АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11/796/172/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 368-3 КПК України 1960 року Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

підсудної ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 30 січня 2015 року

В С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, на підставі

ст. 281 КПК України 1960 року направлено прокурору Дніпровського району м. Києва на додаткове розслідування.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, працюючи на посаді голови правління ЖБК «Хімік-8», діючи умисно з корисливих мотивів, 25 липня 2012 року близько 18 години 30 хвилин, за адресою: м. Київ, пр-т. Ватутіна, 2-Б, в службовому кабінеті ЖБК «Хімік-8» отримала неправомірну вигоду від ОСОБА_8 у сумі 3 000 гривень за укладення договору сервітуту з ФОП ОСОБА_8 , відповідно до якого мало бути здійснено розміщення рекламних носіїв для розміщення реклами в будинку по

АДРЕСА_1 .

Приймаючи рішення про повернення кримінальної справи щодо ОСОБА_7 прокурору, суд першої інстанції у постанові послався на неповноту та неправильність досудового слідства, вказавши, що під час судового слідства були встановлені обставини, які свідчать про вчинення злочинів особами, не притягнутими до кримінальної відповідальності, а невиконання судових доручень та незабезпечення явки свідків для допиту безпосередньо в судовому засіданні позбавило суд можливості повно, всебічно та об`єктивно дослідити обставини вчиненого злочину.

Зазначені висновки суд обґрунтував тим, що:

- слідчим ОСОБА_9 була винесена 23.08.2012 року постанова про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 369 КК України відносно ОСОБА_8 , але цей слідчий не входив до складу слідчої групи і не мав права прийняття процесуальних рішень по кримінальній справі відносно ОСОБА_7 ;

- за наявності сумнівів щодо здійснення ФОП ОСОБА_8 будь-якої підприємницької діяльності, залишилися без виконання прокуратурою Дніпровського району м. Києва постанови суду від 20 жовтня 2014 року та 18 листопада 2014 року, надані в порядку ст. 315-1 КПК України 1960 року, щодо проведення перевірки законності підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_8 та її неодноразових звернень до правоохоронних органів із заявами про вимагання від неї хабара;
- не були виконані доручення суду в порядку ст. 315-1 КПК України 1960 року щодо законності дій працівників ВДСБЕЗ Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час вчинення ними дій при виявленні ознак складу злочину в діях ОСОБА_7 ;

- не встановлено місця знаходження свідків (понятих) ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та не забезпечена їх доставка до суду з метою допиту і перевірки фактичних обставин справи, зокрема, щодо законності проведення слідчо-оперативних дій;

- не проведена перевірка та фактично не здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні, де заявником є ОСОБА_7 , котра повідомила про вчинення на неї психологічного тиску працівниками Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві під час розслідування кримінальної справи щодо неї;

- в порушення вимог ст. 233 КПК України 1960 року обвинувальний висновок не було протягом п`яти днів, після затвердження прокурором, передано до суду;

- не в повній мірі зібрані матеріали щодо особи ОСОБА_7 , у тому числі щодо її сімейного стану, стану здоров`я.

За таких обставин, суд прийшов до висновку, що досудове слідство було проведено неповно і зазначені недоліки позбавляють суд можливості повно, всебічно та об`єктивно дослідити обставини вчиненого злочину, правильно визначити роль всіх його учасників, ступінь вини кожного з них та призначити відповідне покарання.

В апеляції з доповненнями прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить скасувати постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 30 січня 2015 року, а кримінальну справу щодо ОСОБА_7 повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Вважаючи постанову суду необґрунтованою, прокурор зазначає, що висновок суду про те, що під час судового слідства були встановлені обставини, які свідчать про вчинення злочинів особами, не притягнутими до кримінальної відповідальності, не ґрунтується на вимогах кримінально-процесуального законодавства та суперечить матеріалам справи.

Зокрема, висновок суду про те, що слідчий ОСОБА_9 не мав права приймати рішення про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 369 КК України щодо ОСОБА_14 є безпідставним, оскільки слідчий ОСОБА_15 23 серпня 2012 року прийняв до свого провадження кримінальну справу щодо ОСОБА_7 , а тому з цього часу вчиняв процесуальні дії та приймав рішення в межах повноважень, передбачених кримінально-процесуальним законом. В матеріалах справи наявні докази, що ОСОБА_8 , будучи зареєстрованою як фізична особа-підприємець, підприємницьку діяльність на час вчинення ОСОБА_7 злочину не припиняла, тобто твердження суду про необхідність дослідження питання законності підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_8 є необґрунтованим, а та обставина, що судом було задоволено скаргу захисника та зобов`язано внести в ЄРДР відомості про вчинення слідчими прокуратури Дніпровського району м. Києва злочинів під час розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_7 , без належного з`ясування судом результатів розслідування у зазначеному провадженні, не може бути підставою для повернення кримінальної справи щодо ОСОБА_7 прокурору на додаткове розслідування.

Суперечить матеріалам справи, як зазначає прокурор, і висновок суду про не дослідження прокуратурою питання законності дій працівників ВДСБЕЗ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві при проведенні оперативно-розшукових заходів, пов`язаних із викриттям ОСОБА_7 у вчиненні злочину, оскільки на вимогу суду були надані відповідь щодо проведення прокуратурою відповідної перевірки та матеріали закритого кримінального провадження № 0000240.

Не може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування і та обставина, що в судовому засіданні не були допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , оскільки на виконання доручень суду були надані відомості про те, що зазначені свідки перебувають за межами м. Києва, до того ж свідок ОСОБА_13 з`являвся в суд, проте не був допитаний у зв`язку з неявкою захисника в судове засідання.

Не ґрунтується на матеріалах справи, як зазначає прокурор, вказівка суду про те, що органом досудового слідства не в повній мірі зібрані матеріали, які характеризують особу ОСОБА_7 , бо в справі наявні всі необхідні документи щодо особи підсудної.

Крім того, прокурор указує, що в судовому рішенні відсутні: обґрунтування неможливості шляхом більш детального допиту підсудного, свідків, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України 1960 року, усунення, в разі її встановлення в судовому засіданні, неповноти досудового слідства; посилання на обставини, які підлягають дослідженню під час досудового розслідування та висновки суду щодо неможливості надати оцінку наявним у справі доказам; вказівки які саме оперативно-розшукові заходи і слідчі дії необхідно виконати на досудовому слідства та яких свідків повторно чи додатково допитати.

За таких обставин, як стверджує прокурор, у суду були відсутні підстави для висновку про неправильність або неповноту досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, а тому постанова суду, прийнята без дотримання вимог ст. 281 КПК України 1960 року, є незаконною та необґрунтованою.

В запереченнях на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_6 просить визнати її такою, що не підлягає розгляду внаслідок порушення прокурором процесуального строку на оскарження, а також наводить доводи, які, на його думку, спростовують твердження прокурора щодо наявності підстав для скасування судового рішення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, заперечення обвинуваченої і її захисника щодо доводів апеляції прокурора, котрі вважали, що судове рішення є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора, яка всупереч тверджень захисника подана в межах строку апеляційного оскарження, підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України 1960 року повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

При цьому, неповним визнається досудове розслідування тоді, коли під час його провадження всупереч вимогам ст. 22 КПК України 1960 року не були досліджені або були досліджені поверхово чи однобічно обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Неправильним визнається досудове розслідування тоді, коли під час його провадження органами дізнання чи досудового слідства (при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень) були неправильно застосовані чи безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону.

Питання про повернення справи на додаткове розслідування вирішується мотивованою постановою, в якій зазначається в чому конкретно виявилася неповнота та неправильність досудового слідства, чому суд позбавлений можливості усунути їх у судовому засіданні, які саме обставини мають бути з`ясовані при додатковому розслідуванні.

Проте, суд першої інстанції ці вимоги закону щодо процесуального порядку і підстав для направлення справи на додаткове розслідування не виконав.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 299, 300 КПК України 1960 року, визначивши порядок дослідження доказів у справі, згідно з яким прийняв рішення про допит підсудної після допиту свідків, підсудну ОСОБА_7 не допитав, вказавши у судовому рішенні, що вона відмовилася давати показання, але таке твердження суду суперечить матеріалам справи, зокрема, даним протоколу судового засідання, відповідно до якого судом взагалі не було запропоновано підсудній дати показання по суті пред`явленого обвинувачення.

Зазначені обставини підтвердила і ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, пояснивши, що вона, хоч і заперечувала свою винуватість у вчиненні злочину, але не відмовлялася давати показання в суді першої інстанції по суті пред`явленого їй обвинувачення та відповідати на запитання суду, прокурора, захисника, проте її допит судом не проводився.

Таким чином, судом першої інстанції, окрім недотримання вимог кримінально-процесуального законодавства в частині процедури проведення судового слідства, була допущена неповнота розгляду кримінальної справи, оскільки шляхом ретельного допиту підсудної можливо було б з`ясувати фактичні обставини справи та усунути певні суперечності. До того ж посилання суду на сумніви у законності дій ОСОБА_8 , а також працівників міліції під час досудового розслідування зазначеної кримінальної справи без показань підсудної в цій частині є лише припущенням.

Крім того, як вважає колегія суддів, висновки суду першої інстанції щодо необхідності проведення по даній справі додаткового розслідування у зв`язку з неправильністю та неповнотою досудового розслідування, не притягненням до кримінальної відповідальності всіх осіб, є необґрунтованими.

Судом у постанові жодним чином не мотивований висновок про те, що в кримінальній справі щодо ОСОБА_7 не притягнуті до кримінальної відповідальності всі особи і зазначене є перешкодою для правильного визначення ролі всіх учасників злочину та ступеню вини кожного з них.

При цьому, є незрозумілим які саме особи причетні до отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , що саме перешкодило суду виконати вимоги ч. 1 ст. 275 КПК України 1960 року, відповідно до яких суд вправі розглядати справу тільки відносно підсудного і тільки в межах пред`явленого йому обвинувачення, а посилання суду на незаконність прийнятого 23 серпня 2012 року слідчим ОСОБА_15 процесуального рішення про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_8 за ст. 369 КК України суперечить як вимогам кримінально-процесуального закону, так і матеріалам справи, з яких вбачається, що кримінальну справу щодо ОСОБА_7 старший слідчий прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_15 прийняв до свого провадження 23 серпня 2012 року, склавши відповідну постанова, і з цього часу він наділений повноваженнями щодо прийняття в ній процесуальних рішень.

Твердження суду про неповноту досудового слідства, яка пов`язана з невиконанням прокурором судових доручень в частині перевірки законності підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_8 ; щодо неодноразових звернень ОСОБА_8 до правоохоронних органів та прокуратури з заявами про вимагання у неї хабара та вчинення відносно неї шахрайських дій під час здійснення підприємницької діяльності, за якими були порушені кримінальні справи; щодо законності дій працівників ВДСБЕЗ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві в зазначеній кримінальній справі, є безпідставним з урахуванням наступного.

Так, для усунення неповноти досудового слідства, яка на думку суду є наявною, на підставі ст. 66 ч. 3, ст. 315- 1 КПК України суд може з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії, а підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 66 КПК України 1960 року суд вправі викликати в порядку, встановленому КПК, будь-яких осіб як свідків для допиту, вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб, громадян пред`явлення предметів і документів, які можуть встановити необхідні фактичні дані.

Колегією суддів встановлено, що всі постанови, про невиконання яких йдеться в судовому рішенні про направлення справи щодо ОСОБА_7 прокурору на додаткове розслідування, не містять в собі жодних відомостей про те, для з`ясування яких обставин і які саме слідчі дії необхідно провести, отже такі доручення, на думку колегії суддів, надані прокурору з порушенням вимог ст. 315-1 КПК України 1960 року, а відтак і їх невиконання не може бути підставою для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.

До того ж, колегія суддів звертає увагу, що хоч зазначені доручення і постановленні без дотримання положень ст. 315-1 КПК України 1960 року, проте вони формально прокурором виконані, оскільки в матеріалах кримінальної справи містяться:

- повідомлення заступника прокурора Дніпровського району м. Києва ОСОБА_17 від 06.11.2014 року про те, що було проведено перевірку законності підприємницької діяльності ОСОБА_8 з 01.01.2012 року по 01.01.2013 року і будь яких порушень законності здійснення цієї діяльності не виявлено;

- інформація заступника прокурора від 24.12.2014 року про неможливість встановлення факту надходження заяв від ОСОБА_8 до прокуратури Дніпровського району м. Києва протягом 2012 року;

- повідомлення заступника прокурора від 24.12.2014 року про відсутність порушень вимог законодавства в діях працівників ВДСБЕЗ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві під час прийняття заяви у ОСОБА_8 та проведення оперативно-розшукових заходів у справі щодо ОСОБА_7 .

Суду для дослідження також направлялись прокурором матеріали кримінального провадження № 0000240, досудове розслідування в якому здійснювалось за заявою ОСОБА_7 щодо неправомірних дій працівників міліції, котрі приймали участь у проведенні оперативно-розшукових та слідчих дій по кримінальній справі щодо неї за ч. 3 ст. 368-3 КК України, а стороною захисту були надані процесуальні рішення судів щодо зобов`язання уповноважених осіб прокуратури внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявами ОСОБА_7 з метою проведення досудового розслідування і додаткового вивчення дій працівників міліції по зазначеній кримінальній справі.

Окрім цього, колегія суддів вважає, що якщо суд поставив під сумнів повноту проведення за його дорученням перевірок, він не позбавлений можливості шляхом направлення відповідних запитів чи надання слідчому доручення з дотриманням порядку, визначеного ст. 315-1 КПК України 1960 року, з`ясувати, якщо це впливає на обсяг обвинувачення ОСОБА_7 і правильність юридичної кваліфікації діяння, питання, пов`язані зі здійсненням ОСОБА_8 підприємницької діяльності; перевірити та встановити підстави проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_7 , з`ясувавши таким чином які докази були здобуті в результаті здійснення таких заходів; перевірити доводи захисту про можливу провокацію ОСОБА_8 до вчинення протиправних дій ОСОБА_7 шляхом ретельного допиту як свідка ОСОБА_8 , так і підсудної, а також шляхом дослідження письмових доказів, і лише у разі необхідності - направлення доручення органу, який проводив розслідування, в порядку ст. 315-1 КПК України 1960 року для з`ясування конкретних обставин шляхом здійснення конкретних слідчих дій.

Також суд першої інстанції при неможливості безпосереднього допиту у судовому засіданні свідків, за наявності належних даних про поважність неявки до суду вказаних осіб, не позбавлений можливості дослідити усі наявні у справі показання свідків та дати їм відповідну оцінку з урахуванням інших доказів, зібраних по справі, у тому числі з прийняттям рішення про їх достовірність та допустимість, прийняття чи відхилення показань цих осіб як на досудовому розслідуванні, так і під час судового слідства.

Не ґрунтується на вимогах закону, як підстава для направлення справи на додаткове розслідування, вказівка суду на порушення вимог ст. 233 КПК України 1960 року, оскільки зазначене порушення вже не може бути усунуте під час досудового слідства і жодним чином не впливає на з`ясування обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі. А висновок суду про те, що слідчим не в повній мірі зібрані матеріали, які характеризують особу ОСОБА_7 , є необґрунтованим, оскільки суд вправі отримати такі матеріали безпосередньо у ОСОБА_7 або в порядку ч. 1 ст. 66 КПК України 1960 року без направлення справи на додаткове розслідування.

Не наведено в постанові, як вважає колегія суддів, і переконливих мотивів, чому наявних у справі доказів недостатньо для її розгляду по суті, чому суд сам не може з`ясувати додаткові обставини по справі, усунути протиріччя у доказах. Крім того, суд у постанові фактично не зазначив, які саме процесуальні та слідчі дії слід провести органам досудового розслідування.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення, оскільки вважає, що суд першої інстанції мав можливість самостійно усунути встановлені недоліки досудового слідства в судовому засіданні, дослідити всі фактичні обставини справи, перевірити доводи, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, надати належну правову оцінку доказам у справі щодо їх достатності та достовірності у їх сукупності, та за результатами прийняти відповідне законне та обґрунтоване рішення по суті справи.

А тому постанова суду першої інстанції на підставі ст.ст. 369, 370 КПК України 1960 року підлягає скасуванню, кримінальна справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду необхідно врахувати викладене, всебічно дослідити наявні докази, а у разі необхідності додаткові, і постановити рішення з додержанням вимог кримінально-процесуального закону, у тому числі й тих, які регламентують, що у випадку, коли відсутні докази, які підтверджували б обвинувачення і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, повернення справи на додаткове розслідування є недопустимим, за таких обставин суд повинен прийняти остаточне рішення.

З урахуванням викладеного, апеляція прокурора підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції від 30 січня 2015 року - скасуванню з поверненням кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 за ст. 368-3 ч. 3 КК України на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Підстав для зміни ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд колегія суддів не вбачає.

Керуючись п. 15 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року, ст.ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_18 задовольнити.

Постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 30 січня 2015 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, направлено на додаткове розслідування прокурору Дніпровського району міста Києва скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити без змін у вигляді підписки про невиїзд.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4