Справа № 358/2132/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/477/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 25.05.2015

ВИРОК
Іменем України

25 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

секретаря судових засідань ОСОБА_8

провівши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційний розгляд за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Богуславського району Київської області ОСОБА_9 на вирок Богуславського районного суду Київської області від 27 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Богуславського районного суду Київської області від 27 лютого 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4, ч. 1 ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Богуславського районного суду Київської області від 27 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання в розмірі, визначеному судом першої інстанції без застосування статті 75 КК України. На підтвердження доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не навів переконливих доказів щодо можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Висновки суду про те, що обвинувачений своєю поведінкою довів бажання виправитися і не вчиняти нових злочинів нічим не підтверджуються. Як зазначає в своїй апеляції прокурор, суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що ОСОБА_7 скоїв злочин під час дії ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 17 червня 2014 року про встановлення адміністративного нагляду щодо нього, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення. Крім того, на думку прокурора, є помилковим посилання суду першої інстанції, як на підставу для застосування положень статті 75 КК України, наявність на утриманні у обвинуваченого трьох неповнолітніх дітей, адже як вбачається з копій свідоцтв про народження, ОСОБА_7 не зазначений в них батьком дітей своєї співмешканки. Також в апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на необґрунтованість посилання районного суду у своєму вироку на позитивну характеристику з місця проживання обвинуваченого та виконання ним своїх процесуальних обов`язків під час досудового та судового слідства, як на підставу для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, та неврахування судом при застосуванні щодо нього положень статті 75 КК України, наявність двох не знятих та непогашених судимостей, за злочини у сфері обігу наркотичних засобів.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненими повторно, тобто у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.309 КК України за наступних обставин. 30 листопада 2014 року близько 13-ї години ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік місця свого проживання в с. Тептіївка, Богуславського району, Київської області, незаконно, повторно придбав, шляхом зривання стебел, дикоростучу коноплю, яку переніс до місця свого проживання - будинку АДРЕСА_1 та виготовив наркотичний засіб - екстракт канабісу. 02 грудня 2014 року під час огляду будинку по місцю проживання ОСОБА_7 працівниками міліції було виявлено та вилучено ємності з речовиною рослинного походження темно-коричневого кольору та побутовий посуд з нашаруваннями речовини коричневого кольору. Згідно висновку експерта № 1832 СВЕ від 12 грудня 2014 року, вилучені за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 264,36 г, а в нашаруваннях на побутовому посуді містяться особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено канабіс та екстракт канабісу, маса якого становить 0, 9254 г.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом. Проте, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 , зокрема, при застосуванні статті 75 КК України, зазначених норм закону не дотримався, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає вимогам статті 370 КПК України щодо його законності. Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненими повторно, тобто у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами у їх сукупності, які досліджувались судом в ході судового розгляду в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому згідно ч.2 ст. 394 КПК України апеляційному перегляду не підлягають і апелянтом не оспорюються. Разом з тим, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання згідно статті 75 КК України. Звільняючи обвинуваченого від відбування призначеного покарання суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження свого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання. Суд у вироку обмежився формальним перерахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують відповідно до статті 66 КК України покарання та врахувавши відсутність обставин, які згідно статті 67 КК України обтяжують покарання, прийшов до висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, звільнивши ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.

Однак, суд першої інстанції залишив поза увагою ту обставину, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, злочин за який засуджено обвинуваченого був скоєний ним через нетривалий термін після звільнення за попереднім вироком, а саме через п`ять місяців, та під час дії постанови Полтавського районного суду від 17 червня 2014 року про встановлення адміністративного нагляду. Зазначені обставини свідчать про схильність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень та про його стійке небажання стати на шлях виправлення. Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості посилання суду першої інстанції на наявність на утриманні обвинуваченого трьох неповнолітніх дітей, як на підставу для застосування відносно нього положень статті 75 КК України. Як вбачається з наявних в матеріалах кримінального провадження копій свідоцтв про народження (а.с. 116, 117, 118) ОСОБА_7 не зазначений в них батьком неповнолітніх дітей його співмешканки. Посилання суду першої інстанції на незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, як на одну з підстав для звільнення його від відбування покарання об`єктивно не підтверджується матеріалами кримінального провадження, а довідка про перебування ОСОБА_7 на стаціонарному лікуванні в районній лікарні лише свідчить про його лікування від конкретного захворювання, яке не носить характер хронічного. Що стосується наявності у обвинуваченого декількох обставин, визнаних судом такими, що пом`якшують покарання відповідно до статті 66 КК України, то вони враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не в максимальних межах санкції ч.2 ст.309 КК України і не можуть слугувати підставою для звільнення його від призначеного покарання відповідно до статті 75 КК України. Таким чином, з огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, а тому вирок Богуславського районного суду Київської області від 27 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України з постановленням свого вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України. Що стосується розміру призначеного обвинуваченому покарання, то він прокурором не оспорюється, з чим також погоджується і колегія суддів, так як саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , тобто для досягнення мети, передбаченої статтею 50 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Вирок Богуславського районного суду Київської області від 27 лютого 2015 року, постановлений відносно ОСОБА_7 - скасувати в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3(три) роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 змінити з домашнього арешту на тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

_______________ ____________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4