Справа №592/4695/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/127/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 липня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми в порядку апеляційного розгляду матеріали кримінального провадження №001004 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 15 листопада 2013 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Суми, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, який мешкає в АДРЕСА_1

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Суми, громадянина України, з повною середньою освітою, який мешкає в АДРЕСА_2

з участю учасників судового провадження :

прокурора ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_13

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги від обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 15 листопада 2013 року, в яких:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити призначене йому покарання;

- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та звільнити його з-під варти в зв`язку з непричетністю до інкримінованого йому злочину;

- захисник ОСОБА_9 просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 309 ч.2, 357 ч.1, 187 ч.3 КК України та призначене покарання:

- за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.3 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що є його власністю, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що є його власністю, крім житла.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_7 засуджений за цим вироком та вироком Сумського районного суду Сумської області від 04 липня 2013 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що є його власністю, крім житла.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією майна, що є його власністю, крім житла; виправдано за ст.395 КК України за відсутністю складу кримінального злочину.

Обраний обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений попередній тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 в солідарному порядку 1070 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди та 6000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди; з ОСОБА_7 - на користь держави витрати, пов`язані з залученням експерта в розмірі 367,80 грн.; з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - на користь держави витрати, пов`язані з залученням експертів, в дольовому порядку в розмірі 464,55 грн. з кожного.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає про суворість призначеного йому покарання за наявності ряду обставин, що пом`якшують покарання, а саме того, що від його дій потерпілій було заподіяно легкі тілесні ушкодження, він щиро визнав свою вину, активно сприяв в розкритті злочину, має на утриманні малолітню доньку, а тому наявні всі підстави для застосування положень ст.69 КК України та призначення йому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 3 ст.187 КК України.

Крім того, в поданій касаційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить перекваліфікувати його дії з ч.3 на ч.2 ст. 187 КК України, виключити обвинувачення за ст.357 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що банківська картка не є документом, картки він викрав разом з іншим майном, що вже охоплене диспозицією ст.187 КК України та не потребує окремої кваліфікації, до того ж, на думку апелянта, диспозиція інкримінованої йому частини ст.187 КК України передбачає наявність таких кваліфікуючих ознак, як спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, заволодіння майном у великому розмірі, або ж вчинення злочину організованою групою, які в даному кримінальному провадженні не мають місця.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_8 вказує про суперечливість та необґрунтованість ухваленого щодо нього вироку, невірну кваліфікацію його дій в частині розбійного нападу, оскільки до будинку потерпілої він пішов за пропозицією ОСОБА_7 позичити в його тітки грошових коштів, останній не зміг потрапити до будинку через вікно, а тому він (апелянт) проник до коридору та відкрив двері до будинку зсередини та впустив ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , з останнім він залишився у коридорі, до кімнати, де перебували потерпіла та ОСОБА_7 вони не заходили, потерпілій тілесних ушкоджень не завдавав, докази на підтвердження зворотного відсутні, зокрема, відсутні його відбитки в кімнаті та біологічні сліди на масці чи будь-яких інших предметах; після того, як ОСОБА_7 повернувся з кімнати, розійшлися по домівках. Обвинувачений ОСОБА_8 наголошує на тому, що показання потерпілої не відповідають дійсності, оскільки в протоколі прийняття заяви про злочин остання стверджувала, що зможе впізнати осіб, які скоїли на неї напад, по голосу, а вже під час проведення впізнання в міліції, впізнала його по прикметах, стверджувала, що в коридорі було двоє осіб в масках, в тому числі одна жінка. Крім того, заперечує висновки суду першої інстанції про існування мовчазної згоди з ОСОБА_7 на заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень з метою заволодіння її майном. А визнавальні покази під час досудового розслідування надавав в зв`язку з застосуванням до нього недозволених методів слідства та з метою скорішого закінчення слідства та передачі кримінального провадження до суду для об`єктивного з`ясування всіх обставин справи та встановлення істини по справі. Крім того, за змістом касаційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції, у порушення вимог ст.95 КПК України, послався у вироку на визнавальні показання та пояснення, які він та ОСОБА_7 надавали на досудовому слідстві під тиском працівників міліції, та не взяв до уваги показання потерпілої, яка у судовому засіданні заперечувала його участь у вчиненні на неї нападу.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 в обґрунтування своїх вимог зазначає про неповноту судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, судом не було доведено існування попередньої змови між ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, на вчинення розбійного нападу, не доведено те, що його підзахисний проник до житла потерпілої саме з метою заволодіння її майном. Оскільки зустріч між трьома фігурантами даного кримінального провадження відбулася випадково, подальші спільні дій були обумовлені бажанням відсвяткувати зустріч та бажанням ОСОБА_7 зробити свій матеріальний внесок, для чого останній спонукав всіх поїхати до його родички. ОСОБА_8 проник до коридору будинку потерпілої тільки через те, що ОСОБА_7 не зміг достукатися у вікно, пославшись на те, що його родичка має слабкий слух та може вже спати, при цьому далі коридору ні ОСОБА_8 , ні особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, не проходили, жодного елементу їх присутності в помешканні не знайдено. До пояснень з цього приводу потерпілої слід поставитися критично, оскільки остання на початку розслідування не могла пояснити скільки осіб та якої статті перебувало у неї вдома, наголошувала, що може впізнати їх по голосу, проте впізнала його підзахисного за ознаками; на мотузці, якою була зв`язана потерпіла, були знайдені біологічні рештки самої потерпілої та ОСОБА_7 , хоча остання стверджувала, що зв`язувало її двоє. Більш того, ні його підзахисний, ні третя особа по даному кримінальному провадженню ніякого відношення до спричинення різаної рани підозрюваній не мають, а характер ушкоджень, спричинених останній, що згідно висновку експертизи відносяться до легких, не може вказувати на наявність розбою. На досудовому розслідуванні ОСОБА_8 обмовив себе з метою уникнути неправомірних дій з боку працівників міліції, для збереження власного здоров`я, для того, щоб скоріше постати перед судом та звести термін перебування під вартою до мінімального терміну.

Крім того, за змістом касаційної скарги захисник ОСОБА_9 також зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, в порушення ст.95 КПК України, послався на показання засуджених, надані ними під час досудового розслідування, зокрема щодо виготовлення масок, їх кількості та долі після вчинення злочину. Наголошує, що ОСОБА_8 не вчиняв розбійного нападу на потерпілу, а наявні в матеріалах кримінального провадження докази свідчать про склад злочину, передбачений ст.162 КК України, а тому просить перекваліфікувати дії його підзахисного з ч.3 ст.187 на ст.162 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду чи заперечення на апеляційні скарги не подавали.

Як встановив суд, 31 січня 2013 р. працівниками міліції поруч з будинком АДРЕСА_3 було затримано ОСОБА_17 , у якої було виявлено та вилучено два медичні шприци із речовиною, що є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, вагою в перерахунку на висушену речовину 0,2495 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав у сумці ОСОБА_17 без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом з особою, провадження відносно якої зупинено, вступили у попередню змову на здійснення нападу на ОСОБА_15 з метою заволодіння її майном, поєднаним з проникненням у житло. Так, 26 березня 2013 р. близько 00-10 години ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, провадження відносно якої зупинено, зайшли до подвір`я домогосподарства будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_8 через вікно потрапив до коридору і відчинив вхідні двері, а ОСОБА_7 за допомогою сокири шляхом віджиму відчинив вхідні двері до будинку. Зайшовши до будинку, особа, провадження відносно якої зупинено, залишилася стояти в коридорі, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли до кімнати, де стали вимагати від потерпілої ОСОБА_15 гроші. Отримавши 480 грн. ОСОБА_7 із застосуванням фізичного насильства небезпечного для життя та здоров`я продовжив вимагати їх і далі, наносячи удари кулаками рук по різним частинам тіла, а потім наніс потерпілій один удар ножем в область задньої поверхні лівого стегна. Вказаними діями ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_15 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що потягнули за собою короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_7 заволодів грошима потерпілої в сумі 340 грн. та офіційним документом двома накопичувальними банківськими картками.

В ході розбійного нападу, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи мобільним телефоном «Samsung GT-H1080», магнітофоном марки «Mason» та грошовими коштами в сумі 820 грн., чим спричинили потерпілій ОСОБА_15 матеріальних збитків на загальну суму 1070 грн.

Вислухавши доповідача про суть кримінального провадження, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_13 на підтримку поданої обвинуваченим ОСОБА_7 апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на підтримку поданих ними апеляційних скарг, доводи прокурора, який просив змінити ухвалений щодо обвинувачених вирок суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних та касаційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини кримінального провадження за даним фактом, встановлені судом першої інстанції, апелянтом не оскаржуються.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, за обставин, викладених у вироку, встановлена у передбаченому законом порядку на підставі досліджених в судовому засіданні належних та допустимих доказів, яким судом дана належна правова оцінка.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано встановив наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження по факту нападу на потерпілу ОСОБА_15 з метою заволодіння її майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з проникненням у житло, вчинених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб, а також по факту відкритого заволодіння ОСОБА_7 двома накопичувальними банківськими картками, належними потерпілої ОСОБА_15 , мотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази, зокрема, надані під час судового розгляду:

- показання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до яких 25 березня 2013 року він зустрівся з ОСОБА_8 біля базарчика на вул. Леваневського в м.Суми, в вечірній час він зателефонував останньому та домовився зустрітися біля магазину №21 близько 23 год. З ОСОБА_8 приїхала і особа, провадження відносно якого зупинено, під час розмови з ними він ( ОСОБА_7 ) повідомив, що знає, де можна взяти гроші, а саме у тітки і сказав, де вона живе. Вони викликали таксі і поїхали в район вул. Тополянської, пішли до будинку потерпілої, ввійшли втрьох у двір будинку. Він стукав у двері, але потерпіла не відчинила, хотів залізти через кватирку, але в нього нічого не вийшло. Потім ОСОБА_8 заліз через кватирку і відчинив двері в будинку. Вони втрьох, зайшли до будинку. За допомогою сокири відчинили двері до кімнати. Він сам зайшов в кімнату, ОСОБА_8 та особа, провадження відносно якого зупинено, залишилися в коридорі. В кімнаті він побачив потерпілу, яка на той час встала, запитав у неї, де гроші. Під час скоєння злочину був у масці. Потерпіла дістала гроші і передала йому. Коли потерпіла спотикнулася, йому здалося, що вона хоче його вдарити, тому він вдарив потерпілу рукою в область плеча, спини. Потерпіла сіла на диван і він почав у неї запитувати, де ще гроші, шукав у неї гроші по всій кімнаті. Знайшов дві банківські картки в папці в комоді та гаманець на підвіконні. В гаманці були кошти. Потім він скотчем та мотузкою, яку зробив з тканини, зв`язав ОСОБА_15 руки та ноги, і потерпіла залишилася на дивані. Він з особою, провадження відносно якої зупинено, та ОСОБА_8 пішов. Через 40-60 хвилин повернувся в будинок потерпілої, щоб дізнатися про код для зняття коштів з банківських карток, а також трохи послабив мотузки, якими потерпіла була зв`язана. Кошти з банківських карток він не знімав;

- показання потерпілої ОСОБА_15 , згідно яких в ніч з 25 на 26 березня 2013 р. близько 24-00 години три особи проникли до її будинку по АДРЕСА_4 . Один з них залишився стояти в коридорі, а інші двоє ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли до кімнати та почали вимагати у неї гроші, на що остання передала їм близько 3000 грн. Потім ці чоловіки забрали у неї банківські картки, ОСОБА_8 взяв магнітофон, а ОСОБА_7 бив її кулаками по голові та очам, вдарив ножем у ногу, після чого вони зв`язали їй руки та ноги і пішли. Через деякий час повернувся ОСОБА_7 , щоб дізнатися код для банківських карток;

- пояснення свідка ОСОБА_18 , яка є матір`ю ОСОБА_7 , відповідно до яких вона разом зі співмешканцем ОСОБА_19 вирішили продати будинок по АДРЕСА_4 , для чого звернулися в агентство, через деякий час працівник агентства привів ОСОБА_15 , як покупця будинку, з якою дійшли згоди щодо придбання будинку. Оскільки потерпілій було ніде жити, вона попрохала пожити в цьому будинку на умовах оренди. Про побиття ОСОБА_15 дізналася від сусідки, у відділі міліції їй повідомили, що син скоїв цей злочин;

- аналогічними показами свідка ОСОБА_19 співмешканця ОСОБА_18 .

Наведені покази свідків цілком узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні:

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 від 01 квітня 2013 р., з якого вбачається, що ОСОБА_8 вказав на стежку з вул. Тополянської в м. Суми, якою він разом з ОСОБА_7 та особою, провадження відносно якої зупинено, 26 березня 2013 р., близько 00-05 години, йшли до будинку потерпілої по АДРЕСА_4 з метою скоїти на неї напад. Вказав на маску сховану у снігу, яку йому дав ОСОБА_7 , на будинок потерпілої ОСОБА_15 , до якого вони проникли для скоєння нападу, як він через вікно потрапив до коридору та кімнату, в якій знаходилась потерпіла і де вони шукали гроші (т.4 а.пр.160-177);

- висновком судово-медичної експертизи від 22 квітня 2013 р. №747, згідно якого потерпілій ОСОБА_15 були спричинені легкі тілесні ушкодження, які утворилися від дії тупих предметів, а також тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани в області задньої частини лівої ноги, які також кваліфікуються як легкі, що потягнули за собою короткочасний розлад здоров`я (т.3 а.пр.93-94);

- протоколом огляду місця події - будинку АДРЕСА_4 , де проживала ОСОБА_15 і в який проникли для скоєння нападу обвинувачені і виявлено порушення порядку речей на кухні, сокиру на підлозі, перевернуте ліжко у кімнаті, ніж, загнаний у поверхню дверей кімнати ( № 4), мотузка з плямами бурого кольору (т.3 а.пр.63-68);

- висновком судово-медичної (імунологічної) експертизи №208 від 09 квітня 2013 року, відповідно до якого в мотузці, вилученій в будинку за фактом нападу на ОСОБА_15 , знайдено кров людини з домішкою поту, походження слідів крові та поту можливе як від потерпілої ОСОБА_15 , так і від обвинуваченого ОСОБА_7 (т.3 а.пр.136-139);

- висновком товарознавчої експертизи №490 від 09 квітня 2013 року, згідно якої залишкова вартість майна потерпілої ОСОБА_15 становить 250грн., з них вартість мобільного телефону «Самсунг GT-H1080» - 100грн., вартість магнітофону «Масон» - 150грн. (т.3 а.пр.98-99);

- протоколом огляду місця події від 25 квітня 2013 року, відповідно до якого на фотокартках з електронного засобу носія камер відеоспостереження по вул.Супруна, 9 зображений ОСОБА_7 , який 26 березня 2013 року з банківських карток № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 намагався зняти грошові кошти з банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк (т.3 а.пр.169-175).

Отже, колегія суддів вважає правильним висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.ст. 187 ч.3, 357 ч.1, 309 ч. 2 КК України та дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України кваліфіковані правильно.

Разом з тим, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції частково обґрунтував судове рішення протоколом слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 (т.4 а.пр.24-42), проте, поза увагою суду залишилось те, що слідчий експеримент за участі ОСОБА_7 проведений 27 березня 2013 року без захисника, участь якого була обов`язковою з огляду на вимоги ст.52 КПК України, а тому даний доказ в силу вимог ст.ст. 86, 87 ч.2 п.3 КПК України є недопустимим та на нього не можна посилатися при ухваленні судового рішення, про що обґрунтовано наведено в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 .

У зв`язку з наведеним, вирок суду підлягає зміні через істотне порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання, як на доказ, на протокол слідчого експерименту від 27 березня 2013 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 .

Виключення зазначеного доказу, за наявності інших, досліджених судом першої інстанції, на думку колегії суддів не впливає на правильність висновків суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в скоєні інкримінованих їм злочинів.

Більш того, наведені докази в їх сукупності спростовують твердження захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 про недоведеність вини останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки суд першої інстанції в повному обсязі з`ясував всі обставини вчинення кримінального правопорушення, а також зазначив у своєму вироку характер дій всіх обвинувачених, ступінь участі кожного з них у вчиненні злочину.

На думку колегії суддів не заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.3 ст.187 на ст.162 КК України. Про направленість умислу всіх обвинувачених на вчинення кваліфікованого розбійного нападу, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, свідчать їх узгоджені, спільні та цілеспрямовані дії, які заздалегідь були об`єднані єдиним наміром і зусиллями, як щодо способу і мотивів нападу та застосування фізичного насильства, так і щодо пошуку та заволодіння майном потерпілої. При цьому, нанесення потерпілій ударів за допомогою рук та нанесення удару ножем було застосовано виключно з метою заволодіння майном потерпілої.

Більш того, колегія суддів цілком погоджується з мотивацією суду першої інстанції щодо заперечень обвинуваченого ОСОБА_8 проти пред`явленого йому обвинувачення за ч.3 ст.187 КК України, вважає її вірною і цілком обґрунтованою, оскільки суд першої інстанції навів відповідні мотиви, чому не сприймає показання ОСОБА_8 з приводу того, що він пішов до будинку потерпілої за пропозицією ОСОБА_7 позичити у його тітки грошових коштів, до кімнати з потерпілою не заходив, перебував весь час у коридорі, за зачиненими дверима, тілесні ушкодження останній не спричиняв, не бачив які тілесні ушкодження їй спричиняв ОСОБА_7 , грошей не вимагав і не шукав. Суд першої інстанції цілком правильно взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_15 щодо кількості осіб, які приймали участь у нападі на неї, їх дій щодо заподіяння їй тілесних ушкоджень та вимагання грошей, заволодіння її майном, протоколу про проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_8 про проникнення до будинку потерпілої з метою скоєння на неї нападу з метою заволодіння її майном та грошима, про відшукування грошей потерпілої та майна та інші докази у кримінальному провадженні.

Безпідставними, на думку колегії суддів, є доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.95 КПК України, послався як на доказ винуватості обвинувачених, на їх показання, отримані під час досудового розслідування, зокрема щодо виготовлення масок, їх кількості та подальшої долі.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, описуючи фактичні обставини, що встановив, взагалі не зазначає про те, що обвинувачені під час нападу на потерпілу ОСОБА_15 знаходились в масках, не описує суд і кількість масок, яким чином і хто їх виготовив і про їх подальшу долю, після скоєння злочину.

Але, в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_15 наголошувала на тому, що чоловіки, які вчинили на неї напад, були в масках. Як вбачається з відображених у вироку суду показів обвинуваченого ОСОБА_7 , останній зазначав, що під час скоєння злочину був у масці. Досліджений в судовому засіданні протокол слідчого експерименту від 01 квітня 2013 року свідчить, що у присутності захисника ОСОБА_20 , понятих, з застосуванням фотозйомки, за участі ОСОБА_8 були відтворені обставини події. ОСОБА_8 продемонстрував шлях, яким він разом з ОСОБА_7 та особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, йшли до будинку потерпілої, вказав на сховану в снігу маску, яку йому дав ОСОБА_7 , і яка була вилучена під час слідчого експерименту, а також на будинок потерпілої, до якого проникли для скоєння нападу та інші обставини скоєного. Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 вказував на деталі скоєння злочину ( на маску, яку він кинув після скоєння злочину), які могли бути відомі лише особі, причетною до скоєння злочину.

Наведені докази по кримінальному провадженню не містять істотних протиріч, те, що обвинувачений ОСОБА_8 не визнав взагалі як вчинення нападу на потерпілу з метою заволодіння її коштами, так і факт перебування в масці, колегія суддів, розцінює, як обраний спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, а тому суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку вірно послався на факт перебування обвинувачених в масках, вимоги ч.4 ст.95 КПК України на думку колегії суддів, судом не порушені.

Щодо скарг захисника ОСОБА_21 та обвинуваченого ОСОБА_8 на застосування до останнього під час досудового розслідування недозволених методів слідства, то, на думку колегії суддів, вони є безпідставними та необґрунтованими.

Так, свої висновки про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілої, свідків, які безпосередньо сприймав під час судового засідання, а також дослідженими під час судового засідання належними та допустимими доказами, зокрема протоколом проведення слідчих дій, висновками експертиз; до речи, суд не обґрунтовував свої висновки тими показаннями, які були надані обвинуваченими під час досудового розслідування, про що безпідставно зазначає в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_21 .

Щодо слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 , то, ця слідча дія була проведена за участі його захисника, понятих, з застосуванням фотозйомки, тобто в умовах, які виключають можливість застосування до останнього недозволених методів слідства, за відсутності будь-яких даних щодо наявності проваджень відносно працівників міліції по факту застосування до ОСОБА_8 недозволених методів дізнання чи досудового розслідування або фізичного чи психологічного впливу.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції цілком вірно вищезазначений доказ, протокол проведення слідчої дії з участю ОСОБА_8 визнаний допустимим доказом і, колегія суддів з цим погоджується, і покладений в основу вироку.

Більш того, як вбачається з досліджених під час апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження, за заявою ОСОБА_8 про застосування щодо нього недозволених методів досудового розслідування було порушено кримінальне провадження № 0000091, за результатами якої кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 23.04.2013 року і після проведення досудового розслідування закрито у зв`язку з відсутністю в діях працівників міліції складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. Постанова старшого слідчого слідчого відділу прокуратури м. Суми ОСОБА_22 від 25.03.2013 року про закриття кримінального провадження вступила у законну силу, ні ОСОБА_8 ні його захисником не оскаржувалася.

Вищенаведене спростовує також доводи обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що він обмовив себе під час досудового розслідування з метою найшвидшої передачі матеріалів кримінальної провадження до суду, а також доводи обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що орган досудового слідства звинуватив його у співучасті виключно через показання ОСОБА_7 , надані під тиском працівників міліції.

В матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження існування будь-яких неприязних відносин між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що були б підставою для обмови, навпаки, з наданих пояснень під час судового засідання в суді першої інстанції, а також за змістом поданої апеляційної скарги останній зазначав, що 25 березня 2013 року випадково познайомився з ОСОБА_7 , зустрівся з ним та з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадженні, ввечері того ж дня біля магазину №21 в Курському мікрорайоні святкували зустріч, вживаючи спиртні напої. Крім того, ОСОБА_7 під час досудового розслідування не зазначав, що відносно нього застосовувались недозволені методи досудового розслідування, навпаки заявляв про повне визнання своєї вини у скоєнні злочину та про своє щире каяття. В судовому засіданні ОСОБА_7 також визнавав свою вину у скоєнні злочину, а саме в розбійному нападі на потерпілу, в апеляційної скарзі та в касаційної скарзі ставить питання щодо пом`якшення його покарання, і оспорює тільки кваліфікацію злочину щодо заволодіння банківськими картками потерпілої. В ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, 29.05.2013 року, ОСОБА_7 звернувся із заявою до прокурора м. Суми про заподіяння йому працівниками міліції тілесних ушкоджень. В своїх показаннях ОСОБА_7 заявив, що він свою вину у скоєнні злочину визнає, але застосування до нього незаконних методів досудового розслідування призвело до оговору їм у скоєнні злочину ОСОБА_8 , хоча той розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_15 не здійснював.

В апеляційному провадженні були досліджені матеріали кримінального провадження № 0000111 за заявою ОСОБА_7 про неправомірні дії працівників Сумського РВ УМВС України в Сумській області, відповідно до яких, заява ОСОБА_7 не знайшла свого підтвердження. 4 липня 2013 року слідчим слідчого відділу прокуратури м. Суми ОСОБА_23 , кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000111 від 31.05.2013 року, закрито у зв`язку з відсутністю в діях працівників Сумського МВ УМВС України в Сумській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України. Вищезазначене процесуальне рішення набрало законної сили, ні обвинуваченим ОСОБА_7 , ні його захисником, в апеляційному та касаційному порядку не оскаржувалось.

Свої висновки про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції обгрунтував доказами, дослідженими в судовому засіданні і зазначеними у вироку і не обгрунтовував свої висновки показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки в судовому засідання ОСОБА_7 не вказував на ОСОБА_8 як на особу, яка приймала разом з ним участь у розбійному нападу на потерпілу ОСОБА_15 . Показання, які ОСОБА_7 давав під час досудового розслідування судом першої інстанції до уваги не бралися і в судовому засіданні не досліджувалися.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної та касаційної скарги захисника ОСОБА_9 з приводу правильності кваліфікації дій його підзахисного саме за ч.3 ст.187 КК України з огляду на ступінь тяжкості заподіяних потерпілій тілесних ушкоджень, оскільки з об`єктивної сторони розбій є нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою спричинення такого насильства; при цьому фізичним насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, охоплюються: легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження, замах на вбивство, вбивство. А згідно висновку судово-медичної експертизи від 22 квітня 2013 р. №747 потерпілій ОСОБА_15 були спричинені легкі тілесні ушкодження у вигляді ЗЧМТ, струсу головного мозку, забою м`яких тканин біля орбітальних областей, які утворилися від дії тупих предметів, а також тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани в області задньої частини лівої ноги, які також кваліфікуються як легкі, що потягнули за собою короткочасний розлад здоров`я.

Тому, злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, які виразились у нападі з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_15 , поєднаними з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з проникненням у житло за попередньою змовою групою осіб, вірно кваліфікована за ч.3 ст. 187 КК України, також і з огляду на ступінь тяжкості заподіяних потерпілій тілесних ушкоджень.

Доводи захисника ОСОБА_9 про те, що не з`ясовано яким достеменно ножем заподіяна потерпілій колото різана рана в області задньої поверхні лівого стегна, де знаходиться той ніж, з якою метою та за яких обставин виникло відповідне ушкодження у потерпілої і яке до цього кроку ОСОБА_7 має відношення ОСОБА_8 на думку колегії суддів є необгрунтованими.

Із показань потерпілої ОСОБА_15 , даними в судовому засіданні, ОСОБА_7 наніс їй удар ножем в ногу під час розбійного нападу, вимагаючи у неї гроші і на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно визнав такі дії як розбійні, наносив ножове поранення ОСОБА_7 в присутності ОСОБА_8 , який в цей час знаходився поряд, відшукував інше майно, яким вони бажали заволодіти, тому ОСОБА_8 надавав ОСОБА_7 мовчазну згоду на такі дії.

Крім того, колегія суддів вважає, що для кваліфікації злочинних дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не має значення яким ножем заподіяні тілесні ушкодження у вигляді колото різаної рани в області задньої поверхні лівого стегна і куди зник ніж після скоєного злочину.

Необґрунтованими, на думку колегії суддів, є також доводи апеляційних та касаційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 з приводу необ`єктивності показань потерпілої ОСОБА_15 , бо остання не могла вказати точної кількості осіб, їхню стать, які перебували в неї вдома на момент скоєння нападу, на початку досудового розслідування наголошувала, що може впізнати цих осіб по голосу, хоча впізнання ОСОБА_8 відбувалося по ознакам зовнішності, в судовому засіданні потерпіла не вказала на ОСОБА_8 як на особу, яка вчинила на неї напад.

Колегія суддів вважає, що надані в судовому засіданні покази потерпілої, які покладено в основу оскаржуваного обвинувального вироку, об`єктивно узгоджуються і співпадають з іншими перевіреними у судовому засіданні доказами. Крім того, свої висновки про доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину показаннями, наданими потерпілої під час досудового розслідування, суд не обґрунтовував. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, така слідча дія, як пред`явлення особи для впізнання, ні органами досудового розслідування, ні судом першої інстанції по даному кримінальному провадженню не проводилась і в основу обвинувального вироку відповідний протокол слідчої дії не покладався.

Те, що стороною обвинувачення не було надано суду першої інстанції таких доказів перебування ОСОБА_8 в кімнаті, де було здійснено напад на потерпілу, як зокрема, відбитків пальців, слідів взуття чи то біологічних решток на масці або ж на мотузці, якою була зв`язана потерпіла, наявності недопалків в коридорі будинку, ножа, яким було заподіяно удар в ногу потерпілої, пояснень таксиста, який підвозив обвинувачених до місця вчинення злочину, про що зазначає захисник в скаргах, на думку колегії суддів, не спростовує належних та допустимих доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження встановлених судом обставин та визнання винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_24 в інкримінованих їм злочинах.

Не заслуговують на увагу колегії суддів також доводи обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу перекваліфікації його дій з частини 3 на частину 2 статті 187 КК України, оскільки дії останнього за ч.3 ст.187 КК України кваліфіковані правильно, як напад з метою заволодіння майном потерпілої, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, кваліфікуючими ознаками якого є проникнення у житло та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб; а ті кваліфікуючи ознаки, на які вказує ОСОБА_7 , як на мотиви своєї апеляційної скарзі, передбачені диспозицією частини 4 ст.187 КК України: спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, заволодіння майном у великому розмірі, або ж вчинення злочину організованою групою і за ч.4 ст. 187 КК України дії ОСОБА_7 не кваліфікувалися.

Щодо вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 виключити обвинувачення відносно нього за ст.357 КК України, оскільки, на думку останнього, банківська карта не є документом, картки він викрав разом з іншим майном, що вже охоплюється диспозицією ст.187 КК України, то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними. Дії останнього, які виразились у відкритому заволодінні офіційними документами, а саме двох накопичувальних банківських карт банку «ПУМБ Банк» № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 , які належали ОСОБА_15 , вірно кваліфіковані за ч.1 ст.357 КК України.

Така кваліфікація повністю відповідає рішенню Верховного Суду України, прийнятому за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, яке в силу ст.458 КПК України, є обов`язковим для всіх судів України. Так, у Постанові Верховного Суду України від 20 червня 2011 року у кримінальній справі щодо ОСОБА_25 , зазначено, що визнання банківської платіжної картки «документом» відповідає вимогам законодавчих актів України та за певних обставин (встановлення прямого умислу на викрадення цього офіційного документу з метою подальшого викрадення із його застосуванням чужого майна) може кваліфікуватись за сукупністю злочину проти власності і відповідної частини ст.357 КК України, яка передбачає відповідальність за викрадення офіційного документу.

Крім того, суб`єктивна сторона, злочину, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, характеризується прямим умислом. При цьому умисел направлений саме на заволодіння документом, а не майном потерпілого, серед якого знаходився документ. Судом першої інстанції було встановлено, що умисел обвинуваченого ОСОБА_7 був направлений саме на заволодіння банківськими картками з метою подальшого зняття грошових коштів, що також підтверджується і встановленими фактичними обставинами кримінального провадження, а саме тим, що ОСОБА_7 повертався до потерпілої з вимогою взнати код платіжних карток, а також і спробами отримати з викрадених карток грошей. Докази, які б переконливо свідчили про те, що умисел обвинуваченого ОСОБА_7 був спрямований на заволодіння майном потерпілої, а не на незаконне заволодіння саме банківськими картками, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Не заслуговують на увагу колегії суддів і доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про призначення йому занадто суворого покарання та можливості застосування до нього вимог ст.69 КК України.

Так, відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має малолітню дитину, обставини, які пом`якшують покарання: повне визнання своєї вини, щире каяття, та обставину, яка обтяжує покарання - скоєння злочину щодо особи похилого віку.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку суд цілком обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини інкримінованої останньому найтяжчої статті, та належно мотивував це у вироку.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, є домірним скоєному, підстав для його пом`якшення, з застосуванням положень ст. 69 КК України, за наведених обвинуваченим в апеляційній скарзі підстав не вбачається.

Крім того, на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 також призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, судом враховано ступінь тяжкості скоєного злочину, наявність у обвинуваченого малолітньої дитини, негативні характеристики, обтяжуюча покарання обставина скоєння злочину щодо особи похилого віку, та призначено покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на вищезазначене, доводи апеляційної та касаційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо безпідставності покладення на ОСОБА_8 обов`язку відшкодування матеріальної та моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_15 , а також процесуальних витрат є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними діями майну фізичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно ст. 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не допустив помилок закону при вирішенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_15 і цілком правомірно поклав на обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обов`язок відшкодування заподіяної потерпілої матеріальної та моральної шкоди, спричиненої злочинними діями.

Відповідно до ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує с обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Тому рішення суду про стягнення з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 процесуальних витрат пов`язаних із залученням експерта є законними і матеріали кримінального провадження мають для цього документальне підтвердження.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 15 листопада 2013 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання, як на доказ, на протокол слідчого експерименту від 27 березня 2013 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду вступає в законну силу після її проголошення, на ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4