Справа № 755/3837/22 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/581/2025 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 травня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника (в режимі ВКЗ) - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000978 від 01 травня 2022 року за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, непрацевлаштованого, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31 липня 2012 року за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, згідно з ст. 81 КК України звільненого від відбування покарання умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 1 місяць 8 днів,

засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 01 травня 2022 року о 03 годині 50 хвилин, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, під час дії воєнного стану, проник через відкрите на провітрювання вікно кухні до квартири АДРЕСА_2 ., де, перебуваючи в приміщенні вказаної квартири, ОСОБА_7 зайшов у спальну кімнату, та відчинив двері шафи, в якій був металевий сейф, дверцята його не були зачинені на ключ та кодовий замок, помітивши там грошові кошти в сумі 17 800 грн., які належать потерпілій ОСОБА_10 , дістав їх з сейфу. Маючи намір зникнути з місця події через вікно, яким він потрапив в квартиру, ОСОБА_7 направився у кухню, однак у цей час помітив, як до будинку під`їхали два наряди охорони, оскільки квартиру було обладнано сигналізацією. Вказані наряди охорони оточили будинок та контролювали вікна квартири, а тому він поклав вказані грошові кошти, які мав намір викрасти, на полицю тумби, а сам, не маючи змоги безперешкодно покинути приміщення квартири, залишився всередині. Згодом ОСОБА_7 був затриманий нарядом охорони в приміщенні цієї квартири.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні поставленого йому у вину кримінальному правопорушенні та правильності кваліфікації його дій, вважав вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказав, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті, однак, на переконання апелянта, суд першої інстанції не врахував вказані положення та не застосував до обвинуваченого закон України, який підлягав обов`язковому застосуванню. В цьому випадку верхня межа покарання, передбачена санкцією статті ч. 4 ст. 185 КК України, становить 8 років позбавлення волі, а дві третини від такого покарання становитиме 5 років 4 місяці позбавлення волі. Саме таким розміром чинне законодавство обмежує покарання за вчинення замаху на злочин, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. Однак, судом незаконно було призначено обвинуваченому покарання у більшому розмірі. Враховуючи наведені вище обставини, дані про особу обвинуваченого та вчинене ним діяння, наявність судимості за раніше вчинені ним злочини, формально позитивну характеристику, стан його здоров`я, достатнім та необхідним в розумінні ст. 65 КК України буде призначення обвинуваченому покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі. За наведених обставин просив вирок змінити в частині призначеного покарання та постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання 5 років 4 місяці позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 указав на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного вироку у зв`язку із порушенням встановленого законом порядку. В обґрунтування доводів апеляційної скарги послався на те, що склад кримінального правопорушення, поставленого у вину ОСОБА_7 характеризується прямим умислом та корисливим мотивом, однак жодна із зазначених складових не була доведена у встановленому законом порядку. Так, захисник зазначив про те, що проникнення обвинуваченого до квартири було викликано виключно необхідністю його переховування від територіальної оборони через порушення комендантської години. Жодних ознак готування до проникнення до вказаної квартири не вбачається, оскільки в такому випадку ОСОБА_7 було б відомо про наявність охорони та сигналізації. Зазначені обставини, на думку захисту, свідчать про відсутність у діях ОСОБА_7 прямого умислу. Висновок про пересування обвинуваченого по квартирі з метою незаконного заволодіння майном, на переконання апелянта, ґрунтується на недопустимих доказах, а саме скрінах, що є додатками до протоколу допиту потерпілої від 05.05.2022, однак походження застосунку «Ajax» та його технічні характеристики, у якому потерпіла бачила пересування обвинуваченого по квартирі в суді не досліджувався, відповідний пристрій-носій інформації (мобільний телефон потерпілої) не вилучався, зміст відповідних скрінів не досліджувався. Більше того, вказані скріни були зроблені працівником слідчого органу в ході допиту потерпілої та долучені до протоколу допиту, однак показання свідків та електронні докази є різними засобами доказування та порядок їх дослідження регламентовано по-різному. З огляду на викладене, вважав, що цей доказ не може вважатись допустимим. Поряд з цим, захист зазначив про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази протиправного заволодіння майном, оскільки сейф, за твердженням потерпілої, у якому зберігались кошти не був зламаний, на момент затримання кошти знаходились на полиці тумби під телевізором, що стверджується вироком. Крім того, про відсутність на момент затримання при собі у обвинуваченого коштів підтверджено, як потерпілою так і свідками. Власниками, зокрема потерпілою, не заперечується той факт, що на момент залишення квартири, сейф був відчинений та незакодований, а це на думку захисника, означає, що доступ до коштів, на заволодіння, яких нібито мав умисел ОСОБА_7 був відкритий, та будь-хто міг перекласти гроші на тумбочку. Твердження ж потерпілої про те, що ані вона, ані її чоловік не змінювали місця постійного зберігання коштів не може бути перевірено, або підтверджено, оскільки подружжя залишало житло нарізно. Також, наявні в матеріалах кримінального провадження речові докази, а саме ліхтарик та рукавиці, на думку захисту, не можуть прямо підтверджувати наявність в діях обвинуваченого прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення, з огляду те, що обвинувачений до затримання займався ремонтами, та відповідно рід заняття обвинуваченого дозволяє обґрунтовано припускати, що вказані предмети використовувались ним систематично. Крім того, у зв`язку з тим, що події відбувались вночі, та у введений на території країни воєнного стану на вулицях застосовувався режим світомаскування, відтак переміщатись без освітлювальних пристроїв було неможливо, що ще раз доводить про відсутність ознак готування та спростовує наявність прямого умислу в діях обвинуваченого. Крім того, захисник зазначив про розбіжності між показаннями свідків та протоколом огляду щодо наявності рукавиць у обвинуваченого, адже відповідно до протоколу затримання у обвинуваченого було виявлено та вилучено рукавиці чорного кольору та на ілюстративній таблиці до протоколу він зображений у них, однак в описі вказаного протоколу відсутнє посилання на наявність рукавиць. Крім того, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 указав про відсутність рукавиць у обвинуваченого, а натомість свідок ОСОБА_12 у своїх пояснення указав про наявність одягнутих на руках у обвинуваченого рукавиць. Захисник вважав, що за умови того, що обвинувачений дійсно був одягнутий в рукавиці, він їх міг використовувати задля уникнення травмування при проникненні у житло, а не з метою реалізації умислу на заволодіння майном. Крім того, обстеження квартири із застосуванням криміналістичних засобів на предмет наявності або відсутності відбитків чи інших слідів не проводилось. Відтак, сам факт наявності у кримінальному провадженні речових доказів без їх належного обґрунтування не є достатнім для визнання обвинуваченого винним у вчиненні корисливого злочину з прямим умислом. За наведених обставин вважав, що суб`єктивна сторона, а саме наявність прямого умислу на вчинення постановленого у вину ОСОБА_7 кримінального правопорушення є недоведеною у встановленому законом порядку. Просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги захисника заперечував; обвинуваченого та його захисника, які подану захисником апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити та не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів прийшла до висновку про те, що у ході судового розгляду вказані вище вимоги закону судом першої інстанції були дотримані у повному обсязі.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні незакінченого замаху (тобто не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі) на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, поєднане з проникненням в житло, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на повно та об`єктивно досліджених у судовому засіданні і належним чином оцінених та наведених у вироку доказах, а саме: показаннях потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 01 травня 2022 року, відповідно до якого 01 травня 2022 року приблизно о 04 год 20 хв за адресою: АДРЕСА_3 , у ОСОБА_10 спрацювала сигналізація у квартирі, прибувши по вище вказаній адресі о 05 год 30 хв виявила в квартирі невідомого чоловіка, відкритий сейф, у якому нічого не знаходилось, а гроші у розмірі 17 800 грн, які знаходились у сейфі, лежали у іншій кімнаті на полиці (том 1 а.с. 167); рапортом о/у ВКП Дніпровського УП ГУНП у м. Києві від 01 травня 2022 року, відповідно до якого за вказівкою чергового Дніпровського УП здійснено виїзд у складі слідчо-оперативної групи № 68 за адресою: АДРЕСА_3 , та на місці встановлено, що у вказану квартиру, яка належить ОСОБА_10 , приблизно о 04 год 20 хв проникла невідома особа про що свідчать датчики руху, які встановлені у квартирі, а холдинг «ІНФОРМАЦІЯ_2», який прибув на вказаний виклик, о 04 год 44 хв 01 травня 2022 року затримав в квартирі невідому особу чоловічої статі, яким виявився ОСОБА_7 , а також виявлено відкритий сейф, у якому, зі слів заявниці, знаходились грошові кошти у розмірі 17 800 гривень, а вищевказана сума грошей лежала на полиці у сусідній кімнаті (том 1 а.с. 168); протоколом огляду місця події від 01 травня 2022 року з ілюстративною таблицею, відповідно до якого об`єктом огляду була квартира АДРЕСА_2 ., в якій у вітальні на полиці під телевізором виявлено грошові кошти національної валюти на загальну суму 17800 гривень, обмотані посередині зеленою резинкою, на підлозі при вході до цієї ж кімнати поряд із вищевказаною тумбою на підлозі виявлено ліхтарик чорного кольору, а праворуч від ліхтарика сидить затримана особа чоловічої статі, одягнута у спортивний костюм чорного кольору, у кімнаті № 2 виявлено шафу, яка має 3 дверей, одна з яких відкрита, на 4-й полиці зверху розташований сейф чорного кольору, дверцята якого залишені із кодовим замком, при його відкритті він був знятий з кодового замка та порожній, ліхтарик та грошові кошти вилучені (том 1 а.с. 170-176); протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01 травня 2022 року, відповідно до якого ОСОБА_7 01 травня 2022 року о 04 год 44 хв через вікно незаконно проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки намагався викрасти грошові кошти в сумі 17 800 гривень, що належать ОСОБА_10 , але на місці вчинення злочину був затриманий працівниками охорони цієї квартири, під час обшуку затриманого ОСОБА_7 виявлено та вилучено, зокрема, матерчаті рукавиці чорного кольору із прорезиновими в краплі долонями, стяжка білого кольору (том 1 а.с. 177-179); постановою про визнання та приєднання речових доказів від 04 травня 2022 року (том 1 а.с. 186); протоколом огляду предмета від 05 травня 2022 року, відповідно до якого предметом огляду є один спец пакет KIV1118219 при відкритті якого виявлено грошові кошти у сумі 17 800 (сімнадцять тисяч вісімсот) грн, які були обмотані зеленою резинкою посередині (том 1 а.с. 188-196).

Дослідивши вказані докази та надавши їм належну юридичну оцінку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, належним чином мотивувавши своє рішення.

Апеляційна скарга захисника обвинуваченого не містить доводів, які би указували на незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення. Так, у ході судового розгляду була досліджена достатня кількість належних та допустимих доказів, якими доводиться вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи захисника про відсутність у діях ОСОБА_7 прямого умислу на викрадення майна, оскільки проникнення обвинуваченого до квартири було викликано виключно необхідністю його переховування від територіальної оборони через порушення комендантської години колегія суддів вважає необґрунтованими. Версія сторони захисту щодо необхідності проникнення обвинуваченого до квартири з метою переховування від територіальної оборони не є достатньо переконливою для спростування факту проникнення та цілком виглядає як намір уникнути відповідальності за вчинене, адже як вбачається з показань самого обвинуваченого, представники територіальної оборони йшли по іншій стороні вулиці та його не бачили, однак обвинувачений, коли бачить їх, вирішує залізти по газовій трубі на дашок під`їзду та потім у вікно квартири, яке було на провітрюванні, а тому незрозуміло яким чином навіть бажання уникнути зустрічі з представниками територіальної оборони виправдовує необхідність проникнення саме у квартиру, розташовану на другому поверсі, а не наприклад за рогом будинку, враховуючи, що представники територіальної оборони його не бачили і йшли по інший бік вулиці.

Доводи захисника про відсутність умислу через те, що обвинувачений ОСОБА_7 не готувався до проникнення до квартири, оскільки в такому випадку було б відомо про наявність охорони та сигналізації, то вони також неспроможні в цій ситуації, адже вчинення кримінального правопорушення з прямим умислом не обов`язково передбачає завчасне готування особи до його вчинення. Умисел особи на вчинення кримінального правопорушення може виникнути раптово, при наявності певних сприятливих умов для його вчинення, а не лише за умови, коли особа заздалегідь підшукує або пристосовує засоби чи знаряддя, співучасників тощо. Як вбачається з встановлених судом першої інстанції обставин, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , помітивши відсутність світла та привідчинене на провітрення вікно у квартирі АДРЕСА_5 , яка знаходилася на другому поверсі житлового будинку, припустив, що власники квартири відсутні за місцем мешкання, після чого заліз на дах під`їзду, після чого відкрив привідкрите на режим провітрювання вікно на кухні названої вище квартири та проник всередину. Наведені обставини якраз і свідчать про те, що умисел ОСОБА_7 виник не завчасно, а в момент, коли він побачив відсутність світла та відчинене вікно у квартирі, припускаючи, що власники квартири відсутні за місцем мешкання, і знайшов в цьому можливість проникнути всередину для викрадення чужого майна.

Твердження захисника про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів протиправного заволодіння майном та його доводи на підтвердження цього, колегія суддів також вважає безпідставними, адже обвинуваченому ОСОБА_7 якраз і ставиться у вину вчинення незакінченого замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, поєднане з проникненням в житло, адже прибуття двох нарядів охорони холдингу «ІНФОРМАЦІЯ_2», які оточили будинок та не дали змоги ОСОБА_7 покинути квартиру, створили умови за яких обвинувачений не міг вчинити всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, заволодівши грошовими коштами та розпорядившись ними на власний розсуд.

Щодо доводів захисника про те, що наявні в матеріалах кримінального провадження речові докази, а саме ліхтарик та рукавиці, не можуть прямо підтверджувати наявність в діях обвинуваченого прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити те, що рукавички дійсно могли використовуватися обвинуваченим через його заняття ремонтами, а ліхтарик міг бути з ним через те, що того дня ОСОБА_7 йшов о 03 годині 50 хвилин, як про це стверджує захисник, однак наведені обставини не спростовують їхнє використання обвинуваченим в квартирі, куди він проник, з метою викрадення чужого майна, що підтверджують досліджені в ході судового розгляду докази, а саме протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01 травня 2022 року, згідно з яким в результаті особистого обшуку затриманого у нього було вилучено матерчаті рукавиці чорного кольору із прорезиновими в краплі долонями; фотознімками в ілюстративній таблиці до протоколу огляду місця події від 01 травня 2022 року; вилученим під час огляду місця події ліхтарик чорного кольору, який згідно з показами свідка ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_7 викинув у сторону, коли охоронець холдингу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зайшов в квартиру. Наведені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про наявність умислу у обвинуваченого ОСОБА_7 на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням в житло, на реалізацію якого він, використовуючи ліхтарик та будучи вдягненим в рукавиці, пересувався по квартирі та відшукував майно, яке він мав намір викрасти.

Не зазначення в протоколі огляду місця події від 01 травня 2022 року про перебування ОСОБА_7 в рукавицях, як зображено на фотознімках в ілюстративній таблиці до цього протоколу, колегія суддів вважає помилкою щодо правильності та достовірності викладу обставин, яка однак не впливає на правильність кваліфікації дій обвинуваченого, доведеність вини обвинуваченого та не порушує прав інших осіб.

Також колегія суддів не вважає істотними наявні розбіжності в показах свідка ОСОБА_14 (понятий) та свідка ОСОБА_12 (охоронця «Шерифа») щодо перебування ОСОБА_7 в рукавицях чи без, як стверджує захисник в апеляційній скарзі, адже як вбачається з показів ОСОБА_12 , він працює охоронцем у «ІНФОРМАЦІЯ_2» та того дня, коли вони отримали сигнал та виїхали на об`єкт, він перший зайшов до квартири, у якій стояв чоловік, вдягнений у чорне, з рукавичками на руках, він відразу підняв руки догори, викинув у сторону ліхтарик, після чого свідок сказав йому, щоб лягав лицем вниз, він ліг, а потім він посадив його на стілець, тоді як з показів допитаного у суді першої інстанції свідка ОСОБА_14 вбачається, що того дня приблизно о 06 год 00 хв, він курив на балконі, потім до нього підійшли хлопці у формі та через решітку у балконі покликали його бути понятим, а коли він зайшов у квартиру, то побачив чоловіка в кайданках на стільці, у руках в нього нічого не було, рукавичок не було, на столі лежали гроші, йому сказали, що обікрали квартиру, показали хлопця, гроші, він розписався, що свідчить про те, що ОСОБА_12 першим бачив обвинуваченого безпосередньо на місці вчинення кримінального правопорушення, тоді як свідка було залучено вже на час вчинення слідчої дії, що цілком пояснює те, що на той момент з обвинуваченого вже могли зняти рукавиці.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про недопустимість визнання скрінів, які є додатками до протоколу додаткового допиту потерпілої від 05.05.2022 року, як доказу пересування обвинуваченого по квартирі з метою незаконного заволодіння майном, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що ні протокол допиту потерпілої від 05.05.2022 року, ні долучені в якості додатків до цього протоколу скріни, які просить визнати недопустимими доказами захисник, не були покладені в основу оскаржуваного вироку, адже в силу ст. 95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, а може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, а тому походження застосунку «Ajax», його технічні характеристики та зміст відповідних скрінів в суді обґрунтовано не досліджувалися, а відповідний пристрій-носій інформації (мобільний телефон потерпілої) обґрунтовано не вилучався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, в ході проведення судового розгляду в суді першої інстанції було допитано потерпілу ОСОБА_10 , покази якої суд першої інстанції безпосередньо сприйняв та дослідивши та оцінивши інші докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

Жодних обґрунтованих сумнівів в достовірності її показів, захисником ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції не наведено.

Разом з цим, згідно з практикою Верховного Суду, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання. Однак жодних вказівок на те, яким чином долучення скрінів до протоколу додаткового допиту потерпілої від 05.05.2022 року вплинули на порядок отримання протоколу додаткового допиту потерпілоїта порушили фундаментальні права і свободи обвинуваченого під час розгляду справи захисником не зазначено.

Апеляційна скарга захисника не містить обґрунтованих доводів, які би указували на незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення.

Наведене у своїй сукупності вказує на необґрунтованість апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 та відсутність підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України колегія суддів вважає обґрунтованими.

Як вбачається з вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року, обвинувачений ОСОБА_7 засуджений за вчинення незакінченого замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, поєднане з проникненням в житло, тобто за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України. Особливості призначення покарання за незакінчене кримінальне правопорушення врегульовані положеннями ст. 68 КК України, відповідно до ч. 3 якої за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Однак цих вимог закону при призначенні ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України суд не дотримався.

Санкцією ч. 4 ст. 185 КК України передбачене максимальне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, а застосування положень ч. 3 ст. 68 КК України дають підстави стверджувати, що за вчинення замаху на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України максимальне покарання не може перевищувати 5 років і 4 місяців позбавлення волі.

Призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ч. 3 ст. 68 КК України, яка підлягала застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

У зв`язку із викладеним, колегія суддів вважає за необхідне вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_7 покарання, яке б відповідало вимогам ч. 3 ст. 68 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 5 років і 4 місяці позбавлення волі. Саме це покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Наведене свідчить про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, а тому вона підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 лютого 2023 року залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4