УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м.
Чернівці «22» січня 2008 р. колегія суддів судової палати у кримінальних
справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Рулякова В.І.

суддів Кифлюка
В.Ф., Колотила О.О.

за участю
прокурора Слюсарюк Р.Л.

та адвоката ОСОБА_1

розглянула
у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора
відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької
області Слюсарюк Р.Л. на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від
15 листопада 2007 p..

Цим вироком ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,
уродженець с. Гвоздівці, Сокирянського району, Чернівецької області, мешканець АДРЕСА_1,
українець, громадянин україни, з
середньою освітою, одружений, не працюючий, раніше не судимий на
підставі ст. 89 КК України, -

засуджений за
ст. 309 ч.2 КК України на два роки позбавлення волі.

На
підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування призначеного
покарання з випробуванням, якщо він протягом півторарічного іспитового строку
не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

Справа
№11-22/2008 р. Головуючий в І
інстанції Кирилюк Л.К.

Категорія ст.
309 ч.2 КК України Доповідач Колотило
О.О.

Зобов'язано
ОСОБА_2 періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально виконавчої
системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, не виїжджати за межі
України на постійне місце проживання без дозволу цих органів.

Запобіжний
захід ОСОБА_2 змінений з утримання під вартою на підписку про невиїзд і він
звільнений з-під варти в залі судового засідання.

Стягнуто
з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ УМВС України в Чернівецькій області витрати
пов'язані з проведенням експертизи в сумі 541 гривня 40 копійок.

Вирішено
питання про речові докази.

Згідно з
вироком, ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що на початку вересня 2007 року, на
дачних ділянках в районі Клокучки в м. Чернівці, незаконно зірвав стебла
рослини коноплі, які з метою виготовлення з них наркотичного засобу для
власного вживання незаконно переніс за місцем свого проживання в квартиру
АДРЕСА_1, де з частини коноплі виготовив наркотичний засіб канабіс (марихуану),
а решту частину канабісу в кількості 1116, 2 г. висушеного та 47, 7
невисушеного, що є великим розміром, незаконно зберігав у квартирі до виявлення
та вилучення його у нього 19 вересня 2007 року працівниками міліції.

В
апеляції із внесеними у неї змінами прокурор відділу підтримання державного
обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької області Слюсарюк Р.Л. ставить
питання про скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд,
посилаючись на те, що вирок винесено незаконним складом суду, оскільки суддя
Кирилюк Л.К., яка розглянула справу в ході досудового розслідування справи
вирішувала питання про проведення обшуку у ОСОБА_2.

Також в
апеляції зазначено, що засуджений вчинив злочин середньої тяжкості, раніше
притягався до кримінальної відповідальності за умисний злочин, зберігав більше
1 кг. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, висновок суду про
сприяння ним розкриттю злочину не відповідає наявним у справі доказам, тому суд
необгрунтовано застосував до нього ст. 75 КК України та звільнив від відбування
покарання з випробуванням.

Заслухавши
доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення
засудженого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 про залишення вироку суду без змін,
перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляції та обговоривши її доводи,
апеляційний суд вважає, що вона підлягає задоволенню.

Як вбачається
з матеріалів справи
(а.с. №№ 9,
225-227) вирок постановлено суддею
Кирилюк Л.К., яка
під час досудового
слідства вирішувала питання про проведення у ОСОБА_2 обшуку.

Згідно з
ст. 54 КПК України, суддя не може брати участі в розгляді справи, якщо він під
час досудового розслідування справи вирішував питання про проведення обшуку.

У
відповідності до п.2 ч.2 ст. 370 КПК України вирок в усякому разі належить
скасувати, якщо його винесено незаконним складом суду.

За таких
обставин, вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий
розгляд зі стадії попереднього розгляду.

Що
стосується доводів в апеляції прокурора про невірне застосування до засудженого
ст. 75 КК України, то вони є обґрунтованими.

Із
зібраних у справі доказів та даних про особу засудженого (а.с. №№ 11-20,
150-151, 163-164, 186, 55-56, 72-73) видно, що він раніше притягався до
кримінальної відповідальності за скоєння умисного злочину, наркотичні засоби у
нього були виявлені в ході проведення слідчих дій по іншій кримінальній справі,
ОСОБА_2 заперечував їх належність йому і тільки після проведення експертиз за
висновками яких речовина, що була виявлена у нього в кишені та на зрізах нігтів
є наркотичним засобом канабісом, визнав свою вину.

Разом з
тим, суд в порушення вимог ст.ст. 299, 323 КПК України ці докази та дані про
особу ОСОБА_2 не дослідив, внаслідок чого прийшов до поспішного висновку, який
не ґрунтується на матеріалах справи, що засуджений сприяв розкриттю злочину та
що його виправлення можливе без відбування покарання.

Якщо при
новому розгляді справи вина ОСОБА_2 у вчиненні постановленого йому у вину
злочині буде доведена, то призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК
України слід вважати надто м'яким.

На
підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 370, 372 КПК України, колегія суддів
судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
прокурора відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури
Чернівецької області Слюсарюк Р.Л. задоволити, вирок Шевченківського районного
суду м. Чернівці від 15 листопада 2007 року щодо ОСОБА_2 скасувати і справу
направити на новий

судовий розгляд
в той же суд в іншому складі суддів зі стадії попереднього розгулу справи
суддею.

Запобіжний захід
ОСОБА_2 залишити утримання під вартою.