщенні цього ж зруйнованого боксу та, діючи з метою доведення до кінця свого злочинного умислу вбивства ОСОБА_8 , з мотивів гострої неприязні до нього, проявляючи агресію, посилену станом алкогольного сп`яніння, близько о 14.10 годин 27.09.2014 року, цілеспрямовано, з великою силою, не менш як 10 разів умисно кинув в життєво-важливий орган голову потерпілого ОСОБА_8 , а також в ділянки тулубу та кінцівок, фрагменти уламків цегли вагою від 2000 гр. до 3470 гр., підібраної в приміщенні цього ж боксу, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_8 та свідомо бажаючи настання саме таких наслідків впевнившись в тому, що потерпілий не подає ознак життя, покинув місце скоєння злочину. Від отриманих не сумісних з життям тілесних ушкоджень ОСОБА_8 помер на місці,

Своїми протиправними діями, ОСОБА_6 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді:

синців: повік лівого ока, зовнішньої поверхні нижньої третини правої гомілки, передньо-внутрішньої поверхні лівого колінного суглобу;

саден: правої виличної області, правої щоки, передньої поверхні нижньої третини лівої гомілки, передньої-внутрішньої поверхні нижньої третини правої гомілки;

забійних ран: рани № 1 у правій надбрівній області, рани № 2 в правій тім`яній області, рани № 3 в лівій скронево-тім`яно-потиличній області;

осколкових переломів лівих тім`яної та скроневої кісток із лінійними переломами лобової та потиличної кістки, що від нього розповсюджуються;

перелому кісток носу;

осколкового перелому 7-го ребра ліворуч по лінії між середньо-ключичною та передньо-пахвовою;

лінійних переломів 5,6,8-10 ребер ліворуч по косій лінії між середньо-ключичною та задньо-пахвовою лініями.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1862 від 22.10.14 року виявлені у потерпілого ОСОБА_8 тілесні ушкодження в області:

нижніх кінцівок, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;

голови та тулубу, входять до комплексу сполученої травми голови та тулубу та призвели до розвитку загрозливого для життя явища шоку, які у своїй сукупності відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_8 , що настала близько о 14.20 годин, 27.09.2014 року, в результаті сполученої травми голови та тулубу, що супроводжувалася переломами кісток черепу та ребер і ускладнилася шоком.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 скоїв злочин, передбачений ч.1 ст. 115 КК України - вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що судом першої інстанції не враховано низку обставин, які вказують на необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а саме:

ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії особливо тяжких, наявність обтяжуючої покарання обставини, передбаченої п.13 ч.1 ст. 67 КК України, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння;

ступінь суспільної небезпечності особи обвинуваченого та скоєного ним злочину, яке посягає на найвищу соціальну цінність життя людини, дані щодо особи обвинуваченого, який раніше судимий та вчинив злочин у період відбуття покарання з випробовуванням, матеріальну та моральну шкоду заподіяну злочином потерпілій, не відшкодував, позицію потерпілої, яка просила суд суворо покарати обвинуваченого;

спосіб, механізм, локалізацію заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому. Таким чином, ОСОБА_6 , діючи цілеспрямовано, методично та послідовно, заподіяв потерпілому велику кількість ударів зі значною силою у голову і тулуб упродовж тривалого часу, у т.ч. з використанням цегли, завдаючи потерпілому при цьому значний біль та фізичні страждання.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції скасувати на підставах зазначених в апеляційній скарзі та ухвалити свій вирок.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_12 , кожен окремо просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду залишити без змін

В судовому засіданні при апеляційному розгляді потерпіла ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, учасників судового провадження,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи та заперечення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому з ухваленням нового вироку виходячи з наступного.

Враховуючи , що кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України, висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, при обставинах, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч.1 ст.115 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України. Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри кримінального покарання обвинуваченому не були виконані вимоги ст. 65 КК України, яка передбачає, що суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання необхідно скасувати і постановити новий вирок з призначенням покарання відповідно до норм КПК і КК України.

Враховуючи вище зазначене, колегія суддів, на підставі ст. 413 КПК України вирок Жовтневого райнного суду м. Кривого Рогу від 02 лютого 2015 року в частині призначення ОСОБА_6 покарання скасовує і на підставі п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України ухвалює свій вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Згідно ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого; має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів

При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 скоїв злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, як особа суспільно корисною працею не зайнятий, раніше притягувався до кримінальної відповідальності та через короткий проміжок часу в в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком вчинив новий злочин, що свідчить про його стійку направленість на вчинення протиправних дій.

Колегія суддів також звертає увагу на конкретні обставини кримінального правопорушення, яке було вчинене з мотивів явної неповаги до суспільства, ступіня суспільної небезпечності особи обвинуваченого та скоєного ним злочину, яке посягає на найвищу соціальну цінність життя людини, дані щодо особи обвинуваченого, який раніше судимий та вчинив злочин у період відбуття покарання з випробовуванням, матеріальну та моральну шкоду заподіяну злочином потерпілій не відшкодував, позицію потерпілої ОСОБА_7 , яка як в суді першої інстанції так і в апеляційної інстанції наполягала на суворому покаранні обвинуваченого. Колегія суддів також враховує: спосіб, механізм, локалізацію заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому.

Ці обставини, у сукупності свідчать про надто м`яке покарання, призначене судом першої інстанції. Суд першої інстанції фактично при призначенні покарання обвинуваченому не дотримався ст.65 КК України. До того ж судом належним чином не вмотивовано призначення покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Обговорюючи питання про призначення покарання ОСОБА_6 суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії особливо тяжких, наявність обтяжуючої покарання обставини, передбаченої п.13 ч.1 ст. 67 КК України, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, обставини які пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; особу винного, який раніше судимий (а.кп.134,137,139-140), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.кп.133,136) з наданого інформаційного повідомлення медичної частини Криворізької установи УДПтСУ у Дніпропетровській області м.Кривий Ріг від 13.11.2014р. перебуває на обліку у психіатра з приводу віддалених наслідків струсу головного мозку, судорожна готовність (а.кп 141), згідно акту судово- психічного експерта №273 від 18.12.2014р. ОСОБА_6 в стані фізіологічного афекту не знаходився не страждав і не страждає будь-яким психічним розладом,(а.кп.117-120) за місцем проживання характеризується посередньо (а.кп.135), не працює;

Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів вважає що ОСОБА_6 повинно бути призначене покарання в межах санкції ч.1 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі , з застосуванням положень ст.71 КК України, однак в менших розмірах, ніж просить в апеляційній скарзі прокурор.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413,420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 02 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання - скасувати.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України покарання у виді 12 років - позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 29 жовтня 2013року та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 13 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 слід рахувати з 02.02.2015 року, зарахувавши в строк відбуття покарання строк його тримання під вартою з 02.10.2014 року по 01.02.2015 року, включно.

Міру запобіжного заходу тримання під вартою ОСОБА_6 залишити без змін.

В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 02 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Відповідно до вимог ст. 376 п.6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4