АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/1237/15-к Номер провадження 11-кп/786/378/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Київського району м. Полтави на вирок Київського районного суду м. Полтави від 25.03.2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Полтави, українку, громадянку України, з середньою освітою, не заміжню, не працюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:

- 28.01.2015 року Ленінським районним судом м. Полтави за ст.302 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

засуджено:

· за ч.1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
· за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Згідно вироку суду, у невстановлений слідством час та обставин ОСОБА_8 , незаконно, за допомогою підручного побутового посуду, шляхом змішування та екстрагування раніше придбаних нею хімічних складників виготовляла невстановлену слідством кількість психотропної речовини - метамфетаміну та наркотичного засобу - опію ацетильованого, які зберігала як для власного вживання, так і з метою подальшого збуту.

Так, 12.12.2014 року, близько о 19:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, незаконно збула, продавши громадянину під вигаданими даними ОСОБА_9 за 150 грн. медичний шприц з рідиною масою 0,994 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 0,0016г.

16.01.2015 року, близько 13:30 год., ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, незаконно повторно збула, продавши громадянину під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 за 270 грн. медичний шприц, об`ємом 2 см 3, заповнений до позначки 1 см 3 рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,0317 г.

Крім того, 16.01.2015 року, о 22:18 год., на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Полтава від 15.01.2015 року, поряд з АС-2, що по вул. Шевченка 65-А в м. Полтава, працівниками міліції проведено санкціонований обшук особистих речей ОСОБА_8 , в ході якого в належній останній жіночій сумочці, яку вона тримала при собі в руках, було виявлено та вилучено: медичний шприц, об`ємом 2см3, заповнений до позначки 0,6 см3 прозорою рідиною, яка містить метамфетамін, що віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,0005 г; медичний шприц, об`ємом 2см3, заповнений до позначки 1см3 прозорою рідиною, яка містить метамфетамін, що віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,001 г; медичний шприц, об`ємом 6 см3, заповнений до позначки 2,2 см3 рідиною жовтуватого кольору, яка містить метамфетамін, що віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,004 г, які ОСОБА_8 умисно незаконно повторно зберігала як для власного вживання, так і з метою збуту.

Також, 16.01.2015 року, о 23:55 год., на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 15.01.2015 року працівниками міліції проведено санкціонований обшук за місцем проживання ОСОБА_8 , що по АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено медичний шприц, об`ємом 5 см3, заповнений до позначки 2 см3 прозорою рідиною, яка містить метамфетамін, що віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,023 г, який остання умисно незаконно повторно зберігала як для власного вживання, так і з метою збуту.

Обвинувачена ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі прохає скасувати вирок Київського районного суду м. Полтави від 25.03.2015 року та ухвалити новий вирок, яким її виправдати. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції судом не звернуто уваги на порушення норм діючого законодавства, які були допущені у ході розслідування кримінального провадження, та які мають суттєве значення для правильного вирішення питання щодо наявності та доведеності у передбачений спосіб вини в інкримінованих їй правопорушеннях.

Вказала, що у матеріалах справи відсутні документи, які б свідчили про те, що прокурором приймалося рішення про проведення оперативно розшукових заходів, оперативна закупка від 16.01.2015 року та фіксація проведення негласних слідчих дій проведені з порушенням законодавства.

Крім того, вказала, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не бачили 16.01.2015 року безпосереднього факту придбання ОСОБА_9 наркотичного засобу, оскільки залишалися з працівниками міліції, а отже єдиним свідком того, що вона начебто збула наркотичний засіб є наркозалежна особа ОСОБА_9 , свідчення якого викликають сумніви.

Також вказала, що вилучений у неї шприц з психотропною речовиною вона зберігала для власного вживання без мети збуту, а тому суд помилково визнав її винною за ч.2 ст. 307 КК України.

В апеляційній скарзі прокурора з внесеними змінами ставиться питання про зміну вироку Київського районного суду м.Полтави ві 25.03.2015 року щодо ОСОБА_8 та виключення на підставі положень ст.69 КК України з вироку суду вказівку про призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна та призначення цього покарання за сукупністю злочинів, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що відповідно до положень статті 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Всупереч зазначених вимог закону України, суд першої інстанції не визначив, яка саме частина майна підлягає конфіскації, а тому і ставить питання про зміну вироку суду в частині виключення з вироку суду посилання на застосування до ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинувачену та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої з підстав в ній зазначених, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з внесеними змінами та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 КК України, тобто в незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропної речовини та за ч.2 ст.307 КК України незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

Вина ОСОБА_8 підтверджена доказами, визнаними судом допустимими, належними, та достатніми, яким суд дав належну оцінку.

Так, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України, підтверджується даними протоколів огляду покупця від 12.12.2-14 року та 16.01.2015 року, згідно яких працівниками СБНОН Київського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області, в присутності понятих, здійснено огляд ОСОБА_9 , якому доручено проведення оперативної закупівлі психотропної речовини метамфітаміну 12.12.2014 року та особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого 16.01.2015 року відповідно у ОСОБА_8 . На момент огляду в ОСОБА_9 при собі сторонніх речей не виявлено. Під час огляду ОСОБА_9 видано для проведення оперативної закупівлі гроші 12.12.2014 року в сумі 150 грн. та 16.01.2015 року 270 грн., з зазначенням номіналу, номерів та серій грошових купюр, а на грошові кошти, видані ОСОБА_9 16.01.2015 року здійснено нашарування люмінесцентною фарбою та спеціальним фломастером для нанесення невидимої манкіровки зроблено напис «ЗБУТ»; даними протоколів добровільної видачі від 12.12.2014 року та 16.01.2015 року, відповідно до яких 12.12.2014 року працівниками СБНОН Київського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області проведено огляд добровільно виданого ОСОБА_9 медичного шприца, об`ємом 2 куб.см., заповненого прозорою рідиною до позначки близько 1,1 куб.см. та частини паперової газети. Як пояснив ОСОБА_9 в даному шприці знаходиться психотропна речовина метамфетамін, яку він придбав 12.12.2014 року у ОСОБА_8 за кошти видані працівниками міліції в сумі 150 грн., за даними протоколу добровільної видачі від 16.01.2015 року ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц об`ємом 2 куб.см. заповнений рідиною бурого кольору до позначки 1 куб.см. Згідно пояснень ОСОБА_9 даний шприц містить наркотичний засіб опій ацетильований та був придбаний ним 16.01.2015 року у гр. ОСОБА_8 за видані працівниками міліції грошові кошти в сумі 270 грн.; даними протоколу обшуку від 16.01.2015 року з доданою фото таблицею, згідно якого на підставі ухвали слідчого судді проведено обшук особистих речей ОСОБА_8 , в ході якого в належній їй сумочці виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 19 грн. номіналом по 2 та по 5 грн., три медичних шприца заповнених рідиною та зроблено змиви з лівою та правої руки ОСОБА_8 ;даними протоколу обшуку від 16.01.2015 року за місцем проживання ОСОБА_8 , в ході якого виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 куб.см. заповнений до позначки 2 куб.см. прозорою рідиною; даними висновків експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів згідно яких надана на експертизу прозора безбарвна рідина, що міститься в медичному шприці, виданому ОСОБА_9 12.12.2014 року, містить метамфітамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,0016 г. Надана на експертизу рідина коричневого кольору, що міститься в медичному шприці, виданому ОСОБА_9 16.01.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0317 г. Надана на дослідження рідина, що знаходиться в трьох медичних шприцах, вилучених 16.01.2015 року в ході обшуку особистих речей ОСОБА_8 , містить метамфітамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,004 г., 0,001 г. та 0,0005 г. Надана на дослідження рідина жовтого кольору, що знаходиться в медичному шприці, вилученому за місцем проживання ОСОБА_8 , містить метамфітамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,023 г. Даними висновку судово-хімічної експертизи від 12.03.2015 року за висновками якої на наданих на дослідження грошових купюрах, вилучених в ході обшуку особистих речей ОСОБА_8 , виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини. На наданих на дослідження марлевих матеріалах (змиви з рук ОСОБА_8 ) виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини. Спеціальна хімічна речовина виявлена на грошових купюрах та марлевих тампонах (змивах з рук ОСОБА_8 ) збігається з наданим на дослідженням зразком люмінофору за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність.

Окрім того, допитані безпосередньо в судовому засіданні свідки закупний ОСОБА_9 та поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 при проведенні оперативної закупки 16.01.2015 року повністю підтвердили обставини придбання ОСОБА_9 психотропної речовини 12.12.2015 року та наркотичного засобу 16.01.2015 року саме у ОСОБА_8 в м.Полтаві, а свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були запрошені в якості понятих і під час проведення обшуку особистих речей ОСОБА_8 та за місцем її проживання, надали суду першої інстанції показання щодо обставин проведення обшуків та переліку виявлених та вилучених під час обшуку речей.

З огляду на викладене, ствердження ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про те, що вона психотропних речовин та наркотичного засобу ОСОБА_9 не збувала, а сторона обвинувачення в ході судового розгляду не надала переконливих доказів її вини у виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини та наркотичного засобу - не знайшло свого підтвердження.

Не заслуговують на увагу і посилання обвинуваченої в апеляційній скарзі на порушення положень кримінального процесуального законодавства при проведенні оперативних закупівель. Як наголошує в принесеній апеляційній скарзі обвинувачена, відповідно до положень ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. В матеріалах кримінального провадження, наданих стороною обвинувачення, як вказує обвинувачена, взагалі не має документів, які б свідчили, що прокурором приймалося рішення про проведення ОРЗ у вигляді оперативної закупки в ОСОБА_12 12.12.2015 року.

Так, на а.с.53-54 кримінального провадження мається довідка прокурора Київського району м.Полтави про те, що прокурором Київського району м.Полтави здійснювався відповідний контроль за проведенням негласної слідчої дії, що спростовує доводи апелянта.

Не заслуговують на увагу посилання обвинуваченої в апеляційній скарзі на проведення оперативної закупівлі 16.01.2015 року з порушенням положень КПК України, та на ту обставину, що поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 безпосередньо не бачили факту придбання ОСОБА_9 наркотичного засобу у ОСОБА_8 , оскільки залишались з працівниками міліції. Відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження доказів аудіо-, відео-контроль особи ОСОБА_8 проводився на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, відповідно, на відеозаписах від 12.12.2014 року та 16.01.2015 року проведених з дозволу слідчого судді, зафіксовано факти збуту ОСОБА_8 . ОСОБА_9 паперового згортку з медичним шприцем, заповненого прозорою рідиною та рідиною коричневого кольору відповідно.

Колегія суддів не приймає до уваги ствердження обвинуваченої ОСОБА_8 на те, що в даному випадку була провокація з боку працівників міліції, оскільки ОСОБА_9 не планував у зазначені в справі дня придбавати наркотичні засоби та психотропну речовину. Згідно даних протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 09.02.2015 року, працівниками міліції на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області проведення зняття інформації з терміналу мобільного зв`язку НОМЕР_1 , який діяв у мережі ПрАТ «МТС» та належав ОСОБА_8 та зафіксовано розмови з невстановленими абонентами з приводу виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, спонукала абонентів до їх придбання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_8 є безпідставною та до задоволення не підлягає.

Змінена апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення за таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.59 КК України покарання і виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.
Всупереч зазначеного, суд першої інстанції, призначивши додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України, не зазначив , яка саме частина майна підлягає до конфіскації.
За таких обставин, приймаючи до уваги апеляційні вимоги прокурора щодо зміни вироку в цій частині, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.69 КК України виключити з вироку суду вказівку про призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України та за сукупністю злочинів додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Полтави від 25.03.2015 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

На підставі статті 69 КК України виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна та призначення додаткового покарання за сукупністю злочинів.

В іншій частині вирок Київського районного суду м.Полтави від 25.03.2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженою ОСОБА_8 в той же строк, з моменту отримання нею копії ухвали.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4