АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/641/15-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/406/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2015 року, відносно:
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Суходільське Долинського району Кіровоградської області, громадянина України, українця, що не працює, 17.01.2015року ухвалою Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу звільнений від кримінальної відповідальності за ст.. 190 ч.1 КК України на підставі ст.45 КК України, навчається на 1-му курсі Криворізького професійного гірничо-електромеханічного ліцею, прописаний та мешкає з бабусею ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_1 ,
якого визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання, у вигляді- двох років позбавлення волі.
В силу ст.. 104, 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням, і не приводити його до виконання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього судом обов`язки.
У силу ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально виконавчої системи, не виїжджати за межі України, без дозволу робітників органу кримінальної виконавчої системи.
Міра запобіжного заходу ОСОБА_6 не обиралась.
Питання з речовими доказами судом вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор- ОСОБА_8
законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_10
неповнолітній обвинувачений - ОСОБА_6
представник ССН кримінальної міліції ОСОБА_11
ВСТАНОВИВ:
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 201 5 року, про засудження ОСОБА_6 за ст. 190 ч.2 КК України - скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Кримінальне провадження направити на новий розгляд у суд першої інстанції , зі стадії підготовчого засідання.
За вироком суду неповнолітній обвинувачений, ОСОБА_6 будучи раніше притягнутим до відповідальності за ст.. 190 ч.1 КК України та звільнений від кримінальної відповідальності 17.01.2015 року ухвалою Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу за ст.. 190 ч.1 КК України на підставі ст.45 КК України, на шлях виправлення та перевиховання не став і знову скоїв навмисний корисливий злочин за наступних обставин;
Так, неповнолітній ОСОБА_6 , повторно, 22 грудня 2014 року, приблизно о 12 годині 10 хвилин, знаходячись біля будівлі Криворізького професійного гірничо-електромеханічного ліцею, розташованого по вулиці Соціалістичній, будинок № 10-А в Жовтневому районі міста Кривого Рогу, де зустрів свого знайомого неповнолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та реалізуючи свій раптово виниклий намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, переслідуючи корисливу мету, діючи повторно, під вигаданим приводом гри на мобільному телефоні, отримав від неповнолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мобільний телефон марки «НТС DESIRE 601» вартістю - 2855 грн., з пакетом налаштувань вартістю - 499,90 грн., який належить неповнолітньому потерпілому ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Після чого, неповнолітній ОСОБА_6 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, діючи повторно, достовірно знаючи, що не поверне неповнолітньому потерпілому ОСОБА_13 його мобільний телефон марки «НТС DESIRE 601» загальною вартістю - 3354 гривень 90 копійок, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись цим майном за своїм розсудом.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, посилається на те, що вирок суду першої інстанції від 26.05.2015 року відносно ОСОБА_6 є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.Так, відповідно до ст. 412 КПК України - істотним порушенням вимог є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічних носій інформації на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно, до ч. 3 ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії. Згідно, до ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів в суді під час судового провадження є обов`язковим. В порушення вимог вищезазначених норм КПК України при ознайомлення з технічним носієм інформації по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_6 встановлено відсутність там будь - якої інформації.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор, підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив задовольнити її в повному обсязі на підставах викладених в скарзі.
Законний представник неповнолітнього обвинуваченого, захисник, неповнолітній обвинувачений та представник ССН кримінальної міліціїкожний окремо в судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження вважали за можливе задовольнити апеляційну скаргу прокурора.
Представник ССН виконкому Жовтневої районної у місті ради м.Кривого Рогу надав до апеляційного суду заяву про розгляд справи за його відсутності
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведене у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Що стосується доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі, то колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу і задоволення , виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст.409 ч.1 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З матеріалів справи суду першої інстанції вбачається, що розгляд кримінального провадження здійснювався при наявності учасників судового провадження, але суд першої інстанції не здійснив фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового розгляду справи, тим самим істотно порушив вимоги діючого КПК України.
Згідно ч. 3, 4, 6 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
В матеріалах данного кримінального провадження на носії інформації диску № CD-R 80 10060412 відсутній технічний запис судових засідань, від 03.03.2015р.,проте, наява ухвала від тієї ж дати, (а.кп.14,15,16,17), так в матеріалах провадження на аркуші 36-38 міститься журнал судового засідання від 24.03.2015 року з судовими засіданням від24.03, 20.04..,26.05.2015р. також наявний вирок від 26 травня 2015року. (а.кп.39-41) але відсутній технічний запис судових засідань
Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке зокрема включає у тому числі і підготовче судове провадження.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що все наведе, зокрема вказані порушення кримінального процесуального закону та неналежне дослідження доказів, перешкодили суду повно та всебічно розглянути матеріали провадження і прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, призначити покарання згідно Закону,а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню повністю, вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 , призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції іншим складом суду з підготовчого судового засідання.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини кримінального провадження наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412- 414, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 травня 2015 року, відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 у суді першої інстанції у іншому складі суддів з підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3