Номер провадження: 11-кп/813/1455/25
Справа № 503/1157/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.09.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 21.01.2025 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рибниця Республіки Молдова, громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , військовозобов`язаного, не працюючого, з середньою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, у кримінальному провадженні за № 0000205 від 01.03.2024 року

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислений з дня набрання даним вироком законної сили.

Застосований відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», взявши його під варту в залі суду.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання трок попереднього ув`язнення, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, а саме строк тримання під вартою у період з моменту його фактичного затримання на виконання даного вироку в частині рішення про застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по день набрання даним вироком законної сили або до дня зміни чи скасування цього запобіжного заходу.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК Україниза наступних обставин.

У зв`язку з прийняттям Указу Президента України № 65/2022 від 24 лютого 2022 «Про загальну мобілізацію», яким оголошено загальну мобілізацію, зокрема на території Одеської області, із її проведенням протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом та був затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про загальну мобілізацію"» від 03.03.2022 № 2105-IX, та який в подальшому неодноразово було продовжено Указами Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» № 342/2022 від 17 травня 2022 року, затвердженого Законом України від 22 травня 2022 № 2264-IX, № 574/2022 від 12 серпня 2022 року , затвердженого Законом України від 15 серпня 2022 року № 2501-ІХ, № 758/2022 від 7 листопада 2022 року, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2739-ІХ, № 59/2023 від 6 лютого 2023 року, затвердженим Законом України від 7 лютого 2023 року № 2916-ІХ, № 255/2023 від 01 травня 2023 року, затвердженим Законом України від 2 травня 2023 року № 3058-IX, № 452/2023 від 26 липня 2023 року, затвердженим Законом України від 27 липня 2023 року № 3276-IX, № 735/2023 від 6 листопада 2023 року, затвердженим Законом України від 8 листопада 2023 року № 3430-IX та № 50/2024 від 5 лютого 2024 року, затвердженим Законом України від 6 лютого 2024 року № 3565-IX, при цьому останнім продовжено з 14 лютого 2024 року строк проведення загальної мобілізації на 90 діб, ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, та будучи придатним за станом здоров`я до проходження військової служби і не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, передбаченого ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (у редакції, чинній на час події), діючи умисно з метою ухилення від призову за мобілізацією, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, 20 лютого 2024 року о 19 годині 00 хвилин, військовозобов`язаний ОСОБА_7 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де йому уповноваженою особою тимчасово виконуючим обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 майором ОСОБА_9 здійснено спробу вручення бойової повістки для відправки до військової частини НОМЕР_2 з датою відправки 21.02.2024 року, але ОСОБА_7 відмовився від її отримання та пославшись на небажання проходити військову службу в категоричній формі, відкрито відмовився від проходження служби та відбуття у військову частину, відповідно чого власноручно написав пояснення та про, що було складено відповідний акт в присутності понятих.

Отже, військовозобов`язаний ОСОБА_7 , будучи придатним до військової служби за рішенням ВЛК, будучи військовозобов`язаним, без наявності підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (у редакції, чинній на час події), у воєнний стан діючи умисно, будучи попередженим про кримінальну відповідальність, відмовився від призову на військову службу під час мобілізації.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , вважає вирок місцевого суду таким, що підлягає скасуванню з підстав незаконності та необґрунтованості, мотивуючи апеляційну скаргу наступним:

- в обвинуваченні не зазначено, що злочин вчинено в особливий період, що є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст.336 КК України, а відсутність такої ознаки вказує на порушення вимог ст.291 КПК України;

- суд не прийняв до уваги того, що процедура вручення ОСОБА_7 повістки про виклик до військового комісаріату була порушена, а сама повістка виписана із значними порушеннями (відсутня конкретна дата прибуття);

- під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні було порушено право на захист обвинуваченого. Протокол допиту підозрюваного містить відомості, що не відповідають дійсності, оскільки на момент допиту ОСОБА_7 його захист здійснював інший адвокат. Під час проведення слідчого експерименту (протокол від 15.05.2024 року) не був залучений захисник; обвинувачений ОСОБА_7 закінчив школу у ОСОБА_10 , він не є носієм української мови, що могло ускладнити його спілкування та повноцінну участь у судовому процесі. Суду першої інстанції необхідно було б забезпечити більш якісний переклад та сприяння у розумінні всіх аспектів;

- доказ у вигляді відеозапису, зробленого співробітником територіального центру комплектування та соціальної підтримки на власний мобільний телефон є недопустимим;

- суд безпідставно обрав обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою;

- суд взагалі не приділив уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_7 має дружину, яка на момент його затримання очікувала третю дитину, під час розгляду обвинувального акту батько обвинуваченого помер, матір обвинуваченого страждає на ряд хронічних захворювань та потребує сторонньої допомоги; обвинувачений має задовільну характеристику, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався.

Крім того зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі є надмірно суворим, а покарання у вигляді штрафу або обмеження волі дозволило б забезпечити досягнення цілей кримінального покарання без руйнування соціальних зв`язків обвинуваченого.

На підставі цього просить: вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 або призначити більш м`яке покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який частково заперечував проти її задоволення, просив призначити новий розгляд провадження, перевіривши матеріали судового провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за обставин, наведених у вироку.

У судовому засіданні суду 1-ої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, не визнав посилаючись на свою незгоду з висновком ВЛК щодо його придатності до військової служби та свої релігійні переконання. Також надав покази про те, що має з дружиною двох дітей і наразі дружина вагітна втретє. Підтвердив, що відмовився отримувати у ІНФОРМАЦІЯ_4 ( АДРЕСА_2 ) повістку про його направлення до військової частини, бо до нього першочергове значення має дружина з дітьми, а військова служба може поставити під загрозу його життя, а відтак і інтереси сім`ї. Висновок ВЛК щодо себе не оскаржував, бо не знав про таку можливість, а після укладення угоди, адвокат також не повідомляв йому про таку можливість. Себе охарактеризував як православного християнина, але не зміг навести доводи в чому саме ступінь його релігійних переконань вища за рівень релігійних переконань інших військовозобов`язаних, які мобілізовані на військову службу та виконують свої обов`язки щодо захисту Батьківщини.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вище вказаного кримінального правопорушення доведена, оскільки підтверджується встановленими судом обставинами на підставі сукупності належних і допустимих доказів, які були безпосередньо дослідженні під час судового розгляду, а саме:

- повідомленням ІНФОРМАЦІЯ_5 від 29.02.2024 року № 3892 до ВПД №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області (а.п.58 том 1);

- рапортом помічника чергового ВПД №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 від 01.03.2024 року (а.п.57 том 1),

- витягом від 01.03.2024 року з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження № 0000205 від 01.03.2024 року (а.п.54 том 1);

- довідкою № 8/93/238 військово-лікарської комісії від 16.02.2024 року за № 238 (а.п.59, 127 том 1), згідно якої ОСОБА_7 , у відношенні якого 09.02.2024 року було проведено медичний огляд ВЛК при ІНФОРМАЦІЯ_5 , придатний до військової служби;

5) копією розписки (а.п. 60 том 1), яка була додатком до повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_5 направленого до ВПД №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області, про отримання о 19:00 годині 20.02.2024 року повістки на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , про його призов по загальній мобілізації на 09:00 годину 21.02.2024 року до команди № НОМЕР_2 , яка у відповідній своїй графі не містить підпису ОСОБА_7

- копією розписки (а.п.61 том 1), яка була додатком до повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_5 направленого до ВПД №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області, та сама зазначена розписка (а.п.130 том 1) про отримання ОСОБА_7 01.02.2024 року повістки про його виклик до ІНФОРМАЦІЯ_6 на 06.02.2024 року, яка містить зразок підпису ОСОБА_7 у відповідній своїй графі на підтвердження її отримання та який в свою чергу відсутній в розписках (а.п.60, 128 том 1);

- копією письмового пояснення ОСОБА_7 від 20.02.2024 року (а.п.62 том 1) та саме зазначене пояснення (а.п.129 том 1), згідно змісту якого останній заявив про свою відмову від отримання бойової повістки та його призову по мобілізації з причини неможливості стріляти у людей за умов кримінальної відповідальності за ухилення від призову за мобілізацією;

- копією акту від 20.02.2024 року № б/н про відмову військовозобов`язаного від отримання повістки (а.п.63 том 1), яка була додатком до повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_5 направленого до ВПД №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області, та сам зазначений акт (а.п.131 том 1), згідно змісту якого військовозобов`язаний ОСОБА_7 відмовився від отримання повістки про його призов на військову службу та необхідність його явки об 09:00 годині 21.02.2024 року у зв`язку з мобілізацією до ІНФОРМАЦІЯ_6 ;

- сукупністю копії анкети заведеної ІНФОРМАЦІЯ_7 на ОСОБА_7 20.02.2024 року (а.п.64 том 1), яка була додатком до повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_5 направленого до ВПД №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області, та самої зазначеної анкети (а.п.124 том 1);

- копією попередження (а.п.65 том 1), яка була додатком до повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_5 направленого до ВПД №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області, та самого зазначеного попередження (а.п.125 том 1), в якому ОСОБА_7 20.02.2024 року було під підпис повідомлено про його обов`язок з`явитися до військової частини під час мобілізації у строки, зазначені в отриманих ними документах, згідно ч.3 ст. 22 Закону України № 3543-XII, а також про кримінальну відповідальність за ухилення від призову за мобілізацією, згідно ст. 336 КК України.

- листами-відповідями Кодимського відділу Управління соціального захисту населення Подільської районної державної адміністрації Одеської області від 05.03.2024 року № 229 (а.п.77 том 1); ІНФОРМАЦІЯ_8 від 05.03.2024 року за Вих. № 869, 872, 873, 871, 870 (а.п.84-88 том 1); Комунального підприємства «Кодимський центр первинної медико-санітарної допомоги» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області від 06.03.2024 року №15 (а.п.90 том 1); Служби у справах дітей Кодимської міської ради Подільського району Одеської області від 05.03.2024 року за № 19-01-17/69, № 19-01-17/72, № 19-01-17/73, № 19-01-17/74, № 19-01-17/75, № 19-01-17/76 (а.п.97-102 том 1), Кодимського відділу Подільської філії Одеського обласного центру зайнятості від 06.03.2024 року № 119/06-19/24 (а.п.104 том 1); Комунального некомерційного підприємства «Кодимська лікарня» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області від 13.03.2024 року № 93 (а.п.106 том 1), які в своїй сукупності підтверджують ту обставину, що станом на 20-21.02.2024 року, як і до надання цих відповідей, військовозобов`язаний ОСОБА_7 не мав права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, передбаченої ст. 23 Закону України № 3543-XII (у редакції, чинній на час події).

- копією картки обстеження та медичного огляду складеної Комунальним некомерційним підприємством «Кодимська лікарня» Кодимської міської ради Подільського району Одеської області на військовозобов`язаного ОСОБА_7 в період 01-09.02.2024 року (а.п.162 том 1), згідно якої, за результатом проходження ОСОБА_7 медичного огляду ВЛК, останньою було встановлено його придатність до військової служби;

- відеозаписом «video_2024-04-12_11-21-05.mp4» зробленим на камеру мобільного телефону, який був досліджений судом в судовому засіданні 31.10.2024 року (а.п.138-151 том 1) шляхом його відтворення (демонстрації) за допомогою технічних засобів якими обладнаний зал судового засідання із носія CD-R диску (а.п.114 том 1), на якому зафіксовано подію здійснення працівником РТЦК та СП виконуючим обов`язки керівника ОСОБА_9 20.02.2024 року спроби вручення повістки ОСОБА_7 про його виклик на 21.02.2024 року для відправки до військової частини НОМЕР_2 за призовом по мобілізації та саму відмову висловлену ОСОБА_7 відмову на її отримання за умов відсутності підстав для відстрочки;

- повідомленням ОСОБА_7 від 20.02.2024 року (а.п.126 том 1), зі змісту якого вбачається те, що останньому 20.02.2024 року все ж було вручено повістку про його виклик до ІНФОРМАЦІЯ_9 на «__ 02.24 року», але з огляду на відсутність підпису ОСОБА_7 на розписках про вручення повістки (а.п.60, 128 том 1), останній відмовився від проставлення на підтвердження цього свого підпису в них.

- показами свідка ОСОБА_12 , допитаного під час судового засідання 07.11.2024 року (а.п.192-206 том 1), який надав покази про те, що проходить службу в РТЦК м. Кодима та знає обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка відмовилась отримувати повістку про його мобілізацію, яку намагалися йому вручити в приміщенні кабінету на другому поверсі будівлі РТЦК в м. Кодима. При цьому, саме Він здійснював відео фіксацію процедури здійснення вручення ОСОБА_7 відповідної повістки з використанням функції відеозапису на власному смартфоні. Зазначив, що в той момент в приміщенні згаданого кабінету, окрім нього і сидячого там ОСОБА_7 , був також ОСОБА_13 , який тоді виконував обов`язки начальника відділу РТЦК, інший працівник РТЦК ОСОБА_14 і хтось ще з працівників РТЦК, хто саме вже не пам`ятає. Відзначив, що ОСОБА_7 відмовляючись отримувати мобілізаційну повістку повідомляв, що відмовляється служити.

- показами свідка ОСОБА_15 , допитаної під час судового засідання 07.11.2024 року (а.п.192-206 том 1), яка надала покази про те, що є дружиною обвинуваченого ОСОБА_7 показала, що не бажає щоб її чоловік йшов на військову службу, бо в них діти, а це небезпечно. Тому на сімейній нараді з чоловіком вирішили, що останній не піде на військову службу з метою врятування життя і подальшої участі у вихованні дітей, та саме вона казала йому писати відмову від служби і той поступив так як вона йому сказала. Зазначила, що у її чоловіка є певні захворювання. Також повідомила, що чоловік є релігійно віруючою людиною, оскільки у дитинстві ходив до церкви за місцем тодішнього мешкання в м. Рибниця, а протягом спільного проживання зі своїм чоловіком (близько 14 років) останній кожну неділю ходить до священиків, які проїздять до них в село.

- показами свідка ОСОБА_16 , допитаного під час судового засідання 14.11.2024 року (а.п.218-225 том 1), який надав покази про те, що є старостою в с. Шершенці, де мешкає обвинувачений ОСОБА_7 та внаслідок цього кілька разів вручав останньому повістки про його виклик до РТЦК. При цьому на уточнюючі питання суду показав, що не бачив щоб ОСОБА_7 регулярно відвідував церкву у селі, в яку приїздять священики для проведення обрядів, відзначивши, що прихожанками та є місцеві мешканки вже у похилому віці.

Щодо доводів апеляційної скарги про порушення права на захист ОСОБА_7 через незабезпечення участі захисника стадії досудового та судового розгляду, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, протокол проведення слідчого експерименту від 15.05.2024 року (а.п.231-233 том 1) за участю ОСОБА_7 , із додатком до нього у вигляді відеозапису (а.с.234 том 1), судом 1-ої інстанції визнаний недопустимим доказом через незалучення при проведенні на слідчої дії захисника, тому, апеляційний суд визнає такими, що не підлягають окремій перевірці доводи захисника про те, що під час проведення слідчого експерименту (протокол від 15.05.2024 року) не був залучений захисник.

Окрім того, 24.04.2024 року о 18.05 годині ОСОБА_7 було повідомлено про підозру (а.п.172-175 том 1) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, в якій серед роз`яснених ОСОБА_7 прав, як підозрюваному, було зазначено право мати захисника.

24.04.2024 року слідчий ОСОБА_17 отримав ордер адвоката ОСОБА_18 на надання правничої (правової) допомоги ОСОБА_7 у відповідності до укладеного між ними договору про надання правової допомоги № 9 від 20.04.2024 року.

Колегія суддів визнає обґрунтованим позицію суду 1-ої інстанції про можливість проведення судового розгляду провадження від 21.01.2025 року за відсутності захисника, з огляду на таке.

В судове засідання суду 1-ої інстанції, призначене на 21.01.2025 року захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_18 не з`явився, про місце та час судового розгляду був повідомлений своєчасно, належним чином.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції та Кодексу.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду слідує, що питання про порушення статті 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

У справах «Рябих проти росії» (заява № 52854/99, рішення від 24 липня 2003 року, пункт 52) та «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03 від 03 квітня 2008 року, пункт 40) Європейський суд з прав людини зазначив, що сторона, яка приймає участь у судовому процесі, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнова проти України»).

Водночас, неявку завчасно повідомленого (а.п.4 том 2) захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_18 , участь якого у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, в судове засідання 21.01.2025 року суд 1-ої інстанції обґрунтовано визнав як штучне створення безпідставних передумов для відвертого маніпулювання правом обвинуваченого на захист та затягування розгляду кримінального провадження поза «розумним строком», оскільки з відомостей у журналі відвідувачів судової охорони Кодимського районного суду Одеської області за 21.01.2025 року вбачається запис № 194 перебування цього адвоката в приміщенні суду безпосередньо перед початком судового засідання призначеного на 10:00 годину, а саме в період з 09:35 години до 09:52 години.

Натомість, на стадії апеляційного розгляду,обвинувачений ОСОБА_7 був представлений захисником ОСОБА_8 .

Аналізуючи твердження захисника в апеляційній скарзі про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 через незалучення перекладача, із посиланням на те, що він закінчив школу у ОСОБА_10 та не є носієм української мови, що могло ускладнити його спілкування та повноцінну участь у судовому процесіє безпідставними, оскільки він, на всіх стадіях досудового розслідування, а також в суді був представлений захисниками, в тому числі під час повідомлення про підозру та вручення обвинувального акту. Жодних клопотань про переклад процесуальних документів на будь-яку іншу мову від обвинуваченого та його захисника, а також запрошення перекладача, не надходило.

Окрім того, згідно анкетних даних ОСОБА_7 , він народився в м. Рибниця, респ. Молдова, проте проживає на території України тривалий час, згідно наявних в справі документів, більше 24 років.

Відповідно до ст. 10 Конституції України, державною мовою в Україні є українська мова.

Також, апеляційний суд приймає до уваги вимоги п.5 ч.2 ст. 9 Закону України «Про громадянство України», згідно з якими умовами прийняття до громадянства України є володіння державною мовою або її розуміння в обсязі, достатньому для спілкування. Ця умова не поширюється на осіб, які мають певні фізичні вади (сліпі, глухі, німі).

Натомість, в матеріалах судової справи міститься копія паспорту обвинуваченого, відповідно до якої ОСОБА_7 отримав паспорт громадянина України 01.11.2006 року (Т.1 а.с. 158) та з 06.09.2001 року (Т.1 а.с. 159) має постійну реєстрацію на території Одеської області.

Також, ОСОБА_7 в поясненнях на ім`я начальника РТЦК та СП (Т.1 а.с. 130), обвинувачений власноручно написав українською мовою про те, що він відмовляється від отримання бойової повістки.

Таким чином, апеляційний суд вважає доводи захисника щодо нерозуміння обвинуваченим державної мови України, вочевидь, необґрунтованими.

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд не прийняв до уваги того, що процедура вручення ОСОБА_7 повістки про виклик до військового комісаріату була порушена, а сама повістка виписана із значними порушеннями (відсутня конкретна дата прибуття), а також про те, що доказ у вигляді відеозапису, зробленого співробітником ТЦК та СП на власний мобільний телефон є недопустимим, оскільки вони були ретельно перевірені під час судового розгляду, ним надана відповідна оцінка, у зв`язку з чим вони відхиляються.

Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання.

Таким чином, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно не визнав вказані докази недопустимими, оскільки суд 1-ої інстанції належним чином мотивував свій висновок про винуватість ОСОБА_7 , тому колегія суддів вважає, що при досліджені всього переліку доказів, які були в розпорядженні суду під час судового розгляду, із урахуванням норм КПК України, застосовуючи наведений підхід під час вирішення порушеного стороною захисту питання, вказані недоліки до істотного порушення прав і свобод людини, які б прямо та істотно порушили б права і свободи людини; та/або надали підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду не призвели.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 28.01.2020 року, справа №359/7742/17, докази можуть визнаватися недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Колегія суддів вважає, що вказані вище докази є належними та допустимими та у співвідношенні із показаннями свідків дають підстави зробити обґрунтований висновок про вчинення злочину саме обвинуваченим ОСОБА_7 .

При цьому, апеляційний суд погоджується із висновками та оцінкою суду, викладеною у вироку щодо допустимості вказаних доказів, аналіз яких наведений як у вироку так і в ухвалі апеляційного суду.

Натомість, в апеляційній скарзі захисник не навів переконливих доводів про те, що судом 1-ої інстанції оцінка доказів надана із порушенням вимог КПК України, оскільки апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Таким чином, судом 1-ої інстанції ретельно перевірена версія сторони захисту щодо порушення процедури вручення ОСОБА_7 повістки про виклик до військового комісаріатута вказані доводи обвинуваченого обґрунтовано відхиляються, оскільки вони об`єктивно спростовуються дослідженими доказами та показаннями свідків.

Щодо вимог захисника про необхідність скасування вироку суду та постановлення виправдувального вироку, апеляційний суд враховує, що сторона захисту, зазначаючи в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, мотивування вироку неналежними доказами, не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, не навела перелік підстав для ухвалення нового вироку, передбачених ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку з чим апеляційний суд проведений лише в межах доводів поданої апеляційної скарги та позбавлений можливості надати іншу оцінку доказам, які безпосередньо не досліджувались під час апеляційного розгляду.

Також, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно обрав обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки при прийнятті вказаного рішення суд належним чином його мотивував, а саме, враховуючи ризик, передбачений пунктом 1 ч.1 ст. 177 КПК України можливого переховування від суду, обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а також призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з позбавленням волі, тому прийшов обґрунтованого висновку, про необхідність до набрання вироком законної сили обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», взявши його під варту в залі суду.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, аналізуючи доводи апеляційної скарги про те, що в обвинувальному акті не зазначено, що злочин вчинено в особливий період, що є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст.336 КК України, а відсутність такої ознаки вказує на порушення вимог ст.291 КПК України, апеляційний суд визнає їх частково обґрунтованими, однак такими, що не впливають на встановлені фактичні обставини та вину обвинуваченого, з огляду на наступне.

Згідно п.13 ч.1 ст. 3 КПК України обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 інкримінувалось вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України за кваліфікуючими ознаками як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, яке визнано судом доведеним та з таким висновком погоджується апеляційний суд.

Суд, з врахуванням положень ч.1 ст. 337 КПК України щодо проведення судового розгляду лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, визнав зазначене вище формулювання обвинувачення доведеним.

Водночас, суд 1-ої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення, кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, що повинно бути виключено з мотивувальної частини та дії ОСОБА_7 повинні бути кваліфіковані за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Таким чином, з мотивувальної частини вироку слід виключити висновки суду необхідності доповнення обвинувачення кваліфікуючою ознакою «на особливий період», з підстав, вказаних вище.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника стосовно суворості призначеного обвинуваченому покарання, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Ані положення Пакту, ані положення Конвенції прямо не передбачають права людини відмовитися від виконання військового обов`язку з міркувань совісті, у тому числі з мотивів релігійних переконань, і не унормовують порядок його реалізації.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у своїй практиці сформував орієнтири, за якими відмова від військової служби є переконанням, що досягає достатнього ступеня сили, серйозності, послідовності та важливості, щоб на нього поширювалися встановлені статтею 9 Конвенції гарантії, у випадках, коли така відмова мотивована серйозним і непереборним конфліктом між обов`язком служити в армії та совістю людини або її щирими та глибокими, релігійними чи іншими, переконаннями (Баятян проти Вірменії (Bayatyan v. Armenia), Папавасілакіс проти Греції (Papavasilakis v. Greece), Канатли проти Туреччини (Kanatli v. Turkiye).

Водночас ЄСПЛ послідовно визнає, що коли особа, посилаючись на ст. 9 Конвенції, просить скористатися правом на сумлінну відмову від військової служби, вимоги компетентними органами держави певного рівня доказування для обґрунтування такого прохання і відмова у його задоволенні, якщо відповідні докази не надаються, не суперечать положенням цієї статті (Енвер Айдемір проти Туреччини (Enver Aydemir v. Turkiye), Дягілєв проти Росії).

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що держава може встановлювати процедури для оцінки серйозності переконань людини та запобігати спробам зловживання можливістю звільнення з боку осіб, котрі у змозі нести військову службу. Питання про те, чи підпадає відмова від проходження військової служби під дію положень статті 9 Конвенції та в якій мірі, має оцінюватися залежно від конкретних обставин кожної справи.

Право на свободу совісті та віросповідання гарантовано як одне з конституційних прав людини, та закріплено у ст. 35 Конституції України. Одним з аспектів зазначеного права є можливість сумлінної відмови від військової служби. Зокрема, у разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.

В умовах збройної агресії Російської Федерації проти України, коли під загрозу поставлено життя, здоров`я, безпека громадян та саме існування держави, існує нагальна потреба у належному комплектуванні Збройних Сил України для відсічі агресії та високі ризики недобросовісної поведінки осіб, що підлягають призову, спрямованої на ухилення від виконання свого конституційного обов`язку з захисту Вітчизни.

Таким чином, жодні релігійні переконання не можуть бути підставою для ухилення громадянина України, визнаного придатним до військової служби, від мобілізації з метою виконання свого конституційного обов`язку із захисту територіальної цілісності та суверенітету держави від військової агресії з боку іноземної країни.

Що стосується доводів захисника про суворість призначеного покарання і необхідності застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно матеріалів справи, ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, не працевлаштований, але періодично займається виконанням робіт за наймам (а.п.169 том 1), проживає із своєю сім`єю (а.п.170 том 1), одружений (а.п.166 том 1), має на утриманні двох дітей (а.п.167-168 том 1) і дружина перебуває у стані вагітності, у лікаря-нарколога та/або лікаря-психіатра на обліку не перебуває (а.п.164 том 1), раніше не судимий та вперше притягається до кримінальної відповідальності (а.п.160-161 том 1).

Також судом враховано досудову доповідь органу з питань пробації (а.п.45-48 том 1), однак суд обґрунтовано не погодився із твердженнями, наведеними у досудовій доповіді про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без позбавлення волі на певний строк, бо за результатами соціально-психологічної характеристики було визначено проблемні питання особистості обвинуваченого та його життєдіяльності, на які повинні бути спрямовані заходу впливу, внаслідок його абстрактності, оскільки з нього незрозуміло які саме заходи впливу і протягом якого саме проміжку часу протягом особливого періоду (мобілізації, воєнного стану) орган пробації вбачає можливим спрямовувати на обвинуваченого для корекції його поведінки, за умови що останній однозначно заявив про небажання своєї мобілізації, тобто у виконанні свого конституційного обов`язку, передбаченого ст. 17, 65 Конституції України, та протягом всього часу здійснення судового провадження не вжив жодних заходів для участі у військовій службі.

При призначенні міри покарання ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого діяння кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також його вчинення в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України суд не вбачав, як і можливість прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у відповідності до положень ст. 75 КК України.

Зокрема, кримінальний кодекс України має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання кримінальним правопорушенням; для здійснення цього завдання КК визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили (ст. 1 КК України).

Відповідно до ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який на обліку в диспансерах не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання суд першої інстанції не встановив, й дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції ст. 336 КК України, що на переконання колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Визначене судом покарання не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Доводи апеляційної скарги про те, що судом не враховано те, що ОСОБА_7 має дружину, яка на момент його затримання очікувала третю дитину, під час розгляду обвинувального акту батько обвинуваченого помер, матір обвинуваченого страждає на ряд хронічних захворювань та потребує сторонньої допомоги; обвинувачений має задовільну характеристику, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, колегія суддів вважає такими, що не можуть бути підставою для зміни покарання обвинуваченому.

При цьому, колегія суддів враховує непослідовну позицію захисту, яка виразилась, спочатку у повному невизнанні вини та запереченні фактичних обставин із вимогами ухвалення виправдувального вироку, одночасно із вимогами про пом`якшення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, що, на думку апеляційного суду свідчить про те, що ОСОБА_7 не усвідомлює наслідки вчиненого, та намагається будь-яким чином уникнути покарання.

З урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією російської федерації та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_7 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому призначення останньому покарання нижче найнижчої межі, або із застосуванням ст. 75 КК України, яке останній відбувати не буде, створить в очах громадян та суспільства негативне враження безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Наведене свідчить, що досягнення мети покарання, яка передбачена ч.2 ст.50 КК України, у даному випадку можливе лише у разі призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав, викладених вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 21.01.2025 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4