Справа №11-243 Головуючий
Категорія ч.І ст 152, ч.І ст.153 Доповідач Гузовський О.І
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2007 року м.
Житомир

Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного
суду Житомирської області у складі:

головуючого................................................ Фоміна
Ю.В.

суддів............................................ Гузовського
О.Г., Ткача С.О.

з участю
прокурора....Воронухи Д.С.

адвоката................... ОСОБА_3.

потерпілої................ ОСОБА_2.

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну
справу за

апеляцією державного обвинувача - помічника прокурора
Коростишівського

району, засудженого ОСОБА_1. та його захисника - адвоката
ОСОБА_3. на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області

від 17 січня
2007 року, яким засуджено

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1року народження,
уродженця м.

Коростишева, українця, громадянина
України, освіта

середня-спеціальна, офіційно не працюючого,

військовозобов'язаного, мешканця
м. АДРЕСА_1, раніше
судимого Коростишівським
районним судом 04.04.2006 року за ст. 15 ч.2. 186 ч. 1, 69 КК України до 120
годин громадських робіт,

· за ч.2
ст. 15, ч. 1 ст. 152 КК України на 4 роки позбавлення волі;

· за ч.І
ст.153 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання
ОСОБА_1. визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у
вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний
захід - тримання під вартою.

Початок
строку покарання рахувати з 20 вересня 2006 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_2. задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_1.
на користь потерпілої 10 000 гривень в якості відшкодування завданої злочином
моральної шкоди.

Згідно вироку, ОСОБА_1. засуджено за скоєння слідуючого злочину.

20 вересня 2006 року, близько 18 години ОСОБА_1,
перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, поблизу території колишнього ринку
для худоби в м. Коростишеві, зустрів ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2р.н., яка поверталась
додому, та вирішив її зґвалтувати.

З метою здолати опір потерпілої та домогтись статевої близості. всупереч
волі потерпілої, ОСОБА_1застосував до ОСОБА_2фізичну силу - держав її за голову
та шию, завдавав фізичного болю та наносив побої по тілу, затягнув у лісовий 1
масив на відстань декілька десятків метрів від стежки, зірвав з потерпілої
одяг.

Однак, незважаючи на те, що ОСОБА_1вчинив за своїм розсудом всі дії
направлені на зґвалтування потерпілої - йому не вдалось розпочати статевий акт
природнім способом із причин, які не залежали його волі: потерпіла чинила
активний опір, звала на допомогу перехожих, на фізіологічні можливості підсудного
впливав його істотний стан сп'яніння.

Однак ОСОБА_1вперто продовжував свої злочинні дії направлені на задоволення
статевого бажання із застосуванням фізичного насильства і всупереч волі
ОСОБА_2задовольнив свою статеву пристрасть різними неприродними способами.
Внаслідок застосування насильства, потерпілій були заподіяні легкі тілесні
ушкодження без короткочасного розладу здоров'я у вигляді синця та садна на
обличчі, садно па правій нозі та два синці на лівій нозі.

Насильство ОСОБА_1щодо ОСОБА_2тривало близько години і було припинене
втручанням одного з перехожих поряд місця події, який зреагував на заклики
потерпілої. Побачивши наближення цієї особи, ОСОБА_1втік з місця скоєння
злочину, а потерпіла в той день була поміщена в лікарню.

В апеляції прокурор вважає, що врок суду підлягає скасуванню за
неправильністю кваліфікації дій ОСОБА_1. та за м'якістю призначеного покарання
з наступних підстав.

Факт вчинення ОСОБА_1. зґвалтування ОСОБА_2.
підтверджується заявою потерпілої ОСОБА_2. про її зґвалтування, показами
ОСОБА_2., даними під час досудового слідства та в судовому засіданні, що
20.09.2006 року ОСОБА_1. насильно, проти її волі із застосуванням фізичного
насильства здійснив з нею статевий акт, тобто зґвалтував її. Також, під час
проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_1. розповів судово-медичному
експерту про те, що 20.09.2006 року він здійснив статевий акт із незнайомою
жінкою, але достовірно обставин справи не пам'ятає, через стан алкогольного
сп'яніння. Вказане повністю відповідає показанням потерпілої та обставинам
справи.

Під час впізнання потерпіла вказала на ОСОБА_1. як на
особу, яка її зґвалтувала.

Крім того, посилання суду у вироку на статтю 32 КК України, що у даному
випадку мало місце продовжуване злочинне посягання на статеву свободу потерпілої
і прагнення підсудного ОСОБА_1. задовольнити свою статеву пристрасть різними
способами незалежно від їх послідовності, г
таким, що

суперечить
вимогам чинного кримінального законодавства, оскільки 20.09.2006 року ОСОБА_1.
було скоєно два різних злочини, передбачених ст. 152 та ст. 153 КК України.
Відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову
практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини" №4 від
27.03.1992 року судам потрібно відмежовувати зґвалтування від інших статевих
злочинів, зокрема, задоволення статевої пристрасті неприродним способом із
застосуванням фізичного насильства, погрози або з використанням безпорадного
стану потерпілої. Такі дії утворюють окремий склад злочину і повинні
кваліфікуватися за ст. 153 Кримінального кодексу.

Просить, Вирок Коростишівського районного суду від 17.01.2007 року відносно
ОСОБА_1.скасувати.

Постановити по справі новий вирок, яким визнати ОСОБА_1. винним в тому, що
20 вересня 2006 року, близько 18 години, він. перебуваючи в стані алкогольного
сп'яніння, поблизу території колишнього ринку для худоби в м. Коростишеві
зґвалтував ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2р.н., після чого насильницьки задовольнив з нею
статеву пристрасть неприродним способом, тобто вчинив злочини, передбачені ст.
152 ч.І, ст.153 ч.2 КК України.

Призначити
ОСОБА_1. покарання :

-за ч.І ст. 152 КК України - 5 років позбавлення
волі;

-за ч.2 ст.153
КК України - 6 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання
ОСОБА_1. визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у
вигляді 6 років позбавлення волі. В решті вирок Коростишівського районного суду
від 17.01.2007 року залишити без змін.

Засуджений ОСОБА_1. в апеляції стверджує, що в судовому засіданні не встановлено
доказів його вини у злочині, за який його засуджено, просить вирок суду
скасувати, а справу направити на додаткове розслідування.

Захисник засудженого - адвокат ОСОБА_3. в апеляції стверджує, що вирок суду
побудований на суперечливих та сумнівних доказах не перевірених належним чином
в судовому засіданні, що вина ОСОБА_1. в інкримінованих злочинах не доведена, а
тому просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, прокурора та потерпілу
підтримавших апеляцію прокурора, засудженого ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_3., які просять
вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування,
перевіривши кримінальну справу відповідно до вимог ст.365 КПК України, судова
колегія апеляції прокурора, засудженого та його захисника задовольняє частково
з наступних підстав.

Згідно вимог ст.323 КПК України, вирок суду повинен бути
законним і обгрунтованим, лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому
засіданні.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на
всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом.

В порушення цих вимог закону, суд при розгляді даної
кримінальної справи допустив однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність
висновків фактичним обставинам справи, наслідком чого стало неправильне
застосування матеріального закону.

З вироку незрозуміло, чому дії ОСОБА_1. перекваліфіковані із закінченого
злочину згвалтування(ч.1 ст. 152 КК) на закінчений замах на зґвалтування
потерпілої(ч.2 ст. 15, ч1.ст. 152 КК). Це мри тому, що в матеріалах справи
відсутні будь-які докази замаху на вчинення цього злочину але наявні докази
закінченого злочину зґвалтування, у тому числі послідовні показання потерпілої
ОСОБА_2. як на досудовому слідстві(а.с.5, 103) так і в судовому
засіданні(а.с.224), які суд у вироку визнав правдивими і підтвердженими іншими
доказами за відсутністю підстав у потерпілої оговорювати ОСОБА_1.

Фактично, суд, не наводячи будь-яких доводів цьому, частково повірив
показанням потерпілої про обставини злочину в частині задоволення статевої
пристрасті ОСОБА_1., та не повірив її ж показанням про обставини зґвалтування,
що є недопустимим та по суті призвело до необгрунтованої перекваліфікації дій
засудженого з ч.І ст. 152 КК на ч.2 ст. 15, ЧІ.СТ.152КК.

При цьому ігноруючи допустимі та досліджені докази суд вдався у вироку до
розмірковування про розуміння потерпілою поняття „зґвалтування", послався
на запис в тексті історії хвороби та на результати біологічного дослідження
одягу потерпілої та підсудного, тобто висновки суду в цій частині побудовані на
припущеннях зроблених на підставі доказів які не несуть доказової інформації
яка спростовує вчинення зґвалтування як закінченого злочину чи доводить замах
на цей злочин.

У вироку є посилання на показання свідків ОСОБА_4., ОСОБА_5., які підтвердили,
що потерпіла їм розповіла, що її неприродними способами ґвалтував невідомий
хлопець, а природний статевий акт йому не вдалося скоїти. Аналогічні обставини
насильства із первісних пояснень потерпілої дали також свідки ОСОБА_6та
ОСОБА_7.

Наведені докази суперечать протоколу судового засідання, із якого не
вбачається жодного твердження свідків ОСОБА_5.В.,
ОСОБА_6. та ОСОБА_7., що ОСОБА_1. природний статевий акт не вдалося скоїти.

Більш того, згідно протоколу судового засідання,
зауважень на який не поступало, свідок ОСОБА_5.В.
стверджувала, що потерпіла їй не розповідала як її було
згвалтовано(а.с.264-265); свідок ОСОБА_6., що „...ОСОБА_2розповідала, що він її
гвалтував"(а.с.266); свідок ОСОБА_7. пояснила, що не пам'ятає , чи
розповідала їй ОСОБА_2., що її було зґвалтовано природнім способом, що вона
казала, що ґвалтівник знущався з неї, як хотів(а.с.237).

Що стосується показань свідкаОСОБА_8., то він заявив, що „зі слів
потерпілої у цього чоловіка зґвалтувати потерпілу природним способом не
получилось"(а.с.269).

Що свідок мав на увазі, суд не з'ясував - чи це з точки зору фізіологічного
закінчення статевого акту, чи інших причин, у тому числі тих. які викладені у
вироку у фабулі злочину, що має
суттєве значення для

кваліфікації
дій засудженого. Обставини закінченого замаху на зґвалтування потерпілої так,
як це викладено у вироку не підтверджуються жодними доказами та побудовані на
припущеннях, які потребують додаткової та більш ретельної перевірки.

Більш того, із фабули злочину викладеної у вироку, причинами недоведення
зґвалтування до закінченого злочину суд зазначив активний опір потерпілої, яка
звала на допомогу перехожих, та фізіологічні можливості підсудного на які
впливав його істотний стан сп'яніння. Але при цьому суд залишив поза увагою, що
те ж саме чинила потерпіла та в такому ж стані сп'яніння був ОСОБА_1коли вчиняв
задоволення статевої пристрасті неприродним способом, у тому числі шляхом
орогенітального контакту з потерпілою.

Незалежно від того, доведено закінчений замах на зґвалтування чи закінчений
злочин зґвалтування, у разі доведення також вини ОСОБА_1. у насильницькому
задоволенні після цього статевої пристрасті з потерпілою, перекваліфікацію його
дій з ч.2 ст. 153 КК України на ч.І ст. 153 КК України слід визнати
неправильною.

Вчинення стосовно однієї і тієї ж потерпілої особи зґвалтування, а потім
насильницького задоволення статевої пристрасті чи навпаки, ці злочини
кваліфікуються окремо, причому останній злочин кваліфікується за ознакою
повторності.

За таких
обставин вирок суду не може залишатись та підлягає скасуванню.

Оскільки під час розгляду даної кримінальної справи в суді були допущені
порушення кримінального процесу(ст.ст.368,369 КПК, у тому числі посилання на докази, які не були предметом
дослідженння суду І інстанції, невідповідність наведених показань свідків у
вироку та в протоколі судового засідання), що виключає можливість постановления нового вироку в
суді апеляційної інстанції, то відповідно до вимог ст.374 КПК, дана кримінальна
справа підлягає поверненню на новий судовий розгляд в той же суд іншим суддею.

Під час нового судового розгляду справи необхідно більш ретельно допитати
потерпілу та свідків про відомі їм обставини злочину, у тому числі експерта ОСОБА_9. на письмові
пояснення якої посилався суд як на доказ не допитавши її в суді.

У звязку із скасуванням вироку підлягає скасуванню винесена в порядку
ст.232 КПК України окрема ухвала суду.

Керуючись
ст.365,366 КПК України, судова колегія.-

УХВАЛИЛА:

Апеляції державного обвинувача -
помічника прокурора

Коростишівського
району, засудженого ОСОБА_1. та його захисника - адвоката ОСОБА_3. задовольнити
частково.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 17 січня
2007 року щодо ОСОБА_1 та окрему ухвалу суду від 17 січня 2007 року скасувати,
а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншому судді.