У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_12,
суддів ОСОБА_13, ОСОБА_14,
за участю прокурора ОСОБА_15,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 17 лютого 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 28 квітня 2014 року щодо ОСОБА_5,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 листопада 2013 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

засуджено:

- за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_5 на відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілих ОСОБА_6 - 275 348 грн., ОСОБА_7 - 357 659 грн. 52 коп., ОСОБА_8 - 117 000 грн., ОСОБА_9 - 184 000 грн.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_6 на відшкодування моральної шкоди - 2 000 грн.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_5 337 грн. 68 коп. - судові витрати на проведення експертиз.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 28 квітня 2014 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5 залишено без зміни, постановлено вважати його засудженим до покарання визначеного судом із конфіскацією всього належного йому майна.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він у період 2008 - 2009 років у м. Черкасах, шляхом зловживання довірою громадян, діючи умисно, з корисливих мотивів, не маючи наміру виконувати взятих на себе зобов'язань, попередньо увійшовши в довіру, шляхом отримання в борг незначних сум грошових коштів, які своєчасно повертав, та маючи на меті заволодіння грошовими коштами у великих та особливо великих розмірах, будучи фізичною особою-підприємцем та одним із співзасновників ТОВ «ЮМ Фурса», створивши у потерпілих уяву про свою фінансову стабільність та платоспроможність, достовірно знаючи, що його підприємницька діяльність не приносить прибутків, які би дозволили забезпечити виконання взятих на себе фінансових зобов'язань, не маючи у власності будь-якого нерухомого чи іншого майна, яке могло би слугувати гарантією забезпечення його зобов'язань, тобто достовірно знаючи, що не має постійного джерела прибутку, вчинив шахрайські дії за наступних обставин.

Так, у лютому 2008 року ОСОБА_5 умовив потерпілого ОСОБА_7 оформити на себе споживчий кредит в Черкаському відділенні ОД ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» по вул. Гоголя, 224 у м. Черкасах під заставу квартири АДРЕСА_1, запевнивши ОСОБА_7 про сплату відсотків та повне погашення ним кредиту протягом шести місяців. 22 лютого 2008 року потерпілий, погодившись на вмовляння, уклав кредитний договір № 354411/3705/0052-8 та отримав у вказаному банку грошові кошти в сумі 40 000 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 202 000 грн., які передав ОСОБА_5 Однак засуджений, не маючи наміру виконувати взятих на себе зобов'язань, у визначений строк грошових коштів не повернув, кредиту не сплатив, таким чином умисно, шляхом зловживання довірою, заволодів грошовими коштами потерпілого в результаті чого заподіяв останньому збитки, які на момент вчинення злочину становили 784 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і являються майновою шкодою в особливо великих розмірах.

ОСОБА_5 повторно, відповідно до укладеного письмового договору позики від 25 серпня 2009 року з потерпілим ОСОБА_6, який посвідчений приватним нотаріусом Черкаського районного нотаріального округу ОСОБА_11 по АДРЕСА_2, під приводом розширення виробництва ювелірних виробів та придбання сировини, отримав від останнього у позику грошові кошти в сумі 24 200 Євро, що згідно курсу НБУ становить 275 348 грн., за умови повернення грошових коштів до 25 листопада 2009 року. Однак він, не маючи наміру виконувати взятих на себе зобов'язань та відповідного джерела прибутку, достовірно знаючи, що не зможе виконати взятих на себе зобов'язань до вказаного строку, грошових коштів не повернув, тобто умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_6, завдавши йому матеріальної шкоди, яка на момент вчинення злочину становила 910 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і являється майновою шкодою в особливо великих розмірах.

Протягом липня-грудня 2009 року ОСОБА_5 у м. Черкасах повторно, шляхом зловживання довірою заволодів грошовими коштами подружжя ОСОБА_9 на загальну суму 20 250 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 162 000 грн., завдавши потерпілим матеріальних збитків, які на момент вчинення злочину становили 535 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і являються майновою шкодою у великих розмірах.

Протягом 2009 року ОСОБА_5 повторно, відповідно до укладених усних домовленостей з потерпілим ОСОБА_8, за місцем проживання останнього в квартирі АДРЕСА_3 та за місцем роботи підсудного на АДРЕСА_4 систематично отримував у позику грошові кошти різними сумами, а також злиток золота 999 проби вагою 100 гр., а всього на загальну суму 117 000 грн. за умови повернення грошових коштів до 31 грудня 2010 року. Однак він грошових коштів не повернув, таким чином умисно, шляхом зловживання довірою заволодів грошовими коштами потерпілого, заподіявши останньому матеріальних збитків, які на момент вчинення злочину становили 387 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і являються майновою шкодою у великих розмірах.

Також ОСОБА_5 як фізична особа-підприємець відповідно до виданого «Свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця» серії НОМЕР_1 від 08 лютого 2011 року за місцем своєї роботи по АДРЕСА_4 умисно, з метою використання іншою особою, підробив офіційний документ - довідку з місця роботи від 08 лютого 2011 року. В дану довідку ОСОБА_5 власноручно вніс завідомо неправдиві дані про те, що потерпілий ОСОБА_7 в період з серпня 2010 року по січень 2011 року, працюючи полірувальником у ПП ОСОБА_5, отримав чистий дохід у розмірі 12 240 грн., яку підписав та завірив своєю печаткою.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд. Зазначає, що ОСОБА_5 свою вину визнав частково, не розкаявся, заподіяної шкоди не відшкодував, а тому йому було призначено занадто м'яке покарання, також місцевий суд помилково не призначив засудженому за сукупністю злочинів додаткове покарання у виді конфіскації майна, а апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 378 КПК України 1960 року своєю ухвалою погіршив становище засудженого. В доповненнях до касаційної скарги прокурор вказує на те, що судом, крім того, не було застосовано положення ст. 49 КК України.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, засуджений ОСОБА_5 просить ухвалу апеляційного суду щодо нього залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 366 КПК України 1960 року у результаті розгляду апеляцій на вироки, які не набрали законної сили, ухвалені місцевими судами, апеляційний суд: виносить ухвалу про залишення вироку без зміни, а апеляції - без задоволення; ухвалу про зміну вироку; постановляє свій вирок, скасовуючи повністю чи частково вирок суду першої інстанції.

Статтею 377 КПК України 1960 року передбачено, що при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. При скасуванні або зміні вироку в ухвалі повинно бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

Згідно зі ст. 378 КПК України 1960 року апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках: необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення засудженого від відбуття покарання. Вирок апеляційного суду повинен відповідати вимогам, зазначеним у ст.ст. 332 - 335 цього Кодексу.

При розгляді справи та постановленні ухвали щодо ОСОБА_5 апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.

Так, суд апеляційної інстанції в резолютивній частині ухвали допустив протиріччя, вказавши спочатку про залишення апеляцій прокурора та захисника без задоволення, а вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 листопада 2013 року щодо ОСОБА_5 - без зміни, потім апеляційний суд змінив вирок, зазначивши, що ОСОБА_5 необхідно вважати засудженим до покарання визначеного судом з конфіскацією всього належного йому майна, хоча місцевий суд такого додаткового покарання засудженому на підставі ст. 70 КК України не призначав.

Також апеляційний суд, прийнявши зазначене рішення, фактично погіршив становище засудженого ОСОБА_5 і усупереч вимогам ст. 378 КПК України 1960 року постановив при цьому ухвалу, а не вирок.

За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною та обґрунтованою, оскільки вона ухвалена з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а тому відповідно до ст. 370 КПК України 1960 року підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час цього розгляду апеляційний суд має перевірити всі наведені в апеляційних скаргах доводи, врахувати доводи касаційної скарги, в тому числі положення ст. 49 КК України щодо скоєння засудженим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, та з урахуванням усіх обставин справи ухвалити одне з рішень, передбачених ст. 366 КПК України 1960 року, і викласти його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону. При цьому, за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_5 та за відсутності інших обставин, які відповідно до закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, призначене ОСОБА_5 покарання слід вважати м'яким, про що обґрунтовано зазначено в касаційній скарзі прокурора.

Керуючись п.п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України та ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 28 квітня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

________________ ____________________ ________________

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14