Справа №588/1279/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/139/25 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Зловживання впливом
УХВАЛА

Іменем України

30 липня 2025 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 588/1279/21 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 16.11.2022, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

захисника - адвоката ОСОБА_11 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання через м`якість і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним за ч. 3 ст. 369-2 КК та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією всього належного йому майна, у строк покарання зарахувати час тримання під вартою з 31.05.2021 до 02.06.2021, а також стягнути з нього процесуальні витрати в сумі 17162 грн. Вимоги обгрунтовані тим, що встановлення даних уповноваженої особи, на яку мав бути здійснений вплив, не є обов`язковим для наявності об`єктивної сторони складу злочину, як і невчинення діяння, за яке була отримана неправомірна вигода, суд першої інстанції дійшов невірного висновку про відсутність такої ознаки як вимагання неправомірної вигоди. Крім того, змінюючи правову кваліфікацію, суд безпідставно не кваліфікував дії обвинуваченого додатково за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 369 КК;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 невинуватим за ч. 3 ст. 369-2, ч. 1 ст. 190 КК на підставі п. 3 ст. 1 ст. 373 КПК, оскільки матеріали кримінального провадження сфальсифіковані, мала місце провокація злочину, матеріали провадження не містять доручень на проведення негласних слідчих дій, при цьому такі слідчі дії проведені з особою, яка не була залучена до конфіденційного співробітництва рішенням слідчого, джерело походження грошових коштів є незрозумілим, докази недопустимі, склад шахрайства відсутній, суд повинен бути виправдати ОСОБА_10 , а не перекваліфіковувати його дії.

Вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 16.11.2022 ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, і йому призначене покарання у виді обмеження волі строком 3 роки. На підставі ст. 75, 76 КК ОСОБА_10 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи і не виїжджати за межі України без погодження з ним. Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 17162 грн.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 пред`явлене обвинувачення за ч. 3 ст. 369-2 КК в тому, що він, займаючи посаду начальника Тростянецької ДПІ ГУ ДПІ у Сумській області 17.05.2021 повідомив фізичний особі-підприємцю ОСОБА_13 про те, що у майбутньому податковою службою буде проводитися податкова перевірка його підприємницької діяльності, яка може мати негативні наслідки, в разі виявлення порушень. Для того, щоб вказана податкова перевірка не проводилася та не мала негативних наслідків для ОСОБА_13 , обвинувачений висунув вимогу передати йому неправомірну вигоду в розмірі 1500 дол. США за вплив на прийняття рішення службовими особами ГУ ДПС у Сумській області щодо непроведення податкової перевірки підприємницької діяльності ОСОБА_13 або не виявлення будь-яких порушень у ході її проведення. 24.05.2021 ОСОБА_10 повторно висунув вимогу ОСОБА_13 надати йому неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення службовими особами ГУ ДПС у Сумській області щодо непроведення податкової перевірки підприємницької діяльності ОСОБА_13 або не виявлення будь-яких порушень у ході її проведення, при цьому, зменшивши її розмір до 1000 дол. США. ОСОБА_13 , бажаючи уникнути негативних наслідків для себе, розуміючи, що без надання неправомірної вигоди ОСОБА_14 будуть проводитися перевірки його підприємницької діяльності та нараховуватися штрафні санкції, створюватися штучні перешкоди у його діяльності, погодився на незаконну вимогу, яку висунув йому ОСОБА_15 31.05.2021 перебуваючи в будівлі АДРЕСА_2 ОСОБА_15 отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 1000 дол. США за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, зокрема, службовими особами ГУ ДПС у Сумській області щодо непроведення податкової перевірки підприємницької діяльності ОСОБА_13 або не виявлення будь-яких порушень у ході її проведення.

Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що при викладенні фактичних обставин за ч. 3 ст. 369-2 КК стороною обвинувачення не зазначено та не встановлено тієї особи, уповноваженої на виконання функцій держави, за вплив на яку обвинувачений отримав гроші. Крім того, не доведено, що під час розмов обговорювались деталі передачі грошей певній службовій особі ГУ ДПС у Сумській області, а також, що ОСОБА_10 вимагав неправомірну вигоду. У той же час, суд установив, що ОСОБА_10 заволодів грошовими коштами шляхом обману.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 за пред`явленим йому обвинуваченням, суд першої інстанції визнав доведеним та кваліфікував дії останнього за ч. 1 ст. 190 КК як заволодіння чужим майном (шахрайство).

Такі висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 відповідають матеріалам кримінального провадження, є вмотивованими та ґрунтуються на досліджених судом першої інстанції і частково колегією суддів апеляційного суду в порядку ч. 3 ст. 403 КПК доказах, а саме на:

- показаннях свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що він здійснював оперативний супровід у даному кримінальному провадженні. Гроші виділялися для проведення НС(Р)Д, а також для документування дій особи. Сума коштів, які виділялися, становила 1000 дол. США, але для їх придбання виділялися грошові кошти у національній валюті у розмірі 29000 грн. Кошти виділялися по статті «особливі витрати» на підставі внутрішніх документів на другий день після початку кримінального провадження, тобто 28.05.2021. Доручення на придбання коштів надходило від прокурора з постановою про контроль за вчиненням злочину. Відповідно постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину ОСОБА_13 вручено 1000 дол. США купюрами по 100 дол. США. При врученні грошей складався протокол ідентифікації, огляду, копіювання, помітки та вручення грошових коштів. Кошти отримувалися ним особисто у ФІНО СБУ на підставі доручень прокурора та внутрішніх відомчих документів, які регламентують отримання цих коштів;

- показаннях свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що 17.05.2021 він збирався їхати на відпочинок із сім`єю до м. Ужгород. Йому зателефонував ОСОБА_10 та запропонував зустрітися. Зустріч мала відбутися за домовленістю на пожежному виході із приміщення будівлі по АДРЕСА_2 . При зустрічі з ОСОБА_10 вони обговорювали питання щодо відпустки. Потім ОСОБА_10 сказав, що питання з якого він зателефонував стосується не відпочинку, а зовсім іншого, після чого показав знімок екрану телефону, на якому був знімок екрана монітора комп`ютера на якому був зображений документ, суть якого зводилася до того, що у нього як підприємця мала бути проведена податкова перевірка. Цей документ був на фірмовому бланку Сумської обласної державної податкової інспекції. На його питання, що це за документ, ОСОБА_10 відповів, що був у п`ятницю у м. Суми і знайомий скинув таку інформацію. Також ОСОБА_10 пояснив, що це серйозна перевірка та будуть дуже великі штрафи, якщо знайдуть якісь порушення ведення підприємницької діяльності. Він запитав у ОСОБА_10 , що йому роботи, а той пообіцяв вирішити це питання. Коли мала бути проведена перевірка він не розгледів у документі, а ОСОБА_10 не сказав. Після цього він поїхав додому збиратися на відпочинок. Приблизно через годину після зустрічі з ОСОБА_10 йому знову зателефонував останній, але він цей дзвінок не почув. Пізніше він сам перетелефонував ОСОБА_10 і останній попросив його знову під`їхати до нього на що він відповів, що не має такої можливості. Тоді ОСОБА_10 попросив поспілкуватися у месенджері «Viber» або «WhatsApp». Після цього йому на телефон прийшло повідомлення від ОСОБА_10 , у якому було зазначено «1,5 $». Він це зрозумів, що потрібно 1,5 тисячі дол. США за вирішення питання про податкову перевірку, яка мала відбутися у нього. Він написав ОСОБА_10 , що це дуже дорого, тому просив збити ціну. Пізніше прийшла відповідь від ОСОБА_10 із текстом 1300. Він це зрозумів, що ОСОБА_10 зміг знизити ціну за цю послугу. Він написав, що згоден. У переписці вони домовилися про розрахунок через тиждень. Коли він приїхав через тиждень з відпустки, то йому зателефонував ОСОБА_10 та попросив під`їхати додому до останнього. ОСОБА_10 повідомив йому, що поговорив з тією особою, яка скинула йому інформацію про перевірку і домовився про те, що вирішення питання щодо не проведення перевірки буде коштувати ще дешевше, а саме 1000 дол. США. ОСОБА_10 сказав щоб він перетелефонував через тиждень. Через день він поїхав та написав заяву в СБУ про скоєння ОСОБА_10 правопорушення, так як зрозумів, що з нього вимагають гроші. Гроші ОСОБА_10 він передавав наступного понеділка 30.05.2021. Ці гроші йому вручили у приміщенні ДБР. Передача коштів ОСОБА_10 відбувалася за місцем його роботи по вул. Благовіщенська, 55 у м. Тростянець Сумської області. При передачі коштів він поцікавився у ОСОБА_10 чи будуть ще якісь перевірки, на що останній відповів, що в подальшому до нього питань взагалі не виникне. Вислів ОСОБА_10 про те, що «він про тебе забуває» розумів як те, що перевірок по податковій не буде. Вислів ОСОБА_10 про те, що «як домовлялися» розумів, що сума вирішення питання коштує 1000 дол. США. Спільний відпочинок з ОСОБА_10 він не планував. Також він не планував такого відпочинку з їхніми спільними кумами. Крім того, він не планував їхати на відпочинок за кордон. Кошти за поїздку ОСОБА_10 він не передавав. Він вірив ОСОБА_10 про те, що перевірка дійсно мала бути серйозною. Оскільки він боявся перевірки, тому хотів вирішити це питання. У його діяльності немає ніяких порушень, але ОСОБА_10 змусив його повірити, що перевірка буде і наслідки такої перевірки будуть негативні для нього у фінансовому плані;

- показаннях свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що вона працює в податковій інспекції м. Охтирка ГУ ДПС у Сумській області. Охтирський відділ ДПІ податків і зборів проводить лише камеральні перевірки. Документальні перевірки проводить ГУ ДПС у Сумській області. Камеральна перевірка проводиться без повідомлення і відома платника податків, зокрема перевіряється податкова звітність на наявність логічних та арифметичних помилок. Документальна перевірка проводиться за наявності підстав для її проведення, включення до плану-графіку, повідомлення платника про проведення перевірки, включення до ризикової групи. У більшості випадків документальні перевірки це виїзні, де перевіряється звітність і господарська діяльність платника за певний період. Фактична перевірка проводиться за наявності підстав для проведення. За наслідками проведення камеральних перевірок передбачено адміністративну відповідальність за несвоєчасне подання податкової звітності. Є штрафна санкція, яка з березня 2020 р. не застосовується та встановлений мораторій на проведення перевірок. Близько 5-6 років Тростянецьким відділом ДПІ камеральні перевірки взагалі не проводилися. Тростянецька ДПІ не має функцій щодо проведення та ініціювання податкових перевірок, а лише приймає звітність. Документальна перевірка ніколи не проводилася у ОСОБА_13 . Під час карантину документальні перевірки не проводяться. Якщо буде встановлено розбіжності за камеральною перевіркою, то підприємець зобов`язаний доплатити несплачений податок. ОСОБА_13 не відноситься до ризикових платників. Якщо проводиться документальна перевірка, то про її проведення повідомляється платник за 10 днів і надсилаються відповідні документи. ОСОБА_10 або його підлеглі не зверталися з приводу не проведення чи проведення перевірки ОСОБА_13 ;

- показаннях свідка ОСОБА_18 яка пояснила, що вона працює начальником Охтирського відділу податків і зборів фізичних осіб та проведення камеральних перевірок ГУ ДПС у Сумській області. Податковими органами проводяться камеральні перевірки звітності, зокрема і Охтирським відділом ДПІ. Фактичні та документальні перевірки з березня 2020 р., у зв`язку з карантином, не проводилися. Такі перевірки проводяться ГУ ДПС в Сумській області. Камеральна перевірка здійснюється щодо податкової звітності платника, без його відома. Якщо виявляються помилки, то пишуть лист платнику про необхідність виправлення помилок. За порушення податковим кодексом передбачено санкції. За документальною перевіркою можуть нараховуватися штрафні санкції. Третя група платників податків звільнена від штрафних санкцій у зв`язку з карантином. За четвертий квартал 2020 р. нею проводилася перевірка ФОП ОСОБА_13 , але порушень не було виявлено. ОСОБА_10 ніколи не звертався з приводу перевірок у ФОП ОСОБА_13 . Працівники Тростянецької ДПІ не мають функціональних повноважень на проведення камеральних перевірок;

- показаннях свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що працює у Охтирській ДПІ ГУ ДПС у Сумській області. На той час проводилися камеральні перевірки, а всі інші перевірки не проводилися у зв`язку з карантином. Камеральна перевірка проводиться без відома та повідомлення фізичної особи-підприємця, зокрема перевіряється звітність на логічні помилки. За несвоєчасне подання звітності може бути застосовано санкції. Вона знає ОСОБА_13 як платника податків, який має найманих працівників. За І квартал 2021 р. нею проводилася камеральна перевірка ФОП ОСОБА_13 , однак порушень не було виявлено. ОСОБА_10 та його підлеглі ніколи не зверталися з приводу перевірок у ФОП ОСОБА_13 . До функціональних повноважень працівників Тростянецької ДПІ не відноситься проведення камеральних перевірок. Також Тростянецькою ДПІ не може ініціюватися проведення перевірок у підприємців. Камеральні перевірки проводяться Охтирською ДПІ;

- показаннях свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що ОСОБА_10 є кумом її куми ОСОБА_21 . На початку травня 2021 р. вони з чоловіком збиралися до друзів на відпочинок. У них була запланована відпустка, про яку знала ОСОБА_21 . У день виїзду, коли збиралися на потяг, близько 12-13 год. вона виявила на телефоні чоловіка пропущені дзвінки від ОСОБА_10 . Після того як чоловік перетелефонував ОСОБА_10 , то повернувся знервованим. Вона запитала у чоловіка, що трапилося. Чоловік розповів їй, що йому сказав ОСОБА_10 , що до нього їде серйозна податкова перевірка. Також чоловік повідомив їй, що ОСОБА_10 може допомогти, але це буде дуже дорого коштувати. Через деякий час, приблизно 5-10 хв. чоловік відійшов та написав щось у телефоні. Коли чоловік повернувся, то вона знову запитала, що трапилося. Чоловік їй відповів, що ціна питання складає 1500 дол. США. Через кілька хвилин чоловік повідомив, що ОСОБА_10 збив ціну на 1300 дол. США. Чоловік почав сумніватися у правдивості подій, які відбуваються, так як пройшло мало часу з того моменту коли була повідомлена перша сума та інша знижена. Коли вони перебували на відпочинку, їй телефонувала ОСОБА_21 , яка запитувала про літній відпочинок та пропонувала взяти їхню дитину на відпочинок, вказавши на те, що це запропонував їй ОСОБА_10 . Така пропозиція її дуже здивувала. Поїздку на спільний відпочинок із сім`єю « ОСОБА_22 » та «Кулініч» вони ніколи не обговорювали, так як такого наміру не було;

- показаннях свідка ОСОБА_23 , яка пояснила, що станом на кінець травня 2021 р. вона обіймала посаду виконуючої обов`язків начальника управління податкового адміністрування фізичних осіб. Вона була знайома з ОСОБА_10 , так як останній тривалий час працював у податковій та в межах службової діяльності вона спілкувалася з ним. Тростянецька ДПІ не мала права проводити перевірки станом на травень 2021 р. Камеральна перевірка проводиться щодо арифметичних показників. Якщо буде встановлено порушення, тобто заниження суми до сплати, то буде нарахована штрафна санкція. ОСОБА_13 вона не знає. Цей платник податків не підпадав під категорію платників, які підлягали увазі з боку податкової, тому ніяких перевірок не планували. Тростянецьке відділення податкової інспекції надає лише адміністративні послуги. До неї не звертався ОСОБА_10 з приводу непроведення перевірки у ФОП ОСОБА_13 ;

- протоколі освідування особи від 31.05.2021 з доданим до нього відеозаписом, відповідно якого при освітленні лампою ультрафіолетового випромінювання пальців та долонь лівої та правої рук ОСОБА_10 було встановлено, що кінцівки фаланг вказівного та середнього пальців лівої та правої рук ОСОБА_10 випромінюють світло-зелений кольор;

- висновку судової експертизи матеріалів речовин та виробів від 25.06.2021 № СЕ-19/119-21/6729-ФХД з доданою до нього ілюстративною таблицею, відповідно якого на поверхні наданих на експертизу 10 банкнот номіналом по 100 дол. США (PB76946213А; РЕ33622108В; РК23141735В; РК23141744В; РК23141737В; РК23141733В; РК23141736В; РК23141745В; РК23141734В; РК23141732В) виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію яскраво-зеленого кольору. На внутрішній поверхні лівої кишені наданих на експертизу брюк виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію яскраво-зеленого кольору. Нашарування спеціальної хімічної речовини, що виявлені на поверхні наданих на експертизу 10 банкнот номіналом по 100 дол. США (PB76946213А; РЕ33622108В; РК23411735В; РК23141744В; РК23141737В; РК23141733В; РК23141736В; РК23141745В; РК23141734В; РК23141732В) на внутрішній поверхні лівої кишені наданих на експертизу брюк мають спеціальну родову належність між собою та із зразком спеціальної хімічної речовини на аркуші паперу, що наданий у якості зразка порівняння;

- заяві ОСОБА_13 до начальника УСБУ в Сумській області від 26.05.2021, відповідно якої ОСОБА_13 повідомив, що здійснює підприємницьку діяльність у сфері надання медичних послуг та від нього, як підприємця, вимагає неправомірну вигоду в сумі 1000 дол. США за непроведення камеральної перевірки керівник Тростянецької ДПІ Охтирського управління ГУ ДПС у Сумській області ОСОБА_10 ;

- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 31.05.2021 з доданими до нього описом тимчасово вилученого майна, письмовими зауваженнями захисника та відеозаписом, відповідно яких при проведенні особистого обшуку ОСОБА_10 з лівої кишені чорних спортивних штанів останнього вилучено десять купюр номіналом по сто дол. США на загальну суму 1000 дол. США з наступними номерами та серіями: PB76946213А; РЕ33622108В; РК23141735В; РК23141744В; РК23141737В; РК23141733В; РК23141736В; РК23141745В; РК23141734В; РК23141732В. Також надано мобільний телефон Sony Xperia чорного кольору. За поясненням учасника обшуку вказаний мобільний телефон випав під час фізичного затримання ОСОБА_10 . Зазначений мобільний телефон знаходиться у заблокованому стані, а ОСОБА_10 вказав, що забув пароль доступу до нього. У телефоні знаходяться дві сім-картки: 1) «ВФ Україна» з номером НОМЕР_1 (як повідомив ОСОБА_10 ) та 2) «Київстар Україна». Крім того, під час обшуку було вилучено чорні спортивні штани ОСОБА_10 . Перед безпосереднім початком особистого обшуку ОСОБА_10 повідомив, що у нього знаходяться грошові кошти у сумі одна тисяча дол. США, проте відмовився пояснювати їх походження;

- довідці, виданій УСБУ в Сумській області від 25.06.2021 за № 1/1726, відповідно якої станом на 24.06.2021 за кримінальним провадженням № 0000023 від 26.05.2021 рахується заборгованість в сумі 29000 грн;

- квитанції № щодо здійснення валютно-обмінної операції ТВБВ № 10018/0148 філії - Сумське обласне управління АТ «Ощадбанк», відповідно якої 28.05.2021 було здійснено придбання 1000 дол. США;

- свідоцтві про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця та витязі з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, відповідно яких ОСОБА_13 був зареєстрований 11.02.2002 Тростянецькою районною державною адміністрацією Сумської області як фізична особа-підприємець;

- ліцензії серії НОМЕР_2 виданій Міністерством охорони здоров`я України, відповідно якої ОСОБА_13 27.04.2010 було видано ліцензію на здійснення медичної практики (стоматологія);

- протоколі огляду предмета від 18.06.2021 з доданим до нього додатком № 1, відповідно якого було проведено огляд копій документів та мобільного телефону «Xiaomi Redmi 4», добровільно виданих ОСОБА_13 та встановлено, що 24.05.2021 мали місце виклики з абонентом « ОСОБА_24 ». При відкритті детальної інформації про абонента « ОСОБА_24 » встановлено, що номер його мобільного телефону НОМЕР_3 . При натисненні на клавішу «Журнал вызовов», встановлено, що 24.05.2021 від вказаного абонента пропущений виклик о 14 год. 11 хв. та прийнято вхідний виклик о 14 год. 39 хв. (тривалість дзвінка 22 сек.). Також встановлено що 24.05.2021 мали місце виклики з абонентом « ОСОБА_25 ». При відкритті детальної інформації про абонента «Кулинич» встановлено, що номер його мобільного телефону НОМЕР_4 . При натисненні на клавішу «Журнал вызовов», встановлено, що: 24.05.2021 від вказаного абонента було пропущено виклики о 13 год. 44 хв. та о 14 год. 05 хв; 17.05.2021 від вказаного абонента надійшов вхідний дзвінок о 11 год. 20 хв. (тривалість дзвінка - 18 сек.); о 12 год. 04 хв. здійснено вихідний дзвінок (тривалість дзвінка - 5 сек.); о 12 год. 05 хв. надійшов вхідний дзвінок (тривалість дзвінка - 10 сек.); о 13 год. 14 хв. пропущено виклик; о 13 год. 15 хв. здійснено вихідний дзвінок (тривалість дзвінка - 36 сек.). При відкритті детальної інформації про абонента «Кулинич» у додатку «WhatsApp» встановлено, що номер його мобільного телефону НОМЕР_4 , а також міститься інформація, яка за зовнішніми ознаками відповідає ОСОБА_10 . При відкритті вкладки «Чаты» встановлено, що 17.05.2021 мало місце наступне спілкування з абонентом « ОСОБА_25 », а саме: 13 год. 17 хв. - видалене повідомлення від абонента « ОСОБА_25 »; 13 год. 23 хв. - вихідне повідомлення «Дорого попробуй пожалуйста сбить»; 13 год. 24 хв. вихідне повідомлення «И по приезду расчет»; 13 год. 24 хв. вихідне повідомлення «Увидел?»; 13 год. 25 хв. - видалене повідомлення від абонента « ОСОБА_25 »; 13 год. 26 хв. вихідне повідомлення «Через неделю»; 13 год. 27 хв. - видалене повідомлення від абонента « ОСОБА_25 ». Як пояснив ОСОБА_13 , у нього в телефонній книзі та додатку «WhatsApp», як контакт « ОСОБА_25 » із номером мобільного телефону НОМЕР_4 , а також як контакт « ОСОБА_24 » із номером мобільного телефону НОМЕР_3 , записаний ОСОБА_10 , який вимагав у нього неправомірну вигоду;

- протоколі огляду предмета від 23.06.2021 з доданим до нього додатком № 1, відповідно до якого було проведено огляд мобільного телефону марки «Sony» моделі «Xperia», належного ОСОБА_10 , що був вилучений 31.05.2021 у ході особистого обшуку останнього. В ході огляду із слоту для сім-карток мобільного телефону було вилучено дві сім-карти: мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» з серійним номером « НОМЕР_5 » та ПрАТ «Київстар» з серійним номером « НОМЕР_6 ». В подальшому вказані сім-карти установлені до мобільного телефону слідчого та за допомогою комбінації клавіш *161# та клавіші виклику отримано інформацію про те, що сім-карта мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» має номер телефону НОМЕР_4 , а сім-карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» має номер телефону НОМЕР_3 ;

- протоколі огляду предмета від 19.07.2021 з доданим до нього додатком № 1, відповідно якого було проведено огляд інтернет-ресурсу Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань «https://usr.minjust.gov.ua/» та отримано детальну інформацію про фізичну особу-підприємця ОСОБА_13 , зокрема про те, що останній зареєстрований як фізична особа підприємець, а основним видом його діяльності є 86.23 «Стоматологічна практика»;

- протоколі огляду предмета від 26.06.2021, відповідно якого проведено огляд журналу реєстрації книг обліку доходів і витрат Тростянецького відділення Охтирської ОДПІ ГУ Міндоходів у Сумській області, вилученого під час обшуку Тростянецької ОДПІ 04.06.2021 та встановлено, що під номером реєстрації НОМЕР_7 на сторінці 37 у графі « ОСОБА_26 платника» вказано - « ОСОБА_13 », а в графах «р.н.о.к.п.п.» - «НОМЕР_13»; «Система оподаткування» - «Єдиний»; «Кількість аркушів» - 53; «Дата реєстрації» - 23.05.2018; «Підпис платника» - підпис відсутній;

- витязі з наказу про призначення від 04.01.2021 за № 1-о, відповідно якого призначено 05.01.2021 ОСОБА_10 на посаду начальника Тростянецької державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Сумській області;

- CD-R диску «Axent» вилученому під час тимчасового доступу до речей і документів у ПрАТ «ВФ Україна» 13.07.2021 відповідно до якого у файлі формату «txt» під назвою «GD_21_12869» міститься інформація про телефонні з`єднання між абонентами « НОМЕР_8 » та « НОМЕР_4 » за період з 30.04.2021 до 31.05.2021, а також про місцезнаходження мобільних терміналів;

- протоколі огляду предмета від 21.07.2021 з доданими до нього додатками № 1 та № 2, відповідно якого проведено огляд CD-R диску «Axent», вилученого під час проведення тимчасового доступу до речей і документів у ПрАТ «ВФ Україна» 13.07.2021 та при аналізі інформації щодо абонента НОМЕР_8 (мобільний телефон ОСОБА_13 ) встановлено, що 17.05.2021 мали місце наступні телефонні з`єднання: о 11 год. 20 хв. 21 сек. мало місце телефонне з`єднання між абонентами НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ) та НОМЕР_4 (мобільний телефон ОСОБА_10 ). З`єднання тривало 00 хв. 19 сек. Тип з`єднання - «mts» (вхідний дзвінок). Місцезнаходження абонента НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ) вказано як «Сумська обл., місто Тростянець, вул. Горького, 98, З/Б стовп»; о 12 год. 05 хв. 05 сек. мало місце телефонне з`єднання між абонентами НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ) та НОМЕР_4 ( ОСОБА_10 ). З`єднання тривало 00 хв. 05 сек. Тип з`єднання - «mts» (вихідний дзвінок). Місцезнаходження мобільного терміналу абонента НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ) вказано як «Сумська обл., місто Тростянець, вул. Горького, 98, З/Б стовп»; о 12 год. 05 хв. 47 сек. мало місце телефонне з`єднання між абонентами НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ) та НОМЕР_4 ( ОСОБА_10 ). З`єднання тривало 00 хв. 11 сек. Тип з`єднання - «mts» (вихідний дзвінок). Місцезнаходження мобільного терміналу абонента НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ) вказано як «Сумська обл., місто Тростянець, вул. Горького, 98, З/Б стовп»; о 13 год. 15 хв. 36 сек. мало місце телефонне з`єднання між абонентами НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ) та НОМЕР_4 ( ОСОБА_10 ). З`єднання тривало 00 хв. 36 сек. Тип з`єднання - «moc» (вихідний дзвінок). Місцезнаходження мобільного терміналу абонента НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ) вказано як «Сумська обл., місто Тростянець, вул. Горького, 98, З/Б стовп». При цьому, аналіз телефонних та інтернет з`єднань абонента НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ) вказує, що 17.05.2021 з 15 год. 17 хв. місцезнаходження мобільного терміналу переміщується з м. Тростянець Сумської області до Тростянецького району Сумської області; з 15 год. 39 хв. до Сумського району Сумської області; з 15 год. 58 хв. до м. Суми; з 16 год. 52 хв. до Сумського району Сумської області; з 16 год. 57 хв. до Білопільського району Сумського району; з 17 год. 16 хв. до м. Білопілля Сумської області; з 18 год. 24 хв. до м. Буринь Сумської області; з 19 год. 02 хв. до м. Конотоп Сумської області; з 19 год. 36 хв. до Чернігівської області; з 21 год. 32 хв. до Київської області. 18.05.2021 о 00 год. 35 хв. мобільний термінал переміщується до Житомирської області; о 03 год. 05 хв. до Хмельницької області; о 04 год. 54 хв. до Рівненської області; о 06 год. 29 хв. до Львівської області; о 11 год. 28 хв. до Закарпатської області. У період з 18.05.2021 по 23.05.2021 мобільний термінал перебуває на території Закарпатської області, проте, 23.05.2021 о 00 год. 41 хв. залишає Закарпатську область і переміщується до Львівської області; 04 год. 42 хв. до Рівненської області; о 07 год. 58 хв. до Хмельницької області; о 09 год. 24 хв. до Житомирської області; о 11 год. 56 до Київської області; о 14 год. 09 хв. до Чернігівської області; о 15 год. 44 хв. до Сумської області та о 19 год. 29 хв. до м. Тростянець Сумської області. 24.05.2021 о 14 год. 39 хв. 57 сек. мало місце телефонне з`єднання між абонентами НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ) та НОМЕР_3 (мобільний телефон ОСОБА_10 ). З`єднання тривало 00 хв. 23 сек. Тип з`єднання - «mts» (вхідний дзвінок). Місцезнаходження абонента НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ) вказано як «Сумська обл., місто Тростянець, вул. Горького, 98, З/Б стовп». При аналізі інформації щодо абонента НОМЕР_4 (мобільний телефон ОСОБА_10 ) встановлено, що 17.05.2021 мали місце наступні телефонні з`єднання: о 11 год. 20 хв. 21 сек. мало місце телефонне з`єднання між абонентами НОМЕР_4 ( ОСОБА_10 ) та НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ). З`єднання тривало 00 хв. 18 сек. Тип з`єднання - «moc» (вихідний дзвінок). Місцезнаходження абонента НОМЕР_4 ( ОСОБА_10 ) вказано як «Сумська обл., місто Тростянець, вул. Горького, 98, З/Б стовп»; о 12 год. 05 хв. 05 сек. мало місце телефонне з`єднання між абонентами НОМЕР_4 ( ОСОБА_10 ) та НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ). З`єднання тривало 00 хв. 05 сек. Тип з`єднання - «mts» (вхідний дзвінок). Місцезнаходження мобільного терміналу абонента НОМЕР_4 ( ОСОБА_10 ) вказано як «Сумська обл., місто Тростянець, вул. Нескучанська, 50, ВЕЖА РТПЦ»; - о 12 год. 05 хв. 47 сек. мало місце телефонне з`єднання між абонентами НОМЕР_4 ( ОСОБА_10 ) та НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ). З`єднання тривало 00 хв. 11 сек. Тип з`єднання - «moc» (вихідний дзвінок). Місцезнаходження абонента НОМЕР_4 ( ОСОБА_10 ) вказано як «Сумська обл., місто Тростянець, вул. Славгородська, БАШТА ВФ УКРАЇНА»; о 13 год. 14 хв. 11 сек. мало місце телефонне з`єднання між абонентами НОМЕР_4 ( ОСОБА_10 ) та НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ). З`єднання тривало 00 хв. 00 сек. Тип з`єднання - «mocAttempt» (спроба вихідного дзвінка). Місцезнаходження абонента НОМЕР_4 ( ОСОБА_10 ) вказано як « АДРЕСА_3 , З/Б стовп»; о 13 год. 15 хв. 35 сек. мало місце телефонне з`єднання між абонентами НОМЕР_4 ( ОСОБА_10 ) та НОМЕР_8 ( ОСОБА_13 ). З`єднання тривало 00 хв. 11 сек. Тип з`єднання - «mts» (вхідний дзвінок). Місцезнаходження абонента НОМЕР_4 ( ОСОБА_10 ) вказано як « АДРЕСА_3 , З/Б стовп»;

- висновку комп`ютерно-технічної експертизи від 13.07.2021 № СЕ-19/119-21/7314-КТ, відповідно якого: 1) у внутрішній пам`яті мобільного телефону «Хіаоmі», модель «Redmi 4», ІМЕІ: НОМЕР_9 , ІМЕ2: НОМЕР_10 , серійний номер: НОМЕР_11 наданого на дослідження, є інформація стосовно журналу дзвінків з абонентами «Кулинич» з номером мобільного телефону НОМЕР_4 та « ОСОБА_24 » з номером мобільного телефону ¬ НОМЕР_3 . Інформації стосовно СМС-повідомлень з абонентами « ОСОБА_25 » з номером мобільного телефону НОМЕР_4 та « ОСОБА_24 » з номером мобільного телефону ¬ НОМЕР_3 не виявлено. Вся виявлена інформація збережена в каталогах «Дзвінки Кулинич», « ОСОБА_27 »; 2) у внутрішній пам`яті мобільного телефону «Хіаоmі», модель «Redmi 4», ІМЕІ: НОМЕР_9 , ІМЕ2: НОМЕР_10 , серійний номер: НОМЕР_11 наданого на дослідження, є інформація стосовно програмного забезпечення «WhatsApp», а також переписки та вхідних/вихідних дзвінків з абонентом « ОСОБА_25 » з номером мобільного телефону НОМЕР_4 . Інформації стосовно переписки та вхідних/вихідних дзвінків з абонентом « ОСОБА_24 » з номером мобільного телефону НОМЕР_3 - не виявлено. Вся виявлена інформація збережена в каталозі «WhatsApp Кулинич»;

- протоколі за результатами проведення НС(Р)Д у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 24.06.2021 з доданим до нього оптичним диском, відповідно якого за змістом фонограми 1, ОСОБА_10 31.05.2021 о 15:50:20 з номеру мобільного телефону НОМЕР_4 зателефонував ОСОБА_28 , який використовує номер мобільного телефону НОМЕР_12 та попросив «забрати його без п`яти п`ять», на що останній погодився. За змістом фонограми 2, ОСОБА_10 31.05.2021 о 17:36:11 з номеру мобільного телефону НОМЕР_4 зателефонував ОСОБА_28 , який використовує номер мобільного телефону НОМЕР_12 та попросив забрати його «через п`ятнадцять хвилин, щоб з`їздити на вокзал і назад», на що останній погодився;

- протоколі за результатами проведення НС(Р)Д у виді аудіоконтролю особи від 23.06.2021 з доданими до нього двома флеш-картами, згідно якого за змістом фонограми 1, 31.05.2021 о 17 год. 35 хв. проводився аудіозапис розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , а саме, у вказаний час ОСОБА_13 на мобільний телефон надійшов вхідний дзвінок від ОСОБА_10 і їх розмова відбулась по телефону. ОСОБА_10 запитав у ОСОБА_13 чи перебуває останній на роботі та запропонував прибути до останнього через тридцять хвилин. ОСОБА_13 погодився;

- протоколі за результатами контролю за вчиненням злочину від 01.06.2021, відповідно якого старшим оперуповноваженим в ОВС 2-го сектору відділу БКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_16 31.05.2021 у приміщенні Четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Суми) ТУ ДБР було ідентифіковано, оглянуто та зроблено копії з грошових коштів у сумі 1000 дол. США, а саме 10 купюр кожна номіналом 100 дол. США. Вказані грошові кошти були помічені спеціальною хімічною речовиною («Светлячок-М») та вручені ОСОБА_13 з метою перевірки дійсних намірів ОСОБА_10 , спрямованих на одержання неправомірної вигоди, спостереження за його поведінкою та прийняття ним рішень щодо вчинення злочину, в рамках проведення контролю за вчиненням злочину. В подальшому 31.05.2021 о 17 год. 56 хв. у приміщенні стоматологічного кабінету, розташованого на першому поверсі будівлі № 55 по вул. Благовіщенська у м. Тростянець Сумської області, ОСОБА_13 передав ОСОБА_10 на його вимогу раніше ідентифіковані грошові кошти у сумі 1000 дол. США за не проведення податкової перевірки, після чого ОСОБА_10 покинув приміщення стоматологічного кабінету;

- протоколі за результатами проведення НС(Р)Д аудіо-, відеоконтроль особи від 01.06.2021 з доданими до нього трьома флеш-картами, відповідно якого за змістом фонограми 1, 31.05.2021 у період з 17 год. 55 хв. до 17 год. 57 хв. проводився відеозапис та аудіозапис розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 . Їх розмова відбувалася у приміщенні стоматологічного кабінету, розташованого на першому поверсі будівлі за адресою: вул. Благовіщенська, 55, м. Тростянець, Сумська область. А саме, з 17 год. 55 хв. 44 сек. зафіксовано розмову між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 про таке: ОСОБА_10 : «Я ждав-ждав, думав ты подзвониш. Поїхав уже купаться»; ОСОБА_13 : «Купаться?»; ОСОБА_10 : «Ага. День такий, з дня рождєнія приїхав»; ОСОБА_13 : «ОСОБА_33, смотри (прикрив вхідні двері). Вопрос такой. Тесть ну. Сейчас расчёт, больше ж не будет никаких этих?»; ОСОБА_10 : «Нет, нюансов, я сказал»; ОСОБА_13 : «Потому что я уже реально на коленях»; ОСОБА_10 : «Та я понял тєбя. Він мені клятвено пообіщав, шо він про тебе забуває вообще. Поняв? І вообще ніяких нюансов не буде»; ОСОБА_13 : «То есть вот это мы рассчитались?»; ОСОБА_10 : «Да»; ОСОБА_13 : «То есть всё, то есть, ну… То есть в течение года точно?»; ОСОБА_10 : «Та якого года? Вообще він тебе трогать не буде більше. Поняв? Слушай, будем раков заказувать на суботу»; ОСОБА_13 : «Считать будеш, не?»; ОСОБА_10 : «А сколько тут?»; ОСОБА_13 : «Как договаривались - тыща»; ОСОБА_10 : «Угу, все»;

- протоколі ідентифікації, огляду, копіювання, помітки та вручення грошових коштів від 31.05.2021 з доданим до нього додатком № 1, відповідно якого старшим оперуповноваженим в ОВС 2-го сектору відділу БКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_16 31.05.2021 у приміщенні четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Суми) ТУ ДБР проведено ідентифікацію, огляд, копіювання, помітку та вручення грошових коштів. Зокрема при огляді грошових коштів у сумі 1000 дол. США, а саме 10 купюр кожна номіналом 100 дол. США, установлено, що зазначені грошові купюри (банкноти) мають такі серії і номери: PB76946213А; РЕ33622108В; РК23141735В; РК23141744В; РК23141737В; РК23141733В; РК23141736В; РК23141745В; РК23141734В; РК23141732В. Після ідентифікації та огляду грошових коштів, за допомогою копіювального пристрою було виготовлено чорно-білі копії вищевказаних грошових купюр (банкнот) з тієї сторони, що містить номер та серію, на листках білого кольору формату А4. Після цього, вищезазначені грошові кошти, (купюри, банкноти) були помічені спеціальною хімічною речовиною («Светлячок-М»). При освітлені грошових коштів (купюр, банкнот) джерелом ультрафіолетового випромінювання на них проявляється світіння жовто-зеленого кольору. Зазначені грошові кошти були покладені у ліву кишеню джинсів ОСОБА_13 для подальшого використання у кримінальному провадженні під час спеціального слідчого експерименту і отримання доказів злочинної діяльності службової особи ГУ ДПС у Сумській області ОСОБА_10 , в частині вимагання та одержання ним неправомірної вигоди.

Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність цих зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК. При цьому, наводячи докази на підтвердження встановлених обставин, суд першої інстанції, як того і передбачають положення ст. 374 КПК, надав належну оцінку запереченням сторони захисту.

Зокрема, доводи про те, що грошові кошти, які ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_13 , призначалися для оплати туристичної поїздки, спростовуються показаннями свідків, які є логічними, послідовними та такими, що узгоджуються із сукупністю письмових доказів, в тому числі, отриманих за результатами проведення НС(Р)Д. При цьому судом наведені мотиви неврахування показань свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_21 та ОСОБА_30 з огляду на те, що їх показання не узгоджуються із сукупністю досліджених судом доказів та не спростовують установлені судом обставини щодо події кримінального правопорушення.

Крім того, відповідно ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду. Тобто, належна правова процедура - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя, а застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно ч. 1 цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами 2 і 3 цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

Відповідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

У такий спосіб суд першої інстанції здійснив перевірку доводів захисника про визнання недопустимими ряду доказів, а саме: протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 01.06.2021; протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - аудіо-, відеоконтроль особи від 01.06.2021 разом з флеш-носіями аудіо-, відеозаписів № 1/2665-т від 07.12.2020, № 1/2666-т від 07.12.2020 та № 1/2667-т від 07.12.2020; протоколу за результатами проведення НС(Р)Д аудіоконтроль особи від 23.06.2021 разом з флеш-носіями аудіозаписів № 1/2668-т від 07.12.2020 та № 1/2669-т від 07.12.2020; протоколу за результатами проведення НС(Р)Д - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж разом з оптичним диском, який містить аудіозаписи, № 1/2790-т від 05.02.2021; протоколу затримання від 31.05.2021 з доданим до нього флеш-носієм з відеозаписом слідчої дії, який поміщено до спеціального сейф-пакету ДБР № В-2021682, вилучених грошових коштів, предметів, які є його невід`ємними частинами та похідні від протоколу затримання; постанови про визнання речовими доказами вилучених під час затримання ОСОБА_10 грошових коштів, мобільного телефону, чорних спортивних штанів, від 01.06.2021; ухвали про арешт на майно, вилученого під час затримання ОСОБА_10 від 03.06.2021; висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 25.06.2021 № СЕ-19/119-21/6729-ФХД; протоколу освідування від 31.05.2021 з доданим флеш-носієм з відеозаписом слідчої дії, який поміщено до спеціального сейф-пакету ДБР № В-2020486; висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 25.06.2021 за № СЕ-19/119-21/6729-ФХД, та дійшов обгрунтованого висновку про належність і допустимість вказаних доказів, а також про відсутність таких істотних порушень вимог процесуального закону, які могли б вплинути на конвенційні або конституційні права ОСОБА_10 , або ж якимось чином обмежити в можливостях їх ефективного використання.

Є необгрунтованими і доводи захисника про те, що правоохоронними органами допущено системну помилку щодо складання протоколів лише про результати НС(Р)Д і не фіксування у протоколі НС(Р)Д ходу даних процесуальних дій, оскільки ч. 1, 2 ст. 252 КПК визначено, що саме за результатами проведення НС(Р)Д складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

У наведених вище протоколах НС(Р)Д відображено хід відповідних процесуальних дій у достатньому обсязі з огляду на характер таких дій та необхідність встановлення за їх допомогою обставин, що мають значення для даного провадження.

Щодо аргументів сторони захисту про те, що всупереч ч. 4 ст. 271 КПК протокол про відкрите фіксування контролю за вчиненням злочину не складено, слід зазначити наступне.

За правилами ч. 4 ст. 271 КПК якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що контроль за вчиненням злочину завершено о 17 год. 57 хв. 31.05.2021 після того як ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_13 раніше ідентифіковані грошові кошти у сумі 1000 дол. США та покинув приміщення стоматологічного кабінету. У подальшому, о 17 год. 59 хв. 31.05.2021 було розпочато проведення іншої процесуальної дії, а саме затримання ОСОБА_10 , яке відбувалося в іншому місці - на вулиці навпроти будівлі № 55 по вул. Благовіщінська у м. Тростянець Сумської області. Тобто, контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у цьому кримінальному провадженні не закінчився відкритим фіксуванням, оскільки фактично контроль за вчиненням злочину складався з двох частин: (1) негласних слідчих (розшукових) дій і (2) наступних огляду, обшуку та освідування, які проводилися відкрито після того, як ОСОБА_10 покинув приміщення, тобто не становили собою негласних дій. Ці дії і їх результати були зафіксовані відповідними протоколами, складеними у присутності обвинуваченого.

До того ж, протокол контролю за вчиненням злочину, допустимість якого сторона захисту оспорює, відображає відомості лише про події, які відбувалися приховано від обвинуваченого. Відображення у протоколі цих подій не вимагає його присутності, оскільки він не може засвідчити чи спростувати жодних фактів, яким він не був свідком. Отже складання цього протоколу за відсутності обвинуваченого не суперечить нормам.

Крім того, протоколи за результатами проведення НС(Р)Д складені після опрацювання слідчим інформації, зафіксованої на матеріальному носії. Правила допустимості доказів не пов`язують сам факт спізнілого складання протоколу НС(Р)Д з недопустимістю результатів НС(Р)Д, якщо така затримка не позначилася на правах сторони захисту, однак може враховуватися судом при оцінці достовірності відображених в ньому відомостей. У цьому випадку сторони і суд мали можливість перевірити достовірність протоколу, продивившись відповідні записи, на підставі яких його було складено. Таким чином складання протоколів поза межами строку визначеного у ч. 3 ст. 252 КПК не може саме по собі свідчити про недопустимість результатів проведеної негласної слідчої дії.

Судом першої інстанції наведені мотиви неврахування доводів захисника про те, що працівником оперативного підрозділу внесені недостовірні відомості у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, зокрема про те, що записи у протоколі «на його вимогу» та «за не проведення податкової перевірки», не відповідають файлам відтворення аудіо-, відеоконтролю в порядку ст. 260 КПК, так як вказаний протокол містить узагальнену інформацію про результати контролю за вчиненням злочину, а ці викладені працівником оперативного підрозділу відомості в даному протоколі відповідають фактично проведеній негласній слідчій розшуковій дії.

Також суд обгрунтовано не взяв до уваги твердження сторони захисту про те, що для законності проведення НС(Р)Д - аудіо-, відеоконтроль особи у приміщенні стоматологічного кабінету ФОП ОСОБА_13 , а саме у його підсобному приміщенні, необхідно було отримати дозвіл суду на проведення НС(Р)Д в порядку ст. 267 КПК, або отримати згоду ФОП ОСОБА_13 , оскільки при проведенні вказаної процесуальної дії не відбулося таємного проникнення до публічно недоступного місця, житла чи іншого володіння ОСОБА_13 .

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що сейф-пакет, до якого були поміщені грошові купюри, перед цим не був перевірений на наявність будь-яких слідів чи речовин за допомогою лампи ультрафіолетового випромінювання, а також про те, що після вилучення грошових купюр та у той час, коли вони ще не були запаковані, до них наближалися двоє осіб та проводили фотографування на мобільний телефон, знаходячись у безпосередній близькості до вилучених купюр, є необґрунтованими і задоволенню не підлягають, оскільки помічення грошей проводиться задля підтвердження факту отримання неправомірної вигоди на той випадок коли особа, наприклад, викине предмет неправомірної вигоди і буде заперечувати факт його отримання. У даному кримінальному провадженні грошові кошти були виявлені у кармані штанів обвинуваченого та він не заперечував факт отримання вилучених коштів від ОСОБА_13 . При цьому стороною захисту не оспорюється той факт, що грошові кошти, які були предметом експертного дослідження є саме тими, що були вилучені у ОСОБА_10 , тому вказані захисником обставини не є такими, що свідчать про недопустимість як доказу вилучених грошових коштів.

Є такими, що повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження і доводи апеляційної скарги захисника про провокацію кримінального правопорушення.

Зокрема, практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (рішення від 04.11.2010 у справі «Банніков проти Російської Федерації», заява № 18757/06, §§37-65); рішення від 04.04.2017 у справі «Матановіч проти Хорватії», заява № 2742/12, §§123-135); рішення від 20.02.2018 у справі «Раманаускас проти Литви», заява № 55146/14, §§54-62). Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Для відмежування якої від допустимої поведінки правоохоронних органів встановлено критерії: змістовний та процесуальний. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін. Іншими словами, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити кримінальне правопорушення або вчинюваного кримінального правопорушення, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення (прокурор) повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою прокурора від 28.05.2021 було вирішено провести у цьому кримінальному провадженні контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_10 . Серед іншого у вказаній постанові вказано про те, що в у діях працівників правоохоронних органів відсутні ознаки провокації. Проведення контролю за вчиненням злочину буде проводитися без активної поведінки уповноваженого правоохоронного органу, тобто без створення підстав і умов, що зумовлюють або спонукають осіб на вчинення певний дій.

Слід зазначити, що незгода з наведеним у процесуальному рішенні обґрунтуванням не свідчить про очевидну недостатність такого обґрунтування. У процесуальних документах прокурор навів відповідні мотиви, повноту відображення яких сторона захисту сприймає як недолік процесуального рішення, але, оцінюючи наведені прокурором обґрунтування в контексті конкретного кримінального провадження, викладені в постанові мотиви не можна вважати явно недостатніми, а висновки - безпідставними, а відтак, наведені стороною захисту доводи не свідчать, в аспекті реалізації судом апеляційної інстанції повноважень, визначених приписами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і прав обвинуваченого.

Відповідно установлених фактичних обставин справи відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань у цьому кримінальному провадженні були внесені на підставі заяви ОСОБА_13 , після чого і було розпочате досудове розслідування. З досліджених доказів убачається, що саме від ОСОБА_10 виходила ініціатива зустрічей із ОСОБА_13 , спрямованих на досягнення кінцевого результату щодо отримання неправомірної вигоди у розмірі 1000 дол. США.

З огляду на викладене, у цьому кримінальному провадженні відсутні ознаки, притаманні провокації, оскільки кримінальне правопорушення розпочалося та було вчинене без активної поведінки працівників уповноваженого правоохоронного органу (чи їх агенту), які обмежились пасивним розслідуванням з метою встановлення обставин кримінального правопорушення, тобто отримання доказів на підтвердження його вчинення, ні вони, ні свідок ОСОБА_13 не вдавалися до активних і провокаційних дій, не впливали у будь-який спосіб на обвинуваченого та штучно не створювали обстановку для вчинення цього кримінального правопорушення. Отже, дії правоохоронного органу, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно приписів п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання. При цьому стороною захисту не надано доказів на підтвердження тих обставин, що ОСОБА_31 є працівником Служби безпеки України. Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 пояснив, що ОСОБА_31 є клієнтом його клініки і він з останнім дійсно спілкувався, але йому не відомо про місце роботи останнього.

Колегія суддів ураховує, що під час розгляду кримінального провадження в місцевому суді обвинувачений не визнав вини у вчиненні кримінального правопорушення, не змінив цієї позиції і в ході перегляду рішення судом апеляційної інстанції. За практикою ЄСПЛ цей Суд визнає необґрунтованими заяви про провокування кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті в тих справах, де заявник заперечує сам факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про його провокацію (рішення від 08.07.2021 у справі «Берлізев проти України», заява № 43571/12, §46). Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників поліції.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про законність залучення конфідента до конфіденційного співробітництва, то за усталеною судовою практикою під конфіденційним співробітництвом необхідно розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою на засадах добровільності та конспіративності, використовуються для вирішення завдань кримінального провадження.

За приписами ч. 1 ст. 275 КПК під час проведення НС(Р)Д слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НС(Р)Д у випадках, передбачених цим Кодексом.

Залучення до конфіденційного співробітництва є не окремим різновидом НС(Р)Д, а складовим елементом їх проведення, що вбачається з положень ч. 2 ст. 246 КПК, де визначено види НС(Р)Д, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє.

Участь конфідента в контексті реалізації положень ст. 223, 246, 271 КПК охоплюється змістом і є невід`ємною складовою процесуальної дії органу досудового розслідування, спрямованої на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Дії конфідента як невід`ємна складова НС(Р)Д у формі спеціального слідчого експерименту фактично утворюють собою спосіб здійснення правоохоронним органом окремої процесуальної дії, метод втілення прихованих засобів виявлення і викриття кримінального правопорушення спеціальними підрозділами, отже, і виконавчий зміст здійснення правоохоронної діяльності у формі проведення НС(Р)Д.

З огляду на характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми й способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

Відповідно до постанови прокурора від 28.05.2021 контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту вирішено провести із залученням ОСОБА_13 , а відсутність у матеріалах провадження окремої постанови про залучення ОСОБА_13 до конфіденційного співробітництва не є порушенням вимог КПК, не свідчить про недотримання прав учасників кримінального провадження, про наявність таких порушень КПК, які б могли призвести до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення.

Також є неприйнятними доводи апеляційної скарги про відсутність доказів щодо походження коштів для проведення спеціального слідчого експерименту.

З метою реалізації уповноваженими особами приписів КПК ухвалено й діють спеціальні нормативні акти, які встановлюють підстави та порядок отримання працівниками правоохоронних органів грошових коштів за рахунок видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні. Водночас за приписами ст. 91 КПК джерело походження грошей, які використовуються під час оперативної закупки, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях.

Приписи ст. 103-105, 233, 252 КПК стосовно фіксації ходу і результатів НС(Р)Д також не вимагають від органу досудового розслідування зазначати джерело походження грошей як платіжного засобу, який використовується під час проведення слідчих дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Не містять таких вимог і приписи ст. 246, 271 КПК.

Інформація про джерело походження коштів, які були використані в ході контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту, набуває значення в контексті перевірки доводів сторони захисту про провокування злочину. Вона має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями, які відображені в процесуальних джерелах доказів, у документах, що є процесуальними підставами до їх отримання, що відтворюють процесуальний шлях отримання доказів стороною обвинувачення.

Законодавство не встановлює вимог про ідентифікацію відповідним фінансовим органом чи установою грошових коштів за номіналами і номерами купюр до або під час передачі правоохоронному органу, як не встановлює вимог здійснювати такі дії в момент отримання грошей у фінансовій установі і для органу досудового розслідування.

З протоколу ідентифікації, огляду, копіювання, помітки та вручення грошових коштів від 31.05.2021 вбачається, що в ході проведення цієї слідчої дії ідентифіковані грошові кошти загальною сумою 1000 дол. США, а саме 10 купюр кожна номіналом 100 дол. США були надані ОСОБА_13 для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_10 .

Вказане вище виключає обґрунтовані сумніви в законності походження коштів для використання під час оперативної закупки. Той факт, що в матеріалах цієї справи відсутній «корінець платіжного доручення» від відповідної фінансової установи про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансові звіти про використання коштів, не дає переконливих підстав до сумнівів щодо походження грошових коштів, використаних під час проведення контролю за вчиненням злочину.

Крім того, свідок ОСОБА_16 пояснив, що гроші виділялися для проведення НС(Р)Д. Сума коштів, які виділялися, становила 1000 дол. США, але для їх придбання виділялися грошові кошти у національній валюті у розмірі 29000 грн. Кошти виділялися по статті «особливі витрати» на підставі внутрішніх документів на другий день після початку кримінального провадження, тобто 28.05.2021. Доручення на придбання коштів надходило від прокурора з постановою про контроль за вчиненням злочину. Кошти отримувалися ним особисто у ФІНО СБУ на підставі доручень прокурора та внутрішніх відомчих документів, які регламентують отримання цих коштів.

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколів НС(Р)Д з тих підстав, що у них не зазначені відомості про застосовану в ході процесуальної дії спецтехніку правоохоронного органу, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки зміст цих протоколів не суперечить положенням ст. 99, 104, 105, 252 КПК, у тому числі ст. 223 КПК щодо не обов`язкової присутності понятих.

Згідно положень ч. 1 ст. 246 КПК НС(Р)Д є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21.06.2018 № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Право обмеження стосовно розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів за відповідними дорученнями оперативним підрозділом.

Не зазначення в протоколах НС(Р)Д технічних засобів, які використовувалися під час проведення НС(Р)Д, не ставить під сумнів належність та допустимість як доказів протоколів та додатків до них (оптичних дисків), з огляду на положення ст. 85-87 КПК, адже їх збирання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, вони походять із належного процесуального джерела, отримані належним суб`єктом, у передбаченому процесуальному порядку з відповідним оформленням джерела фактичних даних.

Наведений вище висновок також відповідає і правовій позиції Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеній в постановах від 07.10.2020 (справа № 725/1199/19), від 20.05.2020 (справа № 585/1899/17), від 22.10.2021 (справа № 487/5684/19), тому відомості про назви та характеристики технічних засобів, які застосовувалися при їх проведенні, обґрунтовано не наведені в протоколах за результатами НС(Р)Д.

Приписами ст. 246 КПК передбачені обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НС(Р)Д, тому доводи апеляційної скарги про не надання протоколів вручення ОСОБА_13 спеціальних технічних засобів так само не заслуговують на увагу.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 369-2 КК на ч. 1 ст. 190 КК, то вони є необґрунтованими і також задоволенню не підлягають, оскільки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не грунтуються на законі України про кримінальну відповідальність.

Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 3 ст. 369-2 КК як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 369-2 КК, характеризується лише прямим умислом. Кваліфікуючи дії особи за ст. 369-2 КК суд має перевірити чи особа - суб`єкт кримінального правопорушення, не має статусу службової особи, а також, що вона має реальну можливість вплинути на прийняття рішень особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 КК, характеризується активною поведінкою - діями, які вчиняються особою - посередником, і полягають у одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою або в пропозиції здійснити такий вплив за надання такої вигоди.

Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 КК, є будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення. При цьому специфікою такої особи є те, що вона, не маючи статусу службової особи, має реальну можливість вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 КК, є встановлений порядок здійснення службової діяльності особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Разом із тим, при викладені фактичних обставин і формулюванні обвинувачення за ч. 3 ст. 369-2 КК, стороною обвинувачення взагалі не зазначено та не встановлено тієї особи (хоча б ймовірної), уповноваженої на виконання функцій держави, за вплив на яку обвинувачений отримав гроші. Натомість наявне лише посиланням на якихось службових осіб Головного управління Державної податкової служби у Сумській області. Тобто, обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 369-2 КК не є конкретизованим, оскільки неможливо встановити на кого саме він мав здійснювати вплив та чи мав він реальну можливість вплинути на прийняття рішення певною особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Окрім неконкретності пред`явленого обвинувачення, прокурором не було доведено належними доказами, що дії ОСОБА_10 містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК, зважаючи на те, що свідки, які є працівниками Головного управління Державної податкової служби у Сумській області, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_23 не підтвердили тих обставин, що у ОСОБА_13 була запланована податкова перевірка та те, що до них звертався ОСОБА_10 з приводу не проведення такої перевірки.

Також досліджені в ході судового розгляду докази не містять фактичних даних на підтвердження обставин того, що під час розмов і зустрічей ОСОБА_10 із ОСОБА_13 обговорювались деталі передачі грошей певній службовій особі Головного управління Державної податкової служби у Сумській області.

Є недоведеною наявність в діях ОСОБА_10 такої обов`язкової кваліфікуючої ознаки правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК, як вимагання неправомірної вигоди.

Як зазначено вище, свідок ОСОБА_13 пояснив, що ОСОБА_10 обіцяв вирішити питання щодо не проведення податкової перевірки службовою особою Головного управління Державної податкової служби у Сумській області та в подальшому надіслав повідомлення, яке він зрозумів як вартість такої послуги та попросив знизити ціну. В подальшому ОСОБА_13 погодився на запропоновану ОСОБА_10 суму коштів за вирішення питання щодо не проведення податкової перевірки. Тобто, ОСОБА_13 , будучи зацікавленим у незаконній, неправомірній поведінці службової особи Головного управління Державної податкової служби у Сумській області, прагнучи обійти закон з метою уникнення відповідальності за порушення податкового законодавства, погодився передати та в подальшому передав ОСОБА_10 обумовлену суму коштів.

Вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, яка її надає, зацікавлена в незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути відповідальності.

Отримання майна з умовою виконання якого-небуть зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.

Відповідно ст. 190 КК, об`єктивна сторона шахрайства полягає у протиправному заволодінні майном або придбанні права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживанням його довірою. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, є прямий умисел: особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі та бажає спричинити таку шкоду.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками шахрайства є корисливий мотив і корислива мета. Корисний мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна. Корисна мета - збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб у долі яких зацікавлений винний. Закінченим шахрайство вважається з моменту заволодіння майном або придбанням права на майно.

Отже, при шахрайстві волевиявлення потерпілого фальсифікується, потерпілий у цьому випадку діє під впливом обману, який є інструментом впливу на волю та свідомість потерпілого. Обманом визначається свідомий вплив на психіку іншої особи, що полягає у наданні завідомо неправдивої інформації, підтриманні наявної в особи помилки, неповідомленні інформації з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі нею майна або права на нього, що і мало місце.

Таким чином, зважаючи на встановлені обставини, обвинувачений ОСОБА_10 фактично вчинив заволодіння чужим майном - грошовими коштами шляхом обману, тому в його діях наявний склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, а не ч. 3 ст. 369-2 КК, як зазначено органом досудового розслідування, у зв`язку з чим є неприйнятними і доводи апеляційної захисника в цій частині.

Не підлягають задоволенню і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що змінюючи правову кваліфікацію, суд безпідставно не кваліфікував дії обвинуваченого додатково за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 369 КК, оскільки надані стороною обвинувачення докази не доводять того, що дії ОСОБА_10 мають ознаки підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Зокрема, у кримінальному праві усталеним є підхід до кваліфікації кримінального правопорушення за суб`єктивним ставленням винного до вчиненого діяння і заподіяних наслідків, а встановлення змісту цього психічного ставлення особи належить до обставин, що підлягають доказуванню за ст. 91 КПК та має бути доведеним поза розумним сумнівом.

Однак такої сукупності доказів, які би свідчили про усвідомлення ОСОБА_10 того, що він своїми діями схиляє ОСОБА_13 саме до надання неправомірної вигоди службовій особі в цьому провадженні судом не встановлено. При цьому відповідно ч. 4 ст. 27 КК, підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення.

У разі кваліфікації дій особи як підбурювання на вчинення злочину суди мають на підставі дослідження всієї сукупності доказів та оцінки всіх доречних фактичних обставин кримінального провадження зробити належним чином мотивований висновок щодо того, чи були дії обвинуваченого за своїм характером об`єктивно спрямовані саме на збудження в іншої особи бажання або на зміцнення рішучості й наміру вчинити злочин.

З суб`єктивної сторони підбурювач має усвідомлювати, що саме його дії мають схилити до вчинення злочину особу, яка до цього або не мала наміру його вчинити, або окрім висловлення наміру не мала рішучості такий намір реалізувати.

Разом з тим, обвинувачення не містять жодних даних про те, яким чином (умовлянням, підкупом, погрозою, примусом) обвинувачений схилив ОСОБА_13 до вчинення кримінального правопорушення, якими саме діями він «сформував у ОСОБА_13 хибне уявлення», що лише за умови надання неправомірної вигоди можна уникнути негативних наслідків перевірки, хоча, як пояснив ОСОБА_13 , у його підприємницькій діяльності жодних порушень, пов`язаних зі сплатою податків, не було, а боявся він самого факту перевірки.

Крім того, у ОСОБА_13 одразу після перших розмов щодо проведення перевірки з`явилися сумніві у правдивості повідомлених обвинуваченим обставин, а тому він міг відмовитися від передачі грошових коштів ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_13 фактично сам проявляв ініціативу у вирішенні питання, зокрема пропонуючи зменшити суму «неправомірної вигоди», а також мав певний інтерес у тому, щоб перевірка не проводилася, тому в контекст ч. 4 ст. 27 КК в діях обвинувачення підбурення відсутнє.

Суд першої інстанції навів детальний аналіз досліджених ним доказів, у тому числі й тих, на які посилається прокурор у апеляційній скарзі, та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність того, що обвинуваченим вчинено правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369-2 КК, а його дії були способом шахрайства, спрямованими виключно на заволодіння грошима ОСОБА_13 шляхом обману.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Відповідно ч. 1 ст. 49 КК, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п. 2) 3 роки - у разі вчинення кримінального проступку (за який передбаченого покарання у виді обмеження волі), а згідно ч. 5 ст. 74 КК особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Строк притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, складає 3 роки.

Таким чином, оскільки на час апеляційного розгляду сплинуло 3 роки з моменту вчинення злочину та не встановлено обставин, які б були підставами для зупинення чи переривання перебігу давності, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції та звільнити обвинуваченого ОСОБА_10 від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строку давності.

В іншій частині вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 16.11.2022 відносно ОСОБА_32 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 74 і ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_32 від призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4