ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 672/779/24

Провадження № 11-кп/820/377/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 06 березня 2025 року у кримінальному проваджені №0001111, внесеномудо ЄРДР 02.04.2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Рачинці Дунаєвецького району Хмельницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.1 , ст.307 ч.2 КК України і призначено йому покарання:

-за ст.307 ч.1 КК України у виді позбавлення волі строком на 4роки.

-за ст.307 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна, -

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, ОСОБА_7 з метою власного збагачення, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», а саме: ст. 2 ч. 1, яка передбачає, що наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори з урахуванням доцільності їх використання у медичній практиці та залежно від ступеня їх небезпечності для здоров`я людини і застосовуваних заходів контролю за їх обігом включаються до відповідно пронумерованих списків таблиць Переліку: таблиця II містить наркотичні засоби, у тому числі рослини, і психотропні речовини, включені до списків № 1 і № 2, обіг яких на території України обмежено та стосовно яких установлюються заходи контролю;

- ст. 7 ч. 3, яка передбачає, що діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, крім випадків, передбачених статтею 19 цього Закону,

- ст. 12 ч. 2, яка передбачає, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, допускається для використання у медичній практиці за призначенням лікаря, а також у цілях, передбачених статтями 19, 20 та 23 цього Закону,

- ст. 20 ч. 1, яка передбачає, що діяльність з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також рослин, що містять наркотичні засоби та (або) психотропні речовини, крім конопель для промислових цілей, у навчальних цілях, освітній, науковій та науково-технічній діяльності здійснюється юридичними особами (крім закладів дошкільної освіти) незалежно від форми власності в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, за наявності у них ліцензії на цей вид діяльності;

- ст. 25 ч. 2, яка передбачає, що зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених цим Законом, забороняється, переслідуючи корисливий мотив, направлений на незаконний збут наркотичного засобу канабісу, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речових і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 (таблиці ІІ список № 1), віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, з метою отримання прибутку, усвідомлюючи протиправність та суспільну-небезпечність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, незаконно придбав, незаконно зберігав та незаконно збував наркотичний засіб канабіс за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , при невстановлених досудовим слідством обставинах (дата, місце, час, спосіб), але не пізніше 01.04.2024, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, порушуючи вимоги ст. ст. 2, 7, 12, 20, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав з метою подальшого незаконного збуту наркотичний засіб канабіс, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речових і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 (таблиці ІІ список № 1), віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на суху речовину 1,28 г, незаконно зберігав з метою подальшого незаконного збуту за місцем проживання в житловому будинку по АДРЕСА_1 до 01.04.2024.

01.04.2024 близько 20 год 34 хв ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут наркотичного засобу канабісу, під час проведення працівниками Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькі області оперативної закупки, перебуваючи за місцем свого проживання в приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_1 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі 600 гривень, шляхом особистої передачі з рук в руки, незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_8 13 паперових згортків із вмістом наркотичного засобу канабісу загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,28 г, обіг якого обмежено.

Крім того, ОСОБА_7 , з метою власного збагачення, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме вимоги ст. ст. 2, 7, 12, 20, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», переслідуючи корисливий мотив, направлений на незаконний збут наркотичного засобу канабісу, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речових і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 (таблиці ІІ список № 1), віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, з метою отримання прибутку, усвідомлюючи протиправність та суспільну-небезпечність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, при невстановлених досудовим слідством обставинах (дата, місце, час, спосіб), але не пізніше 07.05.2024, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно, повторно придбав з метою подальшого незаконного збуту наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,552 г, незаконно зберігав з метою подальшого незаконного збуту за місцем проживання в житловому будинку по АДРЕСА_1 до 07.05.2024.

07.05.2024 близько 16 год 45 хв ОСОБА_7 , з метою незаконного збуту наркотичного засобу канабісу, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки працівниками Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькі області, перебуваючи за місцем свого проживання в приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_1 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, повторно, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі 600 гривень, шляхом особистої передачі з рук в руки, незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_8 14 паперових згортків із вмістом наркотичного засобу канабісу загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,552 г, обіг якого обмежено.

Крім того, ОСОБА_7 , з метою власного збагачення, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме вимоги ст. ст. 2, 7, 12, 20, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», переслідуючи корисливий мотив, направлений на незаконний збут наркотичного засобу канабісу, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речових і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 (таблиці ІІ список № 1), віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, з метою отримання прибутку, усвідомлюючи протиправність та суспільну-небезпечність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, при невстановлених досудовим слідством обставинах (дата, місце, час, спосіб), але не пізніше 29.05.2024, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, незаконно, повторно придбав з метою подальшого незаконного збуту наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 3,977 г, який незаконно зберігав з метою незаконного збуту за місцем проживання в житловому будинку по АДРЕСА_1 до 29.05.2024,

29.05.2024 близько 12 год 40 хв ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел на незаконний збут наркотичного засобу канабісу, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки працівниками Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькі області, перебуваючи за місцем свого проживання в приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_1 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, повторно, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі 1000гривень, шляхом особистої передачі з рук у руки, незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_8 13 паперових згортків із вмістом наркотичного засобу канабісу загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,177 г, обіг якого обмежено.

Крім цього, 29.05.2024 в ході проведення працівниками Хмельницького районного управління поліції ГУНП в Хмельницькі області в період часу з 16 год 16 хв до 17 год 01 хв обшуку на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 27.05.2024 за місцем проживання ОСОБА_7 в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено коробку з-під сірників із вмістом наркотичного засобу, обіг якого обмежено канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,68 г та поліетиленовий зіп-лок пакет, всередині якого знаходилися паперовий згорток та поліетиленовий пакет з наркотичним засобом, обіг якого обмежено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 2,12 г, всього загальною масою в перерахунку на суху речовину 2,8 г, які ОСОБА_7 умисно, незаконно, повторно придбав та зберігав за місцем проживання за вище вказаною адресою з метою збуту.

Зазначені дії обвинуваченого кваліфікуються за ст.307 ч.1 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів та за ст. 307 ч.2 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 ОСОБА_6 просить вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 06 березня 2025 року скасувати, а провадження у справі закрити на підставі ст.284 ч.1 п.3 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Свої вимоги аргументує тим, що висновки суду, не відповідають фактичним обставинам справи, а вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що оскаржуваний вирок суд першої інстанції грунтується на доказах, здобутих внаслідок проведення НРСД, які на думку захисту, безпідставно визнані судом допустимими, оскільки не досліджено належним чином дотримання процедури одержання таких доказів.

При цьому сторона захисту зазначає, що ухвалою слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 22.03.2024 року задоволено клопотання начальника Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права фізичних осіб. Водночас таке клопотання, згідно приписів ст.246 КПК України, подане неуповноваженою на те особою. Окрім того, до клопотання не надано доказів у відповідності до ст. 248 КПК України, зокрема витягу з ЄРДР щодо кримінального провадження, у рамках якого подається клопотання.

Зазначає, що за клопотанням слідчого ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 , слідчим суддею Хмельницького апеляційного суду 22.04.2024 року було винесено ухвалу про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій. На підставі постанов прокурора від 18.04.2024 року та 24.05.2024 року про проведення оперативної закупки, організацію проведення негласної слідчої (розшукової) дії доручено слідчому ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 .

Захист вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б отримав саме слідчий ОСОБА_12 за результатами виконання доручених йому процесуальних дій. Разом із тим, відсутнє і доручення слідчого ОСОБА_10 працівнику оперативного підрозділу, яким, як з`ясовано, був оперуповноважений ОСОБА_13 щодо проведення цих дій.

Апелянт також звертає увгу суду на те, що у відповідності до змісту листа від 28.08.2024 року №5892-2024 ГУНП в Хмельницькій області, адресованого слідчому ОСОБА_14 , видавались кошти спеціального призначення для проведення оперативно- розшукового заходу, шляхом проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних заходів та психотропних речовин 01.04.2024 року 600грн., 07.05.2024 року 600грн. та 30.05.2024року 1000грн. Водночас, кошти на проведення закупки, яка мала місце 29.05.2024 року взагалі не видавалися, інформація щодо їх наявності відсутня.

Крім того, вказаний лист, як доказ, не був відкритий стороні обвинувчення у порядку ст.290 КПК України, а був долучений прокурором до матеріалів провадження у судовому засіданні 17.09.2024 року, разом з іншими доказами, про що у справі містяться розписки обвинуваченого та захисника від 03.10.2024 року.

В порушення приписів ст.290 КПК України стороні захисту був наданий і лист начальника Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області, від 31.07.2024 року №5501/171/119-24 про направлення слідчому ОСОБА_14 розсекречених матеріалів, що стосуються обставин даного провадження.

На думку захисника, зазначені відомості спростовують позицію суду, викладену у оскаржуваному вироку, про відкриття стороною обвинувачення матеріалів досудового розслідування на етапі ознайомлення, у відповідності до вимог ст.290 КПК України.

Сторона захисту також вважає, що у даному кримінальному провадженні мала місце провокація з боку закупника ОСОБА_8 , оскільки вона наполегливо спонукала обвинуваченого ОСОБА_7 на наступний продаж наркотичного засобу, диктуючи при цьому ціну та час зустрічі, тим самим створювала усі умови для вчинення злочину обвинуваченим.

Позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 , та його захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційні доводи, викладені в апеляційній скарзі захисту, просили вирок суду скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку із не встановленням достатніх доказів доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти апеляційної скарги захисту, вважала вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення учасників апеляційного перегляду провадження на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія судді вважає, що апеляційна скарга захисту не підлягає задоволенню та виходить з наступного.

Мотиви, з яких виходив суд з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Пленум Верховного Суду України у п. 4 постанови від 30 травня 1997 року «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» вказав, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 1 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Така ж гарантія збережена і у кримінальному процесуальному законі, зокрема згідно з ст. 94 ч. 1 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ст.ст. 307 ч.1, 307 ч. 2 КК України цих вимог закону дотримався та ухвалив обґрунтоване рішення. Відповідно доводи апеляційної скарги захисту про відсутність достатніх доказів, здобутих внаслідок проведення НРСД, які безпідставно визнані судом допустимими, апеляційний суд вважає неспроможними.

На думку колегії суддів, такі твердження захисту повністю спростовуються сукупністю належних та допустимих доказів зібраних слідством та досліджених судом.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За змістом ст. 85 цього кодексу, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, та містить вичерпний перелік таких підстав.

За нормою ст. 91 ч. 2 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Частина 2 ст. 93 цього кодексу передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшуковик) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Доводи сторони захисту про те, що клопотання про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежуюь права фізичної особи, у зв`язку із проведенням оперативно-розшукових заходів від 21.03.2024 року, подане до слідчого судді не уповноваженою на те особою, а саме начальником Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_15 є неспроможними, враховуючи наступне.

Відповідно до ст.22 п.1 ч.1 ЗУ «Про національну поліцію» керівник поліції очолює поліцію та здійснює керівництво її діяльністю, забезпечує виконання покладених на неї завдань. Зокрема, за приписами ст.22 Закону, поліція серед іншого, здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; здійснює досудове розслідування кримінальних правопорушень у межах визначеної підслідності.

Згідно ст.6 ч.1 п.1 Закону України «Про оперативно розшукову - діяльність» №2135-XII від 18 лютого 1992року підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про злочини, що готуються.

Як вбачається із матеріалів провадження, у провадженні ЗС ВКП Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області перебувала оперативно-розшукова справа за №24/19/01/1229 від 23.02.2024 року, яка заведена відносно ОСОБА_7 з метою документування готування останнього до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.

З метою фіксування та отримання доказів злочинної діяльності, постановою заступника керівника Волочиської окружної прокуратури ОСОБА_16 про проведення оперативної закупки від 21.03.2024 року, доручено провести, в період часу з 22.03.2024 року по 21.05.2024 року, оперативну закупку психотропних речовин та наркотичних засобів у ОСОБА_7 , проведення якої доручено ЗС ВКП Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області (а.с.62-63 т.1).

На підставі вказаної постанови, начальником Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_15 , за погодженням заступника керівника Волочиської окружної прокуратури ОСОБА_16 , до слідчого судді Хмельницького апеляційного суду подано клопотання від 21.03.2024 року про дозвіл на проведення оперативно- розшукових заходів, які тимчасово обмежують права фізичних осіб, а саме аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_7 з використанням технічних засобів, терміном 60 діб (а.с.5961 т.1).

22.03.2024 року слідчим суддею Хмельницького апеляційного суду винесено ухвалу про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведення оперативно-розшукових заходів, якою задоволено клопотання начальника Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 про надання дозволу на аудіо-, відео контроль особи, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж особи, установлення місцезнаходження радіообладнання особи ОСОБА_7 (а.с.151-152 т.2).

Враховуючи викладене, колегія апеляційного суду прийшла до висновку, що ОСОБА_17 діяв межах своїх повноважень та у відповідності до норм чинного законодавства, в тому числі, що регулює його діяльність як керівника Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області.

Колегія апеляційного суду виходить з того, що норми ст.246 КПК України регулюють порядок та підстави проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей про злочин до ЄРДР. При цьому, відомості у кримінальному провадженні №0001111 стосовно вчинення за участю ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, були внесені до ЄРДР 02.04.2024 року. Усі дії по встановленню необхідної інформації, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про злочини, що готуються, проводились в межах заведеної 23.02.2024 року відносно ОСОБА_7 оперативно-розшукової справи. Тому доводи сторони захисту стосовно відсутності повноважень у начальника Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 для здійснення заходів, які тимчасово обмежуюь права фізичної особи, у зв`язку із проведенням оперативно-розшукових заходів від 21.03.2024 року є неспроможними.

Колегія суддів відкидає апеляційні доводи захисника з приводу відсутності у слідчого ОСОБА_10 та оперуповноваженого ОСОБА_18 повноважень на проведення слідчих (розшукових) дій у межах данного кримінального провадження.

Частиною 6 ст. 246 КПК України визначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатись також інші особи.

Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень відповідних оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення. Причому під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Та обставина, що проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень відповідних оперативних підрозділів, підтверджується також положеннями Інструкції про організацію проведення слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, від 16.11.2012 року.

Виходячи із змісту постанов прокурора Волочиської окружної прокуратури від 18.04.2024 року та від 24.05.2024 року про проведення оперативної закупки, ОСОБА_19 доручила виконати негласні слідчі дії слідчому ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в області ОСОБА_11 (а.с.102-103, а.с.158-159 т.1).

Слідчий своїми дорученнями від 02.05.2024 року та від 27.05.2024 року дозволив проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативним працівникам РСС ХРУП ГУНП в Хмельницькій області, що підтверджується такими, наявними в матеріалах справи (а.с.109-110, 160-161, т.1).

Таким чином, з урахуванням зазначених норм та Інструкції про організацію проведення НСРД, колегія суддів не вбачає порушень порядку проведення та фіксації негласних слідчих (розшукових) дій, в тому числі, проведення слідчих дій у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Твердження сторони захисту про те, що у оскаржуваному вироку судом першої інстанції зазначено про проведення закупок у ОСОБА_7 оперуповноваженим ЗС ВКП ХРУП ГУНП в Хмельницькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_20 , який не був визначений у постановах прокурора про проведення оперативної закупки, не є підставою для визнання таких доказів недопустимими, ослільки останній являється працівником підрозділу, якому і було доручено проведення таких закупок.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисту стосовно того, що у відповідності до змісту листа від 28.08.2024 року №5892-2024 ГУНП в Хмельницькій області, адресованого слідчому ОСОБА_14 , кошти на проведення закупки, яка мала місце 29.05.2024 року взагалі не видавалися, а інформація щодо їх наявності відсутня.

Відповідно до змісту листа заступника начальника управління начальника відділу розкритя злочинів проти особи Управляння карного розшуку майора поліції ОСОБА_21 , надісланого слідчому ОСОБА_14 , видавались кошти спеціального призначення для проведення оперативно - розшукового заходу, шляхом проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних заходів та психотропних речовин 01.04.2024 року 600грн., 07.05.2024 року 600грн. та 30.05.2024 року 1000грн. (а.с. 153 т.2).

Зі змісту протоколів огляду грошових коштів від 01.04.2024 року, 07.05.2024 року, та протоколу огляду та помітки грошових купюр від 29.05.2024 року вбачається, що оперуповноважений зонального сектору ВКП Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області старший лейтенант ОСОБА_22 , в присутності старшого оперуповноваженого СРЗЗГ ВКП Хмельницького РУП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_23 та оперуповноваженого СРЗЗГ ВКП Хмельницького РУП в Хмельницькій області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_24 , а також за участю понятих (протокол від 29.05.2024 року), здійснили огляд грошових коштів, призначених для проведення оперативної закупки у громадянина ОСОБА_7 в сімі 600 грн., 600 грн. та 1000 грн. відповідно (а.с. 82-83, 139-140, 180-181 т.1). В ході здійснення огляду грошових коштів зауважень та доповнень від присутніх не надходило. Вказані протоколи містять додатки у вигляді копій грошових купюр, та підписані учасниками даної процесуальної дії.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що наявність описки у листі Управління карного розшуку ГУНП в Хмельницькій області від 28.08.2024 року №5892-2024, адресованого слідчому ОСОБА_14 , стосовно відсутності інформації щодо видачі коштів 29.05.2024 року для проведення оперативної закупки в сумі 1000 грн, жодним чином не вказує на незаконність проведення вказаного оперативно-розшукового заходу.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами захисника ОСОБА_6 про невідкриття стороною обвинувачення матеріалів досудового розслідування на етапі ознайомлення, а саме листа від 28.08.2024 року №5892-2024 та супровідного листа від 31.07.2024 року №5501/171/119-24 ГУНП в Хмельницькій області, адресованих слідчому ОСОБА_14 , що захист вважає порушенням норм ст.290 КК України (а.с. 150, 153 т.2).

Колегія суддів вважає, що ці документи не є доказами в розумінні ст. 84 КПК України Зі змісту даних листів вбачається, що вони несуть інформаційний характер стосовно певних обставин, що відбувались під час слідства (дата та сума коштів, що надавались для оперативної закупки, направлення розсекречених матеріалів в межах оперативно-розшукової справи).

Такі відомості, додаткові документи, процесуальні документи складені в процесі проведення НСРД,згідно усталеної судової практики, можуть надаватися суду учасниками судового розгляду під час судового розгляду, учасники провадження можуть ознайомитися з цими додатковими процесуальними документами, висловити свою незгоду з їх змістом, чи іншу правову позицію захисту, яка оцінюється судом в сукупності з іншими доказами. Не надання таких документів стороні захисту за результатами досудового розслідування у будь-якому випадку не може вважатися порушенням вимог ст. 290 КПК України, яке тягне за собою визнання доказів, зібраних обвинуваченням, недопустимими.

Враховуючи наведене, а також наявність в матеріалах кримінального провадження розписок обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 (а.с.155, 157 т.2) про отримання копій додаткових матеріалів (листа від 28.08.2024 року №5892-2024 та супровідного листа від 31.07.2024 року №5501/171/119-24 ), в порядку ст.290 ч.11 КК України, колегія апеляційного суду прийшла до висновку про відсутність порушень судом першої інстанції вимог ст.290 КПК України.

Колегія суддів вважає, що доводи захисника щодо провокації та підбурювання ОСОБА_7 на вчинення кримінальних правопорушень з боку закупника ОСОБА_8 , не знайшли свого підтвердження.

При здійсненні апеляційного перегляду провадження в цій частині, колегія суддів також керується Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року, ст.2, 17 якого передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ.

В рішенні ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви», Суд висловив правову позицію про те, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, відомості надані особами, що причетні до злочинної діяльності та перебувають під контролем правоохоронців, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (аналогічні правові позиції викладені в рішеннях від 26 жовтня 2006 р. у справі «Худобін проти Росії», № 59696/00, п. 135; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі «Клаас та інші проти Німеччини», № 15473/89, пункти 5256). Суд, розбираючи таку правову проблему, неодноразово зазначав, що діяльність негласних агентів можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань. Використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (див. зазначені рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», пункти 35, 36; «Худобін проти Росії», п. 128; рішення від 15 грудня 2005 р. у справі «Ванян проти Росії», № 53203/99, пункти 46, 47). Судом у рішеннях визначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, провокація злочину має місце, коли дії правоохоронців, чи осіб які перебувають під їх контролем, виходять за межі функцій негласних агентів і стосуються випадків, коли без їх втручання не було підстав вважати, що злочин дійсно було б вчинено особою.

В рішеннях від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» та від 30.10.2014 року у справі «Носко и Нефедов проти Росії» Європейський суд також відзначав, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, звернення до почуття жалю заявника. Нарешті, Європейський суд зазначив що, якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 встановлено, що за обставин встановлених судом першої інстанції, закупник ОСОБА_8 діяла у пасивний спосіб і не підбурювала засудженого до вчинення злочину, що вбачається, зокрема, і з пояснень самого обвинуваченого, в яких він зазначав, що продавав канабіс не з метою власного збагачення, а щоб оплатити борги за світло.

Так, підбурювання мало б місце тоді, коли таємний агент перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків, неодноразово б заохочував обвинуваченого до вчинення злочину або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим. Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента заплатити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого ОСОБА_7 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» купувати наркотики. Звернення таємного агента у цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив.

З огляду на встановлені обставини вчинення кримінальних правопорушень та зібрані докази, колегія апеляційного суду приходить до висновку, що особа, щодо якої здійснювалися заходи забезпечення безпеки, ОСОБА_8 діяла під контролем співробітників поліції з метою викриття фактів збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_7 , але це не впливало на можливість останнього відмовитись від продажу психотропних речовин. Обвинувачений був вільний у виборі своїх дій. Закупник не допомагав обвинуваченому вчиняти злочини, не впливав на його дії ні шляхом умовлянь, ні шляхом завищення вартості заборонених речовин, при цьому жодних заходів примусу до обвинуваченого не вчинялося, він не був поставлений у такі несприятливі умови, які би спонукали його до вчинення кримінальних правопорушень.

В контексті доводів апеляції адвоката про провокацію злочину, колегія суддів також виходить з результатів аудіо-контролю вчинення злочину, отриманих органом досудового розслідування в результаті НСРД.

Зі змісту протоколів за результатами проведення оперативно-розшукового заходу аудіо, відео контролю особи від 02.04.2024 року, від 03.05.2024 року та від 30.05.2024 року (а.с.71-72, 126-127 та 169-170 відповідно) вбачається, що ОСОБА_7 перебуває у добрих стосунках з ОСОБА_8 , спокійно спілкуєься з нею, радить як вживати товар «по дозах, бо дуже крепкий», повідомляє ціну та запитує про дату наступного візиту. Окрім того, ОСОБА_7 погоджується на відстрочку сплати коштів, що підтверджує довірітельські стосунки між ними, вільність спілкування та відсутність будь-якого тиску на обвинуваченого з боку закупника.

Проаналізуваши наведені обставини, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 без жодного тиску та примусу, будь-яких умовлянь, переконань, звернень до почуття жалю, добре розуміючись в предметі злочинної оборудки, реалізував 02.04.2024 року, 03.05.2024 року та 30.05.2024 року наркотичний засіб канабіс залегендованій особі. Колегія суддів також виходить з того, що обвинувачений жодних заходів щодо відвернення вчинення злочину не вчинив, із зізнанням не з`явився, а навпаки, а діяв активно за звичайних для нього обставинах.

Колегія суддів вважає, що у данному випадку закупник ОСОБА_8 діяла у пасивний спосіб і не підбурювала обвинуваченого до вчинення злочину.

Всі негласні оперативно-розшукові заходи були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності обвинуваченого та проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог КПК України та процесуальних строків. Кримінальна діяльність ОСОБА_7 ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи їх агентів, що також узгоджується з правовими позиціями Європейського Суду з прав людини у справі «Секейра проти Португалії».

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вказані обставини виключають будь-яку провокацію з боку ОСОБА_8 яка була ними залучена до проведення контролю за вчиненням злочину, і спростовують доводи апеляції захисту про провокацію злочину.

У підсумку, приймаючи рішення за апеляційними доводами захисника про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів, виходить також положень ст. 2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ.

Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Колегія суддів вважає, що докази, зібрані слідством та надані суду у даному кримінальному провадженні не викликають сумнівів з приводу їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку з іншими, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню.

У вироку суду наведені обґрунтовані висновки та докладні мотиви прийнятого процесуального рішення, а також доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 «поза розумним сумнівом» у вчиненні злочинів, передбачених 307 ч. 1 та ч. 2 КК України у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів,а також незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, вчинене повторно, з чим погоджується і колегія суддів під час апеляційного перегляду провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів висновки суду першої інстанції та були безумовною підставою для скасування або зміни вироку суду, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 06 березня 2025 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою в цей строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3