АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/6509/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/434/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 06 серпня 2015 року апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2015 року, у кримінальному провадженні №0002069відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українця за національністю, громадянина України, не одруженого, не працюючого, маючого середню технічну освіту, раніше судимого:
-02 червня 2014 року Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст.190 ч.1, 190 ч.2, 75 КК України, до 01 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим стром 01 рік;
зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого до взяття під варту без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України, якого визнано винним та засуджено:

-за ч.2 ст.121КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років;

-за ч.4 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна.

-
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.

Відповідно до ст.71 КК України, до покарання, визначеного цим вироком, частково, у вигляді 06 місяців позбавлення волі, приєднано не відбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2014 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 10 років 06 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього особисто йому належного майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, українця за національністю, громадянина України, не одруженого, не працюючого, маючого середню освіту, раніше судимого:
- 02 листопада 2009 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.186 ч.2 КК України до 04 років 4 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 02 роки; - 11 січня 2012 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.ст.309 ч.1, 185 ч.3, 304 ч.1 КК України до 03 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 06 червня 2014 року з ВК №80 Дніпропетровської області умовно-достроково на 9 місяців; зареєстрованого та проживаючого до взяття під варту за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України, якого визнано винним та засуджено:

-за ч.2 ст.121КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років;

-за ч.4 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією усього належного йому майна.

-
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.

Відповідно до ст.71 КК України, до покарання, визначеного цим вироком, частково, у вигляді 06 місяців позбавлення волі, приєднано не відбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 січня 2012 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 10 років 06 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього особисто йому належного майна, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу.
Питання з речовими доказами вирішене.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_7 змінити, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, виключити із вступної частини вироку дані щодо наявності судимості ОСОБА_7 у 2009 році за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу, яким останнього засуджено за ч.2 ст.186 КК Українидо 4 років 4 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, ухвалити свій вирок, в мотивувальній частині якого зазначити кваліфікуючу ознаку, інкриміновану обвинуваченим за ч.4 ст.187 КК України нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить виправдати його за ч.4 ст.187 КК України, а вирок суду в цій частині скасувати.

Вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2015 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України, за наступних обставин.

Так, 03 серпня 2014 року у вечірній час, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом зі своїми знайомими ОСОБА_11 , та невстановленим слідством чоловіком на ім`я ОСОБА_12 , на невстановленому слідством автомобілі марки «ВАЗ 2106», під керуванням останнього, проїжджали дорогою поблизу лісосмуги розташованої недалеко від ТОВ «Взуттєва фабрика» по вул. Дніпропетровське шосе в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу.
Під час руху автомобіля, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який прямував вздовж узбіччя дороги, і у них раптово виник умисел на незаконне заволодіння майном ОСОБА_13 , шляхом вчинення розбійного нападу на нього, поєднаного зі спричиненням тяжких тілесних ушкоджень.
Діючи з цією метою, приблизно о 22.15 годині, 03 серпня 2014 року, після того як невстановлений слідством чоловік на ім`я ОСОБА_12 , на прохання ОСОБА_6 зупинив автомобіль, останній разом зі співучасником злочинів ОСОБА_7 почали переслідувати ОСОБА_13 .
Наздогнавши ОСОБА_13 на узбіччі дороги недалеко від ТОВ «Взуттєва фабрика» по вул. Дніпропетровське шосе в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_6 , збив потерпілого з ніг, та реалізуючи спільний злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном ОСОБА_13 , шляхом розбою, поєднаного з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, діючи з корисних мотивів, приблизно о 22.20 годині, 03 серпня 2014 року напав на потерпілого ОСОБА_13 , та застосовуючи до нього насильство, небезпечне для життя та здоров`я, умисно, зі значною силою завдав ОСОБА_13 , який лежав на узбіччі дороги, не менше шести ударів взутими ногами в ділянки голови та тулубу, не переслідуючи при цьому за мету спричинити потерпілому смерті.
В цей же час, ОСОБА_7 , виконуючи свою роль у вчиненні злочинів, діючи з тією ж корисною метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом розбою, поєднаного з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, напав на потерпілого ОСОБА_13 , та застосовуючи до нього насильство, небезпечне для життя та здоров`я, умисно, зі значною силою завдав ОСОБА_13 , який продовжував лежати на землі, не менш десяти ударів взутими ногами в ділянку тулубу, не переслідуючи при цьому за мету спричинити йому смерть.
Одразу ж після цього, співучасник злочинів ОСОБА_7 діючи з корисливих спонукань, обшукав потерпілого ОСОБА_13 та незаконно заволодів належним йому майном, а саме: 1) сигаретами марки «Прима срібна» в кількості 2 пачок, вартістю 9 грн. 50 коп. за одну пачку, на суму 19 грн.; 2) упаковкою смаженого насіння «Сємкі» вартістю 4 грн. 50 коп.; 3) мобільним телефоном «Keneksi», вартістю 300 грн. з двома сім-картами мобільного зв`язку загальною вартістю 15 грн.; 4) чохлом до мобільного телефону «Keneksi», вартістю 70 грн., всього на загальну суму 408 грн. 50 коп.
Досягнувши своєї корисної мети, ОСОБА_6 , разом зі співучасником злочинів ОСОБА_7 , а також ОСОБА_11 і невстановленим слідством чоловіком на ім`я ОСОБА_12 , на тому ж автомобілі марки «ВАЗ 2106» з місця злочинів зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 - співмешканці ОСОБА_13 , матеріальної шкоди на суму 408 грн. 50 коп.
В ніч на 04 серпня 2014 року потерпілий ОСОБА_13 , бригадою швидкої медичної допомоги, що прибула на місце злочину за викликом громадян, був доставлений до Комунального закладу «Криворізька міська клінічна лікарня №2» ДОР» де о 07.00 годині 06 серпня 2014 року було констатовано його біологічну смерть.
Своїми протиправними діями, ОСОБА_6 за попередньою змовою з співучасником злочинів ОСОБА_7 , спричинили потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді: 1) синця на повіках лівого ока з розповсюдженнями на ліву виличну область; 2) садна на задній поверхні місця проекції лівого ліктьового суглобу; 3) крововиливів у м`яких покровах голови лівої лобово-скронево-тім`яної області та переднього краю лівого скроневого м`язу, в м`язах спини зліва на рівні 9-10 ребер по біля хребетній лінії; 4) ушкоджень лівого куполу діафрагми та селезінки.
Згідно висновків судово-медичних експертиз №1505 від 05 вересня 2014 року та №1505 «додатковий» від 06 вересня 2014 року, виявлені у потерпілого тілесні ушкодження в області: 1) обличчя та лівої верхньої кінцівки, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; 2) тулубу, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю ОСОБА_13 , яка була констатована о 07.00 годині 06 серпня 2014 року в КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №2» ДОР», та настала внаслідок сполученої травми тулубу, що супроводжувалася ушкодженням селезінки, лівого куполу діафрагми, лівобічним пневмотораксом та ускладнилася шоком, крововтратою.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ст.121 ч.2 КК України, за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, та ст.187 ч.4 КК України, як розбій, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, поєднаного з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилається на те, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст.374 КПК України, зазначив у вступній частині вироку відомості про судимість ОСОБА_7 , за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу від 02.11.2009 року, яку на момент ухвалення вироку було погашено у встановленому законом порядку. Крім того, прокурор в доповненнях до апеляційної скарги вказує на те, що суд не зазначив в мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, інкриміновану ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.4 ст.187 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає на незаконність та необгрунтованість вироку суду, який на його думку підлягає скасуванню, з наступних підстав. Так, суд першої інстанції не дав належної оцінки показам потерпілої ОСОБА_14 , яка в суді зазначила, що під час розмови з ОСОБА_13 , той пояснив їй, що під час конфлікту він самостійно віддавав усі свої особисті речі обвинуваченим, які нічого у нього не взяли. Крім того, ОСОБА_6 просить звернути увагу на покази обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_6 не має жодного відношення до того, що у ОСОБА_13 було відібрано особисті речі. При цьому, ОСОБА_6 зазначає на відсутність будь-якої попередньої змови між обвинуваченими.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та доповнення до неї, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_10 кожен окремо, наполягали на виправданні ОСОБА_6 за ч.4 ст.187 КК України, з огляду на відсутність в діях обвинуваченого складу зазначеного кримінального правопорушення.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 кожен окремо, не заперечували проти викладених в апеляційних скаргах доводів та покладались на розсуд суду.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 покладався на розсуд суду у вирішенні поставлених в апеляційних скаргах питань.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, а також мотиви неврахування окремих доказів - ч.3 ст.374 КПК України.

На думку клегії суддів, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 в частині необґрунтованості та невмотивованості оскаржуваного судового рішення, внаслідок допущених судом першої інстанції істотних порушень КПК України, не позбавлені правових та фактичних підстав.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 , як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні визнав факт нанесення потерпілому ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, що мало місце 03 серпня 2014 року, вночі, на узбіччі дороги, недалеко від ТОВ «Взуттєва фабрика» по вул. Дніпропетровське шосе в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, проте, в апеляційній скарзі ОСОБА_6 вказує на відсутність між ним та обвинуваченим ОСОБА_7 спільного злочинного умислу, направленого на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_13 , шляхом розбою. Між тим, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечував факт нанесення потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, визнаючи при цьому свою причетність до розбійного нападу на потерпілого та незаконного заволодіння його майном.
При цьому, суд першої інстанції критично поставився до часткового невизнання обвинуваченими своєї вини, висновок про наявність якої суд зробив на підставі досліджених в судовому засіданні та перерахованих в мотивувальній частині вироку доказів, в тому числі показів потерпілої, свідків, письмових матеріалів провадження.
Проте суд першої інстанції належним чином не виконав вимоги cт.ст. 370, 374 КПК України щодо вмотивованості вироку та проведення судового розгляду таким чином, щоб обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію, зазначити у вироку, чому одні докази покладено в основу вироку, а інші відкинуті або не враховані.

Так, у мотивувальній частині судового рішення суд тільки перерахував докази, які були отримані в судовому засіданні, але не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідних процесуальних рішень. Також суд не зазначив мотиви неврахування окремих доказів, в тому числі наявних у поясненнях обвинувачених щодо обставин події.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін, забезпеченості доведеності вини та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Отже, всупереч вимогам ст.370 КПК України, судове рішення не є обґрунтованим та вмотивованим, згідно ч.2 ст.404, ч.1 ст.409, ст.412, ч.1 ст.415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просив вирок щодо ОСОБА_7 змінити. В подальшому прокурор, в порядку ст.403 КПК України, поза межами строку на апеляційне оскарження, доповнив раніше подану ним апеляційну скаргу вимогами про необхідність скасування судового рішення відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині кваліфікації їх дій та ухвалення в цій частині нового вироку.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Даної вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Втім, суд першої інстанції, при кваліфікації дій обвинувачених за ч.4 ст.187 КК України, в мотивувальній частині вироку, не зазначив такої кваліфікуючої ознаки як - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, при цьому дійшов до висновку щодо правомірності встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження та правильності юридичної кваліфікації їх дій.

Таким чином, суд першої інстанції, при юридичній кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.4 ст.187 КК України припустився помилки та не вказав усі кваліфікуючі ознаки, за якими були кваліфіковані дії обвинувачених, а саме неправомірно виключив з кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 таку ознаку як «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб», яка була оголошена їм у підозрі та зазначена в обвинувальному акті.

Виходячи з вимог ст. 408 КПК України, апеляційний суд може постановити свій вирок лише в разі погіршення становища засудженого.

Таким чином прокурор в доповненнях до апеляційної скарги ставить питання про скасування вироку суду в частині кваліфікації дій обвинувачених, а отже про погіршення становища ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 403 КПК України, внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
Таким чином, у порушення ч. 4 ст. 403 КК України, прокурор вніс до апеляційної скарги зміни, які тягнуть за собою погіршення становища обвинувачених, за межами строків на апеляційне оскарження.
З огляду на положення ст.ст.403, 408 КПК України, вимоги прокурора про скасування вироку суду не слід визнати законними, однак колегія суддів позбавлена можливості ухвалення свого вироку та виправлення допущених судом першої інстанції порушень кримінального процесуального закону при кваліфікації дій обвинувачених, що також має бути враховано під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Що ж до обґрунтувань апеляційної скарги прокурора про зміну судового рішення, то колегія суддів не має можливості їх перевірити і зробити відповідні висновки, оскільки обвинувальний вирок скасовується з підстави істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , які необхідно перевірити при новому розгляді справи по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України , колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , засуджених за ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити тримання під вартою.
Продовжити строк тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на 60 днів, тобто до 25 серпня 2015 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4