Провадження № 11-кп/783/151/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2015 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

представника потерпілої: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження №0000004 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканку АДРЕСА_1 , раніше судимої, 19.05.2008 року за ст.ст.358 ч.3,358 ч.2,190 ч.2,70 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненої від покарання на підставі Закону України «Про амністію» від19.04.2007 року, 08.09.2009 року за ст.ст.185 ч.3,190 ч.2, 353,ч.2,70,72,75 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, 04.07.2011 року скасована відстрочка і ОСОБА_9 направлена в місця позбавлення волі на 3 роки та представника потерпілої ОСОБА_10 . ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 12 грудня 2014 року,-

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст. 190 КК України на 3 роки і 6 міс. позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 08.09.2009 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_9 за сукупністю вироків 4 роки позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання встановлено з 06.10.2012 року, запобіжний захід залишено тримання під вартою, вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Цивільний позов задоволено частково і стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 312939,98 грн. матеріальної шкоди та 12 тис. грн. морального відшкодування.

В апеляційній скарзі ОСОБА_9 вважає, що суд призначив їй покарання таке, що не відповідає тяжкості злочину, та особі обвинуваченої і не врахував того, що вона визнала вину, щиро покаялась, визнає і буде повертати позичені гроші, хворіє і стан здоров`я погіршився, вдова, має на утриманні неповнолітню доньку та мати, яка прикута до ліжка і потребує догляду і просить вирок змінити, застосувати ст.ст.82, 84 КК України, замінити невідбуту частину покарання на більш м`яку, або звільнити її від відбування покарання за хворобою, або умовно-достроково.

В апеляційній скарзі представника потерпілої ОСОБА_7 зазначено, що судом безпідставно не взято до уваги ряд досліджених доказів, які свідчать про вчинення ОСОБА_9 більш тяжкого злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, необґрунтовано зменшено строк відбування покарання при застосуванні ст. 71 КК України та неправильно частково задоволено цивільний позов. Так, на думку апелянта, судом не враховано те, що умисел ОСОБА_9 був спрямований на заволодіння не лише 20 тис. доларів США, а і більшими коштами, не взяті до уваги покази свідка ОСОБА_11 , який по даному кримінальному провадженні вважав себе не свідком, а потерпілим, оскільки ОСОБА_9 так і не повернула йому частину боргу в сумі 5800 доларів США, не взято до уваги розписки ОСОБА_9 про отримання в борг 5800 та 24000 доларів США, та її особисті документи, яки знаходились у свідка ОСОБА_12 , його покази, а також покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 про наявність умислу у ОСОБА_9 заволодіти коштами в особливо великому розмірі та надання їй інших сум в іноземній валюті і здійснення оплати її боргів за рахунок коштів отриманих від ОСОБА_10 на придбання квартири, не взято до уваги покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які також були обмануті ОСОБА_9 , письмові докази про відсутність у неї на той час власних коштів на погашення боргів, перекручені судом покази потерпілої ОСОБА_10 про те, хто саме заволодів її коштами в сумі 39500 доларів США. Представник потерпілої вважає, що умисел ОСОБА_9 був спрямований отримати шляхом обману від ОСОБА_10 44000 доларів США, що становить станом на 17.12.2009 року 350680 грн., тобто особливо великий розмір і кваліфікується за ч.4 ст.190 КК України., що суд безпідставно не врахував обставини, що обтяжує покарання - судимість ОСОБА_9 ,тяжкі наслідки для потерпілої, а врахував щире каяття, стан здоров`я, наявність на утриманні доньки та матері без наведення мотивів у вироку і безпідставно обрав покарання за сукупністю вироків шляхом часткового, а не повного їх складання. Також вважає, що судом безпідставно задоволено частково цивільний позов, без урахування правила, передбаченого ч.2 ст.533 ЦК України щодо еквіваленту в іноземній валюті, та страждань, які пережила потерпіла внаслідок вчиненого відносно неї злочину і просить вирок місцевого суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винною та призначити ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.190 КК України 9 років позбавлення волі, а за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України 12 років позбавлення волі, та стягнути з неї на користь потерпілої 312939,98 грн. матеріальної шкоди та 100000 грн. моральної шкоди.

В доповненні до своєї апеляційної скарги та запереченні на апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_9 вважає доводи викладені у апеляційній скарзі представника потерпілої, який діє у своїх фінансових інтересах, надуманими і такими, що не відповідають матеріалам справи та показам допитаних свідків, зокрема і свідка ОСОБА_12 та просить задовольнити її апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечила апеляційну скаргу представника потерпілої, представника потерпілої, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив апеляційну скаргу обвинуваченої, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, вважає вирок законним і обґрунтованим, розглянувши кримінальне провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

ОСОБА_9 визнана винною та засуджена за те, що вона, в період з 13.07.2009 року по 29.01.2010 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вводячи в оману ОСОБА_14 , яка діяла на підставі довіреності від імені потерпілої ОСОБА_10 , та свідка ОСОБА_12 , який надавав посередницькі послуги у купівлі потерпілою ОСОБА_10 квартири і мав її гроші, заволоділа грошима в сумі 152488 грн., отримавши їх в якості передоплати за квартиру АДРЕСА_2 .
Так, 13.07.2009 року ОСОБА_9 отримала від ОСОБА_12 , згідно договору позики та договору про попередні умови купівлі-продажу квартири АДРЕСА_2 між нею та свідком ОСОБА_14 , 20 тис. доларів США, що становило 152488 грн., які належали потерпілій ОСОБА_10 . В подальшому ОСОБА_9 переконала ОСОБА_12 в рахунок укладення договору купівлі-продажу зазначеної квартири, оплатити за неї боргові зобов`язання перед банківськими установами та комунальними службами.
29.01.2010 року ОСОБА_9 ,порушуючи п.11 згаданого договору про попередні умови купівлі-продажу від 13.07.2009 року, продала належну їй та її сину ОСОБА_19 квартиру АДРЕСА_2 іншому покупцеві ОСОБА_20 за 59 тис. 500 доларів США.
Доведеність вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, за яке її засуджено, ніким не оспорюється.
Досудовим слідством ОСОБА_9 звинувачувалась також у тому, що переконала ОСОБА_12 , який надавав посередницькі послуги потерпілій ОСОБА_10 , в рахунок подальшого укладення договору купівлі-продажу зазначеної квартири, оплатити за неї боргові зобов`язання перед банківськими установами та комунальними службами і він передав їй 39 тис. 500 доларів США.
На це звертається також увага в апеляційній скарзі представника потерпілої.
Разом з тим потерпіла, її довірена особа ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_15 в своїх показах в судовому засіданні підтвердили факт позики ОСОБА_9 20 тис. доларів США для погашення боргів перед банківськими установами та комунальними службами, але заперечили надання права ОСОБА_12 , який передавав ці гроші, розпоряджатись іншими коштами, які він отримав від продажу однокімнатної квартири потерпілої в сумі 39500 доларів США. Отже, якщо він і надавав ще якісь гроші ОСОБА_9 , то вчиняв це на власний розсуд і з власної ініціативи. Вони також підтвердили факт введення їх в оману ОСОБА_12 щодо подальшої долі зазначеної квартири.
Відносно ОСОБА_12 порушено кримінальне провадження за фактом розтрати чужого майна саме на суму 39500 доларів США, що підтверджується наданою прокурором ксерокопією обвинувального акту від 13.08.2014 року.
ОСОБА_9 заперечує отримання від ОСОБА_12 , окрім 20 тис. доларів США, ще будь-якої суми.
В розписках, які ніким не завірені і на які є посилання в апеляційній скарзі представника потерпілого, не зазначено, що це за гроші, ким вони надавались і чому, а квитанції на оплату сум заборгованості оформлені від імені ОСОБА_9 , тому суд підставно не взяв їх до уваги як докази винуватості останньої.
При цьому звертає на себе увагу той факт, що передачу ОСОБА_21 ОСОБА_9 20 тис. доларів США оформлено нотаріально завіреним договором позики, а його покази про передачу 5800 доларів США та 24 тис. доларів США, тобто значно більшої суми, оформлено ніким не завіреними розписками без зазначення особи позичальника, а ще 10 тис. доларів США без будь-якого оформлення, тому це викликає сумнів у правдивості показів свідка ОСОБА_21 .
З урахуванням наведеного і при відсутності інших доказів в матеріалах кримінального провадження колегія суддів вважає, що місцевим судом обґрунтовано виключений зазначений епізод з обвинувачення ОСОБА_9 та перекваліфіковано її дії на ч. 3 ст. 190 КК України.
Відповідно з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
ОСОБА_9 досудовим слідством не висувалось обвинувачення у вчиненні шахрайських дій щодо інших осіб, зокрема допитаних свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_11 та інших, зазначених у апеляційній скарзі представника потерпілої і які допитувались у даному кримінальному провадженні в якості свідків, тому доводи апеляційної скарги та припущення представника потерпілої з цього приводу не обговорюються колегією суддів.
При призначенні ОСОБА_9 покарання суд, відповідно з вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідки, її особу, що вона визнала вину і щиро покаялась, раніше судима, характеризується позитивно, стан здоров`я, наявність на утриманні неповнолітньої дитини та пристарілої матері, тому прийшов до обґрунтованого висновку про те, що її виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства і обрав його наближеним до мінімального за санкцією статті. При цьому правильно виключив таку обтяжуючу покарання обставину, як повторність, оскільки вона зазначена досудовим слідством як кваліфікуюча ознака вчиненого злочину.

Задовольняючи частково позовні вимоги потерпілої судом враховано вимоги ч.2 ст.533 ЦК України на яки посилається представник потерпілої в апеляційній скарзі і стягнута сума матеріального відшкодування ним не оспорюється. Враховано також ступінь моральних страждань, душевних хвилювань потерпілої пов`язаних із втратою грошей та квартири виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості при визначенні суми морального відшкодування.

Підстав для зміни чи скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та представника потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 12 грудня 2014 року відносно ОСОБА_9 без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а обвинуваченою, яка утримується під вартою в той же строк з часу отримання копії ухвали

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .