Номер провадження: 11-кп/813/324/25
Справа № 522/6781/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора першого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 09 червня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000087, внесеному до ЄРДР 05.04.2019 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Аксай Бурлинського району Казахстанської області, громадянина України, раніше судимого:

- 24.10.2006 року Приморським районним судом м. Одеси за ст. 187 ч. 4, ст.69, ст. 263 ч. 1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений умовно-достроково 24.11.2009 року, невідбута частина покарання 1 рік та 6 днів;

- 05.10.2017 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 187 КК України до 9 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 18.10.2017 року у зв`язку з відбуттям призначеного покарання,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 10 (десять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 01.05.2018 року, з моменту фактичного затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення - з моменту затримання, а саме з 01.05.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, у період з початку 2018 року та до 01 травня 2018 року, точний час і день під час судового розгляду не встановлені, ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Одесі, вступив у змову з невстановленими особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме кримінальне провадження, які запропонували йому вчинити вбивство керівника громадської організації НГО «Небайдужі» ОСОБА_11 .

Згідно зі злочинною домовленістю з невстановленими особами ОСОБА_7 погодився стати безпосереднім виконавцем умисного заподіяння смерті ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, не маючи відповідного дозволу МВС України, (точний час і день судовим слідством не встановлені), для виконання злочинного умислу до кінця, у невстановлених осіб (матеріали стосовно яких виділені в окреме кримінальне провадження), придбав ручну гладкоствольну короткоствольну вогнепальну зброю - самозарядний пістолет «ЕКОL» моделі «Special 99» калібру 9 мм. Р.А.К. та патрони до нього, які незаконно зберігав за адресою свого проживання у м. Одесі до 08 год. 00 хв. 01 травня 2018 року.

01 травня 2018 року, приблизно о 08 год. 00 хв., на виконання незаконних вказівок невстановлених осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме кримінальне провадження, та реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_11 , а також використовуючи транспортний засіб - автомобіль марки ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , та маючи при собі самозарядний пістолет «EKOL» моделі «Special 99» калібру 9 мм. Р.А.К., ОСОБА_12 прибув за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, де зупинився поблизу будинку № 3/5.

Надалі, ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме кримінальне провадження, будучи обізнаним, що ОСОБА_11 фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 та припарковує свій автомобіль поблизу будинку № 9 А даної вулиці, очікував на останнього, переховуючись на прибудинковій території зазначеного будинку.

Приблизно о 10 год. 00 хв., 01 травня 2018 року ОСОБА_7 помітив, як громадянин ОСОБА_11 разом із його співмешканкою ОСОБА_13 вийшли з під`їзду № 3 буд. АДРЕСА_2 дорога та почали йти вздовж будинків № 9 Е та 9 Б, в напрямку автомобіля ОСОБА_11 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , діючи умисно та усвідомлюючи незаконність своїх дій, реалізовуючи злочинний умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_11 , знаходячись на відстані близько 2-х метрів позаду від останнього, використовуючи заздалегідь приготовлену вогнепальну зброю, а саме пістолет «ЕКОL» моделі «Special 99» калібру 9 мм. Р.А.К., здійснив два постріли, один із яких був влучним, та спричинив вогнепальне поранення задньої поверхні шиї ОСОБА_11 .

Так ОСОБА_7 виконав всі дії, необхідні для доведення злочину до кінця, але з причин, що не залежали від його волі, злочин не було закінчено, оскільки потерпілий ОСОБА_11 миттєво зреагував, відчувши загрозу своєму життю, змінюючи положення свого тіла, став ухилятися від пострілів, та після отриманого поранення почав переслідування, в результаті чого ОСОБА_7 був затриманий потерпілим.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи всупереч вимогам Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622 «Про затвердження Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», відповідно до якого обіг вогнепальної зброї без спеціально передбаченого цим Наказом дозволу заборонений, не пізніше 01 травня 2018 року, точний час і день судовим слідством не встановлені, перебуваючи у невстановленому місці, придбав у невстановлених осіб, матеріали стосовно яких виділені в окреме кримінальне провадження, ручну гладкоствольну короткоствольну вогнепальну зброю, а саме: самозарядний пістолет «EKOL», моделі «Special 99», калібру 9 мм. Р.Л.К.

В подальшому, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що придбаний ним пістолет є вогнепальною зброєю, шляхом особистого носіння, порушуючи законодавство України у сфері дії дозвільної системи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, реалізовуючи свій злочинний умисел на носіння та зберігання зброї, здійснив переміщення вказаної вогнепальної зброї до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , без передбаченого законом дозволу, де зберігав до 01 травня 2018 року.

Продовжуючи реалізовувати свої протиправні дії, направлені на зберігання зазначеної вогнепальної зброї, ОСОБА_7 з моменту переміщення у квартиру АДРЕСА_4 , по 01 травня 2018 року без передбаченого законом дозволу зберігав зазначену вогнепальну зброю за вказаним вище місцем свого проживання, чим не виконував положення Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.1993 №31, який регламентує «Інструкцію про порядок приймання, зберігання, обліку, знищення чи реалізації вилученої, добровільно зданої, знайденої зброї та боєприпасів до неї», а саме не видав добровільно співробітникам правоохоронних органів зазначений предмет.

Приблизно о 08 год. 00 хв., 01 травня 2018 року, використовуючи транспортний засіб - автомобіль марки ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , та маючи при собі вказаний пістолет, ОСОБА_12 прибув за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, де зупинився поблизу будинку № 3/5, після чого почав очікувати ОСОБА_11 , переховуючись на прибудинковій території зазначеного будинку.

Надалі, 01 травня 2018 року, о 10 год. 00 хв., ОСОБА_7 , усвідомлюючи незаконність своїх дій, реалізовуючи злочинний умисел, направлений на позбавлення життя ОСОБА_11 , знаходячись на відстані близько 2-х метрів позаду від останнього, використовуючи заздалегідь приготовлену вогнепальну зброю, а саме вказаний пістолет «EKOL» моделі «Special 99» калібру 9 мм. Р.А.К., здійснив два постріли, один із яких був влучним та спричинив вогнепальне поранення задньої поверхні шиї ОСОБА_11

01 травня 2018 року зазначений пістолет був вилучений працівниками поліції під час огляду місця події.

Відповідно до висновку експерта Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи від 30.01.2019 № 162/1/4-290, наданий на дослідження пістолет, який був вилучений 01.05.2018 під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_5 , є ручною гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом калібру 9 мм. Р.А.К. Зброя виготовлена шляхом переробки саморобним способом промислово виготовленого екземпляра сигнального пістолета «EKOL» моделі «Special 99» калібру 9 мм. Р.А.К., номер екземпляра якого НОМЕР_2 . Переробка пістолета виразилась у видаленні з каналу ствола перепони «заглушки» та закриття нерухомо наскрізного отвору стінки ствола.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, суд застосував положення ч. 3 ст. 68 КК України, однак при призначенні покарання за вчинення замаху на злочин, за який найсуворішим покаранням є довічне позбавлення волі, застосуванню підлягають положення ч. 4 ст. 68 КК України. Як наслідок, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через м`якість, оскільки призначено найм`якіше покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 115 КК України.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 7 (сім) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 01.05.2018 року, з моменту фактичного затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення - з моменту затримання, а саме з 01.05.2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України стягнути з ОСОБА_7 на залучення експертів судові витрати на користь держави у сумі 23416,7 грн., а саме:

- судової комплексної експертизи від 27.06.2018 року №543, у сумі 858 грн.;

- комплексних судових: дактилоскопічної експертизи, молекулярно-генетичної експертизи та дослідження вогнепальної зброї та боєприпасів від 26.07.2018 року №522, у сумі 11622, 52 грн;

- комплексної судової експертизи від 08.08.2018 року №300, у сумі 1287 грн.;

- судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу від 05.12.2018 року № 19/11-1/105-СЕ/18 у сумі 4576 грн.;

- судово молекулярно-генетичної експертизи від 26.11.2018 року №19/10-1/495-СЕ/18, у сумі 5073,18.

Речові докази, відповідно до постанов про визнання речових доказів, а саме:

- автомобіль марки, ВАЗ 2101, красного кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , номер кузову НОМЕР_3 - після вступу вироку у законну силу повернути власнику майна;

- пістолет «ЕСОL» калібру 9мм Р.А.К. та кулі - після вступу вироку у законну силу знищити;

- інші речові докази після вступу вироку у законну силу залишити та зберігати в матеріалах кримінального провадження.

На апеляційну скаргу надійшли заперечення від ОСОБА_7 , в яких обвинувачений наполягає, що вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивований, з огляду на те, що положення ч. 4 ст. 68 КК України можуть бути застосовані у випадках вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 110, 111, 111-1, 112, 113, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, частині першій статті 442 та статті 443 цього Кодексу.

На підставі наведеного, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не погодився із оскаржуваним вироком через: неповноту судового розгляду; істотні порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступні обставини:

- дослідженими доказами не встановлено суб`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме, відсутній прямий умисел на вбивство потерпілого, з огляду на те, що: обвинувачений використав пістолет заряджений патронами несмертельної (травматичної) дії; після двох пострілів не здійснив надалі прицільний постріл у убік потерпілого, у наслідок пострілу у бік потерпілого, поранено задню поверхню шиї потерпілого, чим спричинено останньому легкі тілесні ушкодження; поведінка обвинуваченого під час вчинення злочину була раптова та емоційна, що викликало у нього страх та паніку; обвинувачений та потерпілий не знайомі стосунки між ними відсутні;

- у судовому провадженні стороною обвинувачення не доведено вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки, відсутні будь-які докази того, що обвинувачений був у змові з іншою особою щодо планування або вчинення умисного вбивства. Крім того, судом першої інстанції невитребувані матеріали кримінальних проваджень щодо співучасників умисного вбивства, які були виділені прокурором в окреме провадження;

- судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, суд відхилив клопотання обвинуваченого про допит судових експертів, які виконали експертизу від 30.01.2019 №162/1/4-290 та експертизу від 08.08.2018 року № 300. Зокрема, необхідно було перевірити, чи встановлювалась здатність відстріляних снарядів заподіяти людині чи тварині небезпечні для життя або смертельні ушкодження.

Посилаючись на викладені обставини, захисник, просить вирок скасувати та змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України, та призначити покарання у межах санкції статті.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення сторони захисту.

Захисник та обвинувачений підтримали вимоги апеляційної скарги сторони захисту та заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Потерпілий, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання апеляційного суду не з`явився, клопотанням про відкладання справи не подавав, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

За змістом статті 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винуватим у вчиненні цього злочину.

Ці обставини встановлюються на підставі оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності та сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду у повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Колегія суддів погоджується з кваліфікацією дій судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - незакінчений замах на умисне вбивство, вчиненого з попередньою змовою групою осіб; за ч. 1 ст. 263 КК України - носіння, зберігання і придбання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 при обставинах наведених у вироку відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України не визнав та надав наступні показання. Вранці 01 травня 2018 року, він залишив машину на парковці АЗС та пішов прогулюватися. Під час прогулянки він зайшов у двір, де повз нього проходив перехожий, як потім було встановлено це був ОСОБА_11 , з яким вони не були знайомі, який раптово образив його, внаслідок чого у нього виник емоціональний вибух та намір налякати ОСОБА_11 , якого він наздогнав і почав стріляти у повітря два рази. У нього не було наміру влучити у ОСОБА_11 , однак він оступився і влучив у останнього. Після пострілів ОСОБА_7 побачив біля ОСОБА_11 дівчину, з якою він не був знайомий. Внаслідок чого у нього виник страх та паніка і він почав тікати в бік арки, однак був затриманий. Наміру вбивати ОСОБА_11 не мав, так як був переконаний, що у нього травматичний пістолет. Емоціональній вибух у нього виник у зв`язку з тим, що він 5 років був у в`язниці, що негативно вплинуло на нього, та у нього не складалися стосунки з «мажорами» та працівниками правоохоронних органів, які неодноразово ображали ОСОБА_7 під час спілкування. Травматичний пістолет з резиновими кулями йому дав його знайомий на ім`я ОСОБА_14 приблизно за місяць до подій, який ОСОБА_7 носив з собою та він знав, що за носіння травматичного пістолету на нього може бути накладений штраф та даний пістолет може бути вилучений, при цьому дозволу у нього не було.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, встановлено, що суд першої інстанції правильно розцінив таку позицію обвинуваченого ОСОБА_7 , який декілька разім змінював свої покази, як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинені ним злочинів, провівши всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого, потерпілого, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Так, потерпілий ОСОБА_11 суду першої інстанції пояснив, що з листопада 2017 року по день замаху на його вбивство 01.05.2018 року, на його адресу надходили від невідомих осіб погрози вбивством та неодноразово на нього вчинялися напади. З обвинуваченим ОСОБА_7 він не був знайомий та конфліктів до цього між ними не відбувалось. 01.05.2018 року у ранці він зі своєю дівчиною ОСОБА_13 вийшли із будинку, розташованого за адресою: у АДРЕСА_6 , та направились до автомобілю, під час чого він почув два постріли, один з яких влучив йому у шию та побачив ОСОБА_7 з направленим до нього пістолетом на відстані витягнутої руки. На той час він проходив курси самозахисту та почувши перший постріл він здійснив рухи ухилення від небезпеки та після другого пострілу, який влучив в нього, він розвернувся та намагався скоротити дистанцію з нападником, щоб захиститися. Однак на такі дії ОСОБА_7 почав від нього тікати. Поки він біг позаду ОСОБА_7 , останній декілька разів на пів оберту цілився пістолетом у нього. Коли він та ОСОБА_7 бігли, на зустріч ним стояв чоловік з жінкою, він просив допомогти затримати ОСОБА_7 . Чоловік намагався його затримати, однак в цей момент ОСОБА_7 здійснив постріл у бік чоловіка та продовжив бігти. Під час переслідування він вдарив ОСОБА_7 , який втратив рівновагу та впав, після чого він впав на ОСОБА_7 , схопив його за шию, а потім прибігли двоє чоловіків, в одного з яких стріляв ОСОБА_7 , та допомогли затримати ОСОБА_7 . Під час затримання ОСОБА_7 намагався знищити свій мобільний телефон.

Свідок ОСОБА_13 під час допиту у суді першої інстанції пояснила, що вранці 01.05.2018 року вона з ОСОБА_11 вийшли із будинку, розташованого за адресою: у АДРЕСА_6 , та направилися до автомобілю, під час чого вона почула декілька пострілів, один з яких влучив у шию ОСОБА_11 . Обернувшись вона побачила на відстані 1-2 метрів раніше незнайомого їй ОСОБА_7 , з направленим у бік ОСОБА_11 пістолетом. Одразу після пострілів ОСОБА_11 намагався затримати ОСОБА_7 , однак останній почав тікати, а ОСОБА_11 побіг за ним. Через деякий час ОСОБА_11 наздогнав ОСОБА_7 , впав на останнього, та за допомогою ще двох чоловіків затримали ОСОБА_7 . Коли вони йшли до автомобілю вони не зупинялись, будь-яких конфліктних ситуацій в цей час не було, у тому числі між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 .

Також, свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції пояснив, що 01.05.2018 року, приблизно о 10 год., він почув звуки пострілу, після чого з вікна своєї квартири побачив, як із арки будинку вибігло три незнайомі йому особи, як у подальшому він дізнався ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , а також ще одна невідома особа. Коли вони перебігли дорогу по діагоналі у бік будинку № 17 по вул. Сегедська у м. Одесі, звідти вибіг ще один чоловік, який сів до автомобілю «Мерседес» і дуже швидко поїхав звідти. Вийшовши на вулицю він побачив ОСОБА_7 , у наручниках та ОСОБА_11 , який сидів, тримаючись руками за голову. Також він помітив, як біля місця затримання ОСОБА_7 проїхав вищевказаний автомобіль марки «Мерседес» на повільній швидкості, водій якого уважно спостерігав що відбувається.

Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий або свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити раніше невідомого обвинуваченого у інкримінованому кримінальному правопорушенні.

У свою чергу, показання потерпілого та свідків про розвиток подій того дня є послідовними та логічними, які узгоджуються з наступними письмовими доказами, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 01.05.2018 року та фото таблицями до протоколу з яких вбачається, що об`єктом огляду є ділянка місцевості на відстані 9 метрів від третьої парадної будинку № 9Б по вул. Фонтанська дорога у м. Одеса. На відстані 9 м. від вхідних дверей парадної на асфальтному покритті знаходиться гільза золотистого кольору «НОМЕР_6», на відстані 50 см від якої знаходиться кулька чорного кольору діаметром 1 см., на відстані 1 метру від зазначеної гільзи на асфальті лежить інша гільза золотистого кольору також з маркуванням «НОМЕР_6»;

- протоколом огляду місця події від 01.05.2018 року та фото таблицями до нього, з яких убачається, що об`єктом огляду є ділянка місцевості за адресами між буд. №17 по вул. Сегедська у м. Одесі та проїжджою частиною, де ОСОБА_7 відмовився називатись, та біля нього на поверхні землі знаходиться мобільний телефон «Нокіа», сонцезахисні окуляри. В 7 метрах від зазначених речей знаходиться пакет з сумкою сірого кольору, кепкою чорного кольору, рукавичками та блокнотом. На відстані 2 метрів від зазначеного пакету на землі знаходиться пристрій схожий на пістолет з маркуванням НОМЕР_7 з наявними в магазині пістолета 4 набоями травматичної дії та ще один патрон перебуває в патроннику з пошкодженням на капсулі у вигляді відстрілу;

- актом судово-медичного обстеження №984 від 02.05.2018 року, з якого вбачається, що у потерпілого ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження: кульове поранення задньої поверхні шиї; синець правого плеча; кульове поранення задньої поверхні шиї виникло внаслідок пострілу з стріляючого пристрою; синець правого плеча утворився від ударної дії тупого твердого предмета; індивідуальні особливості якого у властивостях ушкодження не відобразилися. Таким тупим предметом могла бути рукоятка пістолета. Ушкодження виникли незадовго до звернення за медичною допомогою, тобто могли бути спричинені 01.05.2018 р. Кульове поранення задньої поверхні шиї спричинило короткочасний розлад здоров`я строком понад 6-ть, але не більше як 21 день та відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Синець правого плеча має незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів і за цим критерієм, відноситься категорії легких тілесних ушкоджень;

- висновком експерта №1212 від 08.05.2018 року з якого вбачається, що у ОСОБА_11 встановлені легкі тілесні ушкодження: кульове поранення задньої поверхні шиї, синець правого плеча; кульове поранення задньої поверхні шиї виникло внаслідок пострілу з якого-то стріляючого пристрою; синець правого плеча утворився від ударної дії тупого твердого предмета, індивідуальні особливості якого у властивостях ушкодження не відобразилися. Таким тупим предметом могла бути рукоятка пістолета. Ушкодження виникли незадовго до звернення за медичною допомогою, тобто могли бути спричинені 01.05.2018 року;

- висновком експерта №522 від 26.07.2018 року з якого вбачається, що генетичні ознаки клітин без домішок крові виявлених на предметі, схожого на пістолет (об`єкт № 3) збігаються з генетичними ознаками зразка крові підозрюваного ОСОБА_7 ;

- висновком експерта №162/1/4-290 з якого вбачається, що наданий для дослідження пістолет, який був вилучений 01.05.2018 року в ході огляду місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , є ручною гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом кал. 9мм Р.А. Зброя виготовлена шляхом переробки саморобним способом промислово виготовленого екземпляра сигнального пістолета «ЕСОL» калібру 9мм Р.А.К. Переробка пістолета виразилась у видаленні з каналу ствола перепони «заглушки» та закриття нерухомо наскрізного отвору стінки ствола. Пістолет придатний до проведення пострілів «кульовими» або «шротовими ОСОБА_16 , або способом роздільного зарядження зброї з використанням шумових патронів калібру 9мм Р.А.К. 3 наданого для дослідження пістолета здійснити постріл без натискання на спусковий гачок не можливо. Два патрони, стріляні гільзи, від яких вилучені в ході ОМП біля будинку №9Б по вул. Фонтанська дор. В м. Одесі, відстріляні з наданого для дослідження переробленого сигнального пістолета «EСOL» моделі «Special», калібру 9мм. Гільзи, які вилучені в ході ОМП та гільзи, які входять до складу досліджуваних патронів, які вилучені в ході огляду місця події - місця затримання ОСОБА_7 мають однакову видову належність, однакові розмірні характеристики, однаковий тон кольору матеріалу з якого вони виготовлені, однакові вагові характеристики та однакові маркування. Надана для дослідження відстріляна куля та одна зі стріляних гільз до здійснення пострілу могли входити до складу одного патрона. Виявлена у ОСОБА_11 рана по задній поверхні шиї може бути вогнепальним кульовим пораненням, що утворилося в результаті дій снаряду, що випущений при одному пострілі зі зброї, спорядженої патроном з гумовою кулею, у т.ч. таким, який надано на експертизу. Взаєморозташування ОСОБА_11 та особи, що здійснила постріл, при якому дульний зріз зброї був розташований назад від задньої поверхні шиї потерпілого, може бути таким, на яке вказали в ході слідчих експериментів ОСОБА_13 та ОСОБА_11 ;

- висновком експерта №300 від 08.08.2018 року з якого вбачається, що в наданий на дослідження предмет, схожий на пістолет, вносились конструктивні зміни, а саме видалення захисного елементу у каналі ствола, який перешкоджає вильоту снаряду із каналу ствола, та запресовуванням газовідвідного отвору. Надані на дослідження патрони, є боєприпасами - пістолетними патронами «SOBR» калібру 9 мм Р.А., що спорядженні гумовими кулями, виробництва ТОВ «СОБР». Патрони придатні до стрільби;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 06.09.2018 року та схеми до протоколу за участі потерпілого ОСОБА_11 , в ході якого були відтворені події нападу на ОСОБА_11 01.05.2018 року біля буд. 9Е по вул. Фонтанська дорога у м. Одесі, зокрема ОСОБА_11 показав, що ОСОБА_7 на відстані витягнутої руки з пістолету вистрілив два рази, один з яких влучив у його шию, після чого він намагався затримати ОСОБА_7 , однак останній почав втікати та був затриманий;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 06.09.2018 року та схеми до протоколу за участі свідка ОСОБА_13 , в ході якого були відтворені події нападу на ОСОБА_11 01.05.2018 біля буд. 9Е по вул. Фонтанська дорога у м. Одесі, зокрема свідок показав, що ОСОБА_7 на відстані витягнутої руки з пістолету вистрілив в ОСОБА_11 два рази, один з яких влучив у його шию, після чого ОСОБА_7 почав тікати, а ОСОБА_11 намагався його затримати;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 18.12.2018 року, в ході якого свідок ОСОБА_15 впізнав особу ОСОБА_7 як особу, за якою біг ОСОБА_11 01.05.2018 року по АДРЕСА_7 .

Згідно з положеннями ст. 24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Згідно з ч. 1 ст. 15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Тобто із суб`єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» (далі - Постанова) замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Отже, якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство.

Також злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяні.

При допиті у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , а також під час апеляційного розгляду, не заперечував факти перебування на місці вчинення злочину та здійснення пострілів з пістолету, який носив із собою, після появи потерпілого у полі його зору, проте стверджував, що умислу на позбавлення життя потерпілого не мав, а захисник в апеляційній скарзі вказував на необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 125 КК України.

Питання умислу колегія суддів вирішує виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховує кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.

Апеляційний суд зауважує, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється у тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.

Колегія суддів звертає вагу, що з матеріалів провадження, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, убачається що обвинувачений ОСОБА_7 готувався до вчиненого злочину. Так, протоколом огляду від 28.03.2019 року, предметом дослідження якого була інформація, надана операторами мобільного зв`язку ПрАт «Київстар» та ТОВ «Лайфселл», про телефонні з`єднання з номерами НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , які належать ОСОБА_7 , підтверджується факт відвідування ОСОБА_7 місце вчинення злочину напередодні, а саме, 29.04.2018 року, у часовий проміжок з 08:43 по 10:51 та з 12:07 по 13:44.

Окрім того, судом першої інстанції під час судового розгляду правильно встановлено, що без будь-яких попередніх конфліктів обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи позаду потерпілого ОСОБА_11 на відстані 2-х метрів, здійснив два постріли з пістолета, у життєво-важливий орган - голову.

На переконання апеляційного суду, встановлені фактичні обставини свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 будучи дорослою людиною, який не страждає на хронічне психічне захворювання та недоумство (висновок судово-психіатричного експерта №661 від 09.10.2018 року), не міг не знати, що при застосування вогнепальної зброї з невеликої відстані у ділянці такого життєво важливого органу, як голова, можна заподіяти смерть людині, тобто, у даній ситуації обвинувачений діяв із прямим умислом на заподіяння смерті потерпілому.

Колегія суддів вважає, що перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено достатньо належних, допустимих доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку підтверджують наявність у ОСОБА_7 умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_11 , проте його дії не призвели до настанню тяжких наслідків - смерті, завдяки діям потерпілого, який від одного пострілу ухилявся.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, домовилися про спільне його вчинення.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. За змістом ст. 28 ч. 2 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, зокрема, з показань свідка-очевидця події ОСОБА_15 убачається, що за діями ОСОБА_7 спостерігала інша особо, яка після пострілів сіла в автомобіль марки «Мерседес» і поїхало звідти, водій якого спостерігав за подіями, які відбувалися, тобто, останні не перешкоджали діям ОСОБА_7 та не намагався припинити їх, як інші особи, які допомогли потерпілому затримати обвинуваченого на місці вчинення злочину. Крім того, при затриманні ОСОБА_7 намагався знищити свій мобільний телефон, що свідчить про намагання останнього знищити докази, які б вказували на зв`язок обвинуваченого з іншими невстановленими особами, причетними до інкримінованого злочину.

Щодо доводів апеляційної скарги про ігнорування судом першої інстанції клопотання про необхідність витребування матеріали кримінальних проваджень щодо співучасників умисного вбивства, які були виділені прокурором в окреме провадження, то вони є безпідставними, оскільки, законодавець чітко визначає, що відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у ході апеляційного розгляду також не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.263 КК України злочином є носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Питання про відповідальність за незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, радіоактивними матеріалами осіб, які ними користуються у зв`язку зі службовою діяльністю, вирішуються з урахуванням нормативних актів (інструкцій, правил, наказів тощо), що регулюють порядок поводження з цими предметами. Такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к).

Порядок поводження зі зброєю та боєприпасами, в тому числі підстави і процедуру одержання спеціальних дозволів на їх придбання, носіння і зберігання, а також віднесення до вогнепальної зброї, на даний час установлено Положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576 з наступними змінами, та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622.

Відповідно до п. 8.2 Інструкції вогнепальна зброя - ствольна зброя, яка призначена або може бути легко пристосована для ураження цілей снарядами (крім гумових чи аналогічних за своїми властивостями снарядів несмертельної дії), що одержують спрямований рух у стволі (за допомогою сили тиску газів, які утворюються в результаті згоряння метального заряду) та мають достатню кінетичну енергію для ураження цілі, що перебуває на визначеній відстані. Достатньою для ураження цілі є питома кінетична енергія снаряда, величина якої на відстані одного метра від дульного зрізу зброї повинна бути рівна чи більша за 0,5 Дж/мм-2.

Основною характерною ознакою зброї, бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв та радіоактивних матеріалів є їх призначення - ураження живої цілі, знищення чи пошкодження оточуючого середовища. Вони можуть бути як саморобними, так і виготовленими промисловим способом.

У висновку експерта №300 від 08.08.2018 року зазначено, що наданий на дослідження предмет, схожий на пістолет, вносились конструктивні зміни, а саме видалення захисного елементу у каналі ствола, який перешкоджає вильоту снаряду із каналу ствола, та запресовуванням газовідвідного отвору. Надані на дослідження патрони, є боєприпасами - пістолетними патронами «SOBR» калібру 9 мм Р.А., що спорядженні гумовими кулями, виробництва ТОВ «СОБР». Патрони придатні до стрільби (а.с.44-52 т.1).

Відповідно до висновку експерта №162/1/4-290 від 12.10.2018 року, наданий для дослідження пістолет, який був вилучений 01.05.2018 року в ході огляду місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої за адресою: АДРЕСА_5 , є ручною гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом кал. 9мм Р.А. Зброя виготовлена шляхом переробки саморобним способом промислово виготовленого екземпляра сигнального пістолета «ЕСОL» калібру 9мм Р.А.К. Переробка пістолета виразилась у видаленні з каналу ствола перепони «заглушки» та закриття нерухомо наскрізного отвору стінки ствола. Пістолет придатний до проведення пострілів «кульовими» або «шротовими» патронами калібру 9мм Р.А., або способом роздільного зарядження зброї з використанням шумових патронів калібру 9мм Р.А.К. (а.с.59-70 т.1).

Апеляційний суд акцентує увагу, що під час проведення комплексної судово-медичної та судово-балістичної експертизи для визначення належності наданого пістолета до категорії вогнепальної зброї, проводились експериментальні три постріли з використанням пістолетних шумових патронів калібру 9мм Р.А.К. Під час експериментальних пострілів замірювалась швидкість польоту снаряду для подальшого визначення питомої кінетичної енергії стріляного заряду з метою оцінки уражаючої дії снаряду. Отримана у результаті розрахунків питома кінетична енергія снарядів перевищувала порогове значення 0,5 Дж/мм2, що свідчить про те, що снаряди, стріляні з наданого на дослідження пістолета, володіють достатньою уражаючою здатністю, пістолет володіє надійною міцністю конструкції (а.с.67 т.1).

А тому доводи захисника про те, що вилучений пістолет є пристроєм для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, є безпідставними.

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза будь-яким розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 р.).

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Суд оцінює докази згідно ст. 94 цього Кодексу за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідження всіх обставин кримінального провадження. При цьому оцінці підлягає не тільки кожен доказ окремо, а й сукупність усіх зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Тобто, наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Отже, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

Оскаржуваний вирок свідчить, що суд першої інстанції, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 337 КПК України, оцінюючи досліджені у провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до цілком обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом доведено винуватість ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України.

Зі змісту поданої апеляційної скарги сторони обвинувачення убачається, що у ній порушується питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

В силу вимог ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, призначаючи ОСОБА_7 покарання, взяв до уваги характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які, згідно ст. 12 КК України, є тяжким та особливо тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого та тяжкого злочинів проти власності із застосування насильства та за вчинення злочину у сфері громадської безпеки; фактичні обставини справи - рецедив злочинів, вчинення кримінального правопорушення у зв`язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов`язку, а також відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення покарання у межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. У свою чергу, обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

Стороною обвинувачення не наведено в апеляційній скарзі переконливих обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому та могли б свідчити про беззаперечну явну м`якість призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Разом із тим, колегія суддів погоджується з викладеними в апеляційній скарзі прокурора доводами про те, що судом першої інстанції помилково застосовано положення ч. 3 ст. 68 КК України, з огляду на наступне.

Згідно з санкцією ч. 2 ст. 115 КК України найбільш суворим видом покарання за вчинення злочинів, передбачених у диспозиції цієї статті, є покарання у виді довічного позбавлення волі. Це покарання є безстроковим, тобто не має строкового виміру.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 68 КК України за вчинення готування до злочину та замаху на нього довічне позбавлення волі не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109-114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437-439, ч. 1 ст. 442 та ст. 443 цього Кодексу.

Водночас ч. 3 ст. 68 КК України передбачено, що за вчинення замаху на злочин строк та розмір покарання не можу перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Виходячи з системного аналізу положень згаданих частин ст. 68 КК України, закон зобов`язує суд або знизити розмір (ч.3), або забороняє застосувати (ч.4), але виключно лише один і лише найбільш суворий вид основного покарання з числа тих, що передбачені у відповідній санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України. Із цього випливає, що за одним кримінальним провадженням стосовно одного і того ж самого діяння і щодо однієї і тієї самої особи, яка вчинила це діяння, вказані положення не можуть бути застосовані двічі - і до найбільш суворого, і до менш суворого покарання, які альтернативно передбачені у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.

Оскільки в альтернативній санкції п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України передбачено як довічне позбавлення волі, так і позбавлення волі на певний строк, положення ч. 3 ст. 68 КК України не застосовуються при призначенні покарання, оскільки найбільш суворим видом покарання, з передбачених санкцією, є довічне позбавлення волі, яке є безстроковим, що виключає можливість визначення двох третин максимального розміру цього покарання.

При призначенні покарання за вчинення замаху на злочин, за який як найбільше передбачено довічне позбавлення волі, застосуванню підлягає ч. 4 ст. 69 КК України, а не ч. 3 цієї статті. При цьому позбавлення волі на певний строк може бути призначене в максимальному розмірі, визначеному санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК України, адже за таких умов воно належить до числа менш суворих. Такий висновок відповідає правовій позиціє щодо застосування ст. 68 КК України, викладеній в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 02 грудня 2019 року (справа №664/425/16-к, провадження №51-5790кмо18).

Разом із тим колегія суддів зазначає, що в апеляційній скарзі прокурор не навів переконливих доводів того, що ця помилка в судовому рішенні мала настільки істотне значення, що перешкодила суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення у справі. З огляду на зазначене колегія суддів не вбачає достатніх підстав для призначення обвинуваченому покарання у максимально можливому розмірі за ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді 15 років позбавлення волі, як того вимагав прокурор, оскільки переконливих аргументів, які би доводи явну несправедливість призначеного покарання внаслідок м`якості, апеляційна скарга прокурора не містить.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За змістом ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміни.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора першого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 09 червня 2023 року у кримінальному провадженні №0000087, внесеному до ЄРДР 05.04.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на застосування положень ч. 3 ст. 68 КК України.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3