АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
при секретарі ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 листопада 2014 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Драбів, Черкаської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого начальником Смілянського міського відділу державної виконавчої служби Смілянського міськрайонного управління юстиції Черкаської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України (в редакції закону від 18.04.2013 року) та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням 12-го рангу державного службовця.

Обрано міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , до набуття вироком законної сили, у виді тримання під вартою, взявши під варту в залі суду.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Драбів, Черкаської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, 2013 року народження, інваліда 3 групи, працюючого директором ТОВ «Юридично-розрахунковий центр «Гарант», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Обрано міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 , до набуття вироком законної сили, у виді особистого зобов`язання.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в розмірі 418 грн. 32 коп. з кожного.

Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , визнано винними та засуджено за те, що ОСОБА_7 , будучи призначеним на посаду начальника Смілянського міського відділу державної виконавчої служби Смілянського міськрайонного управління юстиції Черкаської області з 20.12.2013 року з присвоєнням 12 рангу державного службовця (VII категорія), згідно наказу Державної виконавчої служби України № 862/к від 20.12.2013 року, наділений повноваженнями забезпечувати реалізацію повноважень Державної виконавчої служби України, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з кінця березня 2014 року по 22.04.2014 року, за пособництвом ОСОБА_8 , заявив ОСОБА_12 (який представляє інтереси ОСОБА_13 ) про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 12 000 (дванадцять тисяч) гривень за не вчинення виконавчих дій, направлених на стягнення майна в рамках виконавчого провадження, а саме: не проведення виконавчих дій Смілянським МВ ДВС по арешту вантажних автомобілів боржника на один рік.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 вказав ОСОБА_12 передати гроші в сумі 12 000 (дванадцять тисяч) гривень згідно попередніх домовленостей - ОСОБА_8 ..

У подальшому 22.04.2014 року близько 14 години 30 хвилин, знаходячись в автомобілі «Фольксваген Гольф», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , між майданчиком для стоянки автомобілів торгівельно-розважального центру «Любава» за адресою: бульвар Шевченка, 208/1, м. Черкаси та адміністративною будівлею Черкаської міської ради, що розташована за адресою: вул. Б. Вишневецького, 36, м. Черкаси, ОСОБА_12 , за вказівкою ОСОБА_7 , передав в якості неправомірної вигоди через ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 12 000 (дванадцять тисяч) гривень.

ОСОБА_8 , вступивши в попередню змову з ОСОБА_7 , який працює на посаді начальника Смілянського міського відділу державної виконавчої служби Смілянського районного управління юстиції Черкаської області, тобто є службовою особою, яка займає відповідальне становище і діючи умисно, сприяв останньому в одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_12 в сумі 12 000 (дванадцять тисяч) гривень за позитивне вирішення питань, що входять до його компетенції.

Так, будучи залучений ОСОБА_7 в якості пособника в одержанні ним неправомірної вигоди від ОСОБА_12 у виді грошових коштів в сумі 12 000 (дванадцять тисяч) гривень за не вчинення виконавчих дій, направлених на стягнення майна в рамках виконавчого провадження, а саме: не проведення виконавчих дій Смілянським МВ ДВС по арешту вантажних автомобілів боржника на один рік і при цьому, будучи достовірно обізнаним про його вказані злочинні наміри, 22.04.2014 року близько 14 години 30 хвилин, знаходячись в автомобілі «Фольксваген Гольф», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , між майданчиком для стоянки автомобілів торгівельно-розважального центру «Любава» за адресою: бульвар Шевченка, 208/1, м. Черкаси та адміністративною будівлею Черкаської міської ради, що розташована за адресою: вул. Б. Вишневецького, 36, м. Черкаси, виступаючи посередником між останнім та ОСОБА_7 для ведення перемов і безпосереднього одержання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 12 000 (дванадцять тисяч) гривень в якості неправомірної вигоди, для подальшої їх передачі останньому.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляцію, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, повноти, неупередженості, об`єктивності судового слідства та міри покарання призначеної ОСОБА_7 вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки призначене ОСОБА_8 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. Просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким:

- засудити ОСОБА_7 за ч.4 ст. 368 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади строком на 3 роки та з конфіскацією майна, на підставі ст. 54 КК України позбавити 12 рангу державного службовця;

- засудити ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 368 КК України до 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах влади строком на 3 роки та з конфіскацією майна.

Витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні на загальну суму 418 грн. 32 коп. стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , долю речових доказів вирішити відповідно до вимог КПК України.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду першої інстанції адвокат ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подала апеляцію, в якій вказує що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, винесений з порушенням норм матеріального, процесуального права, його висновки не відповідають фактичним обставинам провадження. Судом поверхово та неповно розглянуто дане кримінальне провадження, дано неправильну оцінку добутим щодо провадження доказам, деяким доказам не дано оцінку взагалі, деякі докази проігноровано, внаслідок чого ухвалено вищевказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи та ст. 2,11 КК України, ст. 368, 370, 374 КПК України. Просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 листопада 2014 року та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч.4 ст. 368 КК України, у зв`язку з тим, що не доведено, що в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Скасувати запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Не погоджуючись з вказаним вироком суду першої інстанції адвокат ОСОБА_11 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляцію, в якій вказує що вирок суду є незаконним через порушення судом вимог ст.ст. 370, 374, 409 КПК України. Судом порушена норма матеріального права, що є підставою для скасування вироку, а саме: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Також окрім порушень матеріального та процесуального права суд не встановив безсумнівних доказів вини ОСОБА_7 в отриманні незаконної винагороди. Просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 листопада 2014 року, за яким ОСОБА_7 засуджений до 7 років позбавлення волі і закрити кримінальне провадження.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду першої інстанції адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляцію з доповненнями, в якій вказує що в апеляційного суду є можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 вимоги викладені в ч.1 ст. 74 КК України, в частині можливості виправлення його без відбування покарання і прийняття рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю від 1 до 3 років згідно ч.4 ст. 75 КК України та покладення судом на особу звільнену від відбування покарання з випробуванням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Просить змінити вирок Соснівського районного суду від 28 листопада 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині пом`якшення призначеного покарання. Звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановленням іспитового строку та покладанням обов`язків встановлених законом.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляцію подану прокурором, та просила її задовольнити з наведених у ній підстав, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який під час апеляційного розгляду повністю визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та щиро каявся, просив пом`якшити йому призначене покарання та застосувати відносно нього вимоги ст. 75 КК України, думку адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та яка в свою чергу підтримала свого підзахисного, думку обвинувачеоного ОСОБА_8 , та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали подану адвокатом ОСОБА_10 апеляцію з доповненями та просили її задоволити, крім того обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що вину у вчиненому злочині повністю визнає, щиро кається, позитивно характеризується по місцю проживання та просить пом`якшити призначене йому покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають до задоволення, а апеляція прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду, щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за яке їх засуджено при обставинах наведених у вироку, підтверджений зібраними по справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про їх винність у вчинені кримінальних правопорушень.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченими.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинувачених ОСОБА_7 за ч.4 ст. 368 КК України (в редакції закону від 18.04.2013 року), та ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції закону від 18.04.2013 року) є вірною і ніким з учасників процесу не оспорюється.

По справі зібрано достатньо доказів, які свідчать, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 368 КК України (в редакції закону від 18.04.2013 року) одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України - пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та обґрунтовано постановив обвинувальний вирок.

Що стосується апеляцій адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , то колегія суддів вважає, що вони підлягають до задоволення, з огляду на наступне.

Колегія суддів при пом`якшенні призначеного ОСОБА_7 покарання бере до уваги те, що він раніше не судимий, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення під час апеляційного розгляду справи визнав повністю, щиро покаявся у вчиненому злочині. Відповідно до довідок (т.1 а.с. 104-105) на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, відповідно до службової характеристики (т.1 а.с. 116) по місцю роботи характеризується позитивно, відповідно до свідоцтва про народження (т.1 а.с. 118) має на утриманні малолітню дитину, ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , крім того відповідно до свідоцтва про народження (т.1 а.с. 117) має на утриманні неповнолітнього ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Також в судовому засіданні адвокатом ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , надано довідку №14013, відповідно до якої ОСОБА_7 мав ураження шкіри та перебував на стаціонарному лікуванні в опіковому відділенні 1-ї міської лікарні. Відповідно до п.б ст. 80, яка передбачає розлад хвороб, станів і фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби у Збройних Силах України, положень про військово-лікарську експертизу та медичний огляд у збройних силах України затвердженого наказом Міністра оборони України від 4 січня 1994 року №2: належать такі рубці, які помірно обмежують рух або утруднюють носіння стандартної військової форми одягу або спорядження, неукриті виразками келоїдні, гіпертрофовані та атрофовані рубці, а також рубці, що спотворюють обличчя при незадовільних результатах лікування або відмови від нього; стан після глибоких опіків з пластикою більше 70 % поверхні шкіри кінцівки. Відповідно до копії тимчасового посвідчення № НОМЕР_2 (замість військового квитка), ОСОБА_7 є обмежено здатним у воєнний час.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів бере до уваги те, що він раніше не судимий, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення під час апеляційного розгляду визнав повністю, відповідно до довідок (т.1 а.с. 90-91) на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, відповідно до довідки (т.1 а.с. 96) по місцю проживання характеризується позитивно, відповідно до виписок №07964 (т.1 а.с. 122), №2416 (т.1 а.с. 123), №04164 (т.1 а.с. 124), №4835 (т.1 а.с. 125) має незадовільний стан здоров`я, та являється інвалідом 3 групи, відповідно до свідоцтва про народження (т.1 а.с. 126) має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_16 - ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка відповідно до виписки №239 (т.1 а.с. 130) має незадовільний стан здоров`я.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід змінити пом`якшивши його.

Колегія суддів вважає що в якості обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 слід визнати визнання вини та щире каяття під час апеляційного розгляду, знаходження на утриманні малолітньої дитини.

При призначенні покарання ОСОБА_7 з урахуванням обставин наведених вище, а саме: відсутність судимості, визнання вини під час апеляційного розгляду справи, щире каяття, позитивну характеристику, перебування на утриманні двох неповнолітніх дітей, стан здоров`я, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити йому покарання з 7 років позбавлення волі до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 3 (три) роки, в порядку ст. 77 КК України без конфіскації всього належного йому майна, з позбавленням 12-го рангу державного службовця із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Також колегія суддів, бере до уваги позитивну характеристику обвинуваченого ОСОБА_8 , відсутність у нього судимостей, визнання ним вини та щире каяття під час апеляційного розгляду, те, що він має незадовільний стан здоров`я, та є інвалідом 3 групи, крім того має на утриманні неповнолітню дитину, яка також має незадовільний стан здоров`я.

Колегія суддів вважає що в якості обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 слід визнати щире каяття під час апеляційного розгляду, знаходження на утриманні неповнолітньої дитини.

Враховуючи вище викладені обставини, в тому числі, які пом`якшують порарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів вважає за можливе пом`якшити йому покарання з 6 років позбавлення волі до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 2 (два) роки, в порядку ст. 77 КК України без конфіскації всього належного йому майна із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Що стосується апеляції прокурора, в якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, то на думку колегії суддів, з урахуванням обставин наведених вище вона не підлягає до задоволення, а доводи наведені в ній є непереконливими.

На підставі наведеного та керуючись ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 28 листопада 2014 року, в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання за ч.4 ст. 368 КК України (в редакції закону від 18.04.2013 року) з 7 років позбавлення волі до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 3 (три) роки, в порядку ст. 77 КК України без конфіскації всього належного йому майна, з позбавленням 12-го рангу державного службовця, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання призначеного у виді позбавленя волі з випробуванням з іспитовим строком на три роки.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки передбаченні ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти негайно в залі апеляційного суду після проголошення ухвали.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбутого покарання утримання його під вартою в період з 28.11.2014 року по 10.02.2015 року, а також зарахувати в строк відбутого покарання строк перебування під вартою під час досудового розслідування з 22.04.2014 року по 24.04.2014 року.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції закону від 18.04.2013 року) з 6 років позбавлення волі до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 2 (два) роки, в порядку ст. 77 КК України без конфіскації всього належного йому майна, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання призначеного у виді позбавленя волі з випробуванням з іспитовим строком на три роки.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки передбаченні ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання - скасувати.

Зарахувати в строк відбутого покарання ОСОБА_8 строк перебування під вартою під час досудового розслідування з 22.04.2014 року по 24.04.2014 року.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 28 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців, а обвинуваченими у той же строк з моменту вручення їм копії ухвали.

Головуючий :

Судді :