Дата документу 19.03.2025 Справа № 337/1141/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №337/1141/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/304/25 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула 19 березня 2025 року в м.Запоріжжя в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Запоріжжя, громадянки України, яка має вищу освіту, працевлаштована на ТОВ «АЛЬФА ТРАНС» головним бухгалтером, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9

Захисник обвинуваченої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27 серпня 2024 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Визнано винуватою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та призначено їй покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 2 (два) роки.

Звільнено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від призначеного покарання на підставі, п.3 ч.1 ст.49 КК України, ч.5 ст.74 КК України.

Цивільний позов ОСББ «Козак Бабура» - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП. НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ) на користь ОСББ «Козак Бабура» (, м.Запоріжжя, вул.Козака Бабура, 14), матеріальну шкоду у розмірі 13083 грн 12 коп. та витрати на правову допомогу, в розмірі 1300 грн, а всього стягнути 14383 (чотирнадцять тисяч триста вісімдесят три) грн 12 коп. В іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_6 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП. НОМЕР_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ) на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 2574 (дві тисячі п`ятсот сімдесят чотири) грн.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок в частині визнання винуватою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та задоволення цивільного позову. Ухвалити новий вирок в цій частині, яким ОСОБА_6 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення, а також відмовити у задоволенні цивільного позову у повному обсязі. Здійснити перерозподіл процесуальних витрат.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що вирок суду в частині визнання винуватою ОСОБА_6 та відповідно цивільний позов безпідставними та необґрунтованими.

Захисник звертає увагу на те, що формулювання обвинувального акту та формулювання обвинувачення, яке міститься у вироку, є різними, при тому, що обвинувачення в суді прокурором не змінювалося.

Вказує, що з огляду на те, що ОСОБА_6 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення по складанню службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, то зміст обвинувального акту безпосередньо пов`язує об`єктивну сторону ч.2 ст.191 КК України з вчиненням правопорушення за ч.1 ст.366 КК України.

При цьому, за ч.1 ст.366 КК України ОСОБА_6 була виправдана. Судом з приводу обвинувачення в цій частині було зазначено, що не доведена належними і допустимими доказами об`єктивна і суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Тобто, в ході розгляду справи не знайшло своє підтвердження складення нею як службовою особою завідомо неправдивих документів.

Зазначає, що в формулюванні обвинувачення, до якого вдався суд «… раніше складених нею, як службовою особою офіційних документів …», штучно загострюється увага на документи, які були створені 10 грудня 2018 року під час здійснення виплати коштів: чек з чекової книжки від 10 грудня 2018 року МА 1517280 на 13227,67 грн.; сторінка 6 касової книги каса за 10 грудня 2018 рік, номер документа 5, прибутковий ордер №5 від 10 грудня 2018 року, надходження 13227,67, номер документа 8, видатковий ордер №8 видаток 13227,67 грн.; прибутковий касовий ордер №5 від 10 грудня 2018 року на суму 13227,67 грн.; видатковий касовий ордер від 10 грудня 2018 року на суму 13227,67 грн.; квитанція до прибуткового касового ордеру №5 від 10 грудня 2018 року на суму 13227,67 грн., тобто на ті документи, які були складені вже за наслідками складення неправдивих документів за версією слідства (договір та акт в обвинуваченні по ч.1 ст.366 КК України), та які самі по собі не були предметом обвинувачення та не обґрунтовані судом як такі, які мають ознаки неправдивості.

При цьому обвинувачення під словами «… на підставі раніше складених нею, як службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів …» малися на увазі: цивільно-правовий договір від 08 жовтня 2016 року між ОСББ «Козака Бабури» в особі правління та ОСОБА_6 про зобов`язання виконати такі роботи: виконання обов`язків голови правління ОСББ «Козака Бабури», за період 08 жовтня 2016 року по 31 серпня 2018 року; акт здавання прийняття виконаної роботи від 10 грудня 2018 року про виконання якісно і в повному обсязі роботи згідно цивільно-правового договору від 08 жовтня 2016 року з вказівкою винагороди в сумі 13083,12 грн, відносно яких суд не встановив їх офіційність (юридичну значимість).

Таким чином, вважає, що обвинувачення в якому міститься опис об`єктивної сторони у вигляді способу на підставі раніше складених нею, як службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, не може вважатися доведеним.

На думку апелянта, суд відступив від обвинувального акту та засудив ОСОБА_6 за обвинуваченням, визначеним на власний розсуд, чим порушив вимоги ст.337 КПК України. Порушеним також вважає вимоги ст.374 КПК України в частині формулювання обвинувачення, яке суд відобразив на свій лад.

Також, захисник вказує, що у кримінальному провадженні не встановлений розмір шкоди.

Згідно з дослідженими доказами, розпорядженнями про використання коштів №1 від 14 жовтня 2018 року, №2 від 06 листопада 2018 року, №4 від 04 грудня 2018 року голова правління ОСББ «Козак Бабура» ОСОБА_6 нарахувала собі винагороду у загальному розмірі 13083,12 грн.

Крім цього, документально підтверджено, що ОСОБА_6 нарахувала 16431,89 грн, з яких сплатила податок на доходи фіз. осіб 2957,74 та військовий збір 246,48 грн, а також окремо було сплачено ЄСВ в розмірі 3615,02 грн, що можна побачити з банківської виписки і лише після утримання податків отримала 13227,67 грн, про що були створені бухгалтерські документи.

Вказаному суд не надав жодної оцінки та вважав доведеною суму 13083,12 грн, вказана сума також була стягнута на користь цивільного позивача в якості шкоди ОСББ.

При цьому, дійсний розмір збитків не встановлювався експертним висновком, ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду.

Вказана розбіжність була пояснена представником потерпілої особи та цивільного позивача в ході допиту, як без принципова різниця, адже гроші все одно вкрадені.

Разом з тим, суд зупинився саме на доведеній шкоді в розмірі 13083,12 грн, при тому, що в обвинувальному акті йдеться про те, що ОСОБА_6 привласнила 13227,67 грн, на цьому наполягав й цивільний позивач.

Крім того, захисник посилається також і на відсутність об`єктивної сторони злочину.

Вказує, що ОСОБА_6 здійснила передбачений законодавством про оплату праці розрахунок при звільненні, виплативши складові заробітної плати, при цьому не порушуючи ані п.3 розділу 3 статуту ОСББ «Козака Бабура», ані п.16 розділу 3 статуту ОСББ «Козака Бабура».

Відповідно, в її діях відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Враховуючи викладене, апелянт вважає, що суд першої інстанції зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що порушило процесуальні права ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині визнання невинуватою та виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в її діях складу кримінального правопорушення. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, та призначити їй покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд, розглядаючи кримінальне провадження, надав неправильну оцінку дослідженим доказам, у зв`язку із чим висновки, викладені судом у вироку, суперечать дослідженим доказам по справі та матеріалам кримінального провадження.

Вказує, що допитана в судовому засіданні ОСОБА_6 показала, що підготувала проект цивільно-правового договору, нібито укладений між правлінням ОСББ «Козак Бабура» та фізичною особою ОСОБА_6 , та акт здавання приймання виконаної роботи від 10 грудня 2018 року, які вона затвердила своїм підписом, проте офіційною печаткою ОСББ «Козак Бабура» не затверджувала.

При цьому, суд не дав належної оцінки показанням представника потерпілого ОСОБА_11 , свідків членів правління ОСОБА_12 ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про передачу цивільно-правового договору, нібито укладеного між правлінням ОСББ «Козак Бабура» та фізичною особою ОСОБА_6 , та акту здавання приймання виконаної роботи від 10 грудня 2018 року, про те, що вказані документи були передані серед іншої офіційної документації, як такі, що підтверджували правомірність отримання коштів обвинуваченою, а послався лише на показання обвинуваченої, яка зазначила, що вказані документи були проектами, на підставі чого судом зроблено невірний висновок про недоведеність вини ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду в частині виправдання у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, є законним та обґрунтованим, а тому в цій частині підлягає залишенню без змін.

На думку обвинуваченої, апеляційна скарга прокурора обґрунтовується виключно тим, що суд не надав належної оцінки показанням фізичних осіб, які пов`язані з ОСББ.

Вважає, що показання свідків та представника потерпілого не в змозі змінити юридичну оцінку документа.

Крім того, вказує, що допитані в ході судового розгляду свідки не надали жодної інформації, яка б підтверджувала винуватість ОСОБА_6 , здебільшого посилаючись на інформацію, яку вони сприймали не безпосередньо, а чули від ОСОБА_16 та ОСОБА_11 , які в свою чергу мали особисті неприязні відносини з ОСОБА_6 , про які вона неодноразово зазначала в ході судового розгляду.

Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що установчими зборами Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Козак Бабура» 14 травня 2016 року було створено ОСББ №14 по вул.Козака Бабури в м.Запоріжжя, та 10 червня 2016 року було зареєстровано з ідентифікаційним кодом юридичної особи - 40558500.

Відповідно до ст.7, 10 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» від 29 листопада 2001 року та рішення вищезазначених зборів Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Козак Бабура», було обрано правління ОСББ та затверджено статут ОСББ «Козак Бабура».

07 жовтня 2016 року відповідно до рішення зборів правління Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Козак Бабура», на підставі п.16 розділу 3 Статуту ОСББ «Козак Бабура» виконуючим обов`язки голови ОСББ «Козак Бабура» призначено ОСОБА_6

25 листопада 2017 року відповідно до рішення зборів правління Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Козак Бабура», головою ОСББ «Козак Бабура» обрано ОСОБА_6 .

На виконання рішення зборів правління ОСББ «Козак Бабура», після затвердження кошторису доходів та розходів на 2018 рік ОСББ «Козак Бабура», згідно з наказом (розпорядженням) № 1-пр від 31 серпня 2018 року, ОСОБА_6 прийнята на роботу з 01 вересня 2018 на посаду голови правління Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Козак Бабура» з окладом у розмірі 6225 гривен.

Відповідно до Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» від 29 листопада 2001 року та п.16 розділу 3 статуту ОСББ «Козак Бабура», голова правління: обирається на строк обрання Правління; забезпечує виконання рішень загальних зборів членів Об`єднання та рішень Правління; організовує роботу Правління; діє без доручень від імені Об`єднання відповідно до затвердженого кошторису; укладає договори відповідно до рішень Правління; розпоряджається коштами Об`єднання відповідно до затвердженого кошторису; за рішенням Правління видає довіреності на представництво інтересів Об`єднання іншим особам; відкриває і закриває рахунки Об`єднання в банківських установах; підписує разом з бухгалтером всі платіжно-розрахункові документи Об`єднання, статистичну, фінансову, податкову звітність та несе відповідальність за її правильність; видає розпорядження обов`язкові для виконання працівникам Об`єднання; підписує від імені Об`єднання позовні заяви до суду; веде засідання Правління, якщо Правління не доручило ведення засідання іншому члену правління.

Голова Правління не має повноважень на одноосібне прийняття рішень без попереднього обговорення та його ухвалення членами правління відповідно до Статутних вимог.

Згідно з наказом №10 (розпорядженням) про припинення трудового договору (контракту) від 10 грудня 2018 року згідно п.1 ст.36 КЗпПУ України, ОСОБА_6 звільнена за згодою сторін з посади голови правління ОСББ «Козак Бабура».

Таким чином, з дня призначення на посаду голови правління ОСББ «Козак Бабура» 25 листопада 2017 року до 10 грудня 2018 року, тобто до моменту звільнення, ОСОБА_6 виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно - господарські функції, тобто являлась службовою особою, як голова правління юридичної особи - ОСББ «Козак Бабура».

10 грудня 2018 року ОСОБА_6 знаходячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , використовуючи своє службове становище, як голова правління ОСББ «Козак Бабура», достовірно знаючи, що відповідно до п.3 розділу 3 статуту ОСББ «Козак Бабура», визначення розміру заохочення голови та членів правління є виключною компетенцією загальних зборів членів ОСББ «Козак Бабура», вирішила під приводом виплати собі винагороди, привласнити чуже майно, а саме грошові кошти, які належали вказаному ОСББ. З цією метою ОСОБА_6 , будучи службовою особою, склала завідомо неправдиві офіційні документи, за допомогою яких в подальшому привласнила грошові кошти в сумі 13227 гривен 67 копійок, які належали ОСББ «Козак Бабура».

Так, 10 грудня 2018 року, ОСОБА_6 будучи службовою особою, маючи умисел, направлений на складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, діючи з корисливих мотивів, умисно, в порушення п.16 розділу 3 статуту ОСББ «Козак Бабура», де зазначено, що голова правління укладає договори відповідно до рішення правління, без узгодження з членами правління ОСББ «Козак Бабура», самостійно склала, а саме надрукувала цивільно-правовий договір, в якому зазначила дату складання 08 жовтня 2016 року. У зазначений цивільно-правовий договір ОСОБА_6 внесла завідомо неправдиві відомості про те, що цей договір укладено між правлінням ОСББ «Козака Бабура» та фізичною особою ОСОБА_6 , тобто фактично вона уклала зазначений цивільно-правовий договір сама з собою, а також внесла завідомо неправдиві відомості про те, що замовник в особі правління ОСББ «Козак Бабура» доручає, а виконавець в особі ОСОБА_6 бере на себе зобов`язання виконувати обв`язки голови правління ОСББ «Козак Бабура», за період 08 жовтня 2016 року по 31 серпня 2018 року. Крім того, в зазначеному договорі вказано, що за виконану роботу замовник сплачує виконавцю винагороду у розмірі 13083,12 гривен. Ніхто з членів правління ОСББ «Козак Бабура» вказаний договір не підписував, в графі - замовник ОСББ «Козак Бабура» підпис відсутній, стоїть прочерк. Зазначений цивільно-правовий договір вона затвердила своїм підписом та офіційною печаткою ОСББ «Козак Бабура».

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 10 грудня 2018 року, знаходячись за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел, направлений на складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, діючи з корисливих мотивів, умисно, самостійно, склала завідомо неправдивий офіційний документ, а саме - надрукувала акт здавання - приймання виконаної роботи від 10 грудня 2018 року, в який внесла завідомо неправдиві відомості, а саме вказала, що члени правління ОСББ «Козак Бабура» (замовник) та Голова правління ОСОБА_6 (виконавець) склали цей акт про те, що роботи згідно із цивільно-правовим договором від 08 жовтня 2016 року виконано якісно і в повному обсязі, за виконану роботу замовник сплачує виконавцю винагороду у розмірі 13083,12 грн. Ніхто з членів правління ОСББ «Козак Бабура» зазначений акт не підписував, в графі - роботу прийняв підпис відсутній, стоїть прочерк, що свідчить про те, що ОСОБА_6 сама у себе приймала обсяг виконаних робіт та оцінювала якість їх виконання. Зазначений акт здавання - приймання виконаної роботи вона затвердила своїм підписом та офіційною печаткою ОСББ «Козак Бабура».

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.1 ст.366 КК України, як: складання, службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Також, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що вона 10 грудня 2018 року, будучи службовою особою, а саме згідно із наказом (розпорядженням) № 1-пр від 31 серпня 2018 року, прийнята на роботу з 01 вересня 2018 року на посаду голови правління Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Козак Бабура» з окладом у розмірі 6225 гривен, а також відповідно до повноважень голови правління, затверджених загальними зборами власників житлових і нежитлових приміщень багатоквартирного будинку (житлового комплексу) по вул.Козака Бабура, 14, (п.16, розділ 3 статуту ОСББ «Козак Бабура»), вона була наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, маючи умисел на привласнення чужого майна, а саме грошей, які належали ОСББ «Козак Бабура», шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, діючи умисно, в порушення вимог п.3 розділу 3 статуту ОСББ «Козак Бабура», відповідно до якого, визначення розміру заохочення голови та членів правління є виключною компетенцією загальних зборів членів ОСББ «Козак Бабура» та п.5 розділу 4 статуту ОСББ «Козак Бабура», відповідно до якого, кошти об`єднання, включаючи кошти ремонтного, резервного фондів, витрачаються правлінням згідно з кошторисами, затвердженими загальними зборами співвласників, та окремими рішеннями загальних зборів співвласників. ОСОБА_6 самостійно, не маючи рішення загальних зборів членів ОСББ «Козак Бабура» щодо виплати винагороди за виконану нею як головою правління ОСББ «Козак Бабура» роботу, ігноруючи затверджений загальними зборами співвласників ОСБ «Козак Бабура», протокол №1 від 25 березня 2018 року «Кошторису доходів та розходів на 2018 рік 40558500; ОСББ «Козак Бабура», під яким стоять її підпис як голови правління, п.16 розділу 3 статуту ОСББ «Козак Бабура», де зазначено, що голова правління розпоряджається коштами Об`єднання відповідно до затвердженого кошторису, на підставі раніше складених нею, як службовою особою, офіційних документів, виписала грошовий чек МА1517280 на суму 13227 гривен 67 копійок, який 10 грудня 2018 року, надала до АТ «МЕТАБАНК» МФО 313582, , за адресою: м.Запоріжжя, пр.Металургів 30, з яким ОСББ «Козак Бабура» укладено договір №РКО/14/2018/000031 від 02 квітня 2018 року «Банківського рахунку на розрахунково-касове обслуговування». На підставі грошового чека МА1517280 ОСОБА_6 отримала в АТ «МАТАБАНК» готівкою гроші в сумі 13227 гривен 67 копійок, які належали ОСББ «Козак Бабура», та в подальшому витратила їх на особисті потреби.

ОСББ «Козак Бабура» в рамках кримінального провадження заявлений цивільний позов, у якому просить суд стягнути з ОСОБА_6 матеріальну шкоду, завдану вчиненням кримінального правопорушення, в розмірі 13227 грн, та витрати на правову допомогу, в розмірі 1300 грн, мотивуючи тим, що умисними діями ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення за ознаками привласнення та розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, чим ОСББ «КОЗАКА БАБУРИ» була завдана матеріальна шкода.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.191 КК України.

Заслухавши доповідь судді; обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої; представника потерпілого, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду вищевказаним вимогам закону відповідає не в повній мірі з огляду на таке.

Згідно з матеріалами провадження та вироком суду, обвинувачена ОСОБА_6 вину не визнала та пояснила, що вона з 2016 року є членом правління ОСББ «Козака Бабури», з літа 2016 року - заступник голови правління ОСББ «Козака Бабури», а з жовтня 2016 року - виконує обов`язки голови правління ОСББ «Козака Бабури», з 26 листопада 2017 року - голова правління ОСББ «Козака Бабури», з 10 квітня 2018 року зареєстрована як керівник ОСББ «Козака Бабури» в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб. 31 серпня 2018 року був складений наказ №1, за яким були оформлені трудові відносини обвинуваченої з ОСББ, після чого вона стала офіційно працювати головою правління та виконувала роботу бухгалтера за сумісництвом, за що отримувала заробітну плату. В листопаді - грудні 2018 року у обвинуваченої виник конфлікт із заступником голови правління ОСОБА_16 на ґрунті систематичного невиконання заступником своїх обов`язків. Березна створила ініціативну групу яка збирала підписи з приводу відсторонення голови правління. 10 грудня 2018 року вона (обвинувачена) звільнилася з посади голови правління. 12 грудня 2018 року були передані документи ОСББ і була організована ревізійна комісія, але з протоколом її проведення її не ознайомили. Серед переданих документів знаходився проєкт договору між нею з ОСББ «Козака Бабури» який не був затверджений, та пояснювальні записки до нього, в договорі були відсутні підписи представника ОСББ, тому він був не дійсним. Печатку у договорі вона не ставила, та печатку поставило нове правління. Також, обвинувачена вказала, що з правлінням проводилися перемови про відшкодування їй витраченого часу за період до офіційного оформлення трудових відносин, про що й був підготований, як один із варіантів, проєкт договору, але дане питання не було вирішене і договір не був підписаний зі сторони ОСББ, та був прочерк, щоб договору не було надано статусу офіційного, була відсутня печатка на договорі. Договір не був зареєстрований, підписаний зі сторони ОСББ і не пред`являвся до виконання. Під час трудових відносин нараховувала собі додаткову заробітну плату за понаднормовий робочий час з оформленням щомісячних розпоряджень. В розрахунку при звільненні ОСОБА_6 від 10 грудня 2018 року вказала що виплата грошових коштів складається із заробітної плати за робочі дні 12 місяця в сумі 1915 гривень 38 копійок, компенсації за невикористану відпустку в сумі 1433 гривні 39 копійок, та виплати згідно з розпорядженням №1 від 14 жовтня 2018 року, а разом 13227 гривні 67 копійки. В банку отримала готівкою розрахункові при звільнені в останній день перед звільненням. Виписала чек з чекової книжки. Пояснила, що розрахункові при звільнені передбачені кошторисом. Цивільний позов ОСББ «Козака Бабури» не визнала у повному обсязі. Обвинувачена наполягала на своїй невинуватості у пред`явленому обвинуваченні та наполягала на її виправданні.

Дослідивши показання свідків та представника потерпілого, а також письмові докази, надані стороною обвинувачення, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було доведено наявність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, а саме об`єктивної та суб`єктивної сторони, а виявлені в ході судового розгляду суперечності не спростовано, стороною обвинувачення залишилися не з`ясованими обставини, які мають суттєве значення для законного та обґрунтованого вирішення даного кримінального провадження, досудове розслідування проведено поверхнево Пославшись на викладене, суд виправдав ОСОБА_6 в цій частині з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

В той же час, суд першої інстанції вважав доведеним обвинувачення в частині того, що ОСОБА_6 10 грудня 2018 року, будучи службовою особою, на посаді голови правління Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Козак Бабура» наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, з окладом у розмірі 6225 гривен, маючи умисел на привласнення чужого майна, а саме грошей, які належали ОСББ «Козак Бабура», шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, діючи умисно, в порушення вимог п.3 розділу 3 статуту ОСББ «Козак Бабура», відповідно до якого, визначення розміру заохочення голови та членів правління є виключною компетенцією загальних зборів членів ОСББ «Козак Бабура», самостійно, не маючи рішення загальних зборів членів ОСББ «Козак Бабура» щодо виплати винагороди за виконану нею як головою правління ОСББ «Козак Бабура» роботу, ігноруючи затверджений загальними зборами співвласників ОСБ «Козак Бабура», протокол №1 від 25 березня 2018 року «Кошторису доходів та розходів на 2018 рік 40558500; ОСББ «Козак Бабура», під яким стоять її підпис як голови правління, п.16 розділу 3 статуту ОСББ «Козак Бабура», де зазначено, що голова правління розпоряджається коштами Об`єднання відповідно до затвердженого кошторису, на підставі раніше складених нею, як службовою особою офіційних документів, виписала грошовий чек МА1517280 на суму 13227 гривен 67 копійок, який 10 грудня 2018 року, надала до АТ «МЕТАБАНК» МФО 313582, , за адресою: м.Запоріжжя, пр.Металургів 30, з яким ОСББ «Козак Бабура» укладено договір №РКО/14/2018/000031 від 02 квітня 2018 року «Банківського рахунку на розрахунково-касове обслуговування». На підставі грошового чека МА1517280 ОСОБА_6 отримала в АТ «МЕТАБАНК» готівкою гроші в сумі 13083,12 грн, які належали ОСББ «Козак Бабура», та в подальшому витратила їх на особисті потреби.

Дії ОСОБА_6 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Проте, згідно з висунутим ОСОБА_6 обвинуваченням, остання, шляхом зловживання своїм службовим становищем, привласнила грошові кошти в сумі 13227 гривень 67 копійок, які належали ОСББ «Козак Бабура», чим спричинила вказаному об`єднанню матеріальну шкоду на зазначену суму.

З вироку суду неможливо однозначно встановити, на підставі яких доказів суд дійшов висновку про те, що сума завданої шкоди складає саме 13 083, 12 грн.

За змістом обвинувального акту, зазначена сума була внесена ОСОБА_6 до складених нею Цивільно-правового договору від 08 жовтня 2016 року та до Акту здавання-приймання виконаної роботи від 10 грудня 2018 року.

Проте, суд не прийняв вказані докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України, вказавши, що зазначені документи не мають ознак офіційних.

Окрім того, відповідно до обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, саме на підставі вищевказаних договору та акту ОСОБА_6 виписала грошовий чек та отримала в банку грошові кошти в сумі 13227, 67 грн.

Виходячи з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд фактично погодився з версією обвинувачення в зазначеній частині, вказавши на те, що обвинувачена на підставі раніше складених нею, як службовою особою офіційних документів, виписала грошовий чек та отримала в банку грошові кошти (але в сумі 13083,12 грн).

На викладене обґрунтовано звертає увагу захисник в своїй апеляційній скарзі.

Отже, оскаржуваний вирок суду містить істотні суперечності, які ставлять під сумнів висновки суду як щодо невинуватості ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України так і щодо винуватості останньої за ч.2 ст.191 КК України.

Окрім того, слушними є доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд не надав жодної оцінки показанням свідків про те, що Цивільно-правовий договір від 08 жовтня 2016 року та Акт здавання-приймання виконаної роботи від 10 грудня 2018 року були передані ОСОБА_6 серед іншої офіційної документації, як такі, що підтверджували правомірність отримання коштів обвинуваченою.

Прийнявши показання обвинуваченої про те, що вказані документи були проектами, та зазначивши, що ці документи не підписані будь-ким із членів правління ОСББ «Козака Бабури», і іншим чином не узгоджені з боку ОСББ, суд не з`ясував належним чином, хто мав підписувати подібні документи від імені правління ОСББ у зазначений в обвинувальному акті період, з огляду на те, що представник потерпілого ОСББ «Козака Бабури» ОСОБА_11 при судовому розгляді окрім іншого пояснив, що ОСОБА_6 одночасно виконувала функції голови правління і бухгалтера. Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 надали з цього приводу аналогічні показання.

Зазначені показання свідків суд не проаналізував належним чином у сукупності з іншими доказами.

В свою чергу, в самому обвинувальному акті зазначено, що вищевказаний цивільно-правовий договір «…укладено між правлінням ОСББ «Козака Бабури» та фізичною особою ОСОБА_6 , тобто фактично вона уклала зазначений цивільно-правовий договір сама з собою… Зазначений цивільно-правовий договір вона затвердила своїм підписом та офіційною печаткою ОСББ «Козак Бабура…».

Колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах провадження містяться вказані в обвинувальному акті Цивільно-правовий договір та Акт здавання-приймання виконаної роботи, які підписані ОСОБА_6 та скріплені печаткою ОСББ «Козак Бабура».

У вироку суду не наведено переконливого обґрунтування, чому суд прийняв одні докази та відкинув інші, що не узгоджується з вимогами ст.ст.370, 374 КПК України.

Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд не з`ясував повно і всебічно всіх обставин, що мають значення.

Викладене в свою чергу ставить під сумнів відповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження, та правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок суду відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 412 КПК України, підлягає безумовному скасуванню.

Діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки, оскільки для цього необхідно повторно дослідити обставини провадження та надані сторонами докази, проте відповідних клопотань від учасників провадження не надходило.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити всі обставини провадження, ретельно перевірити доводи сторін, та з урахуванням встановлених обставин прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Оскільки, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі, про відсутність в діях обвинуваченої ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України, мають ретельно перевірятися судом першої інстанції в ході нового розгляду.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 27 серпня 2024 року, стосовно ОСОБА_6 , за ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4