Номер провадження: 11-кп/813/403/26
Справа № 500/5766/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.04.2026 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.04.2024, якою повернуто клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_8 , засудженого вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 листопада 2023 року за ч. 2, 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеною ухвалою суду першої інстанції клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_8 , засудженого вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 листопада 2023 року за ч. 2, 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки, повернуто засудженому ОСОБА_8 без розгляду.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням прокурор Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає дану ухвалу незаконною та необґрунтованою.

Доводи обґрунтовує тим, що суд безпідставно не застосував закон, який підлягав застосуванню - ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, застосував закон ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції, який не підлягав застосуванню та надав неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Просить скасувати ухвалу суду та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання засудженого ОСОБА_8 , зарахувавши строк його попереднього ув`язнення за періоди його перебування під вартою з 18.09.2017 по 12.06.2019 та з 27.06.2023 по дату набрання вироком законної сили у строк покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15.11.2023 у розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України, ніким не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК, вони не є предметом апеляційного розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, з приводу неправильного та неповного перерахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 , то колегія суддів дійшла висновку про таке.

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 15.11.2023 засуджено ОСОБА_8 за ч. 2, 3 ст.185, ч. 3 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. При цьому, вирок суду від 15.11.2023 відносно ОСОБА_8 не був оскаржений, набув чинності після минування строків на його оскарження.

07.12.2023 ОСОБА_8 звернувся до Одеського апеляційного суду з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 15.11.2023, а саме клопотав про зарахування строків перебування під вартою з 18.09.2017 по 12.06.2019, з 22.07.2019 по 22.10.2019 та з 27.06.2023 по дату набрання вироком від 15.11.2023 законної сили.

Дане клопотання Одеським апеляційним судом перенаправлено для розгляду до Ізмаїльського міськрайонного суду, який ухвалою від 04.04.2024 повернув клопотання ОСОБА_8 без розгляду.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

Статтями 7, 9 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься законність судових рішень та безпосередність дослідження речових доказів, документів, вирішення питань щодо них на підставі закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально процесуальним кодексом України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 372 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду зазначаються: встановлені судом обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Зазначені вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України судом першої інстанції при винесенні ухвали від 04.04.2024 дотримані не були.

При ухваленні рішення суд не врахував та не застосував наступний правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/18 (який не переглядався та не змінювався по даний час), а саме те, що положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону №838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Фактично, ОСОБА_8 в клопотанні від 07.12.2023 ініціював питання про зарахування попереднього його ув`язнення за 3 окремі періоди:

- з 18.09.2017 по 12.06.2019,

- з 22.07.2019 по 22.10.2019,

- з 27.06.2023 по дату набрання вироком законної сили.

При цьому, період утримання ОСОБА_8 під вартою з 18.09.2017 по 12.06.2019 відноситься до його перебування під вартою по застосованому запобіжному заходу в рамках досудового розслідування за епізодами: крадіжки майна ОСОБА_9 від 06.02.2016, відкритого викрадення майна із проникненням у житло ОСОБА_10 від 06.02.2016, крадіжки майна у ОСОБА_10 від 07.02.2016.

Період утримання ОСОБА_8 під вартою з 27.06.2023 до набрання вироком законної сили відноситься до періоду ув`язнення, застосованого на стадії судового розгляду по розгляду вищевказаних 3 епізодів скоєння злочинів від 06.02.2016 та 07.02.2016.

Таким чином, з урахуванням правових висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/18, та те, що 3 епізоди скоєних злочинів, датованих 06.02.2016 та 07.02.2016, скоєні до 20 червня 2017 року, тому Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію до періодів попереднього ув`язнення ОСОБА_11 з 18.09.2017 по 12.06.2019 та з 27.06.2023 до набрання вироком законної сили.

Разом з цим, період утримання ОСОБА_8 під вартою з 22.07.2019 по 22.10.2019 відноситься до його перебування під вартою в рамках окремого кримінального провадження (не об`єднаного на той час з судовим) за епізодом крадіжки майна у ОСОБА_12 , скоєного 22.07.2019.

Під час зарахування попереднього ув`язнення за вказаний період у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII по принципу прямої дії Закону №2046-VIII. Тому період утримання ОСОБА_8 під вартою з 22.07.2019 по 22.10.2019 не підлягає зарахуванню із застосуванням положень Закону №838- VIII.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838- VIII від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті. У разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження.

Висновки суду першої інстанції, викладені в ухвалі від 04.04.2024 про те, що ОСОБА_8 подачею клопотання ставить питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і вирішення цього питання віднесено до компетенції суду апеляційної та/або касаційної інстанції не відповідають положенням як КПК так і Закону №838-VIII.

По-перше районний суд, формулюючи такий висновок, не зазначив яким чином підлягає «вирішенню таке питання» в суді апеляційної чи/або касаційної інстанції, чи шляхом перегляду вироку за апеляційною чи касаційної скарги сторони провадження чи все ж таки шляхом зверненням з аналогічним клопотанням вже безпосередньо до судів вищих інстанцій щодо перерахунку строку попереднього ув`язнення.

Натомість, суд, приходячи до вказаного висновку, не врахував положення пунктів 2 та 3 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №838-VIII від 26.11.2015, які прямо передбачають можливість звернення до суду засуджених, відносно яких вирок набрав законної сили, саме з клопотанням про зарахування строків попереднього ув`язнення, а не з процесуальним документом у виді апеляційної скарги на вирок.

Тобто законодавець в Законі №838-VIII чітко передбачив, що під час застосування редакції ч. 5 ст. 72 КК України є вільна можливість у засудженого у поданні більш простішого зі змістом та формою документу саме у конкретному виді - клопотанні з метою зарахування строків попереднього ув`язнення, при чому без будь-яких уточнень щодо мотивованності цього клопотання чи дотримання певного змісту, навіть не зазначив, що таке клопотання повинно мати письмову форму.

Більш того, законодавець передбачив строки розгляду такого клопотання. Таким чином, в цілому законодавцем передбачено більш швидку процедуру покращення становища засудженого у контексті зміни до ч. 5 ст. 72 КК України шляхом швидкого зарахування строків через подання клопотання засудженим. Натомість, суд першої інстанції в ухвалі від 04.04.2024 помилково зазначає на необхідності використання іншої процедури, не зазначаючи якої та згідно якої норми чинного законодавства, в тому числі процесуального, при тому, що вирок набув чинності і засуджений при поданні апеляційної скарги вимушений буде пройти процедуру відновлення строків оскарження та при цьому не будуть діяти більш стислі строки розгляду питання зарахування, ніж ті, які чітко передбачені в пункті 3 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №838-VIII від 26.11.2015 (2 тижні).

Хоч Закон №838-VIII і втратив силу на час розгляду клопотання ОСОБА_8 , однак його положення, в тому числі в частині можливості застосування та процедури розгляду судом такого роду клопотань, мають переживаючу (ультраактивну) дію. Тому висновки суду про те, що ч. 5 ст. 72 КК України неодноразово змінювалася редакціями законів і на даний час редакція Закону №838-VIII не чинна, не відповідає правовим висновкам постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018, які передбачають головну умову саме відношення часу скоєння злочину до дати втрати чинності Закону №838-VIII і передбачають подальше продовження застосування ультраактивної дії, навіть після втрати чинності Законом №838-VIII, головна умова, щоб період вчинення особою злочину, за яким її засуджено, був до 21.06.2017.

Більш того, судом першої інстанції не враховано, що положення пунктів 2 та 3 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №838-VIII від 26.11.2015 кореспондуються з п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК. Так останнє положення КПК надає суду право під час виконання вироків вирішувати питання про всякого роду сумнівів та протирічь, що виникають при виконанні вироку. Так як застосований розрахунок попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 18.09.2017 по 12.06.2019 та з 27.06.2023 до набрання вироком законної сили, протирічить Закону №838-VIII, то суд повинен був розглянути та задовольнити таке клопотання в порядку п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК та пунктів 2 та 3 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №838-VIII. Положення ч. 6 ст. 9 КПК передбачають, що у випадку нерегулювання чи неоднозначного регулювання питань кримінального провадження чинним КПК застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК.

Так як законодавець не визначив в КПК поняття та перелік «протирічь, що виникають при виконанні вироку» і не зазначив в КПК, чи відноситься до такого поняття вирішення питань зарахування строків попереднього ув`язнення, тому суд повинен був застосувати положення ст.ст. 8, 9, 11, 12, 28 КПК та частково задовольнити клопотання засудженого. У будь-якому разі, вирок суду від 15.11.2023 відносно ОСОБА_8 набув законної сили та питання зарахування строків попереднього ув`язнення не можуть бути вирішені іншими процесуальними нормами, ніж, передбаченими в розділі VIII КПК «Виконання судових рішень», який в свою чергу містить конкретну процесуальну норму - п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК, яка підлягала застосуванню при розгляді клопотання ОСОБА_8 .

Відповідно до положень п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається покарання, початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою. При цьому, ОСОБА_8 в своєму клопотанні не ініціював питання перегляду обов`язкових частин змісту вироку, в тому числі заліку покарання, а клопотав про проведення розрахунку вже зарахованих судом строків попереднього ув`язнення у виді одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також в клопотанні ОСОБА_8 від 07.12.2023 не піднімається питання оскарження вироку від 15.11.2023 в частині оскарження мотивів ухвалення рішення (як зазначено в п. 2 ч. 2 ст. 374 іншого рішення щодо питань, які вирішуються судом при ухвалені вироку та положення закону, якими керувався суд).

Так, суд першої інстанції при ухвалені вироку застосував чинні положення ч. 5 ст. 72 КПК і в мотивувальній частині не викладав мотивування відсутності підстав для застосування ч. 5 ст. 72 КПК в редакції Закону №838-VIII. Таким чином, розгляд клопотання ОСОБА_8 не буде підміняти процедуру апеляційного оскарження вироку, в тому числі його мотивувальної та резолютивної частин, а буде лише виконанням п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК та пунктів 2 та 3 розділу II «Прикінцеві положення» Закону №838-VIII в інтересах засудженого на стадії виконання вироку. Тому у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення, неповнотою судового розгляду, ухвала від 04.04.2024 підлягає скасуванню.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд безпідставно не застосував закон, який підлягав застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, застосував закон - ч. 5 ст. 72 КК України в чинній редакції, який не підлягав застосуванню та надав неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а тому ухвала суду від 04.04.2024 підлягає скасуванню.

Відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, скасувавши ухвалу суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.04.2024, якою повернуто клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_8 , засудженого вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 15 листопада 2023 року за ч. 2, 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання засудженого ОСОБА_8 , зарахувавши строк його попереднього ув`язнення за періоди його перебування під вартою з 18.09.2017 по 12.06.2019 та з 27.06.2023 по дату набрання вироком законної сили у строк покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 15.11.2023 у розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4