ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/1220/22
Номер провадження: 11-сс/819/188/24
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

підозрюваного: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000502 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 21 листопада 2024 року, якою застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхівцеве Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 21.11.2024 року застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 07.01.2025 року включно.

Строк тримання під вартою обраховано з 19.11.2024 року.

Визначено розмір застави підозрюваному ОСОБА_8 у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 60560 грн. та покладено визначені ч. 5 ст. 194 КПК України обов`язки.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 21.11.2024 року та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання в повному обсязі.

Вказує, що оскаржувана ухвала лише в описовій частині містить виклад обставин, що були наведені слідчим у клопотанні в його обґрунтування і не містить в собі жодних висновків слідчого судді у зв`язку з цим.

Під час розгляду клопотання свідки не допитувалися, а отже сторона захисту вважає, що слідчий суддя не досліджував у повній мірі фактичні дані.

В клопотанні слідчий з прокурором обмежилися лише кількома абзацами цитування статей КПК України, які визначають поняття ризиків, та загальними фразами без посилання на жоден конкретний факт чи обставину із життя підозрюваного, які б вказували на реальне існування таких ризиків.

Слідчий суддя також не обґрунтував своїх висновків щодо наявності достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

В даному випадку слідчий суддя не звернув увагу на ту обставину, що підозра є не обґрунтованою. Стороною захисту до матеріалів справи додано медичні документи підозрюваного, які підтверджують ту обставину, що ОСОБА_9 з поважних причин (за станом здоров`я) відмовився виконувати відповідний наказ.

Проте слідчий суддя не прийняв до уваги вказані обставини та не надав їм належної оцінки.

Вказує на безпідставність висновку про існування ризику переховування від органів досудового розслідування, зважаючи на те, що ОСОБА_8 на обліках в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, має стійкі соціальні зв`язки, одружений, працевлаштований. Був незаконно затриманий (в матеріалах справи відсутній протокол затримання). Постійно з 2015 року проживав за місцем своєї реєстрації, тобто не переховувався від органу дізнання.

Слідчий суддя не врахував ці обставини.

Посилаючись на практику ЄСПЛ зазначає, що тяжкість обвинувачення не може сама по собі слугувати виправданням тривалого попереднього ув`язнення.

Вказує , що наведені в апеляційній скарзі доводи вказують на те, що ухвала слідчого судді від 21.11.2024 року є незаконною та необґрунтованою.

Позиції учасників судового розгляду.

Підозрюваний ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника , посилаючись на їх необґрунтованість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, які надійшли із суду першої інстанції та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Крім тяжкості покарання, що загрожує особі у разі визнання його винуватим, на стадії обрання запобіжного заходу враховується і сукупність обставин, які визначені ст. 178 КПК України.

Застосування запобіжних заходів стає можливим при наявності ризиків. Ризик - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Рішення про застосування одного із видів запобіжних заходів, який обмежує права і свободи підозрюваного, має відповідати характеру певного суспільного інтересу (визначеним у КПК конкретним підставам і меті), що незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості.

З матеріалів провадження вбачається, що 29.07.2020 року до ЄРДР за №0000502 були внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.

28.09.2024 року ОСОБА_8 отримав засобами поштового зв`язку повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, складене слідчим 21.09.2024 року.

01.10.2024 року постановою слідчого ОСОБА_8 було оголошено в розшук.

03.10.2024 року постановою слідчого зупинено досудове розслідування у зв`язку з оголошенням в розшук ОСОБА_8

19.11.2024 року постановою слідчого відновлено досудове розслідування у зв`язку із встановленням місця перебування ОСОБА_8 .

19.11.2024 року ОСОБА_8 затримано на підставі ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 05.11.2024 року, якою надано дозвіл на затримання з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

20.11.2024 року повідомлення про підозру вручено ОСОБА_8 під особистий підпис, де міститься його власноручний запис про те, що підозру на його ім`я він отримав раніше поштою особисто ( а.п. 29)

Строк досудового розслідування обчислюється з урахуванням положень ст. 219, 294, ч. 8 ст. 615 КПК України в редакції, що діяла до 01.01.2024 року та положень ст. 219 КПК України в редакції, чинній з 01.01.2024 року та п. 20-8 розділу ХІ « Перехідні положення » КПК України .

Із матеріалів провадження, повідомлення про підозру вбачається, що ОСОБА_8 підозрюється в тому, що він будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, проходячи її відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01.04.2015 № 95 на посаді механіка групи слюсарно-механічних робіт технічно експлуатаційної частини військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «солдат», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилення від військової служби, без будь-яких поважних причин, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 2, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 09.07.2015 року самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , яка на той час перебувала в АДРЕСА_2 , свої службові обов`язки не виконує, час проводить на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 407 КК України, як нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад три доби, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

«Обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Також вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином, і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 407 КК України на даній стадії кримінального провадження встановлена слідчим суддею при розгляді клопотання і підтверджена відомостями, що містяться у доданих до клопотання доказах.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

При цьому, обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його винуватості, правильність кваліфікації його дій потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

Відповідно до практики ЄСПЛ, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

В апеляційній скарзі захисник вказує на те, що слідчий суддя не звернув увагу на ту обставину, що підозра є необґрунтованою.

Разом із тим, жодного обґрунтування такого твердження захисник не наводить. При цьому він посилається на обставини, що стосується іншої особи - ОСОБА_9 , а не підозрюваного ОСОБА_8 .

За наведеного, колегія суддів вважає такі доводи апеляційної скарги необґрунтованими.

Під час здійснення досудового розслідування шляхом проведення слідчих дій проводиться перевірка та повне і об`єктивне встановлення всіх обставин кримінального провадження, та визначається остаточна кваліфікація дій особи.

Доводи апеляційної скарги про те, що під час розгляду клопотання свідки не допитувалися, слідчий суддя не досліджував фактичні дані є необґрунтованими, зважаючи на те, що положеннями ч. 4 ст. 95 КПК України стосуються судового розгляду , а не слідчого судді під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу. Порядок розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу врегульований ст. 193 КПК, частиною четвертою якої передбачено право слідчого судді , суду за клопотанням сторін або за власною ініціативою заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про застосування запобіжного заходу.Матеріали провадження не містять відомостей що стороною захисту заявлялося клопотання про допит свідків під час розгляду питання про застосування запобіжного заходу.

З матеріалів справи вбачається, що слідчий у провадженні - т.в.о. заступника начальника СВ Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10 звернувся із клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на гауптвахті, мотивуючи клопотання тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та встановлено існування ризиків, передбачених п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Як видно зі змісту ухвали, обираючи щодо підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя, аналізуючи обставини, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу відповідно до положень ст. 178 КПК України, дійшов висновку про доведеність існування ризиків, передбачених п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Мотивуючи своє рішення слідчий суддя врахував обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, стадію здійснення досудового розслідування та сукупність відомостей про особу підозрюваного.

Слідчий суддя дійшов до висновку, що застосування іншого запобіжного заходу, крім тримання під вартою, у даному випадку є неможливим, та вважав за необхідне застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного та виконання останнім покладених на нього процесуальних обов`язків з альтернативним запобіжним заходом у виді застави.

Доводи апеляційної скарги такі висновки слідчого судді не спростовують.

Апеляційний суд вважає, що, розглядаючи питання обрання щодо підозрюваного запобіжного заходу, слідчий суддя виконав вимоги ст.ст. 176-178, 183 КПК України , які регламентують застосування запобіжного заходу.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим суддею не встановлено.

Враховуючи, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК, за вчинення якого, в разі доведеності його вини, передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 7 років, враховуючи попередню процесуальну поведінку ОСОБА_8 , який отримавши засобами поштового зв`язку повідомлення про підозру та повістки про виклик до слідчого не з`явився, про поважність причин неявки не повідомив, наявні у нього соціальні зв`язки , колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що є вірогідним існування ризику того, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення у якому підозрюється, і що саме запобіжний захід у виді тримання під вартою зможе запобігти встановленим ризикам та забезпечити дієвість кримінального провадження.

Врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Серйозність підозри може служити для суду підставою для постановлення рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень чи продовжити вчиняти правопорушення, у якому він підозрюється.

За положеннями ст. 178 КПК України тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, враховується у сукупності з іншими обставинами та відомостями , що передбачені ст. 178 КПК.

Зважаючи на те, що досудове розслідування не закінчене є вірогідним існування ризику, передбаченого п. 3 ч.1 ст. 177 КПК України.

При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваною особою та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Соціальні зв`язки підозрюваного та сукупність інших відомостей про особу підозрюваного, на які посилається захисник в апеляційній скарзі , як видно були враховані слідчим суддею, проте вони не є такими беззаперечно стримуючими факторами, які би забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого та не є достатніми для висновку про можливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

Відомості про особу обвинуваченого на які посилається захисник , зокрема на те, що ОСОБА_8 на обліках в наркологічному та психоневрологічному диспансері не перебуває, одружений, працевлаштований має постійне місце проживання, приймаються до уваги , але ці обставини не можна визнати достатніми для висновку, що вони нівелюють встановлені ризики, зважаючи на попередню процесуальну поведінку ОСОБА_8 .

Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність існування передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків є непереконливими, адже при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваною особою та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Тобто в даному випадку, слідчий суддя має зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Слідчий суддя навів обставини, які дали йому підстави для висновку про існування зазначених в ухвалі ризиків, проаналізував і відомості про особу підозрюваного, які підлягають врахуванню відповідно до ст. 178 КПК України та навів мотиви неможливості застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

Слідчим суддею було визначено, як видно, заставу у розмірі 20 прожиткових мінімумів для особи, яка підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, отже запобіжний захід у виді тримання під вартою не є безальтернативним.

Доводів про непомірність для підозрюваного визначеного розміру застави в апеляційній скарзі не наведено.

Доводи апеляційної скарги захисника про незаконність затримання ОСОБА_8 через відсутність протоколу затримання колегія суддів відхиляє.

Як видно із матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 05.11.2024 року надано дозвіл на затримання ОСОБА_8 з метою його приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

19.11.2024 року ОСОБА_8 було затримано , складено рапорт про затримання, в якому зазначено підставу затримання - ухвала Херсонського міського суду від 05.11.2024 року про дозвіл на затримання з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та зазначено місце і час затримання, відомості про повідомлення про затримання членів родини ОСОБА_8 , відомості про особистий огляд затримання у присутності понятих, підписи понятих, відомості про заяви затриманого і його підпис, підпис захисника.

За нормами ст. 208 КПК України протокол затримання складається у разі затримання особи без ухвали слідчого судді.

Положення ст. 191 КПК України, які регулюють дії уповноважених службових осіб після затримання на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затриманняне містять вимоги щодо складання протоколу затримання.

Згідно п. 4 розділу V Інструкції із забезпечення режиму тримання та охорони осіб, які утримуються в ізоляторах тимчасового тримання Національної поліції , затвердженої Наказом МВС України від 25.09.2023 року за № 777, документами на підставі яких особи затримані поміщаються до ІТТ є, зокрема ухвала слідчого судді про дозвіл на затримання з метою приводу . У разі доставлення до ІТТ взятих під варту осіб, які не були затриманні відповідно до вимог ст. 104,208, 278 КПК України до особових справ долучається письмовий рапорт із зазначенням часу , дати, підстави ( ухвала чи вирок суду ) та місця затримання особи.

Зважаючи на те, що ОСОБА_8 був затриманий на підставі ухвали слідчого судді про надання дозволу на затримання, то доводи апеляційної скарги про незаконність його затримання з тієї підстави, що не складено протокол затримання, слід відхилити.

Доводи апеляційної скарги про те, що слідчий суддя не обґрунтував висновків щодо наявності достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України слід визнати необґрунтованими.

У разі настання обставин , які свідчать про нівелювання врахованих раніше ризиків сторона захисту має право звернутися до слідчого судді із клопотанням про зміну запобіжного заходу в поряду ст. 201 КПК України.

Враховуючи викладене, ухвала суду першої інстанції з підстав та за доводів зазначених в апеляційній скарзі, скасуванню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419, 422, 376 ч.2 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Залишити без змін ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 21 листопада 2024 року, якою до підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4