ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУНС № 653/3909/20 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/164/25 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2 Категорія: ч. 1 ст.369 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 з змінами внесеними першим заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Красногорівка Мар`їнського р-ну Донецької обл., громадянку України, незаміжню, офіційно не працевлаштовану, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік та покладено на неї наступні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, Так, 16.11.2020 року близько 14:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на КПВВ «Чонгар», яке розташоване біля с. Чонгар, Генічеського р-ну, Херсонської обл., під час перетину адміністративної межі з тимчасово окупованої території України АР Крим до материкової частини України, діючи умисно з метою проходження вказаної процедури без встановлення та активування мобільного додатку системи «Вдома», необхідність якого передбачена постановою КМУ №641 від 22.07.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» для осіб, які прибувають з тимчасово окупованих територій у Донецькій та Луганській областях, АР Крим та м. Севастополя, згідно п.20 вказаної постанови, пропонувала та надала службовій особі, а саме працівнику ВПС «Чонгар» ОСОБА_11 , який ніс службу старшим прикордонних нарядів на КПВВ «Чонгар», неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 1 000,00 грн., поклавши вказані грошові кошти на стіл у службовому кабінеті №19 КПВВ «Чонгар», перед вищевказаним працівником.

При цьому ОСОБА_11 відмовився від пропозиції неправомірної вигоди та повідомив правоохоронні органи про зазначений факт.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання та долі речових доказів скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Речові докази:

-DVD диск з відеозаписом процесу надання неправомірної вигоди, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження - залишити в матеріалах справи;

-грошові кошти в сумі 1 000,00 грн., а саме 9 купюр номіналом 100 грн. (АГ 2360012; УГ 0782317; УЛ 4406798; УС 2208424; УЗ 4599918; СЗ 2662284; СЕ 7633719; КУ 7251795; СА 4625207), 3 купюри номіналом 20 грн. (ЧГ 3254832; ЧЕ 8658286; ЧА 7832948), 4 купюри номіналом 10 грн. (ЮЕ 9684419; ХЗ 9622890; ЮБ 3008188; ЮГ 2479301), передані на відповідальне зберігання до сховища АБ «Укргазбанк» - конфіскувати;

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Генічеського районного суду Херсонської області від 19.11.2020р., на грошові кошти в сумі 1 000,00 грн., а саме 9 купюр номіналом 100 грн. (АГ 2360012; УГ 0782317; УЛ 4406798; УС 2208424; УЗ 4599918; СЗ 2662284; СЕ 7633719; КУ 7251795; СА 4625207), 3 купюри номіналом 20 грн. (ЧГ 3254832; ЧЕ 8658286; ЧА 7832948), 4 купюри номіналом 10 грн. (ЮЕ 9684419; ХЗ 9622890; ЮБ 3008188; ЮГ 2479301) - скасувати.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, апелянт зазначає про те, що відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд , крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, а оскільки, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.369 КК України, вчинене ОСОБА_7 , згідно примітки до ст.45 КК України, є корупційним, звільнення обвинуваченої від відбування покарання є неправомірним.

В змінах до апеляційної скарги перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури, підтримуючи апеляційні вимоги щодо необхідності перегляду вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , просить вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10.12.2021 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання змінити, вказати, що за ч. 1 ст. 369 КК України ОСОБА_12 призначено покарання у виді штрафу із розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів .доходів громадян, ще становить 17000 грн.

Зміни до апеляційної скарги мотивовані істотним порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Зокрема, як зазначає апелянт відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 01.10.2015 року № 5-154кс( 15)15 вбачається, призначенні покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, цей розмір визначається в певній кількості неоподаткованих мінімумів доходів громадян, установленого законодавством України на час постановлення вироку із визначенням його у грошовій сумі, здійснивши перерахування розміру в гривнях, виходячи з вимог закону щодо визначення суми одного неоподаткованого мінімуму доходів громадян.

Згідно ст. 458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст.445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судове практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Разом з тим, як вбачається зі змісту апеляційної скарги, апелянт вказує про необхідність призначення обвинуваченій за ч. 1 ст. 369 КК України покарання у виді штрафу, визначивши ставку неоподаткованого мінімуму доходів громадян, однак не здійснив перерахунок розміру в гривнях та не визначив його у грошовій сумі, тому апеляційні вимоги підлягають уточненню.

Крім того, відповідно до правової позиції Великої палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, яку викладено у постанові від 07.12.2021 року у справі № 617/775/20, зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження воді, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого, а тому, з огляду на приписи ст. 420 КПК України, не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановления нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

З огляду на викладене, вважає за необхідне змінити вимоги апеляційної скарги, а саме змінити резолютивну частину скарги та вказати на необхідність зміни судового рішення стосовно ОСОБА_13 .

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги з внесеними змінами, обвинувачену, яка не заперечувала проти її задоволення, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, вислухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченої, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст.369 КК України, не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Зважаючи на викладене, прохання прокурора про визнання ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення у якому вона обвинувачується, відповідно до апеляційної скарги є безпідставним, як і прохання про повторне вирішення долі речових доказів та арешту майно, що цілком відповідає вирішенню цим питань в оскаржуваному вироку.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно ст.413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його очному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною) закону України про кримінальну відповідальність.

З п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України вбачається, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Разом із цим, які вірно зазначає в апеляційній скарзі прокурор, оскаржуване рішення не в повній мірі відповідає критерію законності.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до примітки ст. 45 КК України, злочин, передбачений ч.1 ст. 369 КК України, вважається корупційним кримінальним правопорушенням.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, яке віднесене законом до корупційних правопорушень, що виключає застосування відносно неї положень ст.75 КК України.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора і вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а, відтак, вирок суду в цій частині, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підлягає зміні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро розкаялася у вчиненому, активно сприяла у розкритті злочину, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які обтяжують її покарання - відсутні.

Зважаючи на викладене, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, даних про особу обвинуваченої, на переконання колегії суддів, покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі визначеному санкцією частини статі за якою обвинувачується ОСОБА_7 , буде необхідним і достатнім для її перевиховання та запобігання вчинення нею нових злочинів.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 07.12.2021 року викладено правовий висновок про те, що зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст.75 КК України, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого чи засудженого, та у разі призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначення судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора з внесеними змінами підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного їй покарання, зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 10 грудня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України, змінити в частині призначеного їй покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст.369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень.

В інший частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4