У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000097, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 29 листопада 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 29 листопада 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з дня його затримання під час приведення вироку до виконання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким застосувати до ОСОБА_5 ст. 75 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник вважає, що, при прийнятті рішення щодо виду і міри покарання, яке слід призначити обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності притягується вперше, свою вину визнав повністю, у вчиненому розкаявся, на утриманні має неповнолітню дитину та батьків-пенсіонерів (батько потребує постійного стороннього догляду), активно сприяв слідству у розкритті злочину, є військовослужбовцем, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.

Звертає увагу на те, що під час судового розгляду, обвинувачений зазначав, що він залишив військову частину у зв`язку з низьким рівнем дисципліни, на який він вплинути не міг й вважав перебування там небезпечним, у зв`язку з конфліктом з безпосереднім керівництвом, оскільки він неодноразово писав рапорти про надання відпустки, зокрема, для зустрічі із дружиною, яка будучи на 6 місяці вагітності, потрапила до лікарні. Проте, жоден з них не був розглянутий, рапорти проігноровані, тому він був вимушений залишити військову частину для допомоги дружині та хворим батькам. З негативної характеристикою не згоден, вважає її неправдивою.

На думку апелянта, наведені обставини, в сукупності з іншими об`єктивними причинами, а також в умовах широкомасштабної збройної агресії РФ проти України та запровадженого на всій території України воєнного стану, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, що, у виключних випадках, дає можливість призначити йому покарання за ч. 5 ст. 407 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України. Вказане підтверджується й висновком уповноваженого органу з питань пробації, який вважає, що виправлення ОСОБА_5 можливе без позбавлення волі.

З приводу неможливості застосування положень ст. 75 КК України, у зв`язку з прийняттям Закону України № 2839-IX від 13.12.2022 р., який набрав чинності 27.01.2023 р., захисник відзначає, що, починаючи з дня набрання чинності цим Законом, а саме після 27.01.2023 р. застосування положень ст. 75 КК України в разі засудження особи, у тому числі за ст. 407 КК України, є неможливим, оскільки беззаперечно свідчитиме про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Разом з тим, вчинення триваючого злочину обвинуваченим ОСОБА_5 було розпочато 29.10.2022 р., й закон не передбачає жодних заборон у застосуванні положень ст. 5 КК України до інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, як до закону про кримінальну відповідальність, яким іншим чином поліпшує становище особи.

Крім того, зазначає, що судом, в порушення норм КПК України, не призначено обвинуваченому у вчиненні особливо тяжкого злочину адвоката, що призвело до неможливості захисту ним своїх прав та інтересів (юридичної освіти останній не має), неподання ним завчасно доказів на підтвердження хвороби батьків, власних захворювань які він був позбавлений можливості лікувати в лавах ЗСУ.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, без змін.

Сторона обвинувачення вважає, що підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, відсутні, оскільки призначення покарання з подальшим звільненням особи від його відбування на певний строк, не сприятиме досягненню цілей покарання, визначених у статті 50 КК України, а саме запобіганню вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, зокрема військовослужбовцями, оскільки обвинувачений ухилявся від військової служби у період з 29.10.2022 р. по 05.06.2023 р., тобто в умовах воєнного стану у період збройної агресії РФ проти України.

Крім того, сторона обвинувачення вважає за необхідне також враховувати позицію колегії суддів у Постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 04.05.2023 р. у справі № 344/4817/22, що звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не може вважатися необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів при призначенні покарання за злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

22.04.2022 р. ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_5 призвано на військову службу за мобілізацією та направлено для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 22.04.2022 р. № 10 ОСОБА_5 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду оператора радіотелефоніста 1 розвідувального відділення розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.07.2022 р. № 74, солдата ОСОБА_5 призначено на посаду гранатометника першого стрілецького відділення другого стрілецького взводу першої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , який справи та посаду прийняв і приступив до виконання обов`язків за посадою.

Відповідно до положень п. 1 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Відтак, з 22.04.2022 р., тобто з моменту відправлення ОСОБА_5 з ІНФОРМАЦІЯ_3 до військової частини НОМЕР_1 , останній набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення в Україні воєнного стану» № 64/2022 від 24.02.2022, р. затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022 р., у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено в Україні воєнний стан, який триває дотепер.

Про запровадження в країні воєнного стану та порядок проходження військової служби в умовах воєнного стану солдату ОСОБА_5 достеменно було відомо і до часу нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.

Проте, 29.10.2022 р. близько 14.00 год. обвинувачений ОСОБА_5 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді гранатометника першого стрілецького відділення другого стрілецького взводу першої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби в умовах воєнного стану, після отримання медичної допомоги лікаря стоматолога Комунального некомерційного підприємства «Баштанська багатопрофільна лікарня» Баштанської міської ради, не з`явився вчасно, без поважних причин на службу до місця тимчасової дислокації військової частини в межах території АДРЕСА_2 , та ухилявся від проходження військової служби до 12.00 год. 05.06.2023 р., проводячи час за власним розсудом, не пов`язуючи його з обов`язками військової служби.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 5 ст. 407 КК України, як нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу, без поважних причин, в умовах воєнного стану.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який одружений, утриманців не має, працює за домовленістю, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, є військовослужбовцем, який проходив військову службу за призовом під час мобілізації, за місцем служби характеризувався негативно, як недисциплінований та невмотивований військовослужбовець, у період служби мав стягнення у виді зауваження, догани та суворої догани, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, у 2017 році звертався до лікаря-нарколога з діагнозом «Зловживання каннабіноїдами, АМФ», стаціонарно не лікувався, за досудовою доповіддю Заводського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях, має середні ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі окремих осіб. Встановлено наявність обставини, яка пом`якшує покарання з`явлення із зізнанням, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, як нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу, без поважних причин, в умовах воєнного стану, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання та можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно зі ст. 75 КК (у редакції, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Призначаючи ОСОБА_5 , міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який одружений, утриманців не має, працює за домовленістю, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, є військовослужбовцем, який проходив військову службу за призовом під час мобілізації, за місцем служби характеризувався негативно, як недисциплінований та невмотивований військовослужбовець, у період служби мав стягнення у виді зауваження, догани та суворої догани, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, у 2017 році звертався до лікаря-нарколога з діагнозом «Зловживання каннабіноїдами, АМФ», стаціонарно не лікувався, за досудовою доповіддю Заводського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях, має середні ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі окремих осіб.

Встановлено наявність обставини, яка пом`якшує покарання з`явлення із зізнанням, та відсутність обставин, які обтяжують покарання

Отже, врахувавши викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Погоджується з таким висновком і апеляційний суд, з огляду на ті обставини, що ОСОБА_5 ухилився від виконання обов`язків військової служби та без поважних причин, в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце проходження служби, проводячи час на власний розсуд, чим подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.

Відтак, взявши до уваги всі обставини, які за законом мають правове значення, суд першої інстанції, належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність достатніх підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає безпідставними доводи захисника про необхідність звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, оскільки ст. 75 КК України, може бути застосована лише в тому разі, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, тому таке звільнення може мати місце лише за наявності передбачених законом передумов і є правом, а не обов`язком суду.

При цьому, апеляційний суд враховує і те, що законодавцем у подальшому встановлено, що звільнення осіб, які самовільно залишили військову частину або місце служби, від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України виключається.

Зазначені в апеляційній скарзі захисника доводи стосовно неналежної оцінки даних про особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, на утриманні має неповнолітню дитину та батьків-пенсіонерів (батько потребує постійного стороннього догляду), є військовослужбовцем, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, є необґрунтованими, з огляду на те, що вони існували і на час вчинення кримінального правопорушення, однак жодним чином не вплинули на протиправну поведінку останнього та не стали стримуючим фактором для нього від противоправних дій.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, які, на думку сторони захисту, є підставами для зміни вироку суду першої інстанції, апеляційний суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану у рішеннях «Салов проти України» від 06.09.2005 р., «Проніна проти України» від 18.07.2006 р. та «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 р., відповідно до якої, принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (справи «Бюрг та інші проти Франції» та «Гору проти Греції № 2»).

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги захисника є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення в частині призначеного покарання та можливості звільнення від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, апеляційний суд не дає таким доводам окремої оцінки.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 29 листопада 2023 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3