Справа № 11a -
583/2007 р. Головуючий
у І інст. Свірідова В.В.
187 ч.2 КК України Доповідач:
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2007 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого Пайонкевича Т.Т.

суддів Волинця М.М.,
Михайлишин Г .Я.

за
участю прокурора Малиш Н. С.

адвоката ОСОБА_1

та
засуджених: ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові кримінальну справу
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та
засудженого ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 05
квітня 2007 року,-

встановила:

цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Львова, громадянина України, українця, з
неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого в
АДРЕСА_1, раніше не судимого,-

-засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7(сім) років позбавлення волі з
конфіскацією всього особисто належного йому майна.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м.Львова, громадянина України, українця, з
середньою-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого в
АДРЕСА_2, раніше не судимого,-

-засуджено за ч.2 ст. 187 КК України на 7(сім) років позбавлення волі з
конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Строк відбуття покарання засудженим: ОСОБА_2
обчислюється з 11 серпня 2006 року, а ОСОБА_3 з 12 серпня 2006 року, тобто
з часу фактичного їх затримання.

Запобіжний захід засудженим залишено без змін - тримання під вартою до
вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання
про речові докази згідно ст.ст. 81, 330 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_2
визнаний винним та засуджений за те, що він 14 травня 2006 року близько 23 год., перебуваючи біля
будинку № 8 по вул.Рівній у м.Львові, маючи умисел на напад з метою заволодіння
чужим майном, вчинив напад на потерпілого ОСОБА_4, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та
здоров'я потерпілого, а саме наніс останньому удар рукою по голові, від якого
останній впав на землю та заволодів мобільним телефоном марки
"Соні-Еріксон К 700"
вартістю 999 грн., у якому знаходилась сім-картка "Київстар" вартістю
50 грн., а всього заволодів чужим майном на загальну суму 1049 грн.

Крім
того, ОСОБА_2, як
особа, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_3,
12 липня 2006 року близько 23 год.
маючи умисел на ,

напад з метою
заволодіння чужим майном, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_5, поєднаний з
насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, а
саме ОСОБА_3 наніс потерпілому ОСОБА_5 удар по голові, від якого останній
згодом втратив свідомість та заволоділи майном потерпілого, а саме мобільним
телефоном марки "Соні-Еріксон", стартовим пакетом та грошима, а
всього на загальну суму 1415 грн.

На вирок суду засуджений ОСОБА_2
подав апеляцію, в якій просить вирок суду відносно нього відмінити, а
справу направити на додаткове розслідування, а також, враховуючи його сімейне
становище, просить пом'якшити йому покарання.

Зокрема в апеляції зазначає, що, на його думку, суд в односторонньому та
неповному обсязі з'ясував обставини справи. Подані докази його причетності
зазначені у справі, викладені прокурором, не відповідають фактичним обставинам
"справи, так як його справа і справа ОСОБА_3 були об'єднані, а тому вирок
був винесений за ст. 187 ч.2 КК України, на той час, коли він не згідний зі ст.
187 ч.2 КК України, а визнає свою вину за ст. 187 ч. 1 КК України. Вважає, що
вирок в обвинувачуваній частині є частково неправильним, а покарання занадто
суворим. Крім того, просить прийняти до уваги становище його сім'ї, яка на
даний час є малозабезпеченою. Так як його мати ОСОБА_6 часто хворіє і являється непрацездатною. Перебуваючи на
волі, він являвся єдиним отримувачем та опікуном його родини.

Адвокат ОСОБА_1 в своїй апеляції, поданій в інтересах засудженого ОСОБА_3
просить пом'якшити йому покарання до 1 (одного) року позбавлення волі і
застосувати ст. 69 КК України.

В обгрунтування своєї апеляції покликається на те, що постановляючи вирок,
суд відповідно до ст. 324 КПК України, повинен з'ясувати обставини, які
пом'якшують покарання, та врахувати особу підсудного. Зокрема зазначає, що міра
покарання має бути справедлливою, однак судом не дотримано цих вимог в повному
об'ємі.

Окрім цього, судом не було враховано всіх обставин, які пом'якшують
покарання, а саме те, що ОСОБА_3 активно сприяв розкриттю злочину, усунув
заподіяну шкоду потерпілому ОСОБА_5, добровільно відшкодував завданий збиток
ОСОБА_7, який придбав у ОСОБА_3 викрадений телефон, що підтверджується
відповідними розписками, а також молодий вік ОСОБА_3

Вважає, що вирок суду слід змінити у зв'язку з невідповідністю призначеного
покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого і неврахування особи
засудженого та даних, які вказують на можливість призначення більш м'якого покарання,
ніж передбачено законом.

Заслухавши доповідача, засуджених: ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які просять
пом'якшити їм покарання, а засуджений ОСОБА_2 крім цього просить
перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст.187 КК України, оскільки він не
вчиняв злочину 12 липня 2006 року з ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_1, який просить
пом'якшити покарання засудженому ОСОБА_3, міркування прокурора про
необґрунтованість апеляцій та залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали
кримінальної справи та обговоривши наведені доводи в апеляціях, колегія суддів
вважає, що апеляції: засудженого ОСОБА_2 підлягає задоволенню, а адвоката
ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 - частковому задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, в ході досудового і судового слідства
засуджені послідовно стверджували, що попередньої змови на вчинення розбійного
нападу щодо потерпілого ОСОБА_5 між ними не було.

Так, з
приводу епізоду розбою, що мав місце 12 липня 2006 року, ОСОБА_2 в судовому
засіданні дав покази про те, що дійсно в цей день він прогулювався по місту
разом з ОСОБА_3, останній на деякий час відлучився з невідомих йому причин, про
викрадення в потерпілого мобільного телефону йому нічого невідомо, (а.с.
331-333). Будучи допитаним в судовому засіданні, ОСОБА_3 дав аналогічні покази,
з яких слідує, що засуджені разом прогулювались по місту, мобільний телефон у
потерпілого викрав сам ОСОБА_3, до того
ж таємно, (а.с. 330, 331).

При провадженні досудового слідства ОСОБА_3 також висував
версію про те, що 12.07.2006 р. приблизно о 23 год. він разом з ОСОБА_8 проходили по вул.Під Дубом, що в
м.Львові, де на відстані 25-30 м побачив невідомого мужчину в нетверезому стані
після цього він вирішив пограбувати дану особу, тому підбіг до даного мужчини,
правою рукою взяв за його плече та підпер його до стінки будинку, а лівою
обшукав дану особу і витягнув з правої кишені штанів мобільний телефон марки
"Соні-Еріксон". ОСОБА_8 в цей час стояв позаду на вулиці, про
вчинення злочину він з останнім не домовлявся, умисел заволодіти майном потерпілого
у ОСОБА_3 виник спонтанно і ОСОБА_2
про це нічого не знав. Гроші ОСОБА_3 витратив самостійно на власні потреби
і з ОСОБА_8 ними не ділився, (а.с. 68-70). Дану версію щодо своєї непричетності
до вчинення вказаного злочину підтримав ОСОБА_2
(а.с. 57, 58).

Ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні дана версія не
спростована. Доказів вини засуджених у вчиненні розбійного нападу за
попередньою змовою групою осіб не здобуто. Пояснення ОСОБА_2, дані ним при
перевірці заяви потерпілого про вчинений злочин (а.с. 12), в яких він вказує на
спільність дій з ОСОБА_3 щодо заволодіння чужим майном, слід оцінювати
критично, оскільки такі не являються джерелом доказів, а крім того з них не
можна зробити висновок, при яких обставинах вони відбирались і коли.

Згідно ч.2 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на
припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Місцевим судом
вимог даної норми Основного Закону не дотримано.

При винесенні обвинувального вироку суд не навів доказів на підтвердження
наявності у ОСОБА_3 та ОСОБА_2 попередньої змови на вчинення розбою, а
обмежився лише загальним висновком про те, що покази підсудних розцінюються як
обраний метод захисту для уникнення кримінальної відповідальності.

Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення
епізоду вчинення розбою 12.07.2006 р. відносно потерпілого ОСОБА_5 з
обвинувачення ОСОБА_2 і закриття відносно останнього справи, по якій йому
інкриміновано вчинення за попередньою змовою в групі з ОСОБА_3 розбою, на
підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Разом з тим, матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому
засіданні доказами, вина ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187
КК України, доведена повністю, а тому його дії підлягають перекваліфікації.

Так, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_5 дав покази про те, що 12 липня
2006 року він, будучи поблизу будинку №4 по вул.Сорочинській у м.Львові,
проходячи до під'їзду даного будинку відчув удар по голові, оскільки втрачав
свідомість поступово, то бачив силуети двох осіб, з яких один вищий - ОСОБА_3 -
обшукав його кишені, вдарив декілька раз по тулубу та викрав у нього мобільний
телефон з грошима. Чітко пам'ятає, що при нападі було дві особи, один з яких
стояв на декілька метрів в стороні. Чи ОСОБА_2
наносив йому побої не може сказати (ах. 392-394). Крім цього, будучи
допитаним на досудовому слідстві, ОСОБА_5 зазначив, що він точно не бачив, як
ОСОБА_3 вдарив його в область живота. На причетність ОСОБА_2 до побиття та
протиправного заволодіння його майном вказати не може. (а.с. 18-20).

Свої покази потерпілий ОСОБА_5 підтвердив під час
впізнання особи, яка вчинила на нього напад, вказавши на ОСОБА_3 як на особу,
яка вчинила цей злочин, (а.с. 100, 101), та відтворення обстановки і обставин
події, де вказав як і де йому наносились тілесні ушкодження, (а.с. 104-106).

ОСОБА_2 в судовому засіданні ствердив, що бачив, як
ОСОБА_3 з невідомих йому причин відлучився в прохід будинку, де, як потім було
встановлено, вчинено злочин, а потім почав звідти втікати. На запитання, що
сталося, відповіді не давав і був дуже схвильованим, (а.с. 331, 332).

Згідно
показів ОСОБА_3 12.07.2006 року він побачив, як невідомий мужчина в нетверезому
стані зайшов в під'їзд будинку по вул.Під Дубом, 4-а, що у м.Львові, та з метою
пограбувати дану особу зайшов слідом за ним.(а.с. 137).

При проведенні судово-медичної експертизи в потерпілого
ОСОБА_5 виявлено тілесні ушкодження середньої тяжкості, по давності ці
ушкодження могли утворитись в період вчинення ОСОБА_3 інкримінованих йому дій.
(а.с. 119).

На вчинення ОСОБА_3 розбою вказують й покази свідка ОСОБА_7, який ствердив,
що в липні 2006 року він придбав на Краківському ринку у ОСОБА_3 мобільний
телефон "Соні Еріксон". Пізніше йому подзвонили з міліції і сказали,
що телефон крадений, та згодом вилучили його.(а.с.3бО). Цей телефон був
впізнаний потерпілим (а.с.123).

Наведені докази узгоджуються між собою і не суперечать один одному, а тому
колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_3 по епізоду вчинення нападу з метою
заволодіння майном потерпілого ОСОБА_5 із застосуванням насильства, ..що було
небезпечним для його здоров'я в момент заподіяння, слід правильно кваліфікувати
за ч.1 ст.187 КК України.

Враховуючи вищевикладене вирок місцевого суду підлягає зміні у зв'язку із
зміною кваліфікації злочину і застосуванням закону про менш тяжкий злочин на
підставі п.2 ч.1 ст. З 73 КПК України.

Керуючись ст.ст.
362, 366, 373 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляції засудженого ОСОБА_2 задоволити повністю, а
адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 задоволити частково: вирок
Шевченківського районного суду м. Львова від 05 квітня 2007 року відносно
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 - змінити.

Виключити з вироку суду обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні ним розбійного
нападу 12 липня 2006 року відносно потерпілого ОСОБА_5

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з ч.2 на ч.1
ст.187 КК України та визначити їм покарання:

· ОСОБА_2
визнати винним та засудити за ст.187 ч.1 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення
волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

· ОСОБА_3
визнати винним та засудити за ст.187 ч.1 КК Ураїни на 3 (три) роки позбавлення
волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

В решті
вирок суду залишити без зміни.