АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/625/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/9534/14-К
Категорія: ст.367 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000023, за апеляційною скаргою представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 січня 2015 року стосовно ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мерефи Харківського району Харківської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч. 2 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, з позбавленням права обіймати керівні посади, а також посади, пов`язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарчими функціями на строк 2 роки 6 місяців, зі штрафом на користь держави у розмірі 6000 грн.
На підставі пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 р.» і пункту «е» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», ОСОБА_9 від відбування покарання звільнено.
Долю речових доказів вирішено на підставі ст. 100 КПК України.
Цивільний позов ОСОБА_10 залишено без розгляду.
Згідно вироку, ОСОБА_11 , являючись з 2000 року засновником Приватного виробничо-комерційного підприємства «Політехком» та, одночасно працюючи з 09.11.2000 р. директором зазначеного підприємства, будучи службовою особою, наділеною у відповідності з статутом ПВКП «Політехком», організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями щодо загального керівництва даним підприємством, у 2011 році скоїв службову недбалість, яка спричинила тяжкі наслідки, у вигляді матеріальних збитків ФО-П ОСОБА_10 , при наступних обставинах.
ОСОБА_11 , призначивши 03.05.2010 р. наказом № 03/05-2010 ОСОБА_12 заступником директора ПВКП «Політехком», та надавши йому довіреністю від 03.05.2011р. право представляти інтереси ПВКП «Полетіхком», підписувати юридичні документи, договори та додатки, відносно виконання зобов`язань, не бажаючи виконувати свої службові обов`язки директора через несумлінне ставлення до них, самоусунувся від ведення фінансово-господарської діяльності ПВКП «Політехком», в тому числі від дій по представництву його на всіх підприємствах, установах та організаціях, розпоряджанню майном даного підприємства, укладанню договорів з метою отримання доходу (прибутків), що передбачено п. 3.3, 2.1 Статуту ПВКП «Політехком».
Так, 20.09.2011 р. ОСОБА_12 , діючи як службова та уповноважена особа ПВКП «Політехком», уклав від імені директора даного підприємства ОСОБА_9 договір купівлі-продажу № 20-09 від 20.09.2011р. з ФО-П ОСОБА_10 щодо продажу ФО-П ОСОБА_10 рейкошпальної решітки 50 на залізобетонній шпалі перебраної із зносом не більш 2 мм в кількості 65 секцій по 25 п. м. кожна загальною довжиною 1625 п. м. (далі РШР- 50) за 1000000 грн. з ПДВ, про що не повідомив ОСОБА_9 ..
ОСОБА_9 , виконуючи не належним чином свої обов`язки директора через безвідповідальне ставлення до них, підписав рахунок-фактуру №СФ-223 від 22.09.2011 р. та податкові накладні №5 від 22.09.2011 р., №6 від23.09.2011 р. ПВКП «Політехком» до господарської операції з продажу ФО-П ОСОБА_10 . РШР-50 за договором купівлі-продажу, не усвідомив й не дізнавшись суть документів, підстави їх складання, умови договору за яким вони складені, спроможність ПВКП «Політехком» виконати ці умови, в тому числі фактичну наявність на балансі чи у володінні ПВКП «Політехком» предмету договору на момент його укладання та фактичного здійснення передачі товару, чим допустив, підписання ОСОБА_12 від його ( ОСОБА_13 ) імені акту прийому-передачі від23.09.2011 р. про передачу ПВКП «Політехком» на адресу ФО-П ОСОБА_10 . РШР-50 ціною з ПДВ 1000000 гр., яка на балансі та у володінні ПВКП «Політехком» не знаходилась. Потім ФО-П ОСОБА_10 , не здогадуючись про безтоварність господарської операції, перерахував з рахунку НОМЕР_1 , відкритому ФО-П Василевським в ПАТ «ВТБ Банк», на рахунок НОМЕР_2 , відкритий ПВКП «Політехком» в ПАТ «Укрінбанк»22 вересня та 23 вересня 2011 року двома платіжними дорученнями №3643 і №3645 по 350000 гр. кожне, загальну суму 700000 гр.
Далі, ОСОБА_11 , продовжуючи виконувати неналежним чином свої обов`язки директора через безвідповідальне ставленні до них, підписав податкову накладну №7 від 26.09.2011 р. ПВКП «Політехком» до господарської операції з продажу РШР-50 ФО-П Василевському за договором купівлі-продажу, не дізнавшись й не усвідомив суть документу, підставу його складання, умови договору за яким він складений, спроможність ПВКП «Політехком» виконати ці умови, в тому числі фактичну наявність на балансі чи у володінні ПВКП «Політехком» предмету договору на момент його укладання та фактичного здійснення передачі товару, чим допустив, перерахування ФО-П ОСОБА_10 , який не здогадувався про безтоварність господарської операції, з рахунку НОМЕР_1 , відкритому ФО-П ОСОБА_10 в ПАТ «ВТБ Банк», на рахунок НОМЕР_2 , відкритий ПВКП «Політехком» в ПАТ «Укрінбанк» 26.09.2011 р. платіжним дорученнями №3662 коштів в сумі 300000 гр..
В подальшому, ОСОБА_11 , не контролюючи обґрунтованість та законність операцій на банківських рахунках ПВКП «Політехком», безпідставно не передбачаючи можливість спричинення збитків іншим юридичним та фізичним особа внаслідок його безвідповідальності, перерахував грошові кошти в сумі 1000000 гр., що надійшли на рахунок ПВКП «Політехком» від ФО-П ОСОБА_10 за нібито продану останньому РШР-50, на рахунки інших юридичних та фізичних осіб та отримавши 1000000 гр. готівкою, за вказівкою ОСОБА_12 та передав їх ОСОБА_12 , не з`ясувавши обґрунтованість отримання ОСОБА_12 цих коштів.
В результаті неналежного виконання ОСОБА_11 своїх службових обов`язків директора ПВКП «Політехком» через несумлінне ставлення до них, ФО-П ОСОБА_10 фактично не отримав у володіння РШР- 50, за яку перерахував 1000000 гр. на рахунок ПВКП «Політехком», що спричинило тяжкі наслідки, у вигляді завданих ФО-П ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 1000000 гр., які у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_14 покарання, яке буде повністю відповідати тяжкості заподіяної шкоди потерпілому, характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого, відсутності обставин, що пом`якшують покарання та невідшкодування заподіяної шкоди, а саме: п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, а також посади, пов`язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарчими функціями на строк три роки та зі штрафом у розмірі 12750 гривень. В своїх апеляційних доводах апелянт вказує на те, що судом першої інстанції було помилково встановлено обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, оскільки ОСОБА_11 неодноразово заявляв про невизнання цивільного позову ОСОБА_10 , а визнання обвинуваченим своєї вини при судовому розгляді має формальний характер як і щире каяття.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення прокурора, який вважав необхідним скасувати оскаржуване судове рішення лише в частині вирішення питання щодо цивільного позову та призначити новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства, а також думку обвинуваченого та його захисника щодо законності та обґрунтованості вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого та обґрунтовано дійшов висновку про винність ОСОБА_9 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, що сторонами не оскаржується. Разом з цим належить врахувати те, що висновок суду щодо фактичних обставин події злочину, що викладені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ст. 367 ч. 2 КК України у апеляційній скарзі представника потерпілого не оспорюються, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.

Апеляційні доводи представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 в частині тверджень щодо неправильного звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році» - мають суто суб`єктивний характер, оскільки не ґрунтуються на законі.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що злочин, передбачений ч.2 ст.367 КК України, згідно норм ст.12 КК України, належить класифікувати, як злочин середньої тяжкості, що вчинений з необережності.

Обмеження щодо повторного застосування амністії, що містяться в п. «е» ст.4 ЗУ «Про застосування амністії» із змінами від 06 травня 2014 року стосуються лише осіб, стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин.

В даному випадку, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні необережного злочину за ст.367 ч.2 КК України, хоча до нього раніше 10 серпня 2007 року, згідно постанови Дергачівського районного суду Харківської області, було застосовано норми п. «б» ст.1 ЗУ «Про амністію» від 19 квітня 2007 року (арк.141), а тому обмеження щодо повторного застосування амністії не можуть застосовуватися, що свідчить про необґрунтованість в цій частині апеляційних доводів представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 .

Разом з цим, досліджуючи апеляційні доводи представника потерпілого щодо скасування оскаржуваного обвинувального вироку, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування судового рішення в частині залишення цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 без розгляду.

Згідно вимог норм ч.5 ст.128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Натомість ч.1 ст.129 КПК України містить вичерпний перелік судових рішень при ухваленні обвинувального вироку стосовно вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні, а саме суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє його повністю або частково чи відмовляє в ньому. Крім того, частиною 3 цієї статті чітко врегульовані процесуальні відносини залишення позову без розгляду.

Враховуючи наявність чіткої правової регламентації у чинному КПК України повноважень суду при ухваленні обвинувального вироку та за відсутності підстав, передбачених ч.1 ст.326 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про помилковість судового рішення, пов`язаного з задоволенням заяви представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 про залишення цивільного позову ОСОБА_10 без розгляду, на підставі норми п.5 ч.1 ст.207 ЦПК України.

Крім того, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю доводів апелянта щодо безпідставності визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , його щире каяття. Згідно п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України № 12 від 23 грудня 2005 року, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію.

Дані звукозапису судового засідання в суді першої інстанції свідчать про те, що ОСОБА_9 не висловлював бажання щодо усунення заподіяної шкоди потерпілому, а навпаки вказував на те, що він є потерпілим, не визнаючи правомірність позовних вимог ОСОБА_10 . Отже, визнання обвинуваченим своєї вини при судовому розгляді, має формальний характер, що було обумовлено наявністю низки беззаперечних доказів, наданих стороною обвинувачення з метою доведення пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України. За таких обставини колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку, шляхом виключення з мотивувальної частини висновків суду стосовно визнання щирого каяття ОСОБА_9 , як обставини, що пом`якшує його покарання.

Поряд з цим, апеляційні доводи представника потерпілого про зайву м`якість призначеного ОСОБА_9 покарання не відповідають дійсності.

Твердження у апеляційній скарзі представника потерпілого, що призначене судом першої інстанції покарання за ст. 367 ч. 2 КК України за вчинення неумисного злочину середньої тяжкості у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими і дійшла висновку про те, що при призначені цього покарання, суд у повній мірі врахував вимоги кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 23, 25, 34, 35, 65 КК України, призначивши покарання більше мінімального розміру, ніж це передбачено у санкції ч.2 ст.367 КК України, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також об`єктивно врахував дані про особу обвинуваченого, а саме : відсутність судимості, задовільну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, наявність соціальних зв`язків та постійного місця проживання. При цьому належить врахувати, що згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тобто судове рішення повинно виконувати функцію загальної та особистої превенції.

Отже, призначене судом першої інстанції покарання у такий спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів, тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, а звільнення від цього покарання здійснено на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2014 році», тобто за наявністю правових підстав та фактичних обставин, а тому підстав для скасування вироку за доводами представника потерпілого про м`якість покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись Законом України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року із змінами, внесеними згідно із Законом № 1246-VII від 06.05.2014, та ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п.п. 2, 6, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 19 січня 2015 року стосовно ОСОБА_9 в частині залишення без розгляду цивільного позову ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Цей же вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини висновки суду про визнання обставини, що пом`якшує покарання щире каяття.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді :

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3