АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 531/2333/13-к Номер провадження 11-кп/786/412/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 307 ч. 2, Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000091 за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Машівського району Полтавської області на вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 31 березня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, різноробочого ТОВ ЮСМАС, раніше не судимого,-

засуджено за:

- ч. 1 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 п. п. 2, 4 ст. 76 КК України.

За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_9 виправдано.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Усть-Лабінськ, Краснодарського краю, мешканця АДРЕСА_2 , з неповною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого: 20.12.2006 року Машівським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 02.12.2009 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 20 днів,-

засуджено за ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_10 виправдано.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, у розмірі 195 грн.60 коп.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватим та засуджені за вчинення злочинів за наступних обставин.

В період часу з грудня 2011 року по березень 2013 року ОСОБА_9 на території смт. Машівка Полтавської області безоплатно незаконно збував своєму знайомому ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс

1 та 26 березня 2013 року ОСОБА_9 з метою створення сприятливих умов для вживання наркотичного засобу, надав квартиру, в якій він проживає за адресою: АДРЕСА_1 , гр.-ну ОСОБА_12 для спільного вживання наркотичного засобу канабіс, шляхом куріння.

Восени 2012 року ОСОБА_10 придбав, зірвавши дикоростучі рослини коноплі в лісосмузі на окраїні смт. Машівка Полтавської обл., після чого висушив їх та подрібнив, таким чином, виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 11, 593 г., зберігав його для власних потреб за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту, і який був 26.03.2013 року працівниками міліції під час обшуку вилучений.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачувалися у тому, що разом збували наркотичні засоби .

Так, 1 березня 2013 року приблизно о 14.00 годині ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , незаконно збули громадянину ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 54, 565 г., на суму 600 грн..

26 березня 2013 року приблизно о 13.00 годині ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , повторно незаконно збули громадянину ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 33,568 г., на суму 600 грн..

Виправдовуючи обвинувачених за цими епізодами злочинів, суд таке рішення обґрунтував наступними висновками:

- органи досудового слідства, всупереч вимогам ч.1 ст.9, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», без заведення оперативно-розшукової справи незаконно проводили негласні слідчі (розшукові) дії;

- вказані дії стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проводилися при відсутності законних підстав, які вказуються у ст. 6 Закону;

- у зв`язку з наведеним та відсутністю даних, які б свідчили, що ОСОБА_9 збував наркотичні засоби, крім залегендованої особи, ще й іншим особам, протоколи про результати контролю за вчинення злочину місцевий суд відкинув як доказ винуватості;

- несвоєчасне повідомлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про підозру про вчинення ними злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, суд розцінив як створення умов для здійснення оперативної закупівлі 26.03.2013 року, що суперечить вимогам ст.. 10 Закону України «Про міліцію» та ст. 1 Закону України «Про Оперативно-розшукову діяльність», згідно з якими працівники міліції зобов`язані своєчасно вживати заходи для припинення злочинної діяльності. З огляду на наведене місцевий суд зробив висновок про провокацію злочину з боку правоохоронних органів;

- при здійснені закупівлі у ОСОБА_9 особа, яка здійснювала її за вказівкою працівників міліції, не знав, що такий у нього є, а тому відсутні докази про те, що ініціатива з продажу виходила саме від обвинуваченого, а отже без втручання працівників міліції він не вчинив би інкримінованих йому дій. З цього приводу суд першої інстанції покликається на рішення Європейського суду з прав людини «Тейксер де Кастро проти Португалії» та «Романаускас проти Литви».

Крім того, суд першої інстанції виключив із обвинувачення як недоведені епізоди збуту ОСОБА_9 в період часу з грудня 2011 року по березень 2013 року на території смт. Машівка, Полтавської обл., як безоплатно, так і обмінюючи на алкогольні напої своїм знайомим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .. В цій частині вирок прокурором не оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку районного суду та постановлення нового - з наступних підстав.

Так, прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки у його мотивувальній частині не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Крім того апелянт вказує, що судом при ухваленні оскаржуваного судового рішення не враховано докази, зібрані органами досудового слідства, які були надані суду та досліджувалися у судовому засіданні.

З огляду на наведене прокурор вважає, що суд допустив невідповідність висновків суду, викладених у оскаржуваному судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло необґрунтоване виправдання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України; невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, - просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, за яким за ч.2 ст. 307 КК України призначити кожному з обвинувачених покарання в межах позиції державного обвинувача при розгляді провадження у суді першої інстанції.

У доповненні до апеляції, для перевірки висновків районного суду. прокурор ставить питання про повторне дослідження доказів, а саме: допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а також, дослідити письмові докази, у тому числі і ті, які раніше судом не досліджувалися; допитати свідка ОСОБА_18 ; дослідити довідки УБНОН УМВС України в Полтавській області та Апеляційного суду Полтавської області щодо заведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_9 ..

Іншими учасниками кримінального провадження апеляційні скарги не подавались.

Захисником обвинувачених адвокатом ОСОБА_8 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, у якій він ставить під сумнів вирок місцевого суду щодо збуту ОСОБА_9 наркотичного засобу гр. ОСОБА_11 та зазначає, що час вчинення цього злочину не конкретизований, при цьому придбаний у нього наркотичний засіб було виявлено майже через місяць після затримання обвинуваченого. Щодо виправдання обвинувачених захисник підтримує висновки місцевого суду та пропонує вирок залишити без змін. Крім того, захисник вказує, що протоколи про проведення негласних слідчих дій були розсекречені 16.05.2013 року, до матеріалів судового провадження були долучені за клопотанням в якості доказів лише перед проголошенням вироку, однак в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, стороні захисту не відкривалися. З таких мотивів він вважає, що вказані протоколи, як докази, є недопустимими.

Обвинувачений ОСОБА_10 подав до суду апеляційної інстанції заяву про застосування до нього Закону України Про амністію у 2014 році із змінами, внесеними згідно із Законом № 1246-VII.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурорів ОСОБА_7 і ОСОБА_6 на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення проти апеляції засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та їх захисника ОСОБА_8 , які покликаючись на законність оскаржуваного судового рішення, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження шляхом проведення судового слідства та доводи апеляції прокурора, колегія суддів знаходить, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.

За змістом ст.ст. 409,420 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як видно, суд першої інстанції в порушення вищенаведених норм Кримінального процесуального кодексу у мотивувальній частині обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 і ОСОБА_10 не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення. Крім того, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, районним судом було встановлено факти незаконного обігу наркотичних засобів, що мали місце 1-го та 26 березня 2013 року за участю обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Ці факти встановлені матеріалами проведених у передбаченому законом порядку негласних слідчих (розшукових) дій, включаючи і здійснення контролю за вчиненням злочину, показаннями самих обвинувачених, свідків, висновками судових експертиз та іншими матеріалами справи, докази з якої досліджувалися судом першої інстанції.

Між тим, вказані факти, по суті, не оспорювалися і стороною захисту у суді першої та в апеляційній інстанціях, а також у запереченнях на апеляцію прокурора.

Таким чином, правильно встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції зробив неправильні висновки щодо збуту обвинуваченими наркотичних засобів та помилково зробив висновки про провокацію інкримінованих обвинуваченим злочинів з боку правоохоронних органів.

Так, висновок суду та позиція сторони захисту, що нібито в порушення ч.1 ст. 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" суду не було надано будь-яких відомостей про порушення оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не відповідає дійсності. Такий висновок суду не випливає із доказів, наданих стороною обвинувачення, а саме:

- згідно з протоколами 18/137т, 18/163т №18/186т складеним відповідно до ст. 252 КПК України від 28.02, 5.03, 15.03.2013 року та №18/228т від 27.03.2015р. щодо зняття інформації з каналів зв`язку з мобільного терміналу оператора МТС абонентський номер НОМЕР_1 , яким користувався обвинувачений ОСОБА_9 за період з 28 лютого по 25 березня 2013 року вбачається, що дозвіл на проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії був наданий у рамках оперативно-розшукової справи №1/13 слідчим суддею апеляційного суду Полтавської області (ухвала №259т від 8.02.2013 року) (а.с.1-2 т.2). Згідно з наданою прокурором довідкою №15 від 12.06.2015 року управління боротьби з незаконним обігом наркотиків вбачається, що працівниками УБНОН УМВС України в Полтавській області 1.02.2013 року на підставі ч.1 ст.6 закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» було заведено справу оперативного обліку відносно громадянина ОСОБА_9 , який готувався до вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотиків.

З довідки Апеляційного суду Полтавської області за №01-46/9386 від 15.06.2015 року вбачається, що 8.02.2013 року слідчим суддею апеляційного суду Полтавської області за матеріалами оперативно-розшукової справи за клопотанням УБНОН УМВС України в Полтавській області надано дозвіл на проведення дії стосовно ОСОБА_9 у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-відео контролю особи та спостереження за особою терміном на 60 діб.

Таким чином висновок суду першої інстанції щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій без про заведення оперативно-розшукової справи щодо ОСОБА_9 не відповідає дійсності. Як видно, вказані негласні слідчі (розшукові) дії проводилися та фіксувалися відповідно до чинного законодавства, крім того обґрунтованість заведення справи перевірялося слідчим суддею, після чого він прийняв рішення про надання дозволу на їх проведення.

Після завершення досудового слідства вказані докази, разом із іншими, були розкриті стороні захисту, що підтверджується наданими прокурором протоколами про надання доступу ОСОБА_9 і ОСОБА_10 і їх захисникам до матеріалів кримінального провадження та реєстром матеріалів досудового розслідування, в найменуваннях яких у п.п. 3-14, 19-22 перелічені найменування документів щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій (а.с. 5-12 т.1). Тому всі докази, що були здобуті під час їх проведення, є допустимими

Неправильний висновок суду першої інстанції і щодо безпідставного затягування з повідомлення ОСОБА_9 про підозру та створення у зв`язку з цим умов для здійснення оперативної закупівлі 26.03.2013 року.

Як видно, чинним процесуальним законом лише у окремих випадках передбачено час, протягом якого має бути здійснено слідчим повідомлення особі про підозру. Згідно зі ст.ст. 276,278 КПК України таке повідомлення вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи запобіжного заходу, наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Між тим, це не стосується випадку, коли прокурором прийняте рішення про контроль за вчиненням злочину. Згідно з матеріалами кримінального провадження вбачається, що 27 лютого 2013 року прокурором Машівського району було розглянуто матеріали кримінального провадження, за яким ОСОБА_9 займається незаконним збутом наркотичних засобів, та винесена постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупівлі у ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу терміном з 27.02. по 26.03 2013 року. Повторно такі дії були вчинені за постановою прокурора від 20 березня 2013 року а.с. 229- 238 т.2. При цьому вбачається, що така закупівля повторно була викликана необхідністю викриття схеми, пов`язаної з незаконним постачанням, виготовленням, зберіганням, перевезенням з метою збуту наркотичного засобу, а не з метою провокації злочину, як про це вказано у вироку місцевого суду.

До такого висновку колегія суддів апеляційного суду прийшла дослідивши протоколи 18/137т від 28.02., 18/163т від 5.03 №18/186т від 15.03.2013 року і №18/228т від 27.03.2015р. щодо зняття інформації з каналів зв`язку з мобільного терміналу оператора МТС абонентський номер НОМЕР_1 , яким користувався обвинувачений ОСОБА_9 .

Згідно з інформацією, яка міститься у них, в період з 28 лютого по по 25 березня 2013 року ОСОБА_9 неодноразово вів телефонні переговори з різними особами щодо продажі наркотичних засобів (які в розмовах називалися «героїн», «шмалі», «спічений коробок», «кораблі», «трава») та застосовувалися інші умовні назви, при цьому обговорювалася кількість, якість та його вартість.

Вбачається, що до збуту залучалися і інші особи, зокрема, жінка на ім`я ОСОБА_19 , а покупцями були ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та інші чоловіки. За змістом телефонних переговорів від 1 та 25 березня 2013 року зрозуміло, що розмови були про збут наркотичних засобів ОСОБА_9 .. Саме він домовлявся із особою чоловічої статті про купівлю йому стакану за 600 грн.. Через хвилину після цієї телефонної домовленості ОСОБА_9 мав розмову з іншою особою чоловічої статті (а це був ОСОБА_10 ) про придбання стакану за 600 грн., повідомивши, що це потрібно для іншої особи і що він хоче на цьому заробити гроші. 25 березня 2013 року між особою чоловічої статті та ОСОБА_9 була розмова з якої зрозуміло, що 26 березня 2013 року до останнього в обід прийдуть за тим, що вони попередньо говорили (а.с. 241-251 т.1, 1-12 т.2).

З показань свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які проводили негласні слідчі (розшукові) дії вбачається, що ОСОБА_9 частину наркотичних засобів придбавав у ОСОБА_10 .. Це було встановлено із їх переговорів по телефону та шляхом спостереження за ОСОБА_9 , коли той ходив до останнього після зустрічі з ОСОБА_12 та попередньої розмови по телефону про об`єм закупівлі та вартість наркотичного засобу.

Таким чином є очевидним, що задля виявлення всього ланцюга постачання наркотичних засобів та його збуту в інтересах справи необхідно було провести й другу закупівлю наркотичних засобів для виявлення особи, що поставляла ОСОБА_9 наркотичні засоби. Про це свідчать і дані протоколів обшуків згідно з якими частина грошей, що передавалися ОСОБА_12 . ОСОБА_9 як плата за наркотичні засоби, була виявлена у ОСОБА_18 (засудженого за зберігання наркотичних засобів) (а.с 132-143 т.1).

Як пояснив у судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , вказані гроші йому передав на відшкодування боргу обвинувачений ОСОБА_10 .

Крім того, як встановлено слідством та відзначив у вироку суд першої інстанції, ОСОБА_9 збував наркотичні засоби і іншим особам. Зокрема, ОСОБА_11 про це вони обидва підтвердили у судовому засіданні як суду першої так і апеляційної інстанції При цьому ОСОБА_11 вказав, що наркотичний засіб - канабіс, ОСОБА_9 давав йому не один раз, останній у кінці лютого на початку березня 2013 року.

Аналізуючи вищенаведені, взаємоузгоджені між собою докази, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_9 і до вчинення інкримінованого йому злочину займався збутом наркотичних засобів, а 1 та 25 березня 2013 року він вчинив такі дії у зговорі з ОСОБА_10 .. Отже, для встановлення всіх обставин справи органи досудового слідства відповідно до вимог ст.9 КПК України змушені були проводити комбіновані заходи для всебічного повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають обвинувачених, так і ті, що їх виправдовують.

Безпідставні висновки суду першої інстанції та захисту, що нібито дії органів досудового слідства по закупівлі у ОСОБА_9 , а також збут канабісу ОСОБА_10 носили характер провокації обвинувачених, у здійсненні наркоторгівлі та суперечили рішенню Європейського суду з прав людини "Тейкшейр де Кастро проти Португалії"

Покликаючись у своєму вирок на Рішення Європейського суду з прав людини "Тейкшейр де Кастро проти Португалії" від 9 червня 1998 року та інші Рішення, місцевий суд не звернув увагу на те, що вказаним рішенням визнано допустимим втручання негласних агентів, що провокували збут наркотичних засобів за умови наявних доказів того, що особа і без їх втручання вчинила б такі злочини.

Оскільки у матеріалах справи, які досліджувалися судом, є докази про вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень незалежно від проведення негласних слідчих дій працівників міліції, а саме, збут наркотичних засобів свідку ОСОБА_11 та іншим, тому колегія суддів апеляційного суду не вбачає в цьому порушень ст.6 Європейської Конвенції з прав людини.

Що стосується діянь вчинених ОСОБА_10 , то ніякого впливу щодо збуту ним наркотиків за попереднім зговором з ОСОБА_9 з боку працівників міліції щодо нього не було. Як встановлено в судовому засіданні, стосовно нього негласні слідчі (розшукові) дії не проводилися та про його роль правоохоронним органам стало відомо фактично перед затриманням обвинувачених. Більше того, з показань ОСОБА_10 вбачається, що він збував наркотичні засоби, а кошти отримані від цього використовував на відшкодування боргу, який мав перед ОСОБА_18 ..

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду, дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, та вислухавши пояснення сторони захисту встановила, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за попереднім зговором групою осіб незаконно, повторно збували наркотичні засоби, а ОСОБА_9 ще й надав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів за наступних обставин.

1. В період часу в кінці лютого на початку березня 2013 року, що уточнено в судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_9 незаконно збував, пригощаючи у своїй квартирі по АДРЕСА_1 , особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, ОСОБА_11 , частину з цього вони викурювали, а частину останній забирав додому та використовував для куріння. Залишок канабісу у кількості 0,189 г. в перерахунку на суху речовину у нього було вилучено працівниками міліції під час обшуку.

2. Першого березня 2013 року приблизно 14.00 год. ОСОБА_9 за місцем свого проживання: по АДРЕСА_1 за попереднім зговором з обвинуваченим ОСОБА_10 незаконно збув громадянину ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 54, 565 г., на суму 600 грн. Про збут наркотичних засобів вони завчасно домовилися по телефону, обговоривши вартість та кількість наркотичного засобу, який мали збути.

3. 26.03.2013 року приблизно 13.00 год. ОСОБА_9 за місцем свого проживання: по АДРЕСА_1 за попереднім зговором з обвинуваченим ОСОБА_10 повторно незаконно збув громадянину ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 33,568 г., на суму 600 грн.. Про збут наркотичних засобів вони також завчасно домовилися по телефону, обговоривши вартість та кількість наркотичного засобу, який мали збути.

4. Крім того 1 та 26 березня 2013 року ОСОБА_9 за місцем свого проживання: по АДРЕСА_1 з метою створення сприятливих умов для вживання наркотичних засобів та перевірки дійсних намірів гр. ОСОБА_12 , надав йому приміщення для незаконного вживання особливо-небезпечного наркотичного засобу канабісу, шляхом куріння.

5. Восени 2013 року ОСОБА_10 придбав зірвавши дикоростучі рослини коноплі в лісосмузі на окраїні смт. Машівка Полтавської обл., після чого висушив їх та подрібнив, таким чином, виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 11, 593 г., зберігав його для власних потреб за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту і який був 26.03.2013 року працівниками міліції під час обшуку вилучений.
Обставини вказаних кримінальних правопорушень знайшли підтвердження дослідженими у судовому засіданні доказами по епізодах:

- збут наркотичних засобів гр. ОСОБА_11 .

Як показав обвинувачений у судовому засіданні ОСОБА_9 , він дійсно безоплатно пригощав ОСОБА_11 канабісом, який вони разом курили.

Допитаний у цій частині обвинувачення свідок ОСОБА_11 показав, що кілька разів ОСОБА_9 безоплатно пригощав його наркотичним засобом канабісом. Останній раз це було в кінці лютого на початку березня 2013 року. Частину канабісу він зберігав у себе вдома, який потім було вилучено працівниками міліції при проведенні обшуку.

Згідно з протоколом про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді зняття інформації з каналів зв`язку № 18/137т видно, що 23.02.2013 року ОСОБА_9 спочатку пропонував чоловіку у завуальованій формі наркотичний засіб, а потім давав доручення жінці віднести його ОСОБА_22 . Як пояснив у судовому засіданні ОСОБА_9 , розмова в даному випадку була з ОСОБА_23 , а віднести коноплю просив свою співмешканку (а.с. 242-244 т.1).

Показання ОСОБА_11 , крім того, підтверджуються протоколом обшуку з фото-таблицями, згідно якого за місцем проживання ОСОБА_11 виявлено та вилучено полімерний пакет з сумішшю речовини рослинного походження та пластикове пристосування, «бульбулятор», який використовують для куріння коноплі (а.с. 221-225 т.1). За висновком експерта, на стінках вказаного пристосування виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,074 гр..; за висновком експерта № 542 від 1.05.2013 року, вилучена у ОСОБА_11 під час обшуку речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом в перерахунку на суху речовину в кількості 0,189 г. (т.1 а. п. 230-232).

Що стосується доводів сторони захисту у судовому засіданні апеляційного суду, що обвинувачення по даному епізоду є неконкретне, то вони не заслуговують на увагу, так як апеляція з цього приводу не подавалася. Доводи прокурора щодо порушень допущених місцевим судом при формулюванні по даному епізоду обвинувачення колегією суддів апеляційного суду враховані та виправлено помилку шляхом викладення обставин за яких ОСОБА_9 збув ОСОБА_11 встановлену мінімальну кількість наркотичного засобу.

По епізодах збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 гр.-ну ОСОБА_12 і надання йому приміщення для вживання наркотичних засобів підтверджується доказами, а саме:

Допитаний у суді першої і апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив факт продажі 1 та 26 березня 2013 року особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу по 600 гривень. З цієї суми він залишив собі 50 гривень. Інші гроші у сумі по 550 грн. він передав ОСОБА_10 , у якого він брав канабіс кожного разу в однаковій кількості по одному стакану. Лебідь також підтвердив, що перед продажею наркотиків ОСОБА_12 він дзвонив до ОСОБА_10 та домовлявся з ним про продажу тому канабісу, обговорюючи ціну. Одночасно він заперечував, що збував наркотичні засоби за попередньою змовою з ОСОБА_10 ..

Надання гр. ОСОБА_12 1 березня та 26 березня 2013 року своєї квартири та пристрою для вживання наркотичного засобу шляхом куріння ОСОБА_9 також не заперечував, однак стверджував, що спонукав його до цього ОСОБА_12 .. Вважає, що останній спровокував його на вчинення злочину 1 березня та 26 березня 2013 року, оскільки наполегливо просив знайти і продати йому наркотичний засіб. Між тим колегія суддів вважає, що пояснення ОСОБА_9 з цього приводу є непереконливі, оскільки він є господарем квартири та запросив до неї ОСОБА_24 , крім того, вони ще й разом там курили. Більше того, таке обвинувачення стороною захисту було визнано та в апеляційному порядку не оскаржувалося.

Допитаний у суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_10 також підтвердив факт збуту 1 березня та 26 березня 2013 року за місцем свого проживання ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу за 550 грн.. Він також не заперечував факт незаконного зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети збуту за місцем свого проживання, який працівники міліції у нього вилучили 26.03.2013 року. Як засвідчив обвинувачений здійснити продажу канабісу його спонукало те, що про це його попрохав ОСОБА_9 та що він був боржником у гр. ОСОБА_18 , а тому, отримавши плату від ОСОБА_9 , він тут же відніс ці гроші в рахунок відшкодування боргу. Одночасно ОСОБА_10 заперечував обвинувачення в тому, що він та ОСОБА_9 з ним попередньо домовлялися про продаж вказаного наркотичного засобу. ОСОБА_10 також стверджував, що спровокував його до цього ОСОБА_12 ..

Як показав свідок ОСОБА_12 (залегендована особа) він випадково познайомився з обвинуваченим ОСОБА_9 .. Останній неодноразово пропонував йому придбати канабіс, такі розмови вони вели і по телефону. Одного разу його запросили на бесіду працівники міліції, яким стало відомо про зміст розмов з обвинуваченим. За їх пропозицією він подзвонив по телефону до останнього. А той в свою чергу знову запропонував придбати коноплю. Після цього він 1 і 26 березня 2013 року, отримавши від працівників міліції кожного разу по 600 грн., ходив до ОСОБА_9 придбавати у нього канабіс. ОСОБА_9 , отримавши від нього вказану суму коштів, дзвонив комусь а потім, через деякий час, після телефонної розмови він виходив з квартири, та після повернення віддав йому пакет з канабісом. В обох випадках придбання у ОСОБА_9 наркотичного засобу він пропонував йому покурити у своїй квартирі, покликаючись на таку традицію. Побоюючись викриття, він погоджувався на пропозицію і лише після цього повертався до працівників міліції, видавши закуплені наркотики.

Показання свідка ОСОБА_12 щодо ініціативи ОСОБА_9 у збуті наркотичних засобів колегія суддів вважає такими, що заслуговують на довіру, оскільки із вище наведених протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_9 видно, що мали місце випадки, коли він заводив розмови про наркотичні засоби та пропонував їх, а також пропонував послуги з їх доставки споживачу

Вина ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, за попереднім зговором групою осіб повністю доведена дослідженими у судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інстанції і іншими доказами.

Згідно з протоколів про результати контролю за вчинення злочину від 1 березня та 26 березня 2013 року працівниками були вручали гроші кожного разу у сумі 600 грн., з яких перед цим зняли світлокопії, (т. 1 а.п. 97-104, 162-175).

З протоколів про результати контролю за вчинення злочину від 1 березня та 26 березня 2013 року витікає, що ОСОБА_12 у вказані дні видав працівникам міліції в присутності понятих полімерні пакети в яких знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, яку він придбав у ОСОБА_9 за гроші, видані працівниками міліції (т. 1 а.п. 105, 176).

Те що вказані слідчі дії проводилися відповідно до вимог ст.271 КПК України підтверджується відповідними постановами прокурорів ОСОБА_25 від 27 лютого та ОСОБА_7 від 20 березня 2013 року, які були долучені до матеріалів кримінального провадження, та учасники процесу проти цього не заперечували (а.с.245 т.2), тому твердження захисника ОСОБА_26 , що вказані докази є недопустимими, не заслуговують на увагу. Про наявність таких постанов прокурорів стороні захисту було відомо при наданні доступу до матеріалів досудового розслідування, що підтверджується відповідним протоколом та реєстром матеріалів досудового розслідування.

Із показань свідка ОСОБА_18 вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 мав перед ним борг, а тому в березні 2013 року повернув йому 550 гривень. Однак потім ці гроші у нього були вилучені під час обшуку працівниками міліції, так як з`ясувалося, ці гроші були помічені.

Показання цього свідка підтверджуються і наданим стороною обвинувачення протоколом обшуку у житлі ОСОБА_18 , згідно з яким вбачається, що вилучені у нього гроші надавалися свідку ОСОБА_12 , який здійснював закупівлю канабісу у обвинуваченого ОСОБА_9 ..

В ході проведення обшуку 26.03.2013 року у ОСОБА_9 за місцем його проживання також було виявлено та вилучено грошову купюру: номіналом 50 гривень серії КЛ № 4365055, яку було видано працівниками міліції залегендованій особі 26.03.2013 року; паперовий згорток з речовиною зовні схожою на коноплю; пристрій для куріння бульбулятор (т.1 а.п. 133-143, 162-175).

За висновками судово-хімічних експертиз № 311 від 6.03.2013 року та № 420 від 29.03.2013 року підтверджено, що у виданих ОСОБА_12 полімерних пакетах знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в перерахунку на суху речовину 54,565 г. та 33,568 г.(т.1 а.п. 107-108,178-179).

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 422 від 2.04.2013 року виявлена у ході обшуку у ОСОБА_9 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (т.1 а. п. 197-198). Згідно протоколу обшуку від 26.03.2013 року у присутності понятих у ОСОБА_27 за місцем його проживання було виявлено та вилучено грошові кошти, які були видані працівниками міліції залегендованій особі ОСОБА_12 , а саме купюру номіналом п`ять гривень серія та номер якої КВ 5048796 (т. 1 а.п. 115-118, 162-175).
Кваліфікуючи дії обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут наркотичних засобів за попереднім зговором групою осіб повторно, колегія суддів апеляційного суду знаходить, що кваліфікуюча ознака у виді попереднього зговору, проти якої також заперечувала сторона захисту, знайшла своє підтвердження наданими стороною обвинувачення доказами та встановленими фактичними обставинами. А саме, аналізуючи докази здобуті під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді зняття інформації з каналів зв`язку з мобільного телефону яким користувався ОСОБА_9 (протоколи 18/137т, 18/163т, (а.с.241-251 т.1) 18/186т.,18/198т, 18/228т (а.с.1-12 т.2)) видно, що він, збуваючи наркотичні засоби іншим особам, кілька разів з цього приводу звертався до чоловіка, як пояснив сам обвинувачений у засіданні апеляційної інстанції це був ОСОБА_10 . При цьому зміст їх розмови зводився до того щоб заробити гроші на продажі наркотиків. У зв`язку з цим вони обговорювали ціну за якою має збуватися наркотичний засіб, його якість та кількість. Як видно, ОСОБА_10 достеменно знав , що він приймає участь у наркоторгівлі, яку веде ОСОБА_9 , а останній розраховував на того, як співучасника.

Отже, ще до початку злочину між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 виникла домовленість про співучасть у його вчиненні. А тому, виходячи з наведених вище доказів, дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за вище названими епізодами злочинів по збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу гр.-ну ОСОБА_12 1 березня та 26 березня 2013 року, а останнього ще й ОСОБА_11 мають квіліфікуватися за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений за попереднім зговором групою осіб, повторно.

Вина ОСОБА_9 в організації та наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів з цією метою повністю доведена дослідженими у судовому засіданні суду першої інстанції та перевіреними у суді апеляційної інстанції приведеними вище доказами. Судом першої інстанції його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 317 КК України, як організація та надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу.

Вина ОСОБА_10 у повторному незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту повністю доведена дослідженими у судовому засіданні доказами.

Згідно протоколу обшуку з фототаблицями 26.03.2013 року за місцем проживання ОСОБА_10 у присутності понятих в у його квартирі було виявлено та вилучено три паперові згортки з речовиною зеленого кольору рослинного походження (т. 1 а.с.. 115-118).

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 434 від 5.04.2013 року підтверджено, що виявлена у ході обшуку у ОСОБА_10 в паперових згортках речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом в перерахунку на суху речовину 11,593 г. (т.1 а.п. 207-208).

Сам обвинувачений не заперечував того, що 26.03.2013 року працівниками міліції під час обшуку за місцем його проживання був вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який він виготовив восени 2012 року із дикоростучої рослини коноплі зірваної у лісосмузі на окраїні смт. Машівка, Полтавської обл.. Після чого висушив її та подрібнив і зберігав для власних потреб за місцем свого проживання, без мети збуту.

Дії ОСОБА_10 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 309 КК України, як повторне незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України.

Поряд із тим суд першої інстанції прийшов до правильного висновку. що обвинувачення ОСОБА_9 у збуті в період часу з грудня 2011 року по березень 2013 року на території смт. Машівка, Полтавської обл. особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу як безоплатно, так і, обмінюючи на алкогольні напої своїм знайомим ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , є необґрунтованим і підлягає виключенню із об`єму обвинувачення.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_9 заперечив факт збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу ОСОБА_13 .. Такі показання обвинуваченого підтвердив свідок ОСОБА_13 .. Інших доказів по даному факту стороною обвинувачення не надано.

Свідок ОСОБА_14 та обвинувачений ОСОБА_9 показали у судовому засіданні, що останній пригощав ОСОБА_14 коноплею, але за відсутності висновку експерта не можливо зробити висновок, що це був особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , колегія суддів враховує те, що він вчинив корисливі злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу ОСОБА_9 , який раніше не судимий, займається суспільно-корисною працею, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 , колегія суддів враховує, що він вчинив корисливі злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, які відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу ОСОБА_10 , який раніше судимий, суспільно-корисною працею не займався, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 1 ст. 317 КК України та ОСОБА_10 покарання, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції статей, які передбачають відповідальність за вчинення інкримінованих їм злочинів, оскільки воно буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинувачених від відбування покарання в порядку передбаченому ст.75 КК України, та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом у порядку ст..69 КК України, оскільки вони засуджуються за злочини пов`язані з наркоторгівлею, їх злочинна діяльність продовжувалася протягом тривалого часу, а тому враховуючи їх дані про особу, колегія суддів приходить до висновку, що їх виправлення можливе лише в умовах реального відбуття покарання.

Поряд із тим, враховуючи що обидва обвинувачені фактично визнали свою вину та в цілому правдиво дали суду показання, тому таке покарання можливо призначити на мінімальний строк.

Підстави для застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» із змінами, внесеними згідно із Законом № 1246-VII, до ОСОБА_10 відсутні.
Судом першої інстанції вирішено долю речових доказів, з цього приводу апеляція не подавалася, а тому підстав для скасування вироку Карлівського районного суду у цій частині не вбачається.

З огляду на вищевикладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Машівського району Полтавської області задовольнити.

Вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 31 березня 2014 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині виправдання за ч.2 ст.307 КК України та засудження ОСОБА_10 - за ч.1 ст.309 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_9 визнати винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 належного йому майна.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 належного йому майна.

ОСОБА_10 визнати винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України і призначити йому покарання за:

- ч. 2 ст. 307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 належного йому майна;

- ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 належного йому майна.

ОСОБА_9 взяти під варту негайно в залі суду, рахуючи строк відбуття покарання з 17 червня 2015 року.

Зарахувати до строку покарання ОСОБА_9 строк перебування його під вартою з 26 по 29 березня 2013 року та в місцях позбавлення волі з 7 липня 2014 року по 26 травня 2015 року

Строк покарання ОСОБА_10 рахувати з 26 березня 2013 року

В іншій частині вирок Карлівського районного суду залишити без зміни.

Вирок набирає чинності негайно і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у 3 - місячний строк з часу його проголошення, а засудженими - з часу вручення копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4