Номер провадження: 11-кп/813/668/25
Справа № 510/505/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

11.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Ренійського районного суду Одеської області від 16 квітня 2024 року у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР від 02.11.2021 року за № 0000164, від 04.04.2022 року за № 0000037, від 10.06.2022 року за № 0000533, від 01.11.2022 року за № 0001027, від 15.11.2022 року за № 0001092, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рені Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, із середньою-спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресом: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресом: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22.04.2020 р. Ренійським районним судом Одеської області за ч.1ст.309 КК України у виді штрафу - п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян (850 грн.), (штраф сплачено - квитанція від 01.06.2020 р. - вирок виконано),

- 27.01.2022 р. Ренійським районним судом Одеської області за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України до 5 років позбавлення волі, з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання строком на 3 роки; ухвалою суду від 13.12.2022 р. Ренійським районним судом Одеської області скасовано звільнення від виконання покарання з випробуванням та ОСОБА_7 направлений для відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років,

обвинуваченого у вчиненні: кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України; кримінальних правопорушень, передбачених: ч.3 ст.309, ч.4 ст.185 КК України,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин

судом 1-ої інстанції

Вироком Ренійського районного суду Одеської області від 16 квітня 2024 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні: кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України; кримінальних правопорушень, передбачених - ч.3 ст.309 КК України, ч.4 ст.185 КК України, та йому призначене покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України 3 (три) роки обмеження волі;

- за ч.3 ст.309 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вирішено призначити остаточно 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, вирішено частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ренійського районного суду Одеської області від 27.01.2022 р. у виді 5 місяців позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту оголошення вироку, тобто з - 16.04.2024 р.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, строк відбутий ним за попереднім вироком Ренійського районного суду Одеської області від 27.01.2022 р., а саме: з моменту затримання - 13.12.2022 р. по - 16.04.2024 р., (включно). Також зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк тримання під вартою, а саме: 1) з 10.06.2022 р. з 23:35 год. по 01.08.2022 р. включно (том № 2 а.с. 149-154); 2) з 11.12.2022 р. з 18:10 год. (том № 2 а.с. 103-106) по 12.12.2022 р. (включно).

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволений у повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 : майнову шкоду у розмірі 5 125 (п`ять тисяч сто двадцять п`ять) грн.; моральну шкоду у розмірі 8 000 (вісім тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 у дохід держави витрати: на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/116-211/19012- НЗПРАП від 17.03.2022 (код класифікації доходів бюджету 24060300), у розмірі 1 716 (одна тисяча сімсот шістнадцять) грн. 20 коп.; на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/116-22/4334-НЗПРАП від 24.05.2023 (код класифікації доходів бюджету 24060300), у розмірі 1 716 (одна тисяча сімсот шістнадцять) грн. 20 коп.; на проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/116-22/17923-ТВ від 03.11.2022 у розмірі 566 (п`ятсот шістдесят шість) грн. 34 коп.; на проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/116-22/19967-ТВ від 14.12.2022 у розмірі 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) грн. 12 коп.; на проведення трасологічної експертизи № СЕ-19/116-22/19970-Д від 28.12.2022 у розмірі 1 510 (одна тисяча п`ятсот десять) грн. 24 коп.; на проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/116-22/20350-ТВ від 27.12.2022 у розмірі 943 (дев`ятсот сорок три) грн. 90 коп.

Також вказаним вироком вирішені питання речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що Наприкінці літа 2021 р. ОСОБА_7 знайшов на окраїні м. Рені кущі рослин коноплі, які придбав шляхом привласнення знайденого та приніс до свого місця мешкання, які в подальшому висушив, подрібнив та зберігав за місцем свого мешкання до 02.11.2021 р. У подальшому, 02.11.2021 р. за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресом: АДРЕСА_1 , проведено обшук за результатами якого, в кімнатах будинку виявлено та вилучено речовину світло-зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, який включений в «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» № 770 від 06.05.2000 р., таблицю «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затверджена Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 р. Маса канабісу у висушеному стані становить 7 618, 25 грамів, що становить особливо великі розміри.

Також, ОСОБА_7 , в листопаді 2021 р. на окраїні м. Рені придбав, шляхом зривання листя та насіння рослин роду коноплі, з яких у подальшому, шляхом сушіння та подрібнення, виготовив наркотичний засіб, який в подальшому зберігав за місцем свого проживання, без мети збуту. Так, 04.04.2022 р., в період часу з 17:40 год. по 18:20 год., проведено обшук за адресом: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_7 за результатами якого, в житлових кімнатах виявлено та вилучено насіння зеленого кольору рослинного походження з різким запахом, паперовий згорток з висушеним листям світло-зеленого кольору з різким запахом. За результатами обшуку, вилучена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна вага канабісу у висушеному стані становить 114,98 грамів.

Крім того, ОСОБА_7 , 10.06.2022 р. в ранковий час перебуваючи поблизу території домоволодіння, розташованого за адресом: АДРЕСА_2 , побачив, що в будинку за вказаним адресом нікого не має, після чого в нього виник злочинний корисливий умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться в приміщенні будинку. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 10.06.2022 р. приблизно о 10:00 год., більш точний час встановити не вдалося, діючи в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ введено воєнний стан на території України. Дію воєнного стану в Україні продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022, затверджений Законом України від 15.03.2022 -№ 2119-ІХ, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затверджений Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ; Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затверджений Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного власного збагачення, перестрибнув через паркан домоволодіння, розташованого за адресом: АДРЕСА_2 , проник у двір, підійшов до домоволодіння та за допомогою металевої кухонної лопатки, яку заздалегідь взяв з собою, віджав металопластикову квартирку, через яку проник у приміщення будинку, де у приміщенні кухні виявив на столі жіночу сумку, з якої здійснив крадіжку грошових коштів у розмірі 1 600 доларів США, що станом на 10.06.2022 р. за курсом НБУ становить 46 800 гривень (вартість 1 долара США - 29,25 грн.), які належали ОСОБА_9 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 46 800 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану під час іспитового строку за наступних обставин. Так, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102- ІХ введено воєнний стан. Дію воєнного стану в Україні продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ; Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ. ОСОБА_7 31.10.2022 р. в ранковий час, більш точного часу встановити не надалось можливим, перебував поблизу території домоволодіння, розташованого за адресом: АДРЕСА_3 , де побачив, що в будинку за вказаним адресом нікого не має, після чого в нього виник злочинний корисливий умисел на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться в приміщенні будинку. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 31.10.2022 р. приблизно о 8:00 год., більш точного часу встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 в умовах воєнного стану, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, через незачинену хвіртку проник у двір незаконного домоволодіння, розташованого за адресом: АДРЕСА_3 , де в подальшому через незачинені вхідні двері проник до приміщення будинку, де в одній з кімнат на столі помітив гаманець, з якого здійснив крадіжку грошових коштів у розмірі 150 грн., належних ОСОБА_10 , крім того, пройшовши до наступної кімнати, де побачив на табуретці мобільний телефон марки «ТЕСNO РОР 3», моделі «ВВ 2» ІМЕI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 1 585,33 грн., якій належить ОСОБА_10 . Після чого з викраденими грошима та мобільним телефоном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись з ними на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину проти власності, на шлях виправлення не став та підозрюється у вчиненні таємного викрадення чужого майна в умовах воєнного стану під час іспитового строку за наступних обставин. Так, Указом Президента України від 74.07.7027 № 642022 «Про введення воєнного стану в Україні», затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ введено воєнний стан. Дію воєнного стану в Україні продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212- ІХ, Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ. ОСОБА_7 , приблизно 14.11.2022 р. в ранковий час, більш точного часу та дати встановити не видалося можливим, перебував поблизу території домоволодіння, розташованого за адресом: АДРЕСА_4 , де побачив, що в будинку за вказаною адресою нікого не має, після чого в нього виник злочинний корисливий умисел на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться в приміщенні будинку. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадання чужого майна, приблизно 14.11.2022 р. в ранковий час, більш точного часу встановити не видалося можливим, ОСОБА_7 в умовах воєнного стану, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного власного збагачення, через хвіртку з тильної сторони домоволодіння, проник у двір приватного будинку, розташованого за адресом: АДРЕСА_4 , де в подальшому через незачинені вхідні двері проник до приміщення будинку, де в одній з кімнат на ліжку помітив мобільний телефон торгової марки «Хіаоmі», моделі «Rеdmі Nоtе 8 Т», ІМЕІ 1: НОМЕР_3 , ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , вартістю 3 666,66 грн., який таємно викрав, після чого прослідував у наступну кімнату, звідки таємно викрав пневматичну гвинтівку торгової марки «Каndаг», моделі В3-3, калібра 4,5 мм., із серійним номером 078879С, вартістю 1 966,66 грн., надалі пройшов у гараж, розташований на подвір`ї вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав машину шліфувальну кутову торгової марки «Gгапd» моделі МШУ-180-2100, із серійним номером 00000220, вартістю 836,66грн. Після чого з викраденим майном, яке належить ОСОБА_11 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій особі ОСОБА_11 майнову шкоду у розмірі 6 469,98 грн.

Таким чином, у сукупності ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні: кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України за ознаками: незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту; кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, за ознаками: незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, без мети збуту; кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, поєднаного з проникненням у житло.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_7 у вчинених кримінальних правопорушеннях, просить вирок скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за попереднім вироком Ренійського районного суду Одеської області від 27.01.2022, та за даним вироком, визначити покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі;

за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання ОСОБА_12 за сукупністю кримінальних правопорушень (ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України), шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавленню волі;

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком - Ренійського районного суду Одеської області від 27.01.2022, остаточно призначивши покарання у виді на 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що вироком Ренійського районного суду Одеської області від 16.04.2024 ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до З років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, ч. 4 ст. 185 до 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням покарання, призначеного раніше вироком Ренійського районного суду Одеської області 27.01.2022, остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Як установив суд, наприкінці літа 2021 року, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. З ст. 309 КК України, у період з літа 2021 по 02.11.2021, тобто до постановлення вироку Ренійського районного суду Одеської області від 27.01.2022, а також кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України, після постановлення зазначеного вироку, в період іспитового строку.

Таким чином ОСОБА_7 спочатку необхідно було призначити покарання за ч. З ст. 309 КК України, далі - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням попереднього вироку Ренійського районного суду Одеської області від 27.01.2022, потім визначити покарання за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України, визначивши покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень за правилами ст. 70 КК України, далі остаточно визначити покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків, однак суд першої інстанції цього не зробив.

Наведені порушення призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу, а також просив перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 31.10.2022 року із ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, однак дії обвинуваченого були поєднані із проникненням у житло.

Обвинувачений ОСОБА_7 проти апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Потерпілі у судове звасідання апеляційного суду не з`явились, будучи належним чином повідомленими про дату та час апеляційного розгляду.

Разом з тим, від потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на адресу апеляційного суду надійшли заяви про розгляд апеляційної скарги прокурора без їх участі.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, згідно ч. 3 ст. 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним зокрема у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за епізодом від 31.10.2022 року.

Як убачається із оскарженого вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину проти власності, вчинив таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану під час іспитового строку. Так, ОСОБА_7 31.10.2022 р. в ранковий час, більш точного часу встановити не надалось можливим, перебував поблизу території домоволодіння, розташованого за адресом: АДРЕСА_3 , де побачив, що в будинку за вказаним адресом нікого не має, після чого в нього виник злочинний корисливий умисел на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться в приміщенні будинку. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 31.10.2022 р. приблизно о 8:00 год., більш точного часу встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 в умовах воєнного стану, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, через незачинену хвіртку проник у двір незаконного домоволодіння, розташованого за адресом: АДРЕСА_3 , де в подальшому через незачинені вхідні двері проник до приміщення будинку, де в одній з кімнат на столі помітив гаманець, з якого здійснив крадіжку грошових коштів у розмірі 150 грн., належних ОСОБА_10 , крім того, пройшовши до наступної кімнати, де побачив на табуретці мобільний телефон марки «ТЕСNO РОР 3», моделі «ВВ 2» ІМЕI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 1 585,33 грн., якій належить ОСОБА_10 . Після чого з викраденими грошима та мобільним телефоном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись з ними на власний розсуд.

Два неоподаткованих мінімуми для працездатної особи станом на 01.07.2022 року становили 2600 гривень, тоді як вартість викраденого обвинуваченим ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК майна за епізодом від 31.10.2022 року становила 1 585, 33 гривень.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні за вказаним епізодом вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2600 грн. - станом на 2022 рік, отже до цих діянь мають застосуватись положення ст. 5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

В той же час, апеляційний суд враховує спосіб вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а саме вчинення його з проникненням у житло, у зв`язку з чим дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 162 КК.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК ).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 4 ст. 185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище засудженого.

Тобто, вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК полягає, зокрема, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи. Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи, потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Судом першої інстанції також встановлено, що ОСОБА_7 визнав фактичні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення і не заперечував факту таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, поєднаного з проникненням у житло.

Враховуючи викладене та на підставі положення ч. 3 ст. 337 КПК колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за епізодом від 31.10.2022 року, з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України - як незаконне проникнення у житло, тим самим змінивши вирок суду першої інстанції в цій частині згідно ч. 3 ст. 337 КПК.

При визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст. 162 КК колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання та обставини, які обтяжують покарання.

Обставиною, яка відповідно до статті 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, які відповідно до статті 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до обвинувального акту та судом апеляційної інстанції не встановлено.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений Ренійським районним судом Одеської області за ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України.

За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 50, 65 КК та фактичних обставин вчинення кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомостей про особу ОСОБА_7 колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 162 КК України в межах санкції статті у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Виходячи із приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перше кримінальне правопорушення. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення першого вироку, після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.

Отже, процес призначення покарання проходить наступні стадії:

1)призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то покарання призначається за кожне кримінальне правопорушення окремо;

2)визначення покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень (частини 1-3 ст. 70 КК України);

3)призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України);

4)призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то покарання призначається за кожне кримінальне правопорушення окремо;

5)визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень (частини 1-3 ст. 70 КК України);

6)призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК України).

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів правил призначення покарання, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду не відповідає вимогам кримінального законодавства.

Аналогічна правова позиція, висловлена у постанові Верховного Суду від 25.06.2018 у справі за № 511/37/16-к та висновку щодо застосування норм права з цього питання зазначений та сформований Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду України у постанові від 22.01.2024 (справа №236/4167/20).

Як убачається із матеріалів справи, вироком Ренійського районного суду Одеської області від 16.04.2024 року ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, ч. 4 ст. 185 до 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням покарання, призначеного раніше вироком Ренійського районного суду Одеської області 27.01.2022 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Як встановлено судом першої інстанції, наприкінці літа 2021 року, ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309 КК України, у період з літа 2021 по 02.11.2021, тобто до постановлення вироку Ренійського районного суду Одеської області від 27.01.2022, а також кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України, після постановлення зазначеного вироку, в період іспитового строку.

Таким чином, як обґрунтовано зазначає прокурор, ОСОБА_7 спочатку необхідно було призначити покарання за ч. 3 ст. 309 КК України, далі - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням попереднього вироку Ренійського районного суду Одеської області від 27.01.2022 року, потім визначити покарання за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України, визначивши покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень за правилами ст. 70 КК України, далі остаточно визначити покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Таким чином, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, колегія суддів вважає за необхідне застосувати й вимоги ст.72 КК України, перевівши 3 роки обмеження волі в 1 рік та 6 місяців позбавлення волі та частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ренійського районного суду Одеської області від 27 січня 2022 року.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Зазначені обставини, відповідно до положень п. 2) ч. 1 ст. 408; п.4) ч.1 ст.409; п.1) ч.1 ст.413; п.2) ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, зміни вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 31.10.2022 року, скасування оскарженого вироку стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та ухвалення нового вироку.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Ренійського районного суду Одеської області від 16 квітня 2024 року в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за епізодом від 31.10.2022 року - змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за епізодом від 31.10.2022 року з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України.

Вирок Ренійського районного суду Одеської області від 16 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

-за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за попереднім вироком Ренійського районного суду Одеської області від 27.01.2022, та за даним вироком, визначити покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі;

-за ч.1 ст.162 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі;

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання ОСОБА_12 за сукупністю кримінальних правопорушень (ч. 1 ст. 309, ч.1 ст.162, ч. 4 ст. 185 КК України), шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавленню волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком вироком Ренійського районного суду Одеської області від 27.01.2022, остаточно призначивши покарання у виді на 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4