Справа № 439/428/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/396/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2025 року у м. Львові Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 12 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8

встановила:

вироком Бродівського районного суду Львівської області від 12 червня 2020 року ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді застави скасовано, внесені в якості застави кошти в сумі 120000 грн. ухвалено повернути заставодавцю.

Цим же вироком ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді застави скасовано, внесені в якості застави кошти в сумі 128000 грн. ухвалено повернути заставодавцю.

Скасовано арешт майна, що накладений ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 03 лютого 2017 року, відповідно до якого накладено арешт на тимчасово вилучене майно у ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон марки «NOKIA» темно сірого кольору, мобільний телефон марки «iphone», сіро-чорного кольору, грошові кошти номіналом 200 гривень 4 купюри, номіналом 100 гривень 2 купюри на загальну суму 1000 гривень, а також на тимчасово вилучене майно у ОСОБА_8 та в його службовому кабінеті, а саме: мобільний телефон марки «Nокіа» чорного кольору, мобільний телефон марки «Самсунг Джей Ті», чорного кольору, матеріали кримінального провадження № 0000025 від 16.01.2017, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.

Судові витрати на проведення судових експертиз ухвалено компенсувати за рахунок держави.

Не погоджуючись із вказаним вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій терміном на 3 роки, з конфіскацією майна. Також новим вироком визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій терміном на 3 роки, з конфіскацією майна.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що висновки суду першої інстанції, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі прокурор покликається на те, що висновок суду про те, що кримінальне провадження було закрите і для отримання неправомірної вигоди не було підстав, є не обґрунтованим, оскільки відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво» виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити

Зазначає, що при винесенні вироку, судом не спростовано та не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що за закриття кримінального провадження, в якому він перебуває у статусі свідка, йому необхідно передати слідчому ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 8000 грн. через ОСОБА_9 , тому вказані кошти він заніс у магазин і залишив продавцеві ОСОБА_12 , як цього вимагав ОСОБА_9 . Після того, як він залишив кошти в магазині Авто Євро запчастини, в його присутності відбулась телефонна розмова ОСОБА_9 із ОСОБА_8 , у якій ОСОБА_9 повідомив, що є цей чоловік з села Черниця та запитав чи все буде добре і кримінальне провадження закриють, на що ОСОБА_8 відповів ствердно так, що кримінальне провадження, про яке у розмові згадував ОСОБА_9 було провадженням, яке стосувалось інтересів ОСОБА_11 , а також те, що таке буде закрите за отриману обвинуваченими від ОСОБА_11 неправомірну вигоду.

При цьому, судом першої інстанції належним чином не вмотивовано висновок щодо відсутності у ОСОБА_9 наміру у подальшому передавати грошові кошти ОСОБА_8 , та не спростовано показання ОСОБА_11 щодо передачі ним коштів саме за закриття кримінального провадження.

Також, на думку прокурора, судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_12 , який повідомив про обставини, за яких 01.02.2017р. ОСОБА_11 залишив у нього в магазин Авто Євро запчастини для ОСОБА_9 грошові кошти, про перевірку цих коштів під ультрафіолетовим випромінюванням та подальшу передачу цих коштів ОСОБА_9 , які останній у подальшому виходячи із приміщення магазину поклав в автомобільну покришку, що стояла біля виходу з приміщення. При цьому, такі показання свідка ОСОБА_12 підтвердив і допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок - продавець магазину Авто Євро запчастини ОСОБА_13 .

Зазначає, що показання заявника та вказаних свідків є послідовними та незмінними, такі повністю узгоджуються між собою. Разом з тим, показання обвинуваченого ОСОБА_9 , які суд першої інстанції взяв до уваги, за своїм змістом є нелогічними та такі, що викликають сумнів у їх правдивості. Судом першої інстанції не враховано того факту, що з фраз телефонної розмови, яка почалась з слів ОСОБА_9 , який повідомив ОСОБА_8 , що є "цей чоловік з села Черниця та запитав, чи все буде добре і кримінальне провадження закриють, вбачається, що ОСОБА_9 з ОСОБА_8 попередньо між собою домовлялись про отримання грошових коштів, і у протилежному випадку ОСОБА_8 не міг би зрозуміти про кого йде мова.

Також, суд першої інстанції не надав оцінки факту отримання у продавця магазину ОСОБА_12 грошей ОСОБА_9 , які для нього залишив ОСОБА_11 . Факт отримання грошових коштів підтверджується показами не зацікавленого свідка ОСОБА_12 , протоколом обшуку приміщення магазину Авто Євро запчастини та висновком експерта №768 від 21.03.2017 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин.

Прокурор стверджує, що суд першої інстанції суд у своєму рішенні не мотивував, чому він залишив поза увагою покази свідків сторони обвинувачення, та взяв до уваги покази обвинувачених та не усунув між ними розбіжності.

Вважає необґрунтованими доводи про визнання недопустимим доказом змиви слідів спеціального барвника з долонь обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 , а відтак і зроблений на підставі їхнього дослідження висновок експерта № 768 від 21.03.2017, та зазначає, що змиви з долонь обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 були отримані слідчим з додержанням вимог закону під час проведення обшуку у магазині Авто Євро запчастини, що не суперечить вимогам статей 234 - 236 КПК України.

Вказує, що відсутність у протоколі НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_9 , інформації про особу, яка встановлювала (знімала) на ОСОБА_11 технічні засоби, (час їх встановлення та зняття), про маршрут пересування для зустрічі, а також про будь-які технічні характеристики таких технічних засобів не є істотним порушенням відповідно до вимог ст. 87 КПК України, а відтак не може бути підставою для визнання протоколів про результати проведення НСРД недопустимим доказом.

В апеляційній скарзі прокурор наголошує, що в протоколі НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_9 зазначено, що він проводиться за допомогою малогабаритного накопичувача аудіоінформації Чітка Е11209627 та вказаний протокол складений 13.02.2017 оперативним працівником 2 відділу спецпідрозділу БКОЗ Управління СБУ України у Львівській області ОСОБА_14 на підставі доручення слідчого СВ слідчого управління прокуратури області №17/1/1-178 від 30.01.2017 ОСОБА_15 , а отже твердження суду першої інстанції про те, що в протоколі НСРД не вказано марку обладнання, яке встановлювалось на особу, і протоколи складались не повноваженою особою, не відповідає дійсності.

Наголошує, що всупереч вимогам КПК України, суд першої інстанції не надав жодної оцінки іншим доказам, на які покликалась сторона обвинувачення, в ході розгляду вказаної справи, а обмежився лише їх перерахуванням. Зокрема, щодо: листа управління СБУ у Львівській області від 27.01.2017 №62/14/2-227; рапорту оперуповноваженого 2 відділу спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області ОСОБА_14 від 27.01.2017; протоколу прийняття заяви ОСОБА_11 від 29.01.2017 про вчинене кримінальне правопорушення; заява ОСОБА_11 від 28.01.2017; протоколу ідентифікації грошових коштів від 01.02.2017; протоколу обшуку від 01.02.2017 з якого вбачається, що в кабінеті слідчого Бродівського ВП №23 було виявлено та вилучено матеріали кримінального провадження №0000025 від 16.01.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України; протоколу обшуку від 01.02.2017 з якого вбачається, що ОСОБА_12 добровільно надав грошові кошти, які знаходилися у приміщенні магазину в сумі 8000 грн.; висновку експертизи №769 від 28.02.2017 відповідно до якого шістнадцять банкнот є банкнотами гривні номіналом 500 гривень; постанови про визнання речовими доказами грошових купюр від 23.03.2017; постанову про визнання речовими доказами кулька світло-зеленого кольору та змивів з рук ОСОБА_9 та ОСОБА_12 від 23.03.2017; постанови від 23.03.2017 про визнання документом матеріалів кримінального провадження №0000025 від 16.01.2017, по факту спричинення з необережності середньої тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_16 ; протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.02.2017, де зафіксовано візуальне спостереження зустрічі ОСОБА_9 , ОСОБА_17 та ОСОБА_11 яка відбулася 01.02.2017; протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 14.02.2017, де містяться стенограми розмов ОСОБА_9 з мобільного телефону; аудіо-відео записи, що міститься на СО-К дисках де зафіксовано як ОСОБА_9 разом з ОСОБА_11 заходять в магазин та останній залишає гроші; протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 14.02.2017, де містяться стенограми розмов ОСОБА_8 з мобільного телефону; постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 30.01.2017; протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 13.02.2017, де міститься запис аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_9 ; грошових коштів, а саме, банкноти номіналом по 500 гривень із серійними номерами ВИ7502833, ЗГ9876605, ВА3981894, ВХ0213059, ВД7469123, БТ0756629, ЗГ5212507, ЛИ4494973, ФД0190110, ГН3490932, МА2634269, ФЖ4204884, ЛИ3571213, УИ9683185, ЗД2926812, ХЖ6930980.

З метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в порядку ч. З ст. 404, ч. 1 ст. 405 КПК України, прокурор вважає, що слід дослідити обставини, які не повністю досліджені судом під час розгляду кримінального провадження, зокрема наведені докази, оскільки такі досліджені судом першої інстанції не повністю та допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Згідно з обвинувальним актом, органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються в тому, що ОСОБА_8 відповідно до наказу т.в.о. начальника ГУ НП у Львівській області № 469 о/с від 01.12.2016, працюючи на посаді слідчого слідчого відділення Бродівського ВП Золочівського ВП Головного управління Національної поліції у Львівській області, маючи спеціальне звання старший лейтенант поліції, а ОСОБА_9 відповідно до наказу т.в.о. начальника ГУ НП у Львівській області № 469 о/с від 01.12.2016, працюючи на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції №2 патрульної поліції Бродівського ВП Золочівського ВП Головного управління Національної поліції у Львівській області, маючи спеціальне звання лейтенант поліції, будучи службовими особами та працівниками правоохоронного органу, здійснюючи функції представників влади в силу службового становища зобов`язані відповідно до ст. ст. З, 7, 18,23 Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015, неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати права і свободи людини та відповідно до покладених завдань, здійснювати превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживати у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; здійснювати своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події; припиняти виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби та із метою власного незаконного збагачення, впродовж періоду 16.01.2017 - 01.02.2017, за попередньою змовою між собою вимагали та отримали в ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 8000 грн. за закриття кримінального провадження № 0000025 від 16.01.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та, в подальшому не притягнення останнього до кримінальної відповідальності.

Так, 16.01.2017 ОСОБА_8 , у невстановлений слідством час, зі свого мобільного телефону передзвонив до ОСОБА_11 з вимогою з`явитися до останнього за місцем його роботи в Бродівський ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області, що у м. Броди по вул. Майдан Свободи, 10 та принести реєстраційні документи на автомобіль, який належить ОСОБА_11 .

Того ж дня, у не встановлений слідством час, ОСОБА_11 , виконуючи вимогу працівника поліції ОСОБА_8 , прийшов до останнього в його службовий кабінет, що знаходиться в адміністративному приміщенні Бродівського ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області, що у м. Броди по вул. Майдан Свободи, 10. В ході спілкування слідчий ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, висловив вимогу ОСОБА_11 про необхідність передання йому незаконної грошової винагороди за закриття кримінального провадження та не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, при цьому надав йому номер мобільного телефону інспектора сектору реагування патрульної поліції №2 патрульної поліції Бродівського ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_18 та повідомив, що йому необхідно зателефонувати та зустрітися із останнім, який йому все пояснить, на що ОСОБА_11 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі незаконної грошової винагороди могла потягнути порушення його прав та інтересів, погодився на таку протиправну вимогу останнього.

В подальшому, 27.01.2017 ОСОБА_11 , у невстановлений слідством час, зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_18 та домовився з ним про зустріч, яка відбулася того ж дня в центральній частині м.Броди. В ході розмови інспектор сектору реагування патрульної поліції №2 патрульної поліції Бродівського ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_19 , маючи умисел на протиправне збагачення, за попередньою змовою із ОСОБА_8 , висловив вимогу ОСОБА_11 про необхідність передачі йому незаконної грошової винагороди в сумі 8000 грн. за не притягнення останнього до відповідальності у кримінальному провадженні № 0000025 від 16.01.2017.

ОСОБА_11 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_20 , який діяв за попередньою змовою з ОСОБА_8 неправомірної вигоди, могла потягнути порушення його прав та інтересів, погодився на таку протиправну вимогу останніх, а саме передачі таким незаконної грошової винагороди в сумі 8000 грн.

Надалі, 01.02.2017 ОСОБА_19 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та на виконання попередньо узгодженого злочинного плану по вимаганню та отриманню неправомірної вигоди у ОСОБА_11 , попередньо домовившись про місце зустрічі з останнім на території автозаправки «ОККО», що знаходиться на виїзді з м. Броди у напрямку м. Львів, близько 13.47 години зустрівся з останнім, де вказав йому про необхідність сісти в службовий автомобіль марки «РЕНО КЕНГО» та проїхати з ним в центральну частину м. Броди.

Перебуваючи на площі Ринок, що в м. Броди, з метою переконання ОСОБА_11 в тому, що кримінальне провадження № 0000025 буде закрите, ОСОБА_19 о 13.52 год. зі свого мобільного телефону зателефонував до ОСОБА_8 та попросив останнього підтвердити свій намір про закриття вказаного провадження, що останній і зробив.

В подальшому цього ж дня, ОСОБА_19 , реалізовуючи спільний умисел на отримання незаконної грошової винагороди від ОСОБА_11 та спільну домовленість із ОСОБА_8 на отримання неправомірної вигоди, зазначив ОСОБА_11 на необхідність зайти з ним в приміщення магазину «Авто Євро запчастини», що знаходиться на АДРЕСА_1 , де залишити продавцю ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 8000 грн., який не був обізнаний із злочинним планом останніх, що в подальшому ними і було зроблено.

Після цього, ОСОБА_19 на своєму службовому автомобілі відвіз назад на попереднє місце зустрічі ОСОБА_11 , де останнього і залишив.

З метою отримання грошових коштів, які ОСОБА_11 на його вимогу залишив в приміщення магазину «Авто Євро запчастини», що знаходиться на АДРЕСА_1 , ОСОБА_19 повернувся у вищевказаний магазин, де продавець магазину ОСОБА_12 повідомив останньому про те, що грошові кошти, які були залишені ОСОБА_11 , під ультрафіолетовим випромінюванням світяться специфічним зеленим кольором. ОСОБА_19 , не повіривши словам продавця магазину, попросив його повторно, за його участі перевірити вказані кошти ще раз. ОСОБА_12 , виконуючи прохання ОСОБА_18 , показав останньому те, що купюри під ультрафіолетовим випромінюванням світяться зеленим кольором, на що ОСОБА_19 попросив вказані грошові кошти запакувати в поліетиленовий пакет та віддати йому, що ОСОБА_12 і зробив. В подальшому, ОСОБА_19 , виходячи із приміщення магазину, вказані грошові кошти, які знаходилися в поліетиленовому пакеті, поклав в автомобільну покришку, що стояла біля виходу з приміщення.

01.02.2017 о 14.50 год. у м. Броди на площі Ринок, поблизу вказаного вище магазину, ОСОБА_19 затриманий працівниками прокуратури Львівської області та УСБУ у Львівській області, а грошові кошти, отримані ним, за попередньою змовою із ОСОБА_8 від ОСОБА_11 , а саме: неправомірну вигоду в сумі 8000 гривень, вилучені у ході обшуку приміщення магазину «Авто Євро запчастини».

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні службовою особою, яка замає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із вимаганням, за що передбачена кримінальна відповідальність за ст. 368 ч.3 КК України.

ОСОБА_9 обвинувачується в одержанні службовою особою, неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із вимаганням, за що передбачена кримінальна відповідальність за ст.368 ч.3 КК України.

На адресу Львівського апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_21 , в якій останній повідомив, що його син ОСОБА_22 помер, що підтверджується наданою ним копією свідоцтва про смерть серії НОМЕР_1 виданого 17.05.2024 Бродівським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Золочівському районі Львівської області. Просить продовжити розгляд кримінального провадження на загальних підставах для реабілітації померлого обвинуваченого ОСОБА_9 . Щодо закриття кримінального провадження на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України категорично заперечив.

При апеляційному розгляді прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Обвинувачений ОСОБА_8 і захисник ОСОБА_10 заперечили апеляційну скаргу прокурора, з огляду на безпідставність такої, та просили залишити без змін оскаржуваний вирок суду.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, виступи присутніх учасників процесу, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, про невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які були допущені судом першої інстанції та призвели до необґрунтованого виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України, є безпідставними з огляду на таке.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дотримався даних вимог закону.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Положеннями ст. 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках на потерпілого.

Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції повно й усебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового розслідування докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності, а сукупність доказів із точки зору достатності, та дійшов правильного висновку, що вина обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не підтверджується здобутими та дослідженими у ході розгляду справи доказами, а можливість отримання інших доказів вичерпана.

Суд першої інстанції зробив такі висновки на підставі аналізу показань обвинувачених,показань ряду свідків, а також безпосередньо досліджених доказів, у тому числі й тих, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення.

Кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 368 КК України, настає за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 протягом усього кримінального провадження свою вину не визнавали. Стверджували, що жодних дій, пов`язаних із вимаганням у ОСОБА_11 грошей та одержання від нього неправомірної винагороди за вирішення питання закриття кримінального провадження № 0000025 від 16.01.2017р. та, в подальшому не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, вони не вчиняли.

Свідок ОСОБА_23 у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що працює продавцем в магазині «Авто Євро запчастини», що в м. Броди і ОСОБА_9 доводиться йому знайомим. 01.02.2017р., коли він повернувся з обідньої перерви його напарник інший продавець магазину ОСОБА_24 сказав, що залишили гроші для ОСОБА_9 і коли на них попадали промені від ультрафіолетової лампи, то вони світилися. За декілька хвилин прийшов ОСОБА_9 разом із напарником і вони йому повідомили про те, що такі гроші, які для нього були залишені, світяться. ОСОБА_9 попросив, щоб замотали їх у пакет. ОСОБА_24 поклав гроші в пакет і передав ОСОБА_9 , який з ними вийшов з приміщення магазину. Пізніше виявили, що гроші були у колесі, яке стояло біля входу в приміщення магазину.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що він працює продавцем в магазині «Авто Євро запчастини», що в м. Броди і ОСОБА_9 доводиться йому знайомим. 01.02.2017р. близько 13 години зайшов у приміщення магазину ОСОБА_9 з якимось чоловіком і сказав, що цей чоловік щось залишить, а він потім забере. Тут же цей чоловік віддав свідкові гроші. Суми грошей він не уточняв, і гроші не перераховував, однак бачив банкноти номіналом по 500 гривень. ОСОБА_25 та невідомий чоловік вийшли з приміщення магазину. Після цього він помітив, що гроші під ультрафіолетом світилися і на них був пилок. Через пів години прийшов ОСОБА_9 разом із напарником, якому він повідомив, що гроші, які залишив чоловік світяться і на них є пилок. ОСОБА_9 сказав, що це напевно жарт, однак подивився на них, але в руки не брав. Після чого попросив запакувати ці гроші в кульок. Взяв пакет із грошима та вийшов із приміщення магазину. Оперативні працівники знайшли гроші в колесі, що було біля входу в магазин.

Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що у січні-лютому 2017 року працював інспектором реагування патрульної поліції №2 патрульної поліції Бродівського ВП Золочівського ВП ГУНП у Львівській області та був напарником ОСОБА_9 01.02.2017р. вони із ОСОБА_9 патрулювали в м. Броди службовим автомобілем. Близько обіду заїхали на АЗС ОККО, що в м. Броди там забрали невідомого йому на той час чоловіка і службовим автомобілем поїхали в м. Броди до магазину «Авто Євро Запчастини». Цей чоловік розмовляв із ОСОБА_9 про візи, а тому свідок зрозумів, що він займається оформленням віз, для виїзду за кордон. Коли вони під`їхали до магазину, то ОСОБА_9 із чоловіком пішли у магазин, де були декілька хвилин, а потім сіли у службовий автомобіль. ОСОБА_9 розмовляв по телефону, і вони поїхали знову на АЗС «ОККО», де залишили невідомого (в даний час йому відомо, що це ОСОБА_11 ). Після чого свідок із ОСОБА_9 поїхали назад до магазину «Авто Євро Запчастини». В магазин зайшли двоє і ОСОБА_9 продавець повідомив, що гроші, які залишив ОСОБА_11 світяться. Вони мали купляти запчастини до автомобіля, тому він пішов з ОСОБА_9 разом. Про гроші ОСОБА_9 йому нічого не повідомляв, тому він не знав, що це за гроші. Вийшовши з магазину, вони обоє були затримані працівниками правоохоронних органів.

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що він познайомився із ОСОБА_9 , коли була пожежа на його господарстві. Тоді між ними виник конфлікт. Він чинив опір працівникам поліції, зокрема, ОСОБА_9 , оскільки перебував в стані алкогольного сп`яніння. Згодом 16 січня 2017 року під час того, як він та інші виштовхували з кювету його автомобіль, то ОСОБА_26 отримав травми. В результаті цього, його як водія автомобіля, слідчий ОСОБА_8 із напарником повезли на медичне освідування у лікарню та допитали як свідка. Щоб з`ясувати, що може йому бути за цей випадок з автомобілем він ввечері зателефонував до ОСОБА_9 . Через пару днів десь йому подзвонив ОСОБА_9 , щоб зустрітися. При розмові останній повідомив, що ОСОБА_26 потерпілий і проти нього порушено кримінальну справу, при цьому йому на телефоні написав 300 доларів або 8000 грн., які свідок мав дати за те, щоб закрили справу, бо ОСОБА_9 сказав, що говорив з товаришами і все буде добре. За декілька днів йому зателефонував слідчий ОСОБА_8 і викликав його до себе в службовий кабінет. Коли свідок прийшов, то слідчий сказав, що необхідно принести техпаспорт на автомобіль і, щоб звернувся до ОСОБА_9 , сказавши, що той все знає. ОСОБА_8 грошей в нього ніколи не вимагав. Після цього, в кінці січня 2017 року свідок домовився із ОСОБА_9 про зустріч, під час якої ОСОБА_9 повідомив, що всю суму треба заплатити зразу. Свідок погодився, однак будучи знайомим з працівником СБУ, відразу після цієї розмови повідомив Службу безпеки України про те, що у нього вимагають хабар. Працівники СБУ помітили 8000 гривень та він 01.02.2017р. зателефонував ОСОБА_9 , якому повідомив, що їде з кордону та везе йому гроші. Домовилися зустрітись на АЗС «ОККО» в м. Броди. На АЗС ОСОБА_9 під`їхав службовим автомобілем із напарником. ОСОБА_9 йому сказав, щоб він тут гроші не давав, а він завезе туди, де треба буде їх залишити. Тому свідок сів у службовий автомобіль і вони поїхали до магазину автозапчастин. Свідок із ОСОБА_9 вийшли із автомобіля і зайшли в магазин. ОСОБА_9 сказав продавцеві, що йому свідок залишить гроші, а він пізніше забере. Після цих слів свідок витягнув гроші в сумі 8000 гривень і поклав їх на прилавок продавцеві, який взяв кошти і сховав їх під прилавок. Після того як свідок вийшов із приміщення магазину, він почав просити ОСОБА_9 , щоб він подзвонив ОСОБА_8 , щоб більше до свідка не було ніяких претензій з його сторони. ОСОБА_25 набрав на мобільному телефоні номер ОСОБА_8 і з розмови свідок зрозумів, що справа закрита. Після цього ОСОБА_25 відвіз свідка на АЗС «ОККО», звідки попередньо його забрав. Там свідок із свого автомобіля в автомобіль обвинуваченого загрузив два ящики яблук. Також свідок повідомив, що ОСОБА_27 особисто у нього гроші не вимагав, і жодної розмови з приводу необхідності передачі якихось коштів ОСОБА_8 за закриття кримінальної справи з ОСОБА_28 не було. 01.02.2017р. він особисто з ОСОБА_28 не розмовляв.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що аналіз показань вказаних свідків не підтверджує доведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки показання цих свідків не містять даних, які б вказували на одержання службовою особою неправомірної вигоди за попередньою змовою, поєднану з вимаганням.

Тим більше, що у своїх показаннях, наданих у судовому засіданні суду першої інстанції, свідок ОСОБА_11 ствердив, що ОСОБА_27 особисто у нього гроші не вимагав, і жодної розмови з приводу необхідності передачі якихось коштів ОСОБА_8 за закриття кримінальної справи з ОСОБА_28 не було. 01.02.2017р. він особисто з ОСОБА_28 не розмовляв.

На підставі таких пояснень свідка ОСОБА_11 , суд першої інстанції, за відсутності інших доказів, наданих стороною обвинувачення, на підтвердження існування попередньої домовленості між обвинуваченим на вчинення злочину, прийшов до правильного та обґрунтованого висновку про недоведеність факту наявності між обвинуваченими попередньої змови на вчинення інкримінованого злочину.

Всупереч апеляційним доводам прокурора, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції детально та повно проаналізував показання свідка ОСОБА_11 , надав таким правильну оцінку, навівши в оскаржуваному вироку свої висновки.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що наведений свідком ОСОБА_11 у своїх показаннях зміст фрази ОСОБА_8 «звернись до ОСОБА_9 , він все знає», а також наведений свідком зміст телефонної розмови ОСОБА_9 із ОСОБА_8 , яка відбулась 01.02.2017р., і у якій ОСОБА_9 запитував чи все добре і справу закрито, а ОСОБА_8 відповів ствердно, можуть бути розцінені лише як припущення, на яких вирок суду ґрунтуватись не може.

Суд першої інстанції вірно врахував що така зазначена свідком інформація не є підтвердженням реалізації злочинного умислу ОСОБА_8 із ОСОБА_9 на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 та не надає можливість зробити переконливий та однозначний висновок, що розмова стосувалась саме кримінального провадження № 0000025, інтересів ОСОБА_11 та закриття кримінального провадження за отриману обвинуваченими від ОСОБА_11 неправомірну вигоду.

Відтак, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо таких показань свідка ОСОБА_11 , як доказу вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, фактично так само побудовані на припущеннях, що виникають внаслідок сприйняття інформації, яка не містить чітких та конкретних даних, на підставі яких можна зробити висновок про вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у судовому засіданні безпосереднього дослідив, надані стороною обвинувачення докази, зокрема ті, на які покликається прокурор в апеляційній скарзі, та надавши їм належну правову оцінку, прийшов до висновку, що такими не доводиться участь ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в отриманні неправомірної вигоди, а відтак наявності у їх діях об`єктивної сторони інкримінованого їм злочину, обов`язковою ознакою якої є виконання службовою особою дій в інтересах того, хто дає хабара, з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погоджується та вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірно переконання про відсутність у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підстав вимагати хабар за прийняття рішення про закриття кримінального провадження № 0000025.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження № 0000025 від 16.01.2017р., які безпосередньо досліджувались судом першої інстанції, ОСОБА_11 у такому перебував у статусі свідка і підозрі жодній особі пред`явлено не було. 22.01.2017р. слідчий ОСОБА_8 виніс постанову про закриття цього кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК, про що було внесено відомості в ЄРДР 22.01.2017р.

Також у судовому засіданні суду першої інстанції надали пояснення щодо даних обставин свідки, заявлені стороною захисту.

Зокрема, свідок ОСОБА_29 у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що працює на посаді начальника СВ Бродівського ВП Золочівського ВП ГУНП у Львівській області. ОСОБА_8 був його підлеглим і працював на посаді слідчого. У провадженні ОСОБА_8 було кримінальне провадження по факту спричинення з необережності тілесних ушкоджень середньої тяжкості ст. 128 КК України. Слідчий з ним погоджував кваліфікацію. Свідок підтвердив реєстрацію такого кримінального провадження у ЄРДР. Вказав, що на нарадах обговорювались кримінальні провадження і озвучувалась думка щодо необхідності закриття кримінального провадження, за відсутністю складу кримінального правопорушення. Тому провадження ОСОБА_8 було закрито, про що відомості були внесені в ЄРДР. Щодо ОСОБА_11 , то останній дуже часто вчиняв дрібні адміністративні правопорушення, оскільки зловживав спиртним, є конфліктним, вчиняв насильство в сім`ї, вчинив підпал на своєму господарстві, вчиняв спробу суїциду, тому часто працівникам поліції доводилося виїжджати на місце події і врегульовувати конфлікти. ОСОБА_11 також до нього телефонував казав, що у нього є якісь проблеми, однак свідок, знаючи його особу, не захотів розмовляти і далі не слухав.

Свідок ОСОБА_30 у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що працює на посаді заступника начальника СВ Бродівського ВП Золочівського ВП ГУНП у Львівській області. У січні-лютому 2017 року у їхньому відділенні поліції переглядалися усі кримінальні провадженні. В цей час по багатьох провадженнях приймалось рішення про закриття провадження, у зв`язку із відсутністю складу чи події кримінального правопорушення. Він особисто дав вказівку слідчому ОСОБА_8 закрити кримінальне провадження за ст. 128 КК України, де свідком проходив ОСОБА_11 , оскільки як повідомив слідчий це був нещасний випадок, про що відомості були внесені у ЄРДР. ОСОБА_9 жодного відношення до цього кримінального провадження не мав і рішень жодних не міг приймати.

Свідок ОСОБА_31 у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що він працював на посаді слідчого СВ Бродівського ВП Золочівського ВП ГУНП у Львівській області і займав службовий кабінет разом із ОСОБА_8 . В січні 2017 року, точної дати він не пам`ятає, в кабінет зайшов ОСОБА_11 та між ним і ОСОБА_8 відбулася коротка розмова щодо можливості ремонту автомобіля ОСОБА_11 . Останній питав чи можна йому вже здійснювати ремонт автомобіля. Свідок зазначив, що більше ні про що вони не розмовляли і це був єдиний раз коли приходив ОСОБА_11 .

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання судом досліджених у провадженні доказів недопустимими, то вони теж є необґрунтованими, та не дають достатніх підстав для спростування законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку.

Відповідно до ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит.

Умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку та належне оформлення (фіксування) джерела фактичних даних. Після визначення недопустимості використання фактичних даних як доказів можна вже не займатися перевіркою і оцінкою їхньої належності, достовірності та достатності.

При цьому, визнання одного доказу недопустимим має наслідок невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі.

Колегія суддів не погоджується з твердженнями прокурора про те, що змиви з долонь обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 були отримані слідчим з додержанням вимог закону під час проведення обшуку у магазині Авто Євро запчастини, що не суперечить вимогам статей 234 - 236 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до ч.7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.

За змістом ст. 241 КПК України, освідування особи є різновидом слідчого огляду, специфіка підготовки й проведення котрого зумовлена об`єктом огляду, яким є жива людина та її тіло або окремі ділянки на ньому. Такий огляд здійснюється з метою виявлення на тілі підозрюваного, потерпілого або свідка та фіксації в матеріалах кримінального провадження факту наявності або відсутності на тілі освідуваної особи особливих прикмет або слідів кримінального правопорушення.

Згідно ч.3 ст. 241 КПК України юридичною підставою для проведення освідування є постанова прокурора, яка повинна відповідати вимогам ч.5 ст. 110 КПК України.

Суд першої інстанції зазначив, що під час обшуку приміщення магазину із рук ОСОБА_12 та ОСОБА_9 відібрано змиви, а отже проведено таку слідчу дію як освідування особи, проведення якої, відповідно до вимог ст. 241 КПК України, може відбутися лише на підставі постанови прокурора, якої не було.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вірно врахував, що у даному випадку відібрання змивів з рук ОСОБА_12 та ОСОБА_9 є саме проведенням такої слідчої дії, як освідування особи, вимоги до проведення якої закріплено у ст. 241 КПК України.

При цьому, із протоколу обшуку від 01.02.2017р., проведеного у магазині Авто Євро запчастини вбачається, що під час вказаної слідчої дії змиви було зроблено лише з рук ОСОБА_12 (а.с.160-164, Т.1).

Відтак, відібрання змивів із рук, зокрема ОСОБА_9 , слід вважати проведенням освідування особи, що з урахуванням вимог ст. 241 КПК України, можливо лише на підставі постанови прокурора, яка відповідно до ч. 3 ст. 241 КПК України пред`являється перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню.

Враховуючи відсутність у матеріалах кримінального провадження такої постанови, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що змиви з рук, зокрема ОСОБА_9 були отримані з порушенням встановленого КПК України порядку.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим висновок експерта № 768 від 21.03.2017 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження № 0000032, у якому зазначено: «На поверхні обеззолених фільтрах із змивами з правої та лівої руки гр. ОСОБА_9 є нашарування спеціальної хімічної речовини «Промінь-1». Спеціальні хімічні речовини, які виявлені на поверхні обеззолених фільтрів із змивами з правої і лівої руки ОСОБА_9 та ОСОБА_12 мають спільну родову належність із наданим зразком спеціальної хімічної речовини «Промінь-1», за ознаками вказаними в дослідницькій частині висновку.», оскільки вказана експертиза проведена на основі дослідження змивів, які отримано із порушенням вимог КПК України.

Також колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій та додатки до них у вигляді CD-R та DVD дисків, з наступних підстав.

Так, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо - відео контроль особи від 13.02.2017р. (а.с.189-193, Т.1) та додаток до нього у вигляді DVD - диску (а.с.25, Т.2) з тих підстав, що всупереч вимогам ч.1 ст. 104, ч.1 ст. 252 КПК України у цьому протоколі не відображено перебіг даних процесуальних дій, а лише відображено отримані під час негласних слідчих (розшукових) дій результати.

Всупереч доводам прокурора щодо незгоди із цим висновком суду першої інстанції, колегія суддів вважає такий висновок правильним.

Частиною 1 ст. 252 КПК України передбачено, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Пунктом 4.1 Розділу IV Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, передбачено, складання протоколу про хід і результати проведення негласної (розшукової) дії, який повинен відповідати загальним правилам кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Відтак, відсутність у протоколі негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо - відео контроль особи ОСОБА_9 від 13.02.2017р. фіксації всіх обставин про хід цієї негласної слідчої (розшукової) дії, а саме відсутність інформації про дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД, не вказано хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відео-спостережне обладнання, не зазначено час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД до оперативного підрозділу, не вказаний співробітник оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва, не вказані присутні при цих діях особи, свідчить про порушення вимог ч.1 ст. 104, ч.1 ст. 252 КПК України.

Не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи і доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав оцінки факту отримання ОСОБА_9 у продавця магазину ОСОБА_12 грошей, які були залишені ОСОБА_11 , а також взяв до уваги сумнівні показання ОСОБА_9 .

Так, суд першої інстанції проаналізувавши та надавши у сукупності оцінку показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , даним протоколу обшуку магазину від 01.02.2017р., встановив доведеним поза розумним сумнівом факт зустрічі 01.02.2017р. ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на АЗС «ОККО» саме з метою отримання у нього грошових коштів у розмірі 8000 гривень, а не з метою отримання запрошення для виготовлення візи, як це вказував у своїх показаннях ОСОБА_9 .

За таких обставин, враховуючи те, що дослідженими доказами не доведено вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що ОСОБА_9 мав намір заволодіти коштами ОСОБА_11 у своїх корисливих цілях, а не для передачі їх ОСОБА_8 за закриття кримінального провадження і не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності, як він повідомляв ОСОБА_11 . Вказану суму грошових коштів ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_11 у магазині «Авто Євро запчастини», що у м. Броди, через продавця магазину ОСОБА_12 , якому ОСОБА_11 залишив грошові кошти за вказівкою самого ОСОБА_9 .

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано констатував, що такі дії ОСОБА_9 не утворюють склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки полягають у тому, що він, будучи службовою особою, одержуючи гроші начебто для передачі іншій службовій особі як неправомірну вигоду, мав намір не передавати їх, а привласнити, що утворює склад іншого кримінального правопорушення, зокрема, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Разом з тим, врахувавши суттєву різниці між складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та складом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, суд першої інстанції, прийшовши до висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, правильно зазначивши про неможливість визнати ОСОБА_9 винуватим та засудити за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, яке не ставилось ОСОБА_9 у провину.

Такий висновок суду першої інстанції колегія суддів вважає правильним та обґрунтованим, виходячи із наведеного.

Так, об`єктивна сторона шахрайства, тобто злочину, передбаченого ст.190 КК України полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, а суб`єктивна сторона в усвідомленні обвинуваченим того, що він посягає на майно потерпілого шляхом обману або зловживання довірою.

Об`єктивна сторона прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, тобто злочину, передбаченого ст.368 КК України полягає у прийнятті цінностей в обмін на вчинення дій або допущення бездіяльності в межах професійної компетенції службової особи, а суб`єктивна сторона в усвідомленні одержувачем неправомірної вигоди того, що він набуває цінностей за виконання або невиконання необхідних дій на користь особи, яка надає таку неправомірну вигоду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона обвинувачення сформулювала й висунула обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні умисних дії, за попередньою змовою із ОСОБА_8 ,із використанням влади та службового становища всупереч інтересам служби та із метою власного незаконного збагачення, які виразились у вимаганні та отриманні в ОСОБА_11 неправомірної вигоди за закриття кримінального провадження, та в подальшому не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, та кваліфікувала його дії за ч. 3 ст. 368 КК України.

Від цього обвинувачення ОСОБА_9 захищався в суді. Під час судового розгляду прокурором обвинувачення не змінювалось.

Як передбачено ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За змістом статті 337 КПК України суд не може визнати встановленими злочини, про які не вказано в обвинувальному акті і не вправі змінити формулювання обвинувачення за його фактичними обставинами, якщо це вносить істотні зміни в обвинувачення, викладене в обвинувальному акті.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні від 25.07.2000, у справі «Маттоціа проти Італії" зазначає: «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення».

У рішення від 09.10.2008 у справі "Абрамян проти Росії" Європейський Суд з прав людини зазначає: «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».

У цьому ж рішенні Суд нагадав, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Тобто з наведеного та відповідно до п. п. a), b) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вбачається, що обвинувачений має право бути своєчасно поінформованим про характер і причини обвинувачення, мати достатні час і можливості для підготовки свого захисту.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

При цьому, колегія суддів, враховує, що положення вищевказаної ч. 3 ст. 337 КПК України не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Ураховуючи наведене, те, що обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, і за відсутності висунутого йому обвинувачення, зокрема за ч. 1 ст. 190 КК України та можливості захищатись він нього, рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_9 за недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, прийнято із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, права обвинуваченого на захист.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд ретельно перевірив наявні у кримінальному провадженні докази, на підставі яких ОСОБА_8 , ОСОБА_9 було висунуто обвинувачення, з дотриманням вимог ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, вірно встановив фактичні обставини справи та дійшов правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенню, ухваливши виправдувальних вирок.

Підстав для повторного дослідження доказів у справі, згідно з клопотанням прокурора, колегія суддів не вбачає, оскільки такі судом першої інстанції досліджено повно та із дотриманням вимог закону. Підстави для надання цим доказам іншої оцінки, відмінної від оцінки, наданої судом першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції із ухваленням нового вироку щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Бродівського районного суду Львівської області від 12 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: