Номер провадження: 11-сс/813/663/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя - ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

представників власника майна адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу представника власника майна - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 26.02.2025 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 000002 від 18.01.2024 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 204, ч. 2 ст. 199 КК України,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення

Ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000002, від 18.01.2024, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 204, ч. 2 ст. 199 КК України та накладено арешт шляхом заборони права використання, розпорядження та володіння, вилучені в ході проведення огляду 23.12.2024 контейнеру № HASU4091622, що знаходився на території пункту пропуску «Чорноморський рибний порт» за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Центральна, 1 а саме:

Тютюнові вироби - сигарети з фільтром без марок акцизного податку України та маркуванням «For duty free sale only» виробником яких є ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН» () а саме:

- Slims classic PASSAGE «FOR DUTY FREE SALE ONLY», нанесено штрихований код «446» у кількості 371 короба, в 1 коробі по 500 пачок;

- BRUT BLACK SLIMS «FOR DUTY FREE SALE ONLY», нанесено штрихований код «138» у кількості 481 короба, в 1 коробі по 500 пачок;

- URTA Mint Slims «FOR DUTY FREE SALE ONLY», нанесено штрихований код «029» у кількості 91 короба, в 1 коробі по 500 пачок;

- BRUT WHITE SLIMS «FOR DUTY FREE SALE ONLY», нанесено штрихований код «121» у кількості 197 короба, в 1 коробі по 500 пачок;

- Morgan Slims «FOR DUTY FREE SALE ONLY», нанесено штрихований код «767» у кількості 274 короба, в 1 коробі по 500 пачок;

- Копія CMR на 1 арк..

Зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, представник власника майна - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, посилаючись на наступне.

- прокурор із клопотанням про арешт майна звернувся поза межами процесуального строку, передбаченого для звернення із клопотанням після його повернення для усунення недоліків, на підставі чого тимчасово вилучене майно підлягало негайному поверненню власнику;

- оскаржувана ухвала постановлена за результатом розгляду клопотання про арешт майна, яке прокурором подається в третє, при цьому недоліки зазначені в ухвалах слідчого судді щодо попередніх клопотань усунені не були;

- прокурор незаконно звернувся із клопотанням про арешт майна, оскільки до ЄРДР не були внесені відомості про кримінальне правопорушення на підставі повідомлення НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби від 17.12.2024 № 05/;

- вилучені тютюнові вироби не містять марок акцизного податку. Адже спрямувались на експорт до країни, де наявна зона безмитної торгівлі;

- відсутні правові підстави та достатні докази для задоволення клопотання та накладення арешту на майно, оскільки вилучене майно не відповідає критеріям, визначеним в ст.98 КПК України.

На підставі цього просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.

Позиції учасників судового розгляду

Представники власника майна підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ухвала слідчого судді не в повній мірі відповідає вимогам закону, та її неможливо вважати законною та обґрунтованою, з огляду на таке.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого/прокурора та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

За змістом ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

З аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону при розгляді клопотання недотримався, виходячи з наступного.

Так, з матеріалів судового провадження вбачається, що підрозділом детективів Територіального управління БЕБ в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000002 від 18.01.2024 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 204, ч. 2 ст. 199 КК України.

Згідно клопотання прокурора, протягом тривалого часу службові особи підприємств тютюнової галузі - ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН» (), ТОВ «ТАБАКО ДІМ» (), ТОВ «Винниківська тютюнова фабрика» (), ТОВ «Ферментаційний завод «ТОБАКО», ТОВ «Українське тютюнове виробництво» (), ТОВ «ІМПЕРІЯ.ТАБАК.ЛТД» (), розташованих на території України, під прикриттям законної діяльності з виробництва тютюнових вробив, налагодили протиправну схему незаконного виробництва необлікованих тютюнових виробів, як власних марок так і відомих світових брендів, які в подальшому незаконно реалізуються на території України, з використанням підроблених марок акцизного податку, а також постачаються контрабандним шляхом до країни ЄС, де в подальшому реалізуються за готівкові кошти.

Згідно з даними, отриманими за результатами аналітичної компанії KANTAR Україна, в умовах повномасштабної війни, тіньовий сектор обігу тютюнової продукції «коштував» Державному бюджету понад 19 млрд. грн.. недоотриманих податкових надходжень.

Відповідно до повідомлення НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби від 17.12.2024 № 05/2364, станом на теперішній час, на території пункту пропуску «Чорноморський рибний порт» перебуває контейнер з тютюновими виробами - сигаретами різних торгових марок, без марок акцизного податку, які плануються до вивезення за межі митної території України: HASU4091622.

Щодо переміщення контейнерів з тютюновими виробами за межі території України через «Чорноморський рибний порт»: згідно діючого законодавства, з жовтня 2023 року, діє заборона виробництва тютюнових виробів та/або рідин, що використовуються в електронних сигаретах для магазинів безмитної торгівлі.

Вказану заборону регламентовано наступним:

Законом України № 3326-IX від 10 серпня 2023 року «Про внесення змін до Митного кодексу України та інших законів України щодо протидії незаконному обігу тютюнових виробів» запроваджено деякі зміни, що стосуються виробництва тютюнових виробів, а також продажу товарів для магазинів безмитної торгівлі. А саме: ст. 18 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" (Відомості Верховної Ради України, 1995 р., № 46, ст. 345 із наступними змінами) доповнена новими частинами такого змісту:

"До припинення або скасування воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, забороняються реалізація магазинам безмитної торгівлі, а також виробництво для таких цілей тютюнових виробів та/або рідин, що використовуються в електронних сигаретах.

Також ст.18 вказаного закону визначає: У разі виявлення після набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Митного кодексу України та інших законів України щодо протидії незаконному обігу тютюнових виробів" фактів виробництва та/або зберігання, та/або транспортування, та/або реалізації, у тому числі їх виробниками, тютюнових виробів та/або рідин, що використовуються в електронних сигаретах, які були вироблені для цілей реалізації магазинам безмитної торгівлі, такі товари вважаються немаркованими марками акцизного податку, а до таких суб`єктів господарювання застосовується відповідальність, передбачена законодавством за виробництво, зберігання, транспортування, реалізацію підакцизних товарів без марок акцизного податку.

Таким чином, відповідно до ст. 18 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" у разі виявлення фактів виробництва та/або зберігання, та/або транспортування, та/або реалізації, у тому числі їх виробниками, тютюнових виробів та/або рідин, що використовуються в електронних сигаретах, які були вироблені для цілей реалізації магазинам безмитної торгівлі, такі товари вважаються немаркованими марками акцизного податку, а до таких суб`єктів господарювання застосовується відповідальність, передбачена законодавством за виробництво, зберігання, транспортування, реалізацію підакцизних товарів без марок акцизного податку.

На підставі ухвали Київського районного суду м. Одеси від 18.12.2024 (справа № 947/18651/24, провадження № 1-кс/947/17450/24) 23.12.2024 проведено санкціонований огляд контейнера № HASU4091622, що знаходиться на території пункту пропуску «Чорноморський рибний порт» за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Центральна, 1, за результатами якого виявлено та вилучено:

1.Тютюнові вироби сигарети з фільтром без марок акцизного податку України та маркуванням «For duty free sale only» виробником яких є ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН» (), а саме:

? Slims classic PASSAGE «FOR DUTY FREE SALE ONLY», нанесено штрихований код «446» у кількості 371 короба, в 1 коробі по 500 пачок;

? BRUT BLACK SLIMS «FOR DUTY FREE SALE ONLY», нанесено штрихований код «138» у кількості 481 короба, в 1 коробі по 500 пачок;

? URTA Mint Slims «FOR DUTY FREE SALE ONLY», нанесено штрихований код «029» у кількості 91 короба, в 1 коробі по 500 пачок;

? BRUT WHITE SLIMS «FOR DUTY FREE SALE ONLY», нанесено штрихований код «121» у кількості 197 короба, в 1 коробі по 500 пачок;

? Morgan Slims «FOR DUTY FREE SALE ONLY», нанесено штрихований код «767» у кількості 274 короба, в 1 коробі по 500 пачок;

2.Копія CMR на 1 арк.

Постановою прокурора від 24.12.2024 року майно вилучене у ході вищевказаного огляду, визнано в якості речових доказів у вказаному кримінальному провадженні.

Згідно із ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

За приписами п. 5 ч. 2 ст. 3 КПК України досудове розслідування це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта.

За змістом ст. 214 КПК України підставою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та початку досудового розслідування є подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійне виявлення слідчим, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення.

Разом із цим слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Апеляційний суд звертає увагу, що повідомлення про вчинення злочину за своєю правовою природою не є доказом у розумінні положень ст. 84 КПК України, а виступає підставою для відповідного реагування органів досудового розслідування, внесення ними відомостей до ЄРДР по фактах, висвітлених у такому повідомлені, та здійснення його кримінальної- правової перевірки.

Аналізуючи витяг з ЄРДР за № 0000002, який долучений до матеріалів клопотання, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги проте те, що відомості з повідомлення НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби від 17.12.2024 № 05/2364, до ЄРДР внесені не були, з огляду на дати внесення відомостей, а саме: епізод № 1 внесений до ЄРДР 18.01.24 за ч. 1 ст. 204 КК України, епізод № 2 внесений до ЄРДР 24.01.24 за ч. 2 ст. 199 КК України, епізод № 3 внесений до ЄРДР 09.02.24 за ч. 2 ст. 204 КК України, епізод № 4 внесений до ЄРДР 10.07.24 за ч. 2 ст. 204 КК України, однак виступили підставою для проведення огляду 23.12.2024 року контейнеру HASU4091622, що знаходиться на території пункту пропуску «Чорноморський рибний порт» за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Центральна,1.

Вищезазначене, на думку колегії суддів, може свідчити, що дії сторони обвинувачення вийшли за межі пасивного розслідування, та мали на меті отримання доказів і порушення кримінальної справи з можливістю подальшого моделювання злочинів, з використанням інформації, отриманої під час проведено огляду 23.12.2024 року контейнеру HASU4091622, що знаходиться на території пункту пропуску «Чорноморський рибний порт» за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Центральна,1.

Апеляційний суд зауважує, що на цій стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті і не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких є накладення арешту на майно.

При цьому, згідно до ч. 1, ч. 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Практика ЄСПЛ щодо проведення ефективного офіційного розслідування кримінальних справ встановлює, що таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Розслідування повинно бути ретельним, що означає обов`язок органів влади завжди добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки та зобов`язання вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події («Ніконенко проти України», «Мута проти України», «Карабет та інші проти України»).

Вказане, в свою чергу, слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення, процесуального примусу, або втручання у її права і свободи.

Пояснення прокурора, надані в судовому засіданні, свідчать про відсутність підстав, на даний час, для накладення арешту на майно, оскільки це порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, які гарантовані законом і завданням цього кримінального провадження.

Так, 01.10.2023 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Митного кодексу України та інших законів України щодо протидії незаконному обігу тютюнових виробів» від 10.08.2023 р. № 3326-IX (далі Закон № 3326), яким ст. 18 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР (далі Закон № 481) доповнено новими частинами, зокрема, передбачено, що: до припинення або скасування воєнного стану в Україні запроваджена заборона на реалізацію магазинам безмитної торгівлі, а також виробництво для таких цілей тютюнових виробів та/або рідин, що використовуються в е-сигаретах. Крім того, у новій редакції ст. 18 Закону № 481, передбачено, що при виявлені фактів виробництва та/або зберігання, та/або транспортування, та/або реалізації, у тому числі їх виробниками, тютюнових виробів та/або рідин, що використовуються в електронних сигаретах, які були вироблені для цілей реалізації магазинам безмитної торгівлі, такі товари вважаються немаркованими марками акцизного податку, а до таких суб`єктів господарювання застосовується відповідальність, передбачена законодавством за виробництво, зберігання, транспортування, реалізацію підакцизних товарів без марок акцизного податку.

Згідно зі ст.215 Податкового Кодексу України алкогольні напої, пиво, тютюнові вироби являються підакцизним товаром.

Диспозиція ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України, досудове розслідування за ознаками якої здійснюється в рамках кримінального провадження № 0000002, внесеного до ЄРДР 18 січня 2024 року, передбачає кримінальну відповідальність за незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів; за незаконне виготовлення спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею.

У свою чергу, диспозиція ч. 2 ст. 199 КК України, досудове розслідування за ознаками якої здійснюється в рамках вказаного кримінального провадження, передбачає кримінальну відповідальність за виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою використання при продажу товарів, збуту, а також збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного податку, голографічних захисних елементів, підробленої національної валюти України у виді банкнот чи металевої монети, іноземної валюти, державних цінних паперів, що існують у паперовій формі чи білетів державної лотереї, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи у великому розмірі.

Доводи прокурора відносно того, що вилучені тютюнові вироби вироблені для магазинів безмитної торгівлі та могли бути реалізовані магазинами безмитної торгівлі всупереч вимогам законодавства, апеляційний суд визнає необґрунтованими з огляду на те, що матеріали клопотання не містять беззаперечних доказів щодо фіксування фактів незаконної реалізації тютюнових виробів магазинами безмитної торгівлі, виробником яких є ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН». Апеляційний суд звертає увагу, що прокурором в обґрунтування клопотання про арешт майна долучено: дослідження (Kantar Ukraine) за лютий-березнь 2024 року (виготовлено станом на квітень 2024 року) щодо дослідження ринку нелегальної торгівлі зростання та протокол допиту від 12 травня 2024 року старшого детектива управління детективів із стратегічного захисту економіки ТУ БЕБ у Полтавській області ОСОБА_9 , разом з тим, прокурор у судовому засіданні не надав раціонального пояснення, яким чином вказані докази підтверджують факт вироблення вилучених тютюнових виробів для магазинів безмитної торгівлі.

Натомість, представником ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН», до апеляційної скарги було долучено документи, які підтверджують, що вилучене майно було вироблено для експорту, відповідно до Контракту №ЕХ-2 від 27.07.2023 року, специфікації №8 від 19.08.2024 року, якими Покупцем затверджено маркування пачок та блоків кожного виду тютюнових виробів відповідно до вимог та законодавства країни отримання тютюнових виробів.

Апеляційний суд звертає увагу, що частиною 7 статті 65 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, біоетанолу, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюнової сировини, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» №3817-IX від 18.06.2024 року, передбачено, що тютюнові вироби, призначені для вивезення за межі митної території України, маркуються відповідно до угоди про вивезення за межі митної території України.

Водночас, апеляційний суд визнає слушними зауваження адвоката ОСОБА_8 , які не прийняті до уваги слідчим суддею про те, що у контракті, який долучено до матеріалів клопотання зазначено, що покупець за цим контрактом робить замовлення на виготовлення та поставки продукції з метою подальшої реалізації в зоні, або в країні за законодавством якої для реалізації тютюнових виробів не передбачені марки акцизного податку. Покупець підтверджує та гарантує, що продукція придбається для реалізації в країні де продаж тютюнових виробів здійснюється без використання марок акцизного податку, а покупець має право на подальшу реалізацію даного виду товару. При цьому, питання маркування тютюнових виробів, які поставляються на експорт урегульовано саме зазначеним законом на порушенні якого наполягає прокурор. Положеннями вказаного закону передбачено, що тютюнові вироби маркуються відповідно до угоди про вивезення за межі митної території України. Таким чином, законодавством передбачено, що саме угодою на експорт сторони повинні передбачити умови щодо яких здійснюється реалізація тютюнових виробів.

До контракту на експорт ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН» також було затверджено додаток щодо маркування даних виробів із дотриманням вимог які були надані покупцем, відповідно до законодавства країни реалізації тютюнових виробів, тобто представником власника майна доведено, що саме покупець відповідає за маркування тютюнових виробів згідно законодавства країни куди експортуються тютюнові вироби.

Крім того, у специфікації до контракту було зазначено, що отримувачем даного товару є компанія нерезидент зареєстрована в Таїланді. Також представником власника майна надані документи: витяг із законодавства Таїланду, яким передбачено, що у зонах безмитної торгівлі є певні пільги для цієї країни, тому ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН» здійснює маркування тютюнових виробів чітко дотримуючись угоди про реалізацію тютюнових виробів на експорт. В законі України також передбачено, що маркування тютюнових виробів повинно здійснюватись відповідно до угоди на експорт.

Аналізуючи наданий прокурором лист Асоціації «ДжіЕс1 Україна», апеляційний суд вважає, що з його змісту не вбачається, що ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН» порушило вимоги законодавства, оскільки зазначені штрихові коди GS1 не присвоювалось вказаною асоціацією, а маркування було здійснено без порушення вимог законодавства України, тому що здійснено згідно додатків затверджених покупцем, відповідно до вимог викладених покупцем. Також прокурором не спростовані доводи представника про те, що поняття експорт та поняття магазин «duty free» це різні терміни, які наведені у запереченнях із посиланням норми законодавства які регулюють ці поняття.

Відтак, колегія суддів доходить переконання про те, що вилучене майно, яке належить ТОВ «МАРШАЛЛ ФАЙНЕСТ ТОБАККО ЮКРЕЙН» та було вилучене під час проведено огляду 23.12.2024 року контейнеру HASU4091622, що знаходиться на території пункту пропуску «Чорноморський рибний порт» за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Центральна,1, не може бути використано як доказ факту чи обставин кримінального правопорушення саме у даному кримінальному провадженні, оскільки виготовлене на експорт відповідно до п. 1.5. укладеного ТОВ «МФТЮ» Контракту №ЕХ-2 від 27.07.2023 року, специфікації №8 від 19.08.2024 року.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що ініціювання органом досудового розслідування питання про накладення арешту на вказане в клопотанні майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

Щодо постанови прокурора про визнання речовим доказам майна, на яке прокурор просить накласти арешт, то слід зазначити, що в цій постанові прокурор не навів обґрунтованих даних, які б безсумнівно вказували, що зазначене майно, відповідно до ст. 98 КПК України, має реальні ознаки речового доказу.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду оскарженої ухвали слідчого судді, відсутні підстави для застосування щодо зазначеного в клопотанні майна обмежувальних заходів.

При цьому, апеляційний суд враховує, що на запитання колегії суддів про те, чи призначені експертизи щодо вилученого майна, прокурор такі постанови апеляційному суду не надав, хоча майно було вилучено майже п`ять місяців тому.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що прокурор із клопотанням про арешт майна звернувся поза межами процесуального строку, передбаченого для звернення із клопотанням після його повернення для усунення недоліків, апеляційний суд їх відхиляє, адже такі доводи є хибними, з огляду на наступне.

На підставі ухвали Київського районного суду м. Одеси від 18.12.2024 року санкціонований огляд контейнера № HASU4091622, що знаходиться на території пункту пропуску «Чорноморський рибний порт» за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, с. Бурлача Балка, вул. Центральна, 1 було проведено 23.12.2024 року.

Так, у відповідності до п. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України встановлено, що у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Дійсно, ухвалами слідчих суддів Київського районного суду м. Одеси від 27.12.2024 року та 08.01.2025 року вказане клопотання поверталось прокурору для усунення недоліків. Останню ухвалу від 08.01.2025 року про повернення клопотання для усунення недоліків Одеською обласною прокуратурою було отримано 10.01.2025 року, в цей же день прокурор звернувся з даним клопотанням. таким чином строк передбачений п. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України, стороною обвинувачення порушено не було.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника власника майна підлягає задоволенню з мотивів, наведених в мотивувальній частині ухвали, а судове рішення підлягає скасуванню із постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 172-174, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив

Апеляційну скаргу представника власника майна - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 26.02.2025 року про арешт майна у кримінальному провадженні № 000002 від 18.01.2024 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 204, ч. 2 ст. 199 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000002, від 18.01.2024 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 204, ч. 2 ст. 199 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4