А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

01.04.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , представника потерпілого і цивільного позивача адвоката ОСОБА_8 розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11кп/777/41/2015 за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м. Мукачева ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_6 і представника потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_8 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 21.10.2014.
Цим вироком ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружений, що має на утриманні одну дитину, приватний підприємець, не судимий, виправданий за обвинуваченням у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст. 366 КК України і засуджений за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 191 КК України на один рік обмеження волі з позбавленням на один рік права «обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю».
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, якщо протягом одного року він не вчинить нового злочину і виконає покладений на нього обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що працюючи директором Закарпатської філії приватного підприємства (ПП) «Майстер Люкс», склав завідомо неправдивий протокол загальних зборів цього підприємства, проведених нібито 19.03.2010 за участі його власника - ОСОБА_11 , до якого вніс рішення про взяття в оренду для потреб філії свого автомобіля «Фольксваген Гольф» АО2764 АО та про уповноваження головного бухгалтера філії ОСОБА_12 укласти від імені філії договір оренди, надав його останній, ввів її в оману щодо її повноваження укладати такий договір, і, як фізична особа, уклав з нею договір оренди свого автомобіля, відповідно до якого автомобіль переходив у тимчасове платне користування філії.
На підставі цього договору Закарпатська філія ПП «Майстер Люкс» з 19.03.2010 по 19.03.2011 здійснювала технічне обслуговування належного ОСОБА_5 автомобіля «Фольксваген Гольф» АО2764 АО, на що витратила 12 581 грн. 87 коп..
Такі діяння ОСОБА_5 орган досудового розслідування кваліфікував за ч.2 ст. 191 КК України, як розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за ч.1 ст. 366 КК України, як службове підроблення.
Як вбачається з вироку, суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, виходячи з того, що протокол загальних зборів ПП «Майстер Люкс» від 19.03.2010 не є офіційним документом, а отже предметом такого кримінального правопорушення, оскільки структура управління і режим майна приватного підприємства визначаються його засновником на власний розсуд, а не рішенням загальних зборів найнятих ним на роботу працівників.
За рештою обвинувачення суд визнав доведеним, що ОСОБА_5 працюючи директором Закарпатської філії ПП «Майстер Люкс», у період з 19.03.2010 по 19.03.2011, шляхом зловживання службовим становищем незаконно уклав з філією договір оренди свого автомобіля «Фольксваген Гольф» АО2764 АО, відповідно до якого автомобіль переходив у тимчасове платне користування філії, а філія оплачувала його технічне обслуговування, і таким чином привласнив витрачену на технічне обслуговування свого автомобіля суму 6836 грн. 87 коп..
Захисник в апеляційній скарзі просить вирок в частині обвинувачення ОСОБА_5 в кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 191 КК України, скасувати, в задоволенні цивільного позову ПП «Майстер Люкс» відмовити, кримінальне провадження закрити, а в решті залишити вирок без змін. Посилаючись на показання свідка ОСОБА_13 та матеріали перевірки фінансово-господарської діяльності філії, про результати якої, на його думку, директор ПП «Майстер Люкс» ОСОБА_11 та головний бухгалтер ОСОБА_14 не могли не бути обізнані, стверджує, що головний бухгалтер Закарпатської філії підприємства ОСОБА_12 мала законні повноваження на вкладання договору оренди транспортного засобу для обслуговування потреб філії, зокрема договору оренди автомобіля між філією і ОСОБА_5 , і що факт використання автомобіля ОСОБА_5 для обслуговування потреб філії протягом робочого часу в період дії зазначеного договору є доведеним.
Окрім цього представник потерпілого та цивільного позивача подав заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких указує, що вона ґрунтується на перекрученнях фактичних обставин правопорушення. Зазначає, що, на відміну від тверджень захисника, Положення про філію ПП «Майстер люкс» не містить норми, яка уповноважувала б директора самостійно укладати угоди від імені філії, що саме ОСОБА_5 з метою введення в оману ОСОБА_12 щодо її повноважень склав протокол загальних зборів і організував укладення договору оренди власного автомобіля в той час, як для потреб філії використовувався інший транспортний засіб.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Твердить, що висновок суду про відсутність причинного зв`язку між підробленням протоколу загальних зборів ПП «Майстер Люкс» від 19.03.2010 та укладенням договору оренди автомобіля, а через це - і складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, в діях ОСОБА_5 , не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що показання ОСОБА_5 з цього приводу спростовані показаннями потерпілого ОСОБА_11 і свідка ОСОБА_14 і тому покладені в основу вироку необґрунтовано.
Апеляційний суд заслухав доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 і захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні вимоги останнього і просили залишити без задоволення апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого і цивільного позивача; пояснення представника потерпілого і цивільного позивача, який підтримав свої апеляційні вимоги, частково апеляційні вимоги прокурора і заперечив проти апеляційних вимог сторони захисту; промову прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , апеляційну скаргу потерпілого і цивільного позивача підтримала частково, апеляційну скаргу захисника просить залишити без задоволення і зазначає, що вирок підлягає до скасування, як незаконний, але Апеляційний суд в даному випадку позбавлений можливості ухвалити новий вирок з огляду на приписи ст. 404 КПК України; провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін, представника потерпілого та цивільного позивача і вважає, що апеляційні скарги захисника, прокурора і представника потерпілого та цивільного позивача підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно з ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора. Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення, відповідно до ч.2 ст. 291 КПК України, має міститися в обвинувальному акті.
На суд, у разі визнання особи винуватою, відповідно до приписів ст. 374 КПК України, покладається, зокрема, формулювання у вироку обвинувачення, визнаного доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; зазначення доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим, прокурором і судом першої інстанції не дотримані.
Та обставина, що ОСОБА_5 у період з 19.03.2008 по 19.03.2011 працював на посаді директора Закарпатської філії ПП «Майстер Люкс», 19.03.2010 як фізична особа уклав з філією в особі ОСОБА_12 договір оренди свого автомобіля, на підставі якого філія по 19.03.2011 оплачувала експлуатацію і технічне обслуговування цього автомобіля, в апеляціях не оспорюється.
З показань потерпілого ОСОБА_11 засновника і власника ПП «Майстер Люкс» та свідка ОСОБА_14 головного бухгалтера підприємства вбачається, що працівники філії укладати договори від її імені права не мали і на таке власником підприємства не уповноважувалися. Що стосується протоколу загальних зборів, про який йдеться в обвинуваченні, то він є фіктивним: загальні збори працівників ПП «Майстер Люкс» не проводились і у всякому разі не мали б зазначених у цьому протоколі повноважень, які є компетенцією одноосібного засновника і власника підприємства ОСОБА_11 ..
Сторона захисту в судовому засіданні з висунутим ОСОБА_5 обвинуваченням не погодилась і обстоювала твердження про те, що ОСОБА_12 була вправі укласти від імені Закарпатської філії ПП «Майстер Люкс» з ОСОБА_5 , як фізичною особою, договір оренди його транспортного засобу, що власник ПП «Майстер Люкс» ОСОБА_11 укладення такого договору погодив і не вперше, та знав про нього з документів бухгалтерської звітності. Ці обставини захисник і обвинувачений вважали такими, що виправдовують останнього.
ОСОБА_5 в судовому засіданні свою вину в учиненні кримінальних правопорушень заперечив і показав, що отримав від ОСОБА_11 згоду на оренду свого автомобіля Закарпатською філією ПП «Майстер Люкс» для її потреб, 19.03.2010 привіз зі Львова отриману від нього копію протоколу загальних зборів, разом з головним бухгалтером філії ОСОБА_12 підготував необхідні документи і уклав з нею у нотаріуса ОСОБА_13 договір, згідно з яким філія за 500 грн. на місяць отримала в оренду його автомобіль і взяла на себе оплату його експлуатації та технічного обслуговування. Виходячи з цього сторона захисту наполягала на виправданні ОСОБА_5 ..
Головний бухгалтер філії свідок ОСОБА_12 ці показання ОСОБА_5 підтвердила і пояснила, що вважала себе вправі укладати угоди від імені філії за відсутності директора і протокол загальних зборів підприємства не був їй для цього потрібен. При підписанні договору з`ясувалось, що він не був потрібен і нотаріусу.
Як видно з вироку, суд виходив того, що протокол загальних зборів ПП «Майстер Люкс» не є документом, віднесеним до предмету злочину, передбаченого ст. 366 КК України, і з того, що ОСОБА_5 , будучи керівником філії, достовірно знав про відсутність у ОСОБА_12 повноважень на підписання договору оренди, проте підписав його від імені орендодавця і в такий спосіб здійснив привласнення ввіреного йому майна 6 836 грн. 87 коп. - суми, фактично витраченої на технічне обслуговування його автомобіля.
Апеляційний суд знаходить, що з такими судженнями погодитись неможна.
Злочином, за який передбачено кримінальну відповідальність у ч.2 ст. 191 КК України визнається привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Злочином, за який передбачено кримінальну відповідальність у ч.1 ст. 366 КК України визнається складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.
Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у пункті 23 його постанови від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», всі зазначені у ст. 191 КК України форми вчинення злочину, в тому числі привласнення і розтрата, характеризуються умисним протиправним безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом цього злочину є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті на користь інших осіб. Суб`єктом привласнення або розтрати чужого майна може бути лише службова особа.
Переконливих доводів на користь висновків про те, що інкриміновані ОСОБА_5 і визнані судом доведеними діяння були вчинені ним як службовою особою, з використанням службового становища, а майно, вилучене з власності ПП «Майстер Люкс», було йому ввірене чи перебувало в його законному віданні ні прокурором під час судового розгляду ні судом у вироку не наведено.
Отже, з правовою кваліфікацією діянь ОСОБА_5 стороною обвинувачення і судом першої інстанції погодитись неможна.
Окрім цього, суд у вироку не визначив, які саме посади обіймати або якою саме діяльністю займатись він позбавив права ОСОБА_5 в якості додаткової міри покарання.
Згідно з вимогами ст.ст. 291 і 314 КПК України обвинувальний акт має містити, окрім іншого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а суд має право повернути прокуророві обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
Апеляційний суд вважає, що обвинувальний акт, в якому виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правова кваліфікація кримінального правопорушення і формулювання обвинувачення не узгоджуються між собою, вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Вказані суперечності і порушення вимог кримінального процесуального закону в цьому кримінальному провадженні в подальшому вплинули на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та унеможливили ухвалення судом законного, обґрунтованого і належно вмотивованого вироку.
Відповідно до ч.3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами і віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Згідно з приписами ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Клопотань про дослідження доказів, які давали б Апеляційному суду можливість розглянути кримінальне провадження згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції сторони не заявили.
Частиною 4 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Тому Апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити в даному кримінальному провадженні новий законний обґрунтований і справедливий вирок.
Сторони не навели, а Апеляційний суд не встановив і обставин, передбачених статтею 284 КПК України та достатніх підстав стверджувати, що в діях ОСОБА_5 немає складу кримінального правопорушення. Тому Апеляційний суд не знаходить можливим закрити кримінальне провадження відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.
Отже, в даному випадку на ухвалити новий вирок ні закрити кримінальне провадження Апеляційний суд не вправі, оскільки такі рішення суперечили б правилам, викладеним у частинах 1 та 2 ст. 404, ст.ст. 417 і 420 КПК України.
Відповідно до ст. 314 КПК України перевірка відповідності обвинувального акта вимогам цього Кодексу і прийняття, в залежності від встановленого, відповідного рішення віднесено до компетенції суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження.
При ухваленні вироку запобіжний захід щодо ОСОБА_5 не застосовувався. Клопотання про його застосування Апеляційному суду не подано. Тому питання про запобіжний захід Апеляційний суд не обговорює і не вирішує.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Мукачева ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_6 та представника потерпілого і цивільного позивача ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 21.10.2014 щодо ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді