Номер провадження: 11-кп/813/1161/25
Справа № 511/2303/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

законного представника потерпілих ОСОБА_13 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 24.07.2023 в к/п №0000784 від 20.04.2021 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Єлизаветівка Роздільнянського р-ну Одеської обл., громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років;

- за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.

Застосований стосовно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховано з моменту його затримання, тобто з 29.04.2021.

Внесено інформацію про ОСОБА_9 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 07.05.2021.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертиз в розмірі 13 449, 60 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він, попираючи норми моралі, встановлені в суспільстві та правові засади, перебуваючи з ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка не досягла чотирнадцяти років, у сімейних відносинах, свідомо використовуючи довіру, авторитет та вплив на малолітню особу, особливо вразливу щодо неї ситуацію неспроможності чинити опір та залежність становища, вчинив ряд статевих злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості стосовно останньої.

Так, ст. 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальної цінністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 16 Конвенції ООН про права дитини від 20.11.1989, схваленої резолюцією 50/155 Генеральної Асамблеї ООН від 21.12.1995 в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини та жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя, недоторканність житла, таємницю кореспонденції або незаконного посягання на її честь і гідність.

Статтею 20 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що кожній дитині гарантується право на свободу, особисту недоторканність та захист гідності. Дисципліна і порядок у сім`ї, навчальних та інших дитячих закладах мають забезпечуватися на принципах, що ґрунтуються на взаємоповазі, справедливості і виключають приниження честі та гідності дитини.

Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» №2229-УІІІ, зокрема п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що сексуальне насильство форма домашнього насильства, що включає будь-які діяння сексуального характеру, вчинені стосовно повнолітньої особи без її згоди або стосовно дитини незалежно від її згоди, або в присутності дитини, примушування до акту сексуального характеру з третьою особою, а також інші правопорушення проти статевої свободи чи статевої недоторканості особи, у тому числі вчинені стосовно дитини або в її присутності.

Так, у період часу з 2018 року по 03.04.2021, у с. Єгорівка Роздільнянського р-ну Одеської обл. спільно мешкали ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебуваючи у фактичних шлюбних відносинах та маючи спільну дитину ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Окрім того, з ними спільно проживали діти останньої, а саме: ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У невстановлений час, у невстановленому місці, у ОСОБА_9 виник умисел, направлений на задоволення своєї статевої пристрасті шляхом вчинення фізичних дій, поєднаних з сексуальним насиллям над малолітньою ОСОБА_14 , пов`язаних із вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло останньої, достовірно знаючи про те, що вона не досягла чотирнадцяти років та визначивши її об`єктом власних злочинних посягань.

З метою реалізації своїх злочинних намірів, у 2019 році, більш точний час та дата під час досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_9 почав розповідати малолітній ОСОБА_14 про статеві відносини між людьми, їх зміст та дії, які вчиняються при цьому, таємність вчинення, не повідомляти сторонніх про їх наявність, тобто шляхом психологічного впливу на останню схилив потерпілу до вчинення дій, направлених на задоволення власної статевої пристрасті.

Таким чином, ОСОБА_9 створив сприятливі умови (місце, час, спосіб) для вчинення злочину та інших обставин, необхідних для реалізації своїх злочинних намірів.

Так, у період часу з 2019 року по 05.04.2021, більш точна дата під час досудового розслідування не встановлена, систематично, у різний час доби, ОСОБА_9 , перебуваючи у різних місцях Роздільнянського р-ну Одеської обл., а саме: в будинку за адресою: Одеська обл., Роздільнянський р-н, с. Єгорівка, вул. Центральна, 27, в лісосмугі, що біля с. Єгорівка, на мосту при в`їзді в с. Єлизаветівка Роздільнянського р-ну Одеської обл. та інших, більш точні місця в ході досудового розслідування не встановлені, які виключають викриття його дій сторонніми особами, свідомо використовуючи довіру, авторитет та вплив на малолітню ОСОБА_14 , особливо вразливу щодо неї ситуацію неспроможності чинити опір та залежність становища, неодноразово, шляхом вчинення фізичних дій, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_14 не досягла чотирнадцяти років, вчиняв відносно неї дії сексуального характеру шляхом оголення як статевих органів останньої так і власного статевого органу, демонструючи його потерпілій, вагінально проникаючи в тіло останньої, викликаючи тим самим власне статеве збудження та у послідуючому отримуючи при цьому статеве задоволення.

Окрім того, під час вчинення вказаних дій ОСОБА_9 оголяв тіло потерпілої, поєднував свої дії із схилянням малолітньої ОСОБА_14 до стимуляції належного йому статевого органу, неодноразово торкався ним до різних частин тіла останньої, у тому числі і статевих органів, намагався проникнути до анального отвору, шляхом піднесення статевого органу до роту ОСОБА_14 схиляв її до орального статевого акту, а також шляхом вагінального проникнення пальцями рук, викликаючи тим самим у неї неприємні відчуття, внаслідок чого у малолітньої ОСОБА_14 порушено цілісність дівочої перетинки.

Так, 05.04.2021 у ранковий час доби, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 , з метою власного статевого задоволення, скориставшись, що малолітня ОСОБА_14 спить, оголив нижню частину її тіла та, повернувши її на живіт, оголив нижню частину свого тіла, після чого почав притискати власні геніталії до оголених сідниць малолітньої ОСОБА_14 , викликаючи при цьому власне статеве збудження та у послідуючому отримуючи статеве задоволення, спричиняючи при цьому потерпілій фізичний біль та викликаючи моральні страждання.

Однак, під час вказаних подій був викритий ОСОБА_17 , припинив свої дії та покинув місце скоєння кримінального правопорушення.

Окрім того, ОСОБА_9 , попираючи норми моралі, встановлені в суспільстві та правові засади, перебуваючи з ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який є неповнолітнім, у сімейних відносинах, свідомо використовуючи довіру, авторитет та вплив на неповнолітню особу, особливо вразливу щодо нього ситуацію неспроможності чинити опір та залежність становища, вчинив статевий злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості стосовно останнього.

Так, у невстановлений час, у невстановленому місці у ОСОБА_9 виник умисел, направлений на задоволення своєї статевої пристрасті шляхом вчинення фізичних дій, поєднаних з сексуальним насиллям над неповнолітнім ОСОБА_16 , не пов`язаних із проникненням в тіло останнього, достовірно знаючи про те, що він є неповнолітнім та визначив його об`єктом власних злочинних посягань.

З метою реалізації своїх злочинних намірів, на початку літа 2020 року, більш точна дата під час досудового розслідування не встановлені, у вечірній час, точний час під час досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_9 , який перебував за адресою: АДРЕСА_2 та знаходився у стані алкогольного сп`яніння, виник умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті шляхом вчинення сексуального насилля над ОСОБА_16 .

Достовірно знаючи, що всі мешканці, які спільно проживають за вказаною адресою, сплять, має місце обстановка, яка виключає викриття його дій сторонніми особами та той факт, що ОСОБА_16 починає засинати, тобто рівень його активності та усвідомлення дій, які відбуваються з ним понижений, тобто створилися прийнятні умови (місце, час, спосіб) вчинення злочину та інших обставин, необхідних для реалізації його злочинних намірів.

ОСОБА_9 ліг у ліжко до ОСОБА_16 та почав руками обіймати його, лежачи на боку та притискаючи міцно до себе. Після чого, ОСОБА_9 зняв з себе та ОСОБА_16 спідню білизну, почав притискатися геніталіями до оголеного тіла, викликаючи тим самим власне статеве збудження та в подальшому отримуючи при цьому статеве задоволення, не проникаючи при цьому в тіло останнього. Злякавшись дій ОСОБА_9 , неповнолітній ОСОБА_16 вирвався та втік до ванної кімнати, а останній покинув місце скоєння кримінального правопорушення.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 не погодився із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на його незаконність у зв`язку із неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що заява законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_13 про вчинення злочину від 20.04.2021 не містить відомостей про дату вчинення злочину, відомостей про посадову особу, якою здійснено її реєстрацію, резолюції керівника; рапорт слідчої ОСОБА_18 від 20.04.2021 не відображає реального змісту кримінального правопорушення у відповідності до заяви ОСОБА_13 , де зазначені чіткі анкетні дані осіб; породжують сумніви в достовірності відомостей в поданій заяві від 20.04.2021 показання малолітньої ОСОБА_14 , яка зазначила, що до поліції вони разом із матір`ю звернулись через 2-3 дні після вчинення протиправних дій;

- суд не врахував розбіжності показань, наданих свідками, зокрема, того, що під час досудового розслідування кримінального провадження законний представник ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_17 зауважували на тому, що датою вчинення кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_14 є саме 03.04.2021, на підставі чого 29.04.2021 ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 153 КК України, при цьому, в повідомленні датою вчинення кримінального правопорушення зазначено 03.04.2021, а місцем будинок за адресою: АДРЕСА_2 , проте в подальшому, після тривалого часу, свідком були змінені показання та під час судового розгляду зазначено датою вчинення кримінального правопорушення 05.04.2021; разом із тим, показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , наданими під час досудового розслідування та матеріалами мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» щодо місця перебування належного обвинуваченому мобільного телефону встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 не перебував за місцем вчинення інкримінованого йому злочину та був присутній там тільки 03.04.2021 о 23:19 год. натомість, 03.04.2021 з 07 год. по 01 год. 04.04.2021 знаходився на роботі поза межами с. Єгорівка; лише після отримання зазначеної інформації під час допиту свідків та місця перебування мобільного телефону ОСОБА_9 , органами досудового розслідування 20.09.2021 було навмисно повідомлено останнього про нову підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України, яка містить іншу дату інкримінованого йому злочину 05.04.2021 та доповнена епізодом стосовно вчинення неправомірних дій стосовно ОСОБА_16 , хоча відомості про вчинення таких дій органи досудового розслідування отримали ще 17.06.2021, під час допиту ОСОБА_16 ;

- судом 1-ої інстанції не було досліджено під час судового розгляду наданий стороною обвинувачення письмовий доказ протокол огляду Інтернет-мережі від 07.10.2021 щодо відео-передачі під назвою «Запрещенный интерес от отчима-Один за всех-03.10.2021» на 3 арк. із додатком у виді оптичного диску, які також містять показання ОСОБА_13 та ОСОБА_17 щодо визначення 03.04.2021 в якості дати вчинення кримінального правопорушення стосовно ОСОБА_14 ;

- суд 1-ої інстанції залишив поза увагою те, що під час проведення судово-психіатричної експертизи №278 від 25.05.2021 були порушені права обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема, йому не було роз`яснено право, передбачене ст. 63 Конституції України та інші його права, передбачені вимогами КПК України, було порушено його право на захист, зокрема, проігнорована заява про необхідність присутності адвоката під час проведення експертизи; за результатами проведеної експертизи встановлено, що ОСОБА_9 не виявляє тих чи інших індивідуально-психологічних проявів, які могли б суттєво вплинути на його поведінку в досліджуваній ситуації, натомість, інкриміноване ОСОБА_9 кримінальне правопорушення на пряму взаємопов`язане з відхиленням сексуальної поведінки та спрямованості сексуального потягу, зокрема, схильності обвинуваченого до педофілії, проте, як встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_9 раніше співмешкав з жінкою, з якою у них спільна дитина, в подальшому почав проживати однією сім`єю з ОСОБА_13 , що свідчить про те, що обвинувачений має сексуальну схильність саме до жінок та жодним чином не узгоджується з обставинами інкримінованих йому систематичних сексуальних правопорушень стосовно малолітніх дітей; судом було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про проведення комплексної судової психолого-сексологічної експертизи для встановлення психічних захворювань, пов`язаних з розладами сексуальної поведінки, а саме педофілії, а також не було в повній мірі вжито заходів для проведення допитів експертів ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які складали вищевказаний висновок судово-психіатричної експертизи №278;

- судово-медична експертиза №692 від 19.05.2021 стосовно неповнолітньої ОСОБА_14 проведена з грубим порушенням законодавства, має суттєві суперечності, зокрема, в обвинувальному акті зазначено 05.04.2021 як дату вчинення кримінального правопорушення та місце вчинення АДРЕСА_2 , в той час як в експертному висновку датою вчинення кримінального правопорушення зазначена 03.04.2022, а місцем вчинення АДРЕСА_3 ; під час проведення експертизи не виявлено ушкоджень анального отвору, хоча в своїх показаннях потерпіла ОСОБА_14 зауважувала, що їй було боляче та раніше такого не було; датою консультації лікаря-гінеколога зазначено 27.04.2012, що не відповідає дійсності, не зазначено ПІБ лікаря, його посаду та кваліфікацію, чи є він експертом та чи попереджений про кримінальну відповідальність, чи надано дозвіл слідчим на його залучення в якості спеціаліста до проведення судово-медичної експертизи; вищевказана частина висновку експерта щодо консультації гінеколога викладена на російській мові, що є порушенням ст. 33 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної»; в експертному висновку, всупереч вимог п. 1.17 Правил проведення судово-медичних експертиз (обстежень) з приводу статевих станів в бюро судово-медичної експертизи, відсутні відомості щодо використаних методик, на підставі яких проведено дослідження; експерту, окрім постанови слідчого про призначення судово-медичної експертизи, не було надано жодних матеріалів кримінального провадження; відповіді на поставлені експерту запитання не повні, ступінь тяжкості вказаних тілесних ушкоджень не встановлений, механізм їх утворення не описано;

- не було враховано судом того, що стороною обвинувачення не проведено судово-медичної експертизи щодо статевої зрілості неповнолітньої потерпілої ОСОБА_14 , а також безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про проведення повторної судово-медичної експертизи;

- судом покладено в доведення винуватості ОСОБА_9 показання свідка ОСОБА_23 , які жодним чином не стосуються інкримінованого кримінального правопорушення та лише підтверджують факт участі свідка при проведенні обшуку та його знайомство із обвинуваченим; висновок судово-балістичної експертизи №СЕ-19/116-21/9642-БЛ від 08.06.2021, натомість, ОСОБА_9 не інкримінуються дії із застосуванням насилля та зазначена зброя не є предметом, за допомогою якого було вчинено кримінальне правопорушення; інформацію, надану Роздільнянським РВП ГУНП в Одеській обл. №8144 від 03.09.2020, яка лише підтверджує факт звернення до правоохоронних органів осіб стосовно ОСОБА_9 , проте жодним чином не може бути підставою для висновку щодо винуватості обвинуваченого в діях сексуального характеру;

- вина ОСОБА_9 у вчиненні дій за епізодом стосовно потерпілого ОСОБА_16 не доведена, зокрема, зазначені у вироку докази є опосередкованими, не містять доказового значення та надані стороною захисту; стороною обвинувачення не встановлено точну дату та час вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину; в якості обставини, обтяжуючої покарання ОСОБА_9 за епізодом вчинення злочину стосовно ОСОБА_16 судом 1-ої інстанції визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, натомість, зазначена обставина судом встановлена лише на підставі показань неповнолітнього потерпілого ОСОБА_16 , за відсутності достатніх та допустимих доказів;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що усі докази, здобуті стороною обвинувачення 20.04.2021 та повідомлення про підозру від 20.04.2021 отримані внаслідок істотного порушення прав та основоположних свобод людини, тобто є недопустимими, зокрема, ні слідчим, ні іншими уповноваженими працівниками правоохоронних органів не було складено протоколу затримання ОСОБА_9 , жодної підстави для затримання обвинуваченого на час затримання не існувало, після затримання обвинуваченого органом досудового розслідування грубо порушено право ОСОБА_9 на захист, оскільки захисник останньому був призначений після повідомлення йому про підозру;

- судом не було враховано того, що ОСОБА_9 було позбавлено права на ознайомлення із матеріалами досудового розслідування, зокрема, не надано можливості останньому ознайомитись із матеріалами провадження, в тому числі й за участю захисника, та складено акт відмови ОСОБА_9 від ознайомлення із матеріалами кримінального провадження;

- відеозаписи судових засідань не містять аудіо-запису, лише окремі аудіо-записи з ідентичними назвами файлів, які в свою чергу є коротшими за наявні відео-записи; при численних допитах обвинуваченого ОСОБА_9 частково відсутні аудіо-записи показань обвинуваченого та частини аудіо-записів судових засідань, зокрема, файли аудіо-запису 1244 06:11-07:17, 0859 28:27-28:49, 29:22-29:48 відсутність частини показань обвинуваченого, 4919 00:26-13:40 фактично повністю відсутній аудіо-запис судового засідання, 3820 11:15-22:00 відсутня частина допиту ОСОБА_13 , що є заявником у кримінальному провадженні.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_8 та законного представника потерпілих ОСОБА_13 , які заперечували проти її задоволення та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону не відповідає з огляду на наступні підстави.

Частина 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

За приписами ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Законність судового рішення повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому ст.ст. 318-380 КПК України.

Частиною 1 ст. 5 КПК України визначено, що процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Зокрема, ст. 343 КПК України, визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання.

За приписами ч. 4 ст. 107 КПК України (в ред. 22.03.2022) фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

В свою чергу, відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України (в ред. 22.03.2022), під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

На підставі аналізу матеріалів судового провадження вбачається, що під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України не було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами.

Так, відповідно до журналу судового засідання від 23.03.2022, в підготовчому судовому засіданні за участю сторін обвинувачення та захисту вирішувалось питання стосовно продовження строку застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обвинуваченому було роз`яснено його право на підставі ст. 31 КПК України про розгляд кримінального провадження у складі 3-х суддів, а також обвинувачений ОСОБА_9 зауважив на тому, що не повністю ознайомлений із матеріалами кримінального провадження, після чого судом було надано дозвіл прокурору на ознайомлення обвинуваченого із речовими доказами у кримінальному провадженні та аудіо-, відео-носіями, а також відкладено підготовче судове засідання в даному провадженні (т. 2, а.с. 26-28).

В подальшому, в судовому засіданні від 07.06.2022 за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_24 судом було досліджено письмові докази в кримінальному провадженні, після чого в судовому засіданні було оголошено перерву (т. 2, а.с. 255-257).

Згідно із журналом судового засідання від 23.06.2022, в присутності сторін кримінального провадження та законного представника потерпілих ОСОБА_13 , судом 1-ої інстанції було вирішено питання стосовно продовження строку застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також було допитано свідка ОСОБА_25 та переглянуто відеозапис допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_14 , після чого було оголошено перерву в судовому розгляді (т. 3, а.с. 151-153).

Згодом, в судовому засіданні від 20.07.2023 за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_10 , прокурора ОСОБА_24 та законного представника потерпілих ОСОБА_13 було відновлено з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, проведено допит законного представника ОСОБА_13 , за клопотанням сторін кримінального провадження долучено до матеріалів провадження письмові докази, після чого суд перейшов до стадії судових дебатів та останнього слова обвинуваченого (т. 5, а.с. 167-170).

При цьому, під час апеляційного розгляду, на підставі аналізу долучених до матеріалів кримінального провадження технічних записів судових засідань суду 1-ої інстанції, було встановлено, що аудіо-записи вищезазначених судових засідань від 23.03.2022, 07.06.2022, 23.06.2022 та 20.07.2023 є неповними, про що обґрунтовано зауважує сторона захисту, деякі фрагменти звукозапису відсутні взагалі, зокрема фрагменти, на яких зафіксовано допит законного представника потерпілих ОСОБА_13 , перегляд відеозапису допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_14 , дослідження письмових доказів та невеликий фрагмент підготовчого судового засідання від 23.03.2022. Зазначені обставини підтвердили учасники апеляційного провадження, яким були надані на ознайомлення як оригінали аудіо- відео записів судових засідань в суді 1-ої інстанції так і їх резервні копії.

Що стосується посилань захисникана те, що в матеріалах провадження частково відсутні звукозаписи допиту обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів зауважує на помилковості таких тверджень, натомість, наявні в матеріалах кримінального провадження звукозаписи судового засідання від 02.12.2022, на яких зафіксовано допит обвинуваченого (т. 4, а.с.46-47), відтворюються, прослуховуються та зафіксована на них інформація є повною, дозволяє у повному обсязі сприйняти та зафіксувати надані ОСОБА_9 пояснення.

На письмовий запит апеляційного суду, судом 1-ої інстанції були надіслані резервні копії технічних носіїв інформації судових засідань в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 (т. 6, а.с. 15-16), проте звукозапис наданих резервних копій є аналогічний тому, який містяться в матеріалах кримінального провадження, тобто є неповним та фрагментарним.

В контексті надання оцінки впливу неповноти технічної фіксації судового розгляду в суді 1-ої інстанції на ухвалене за його результатами судове рішення, колегія суддів приймає до уваги правовий висновок, викладений в постанові ККС у складі ВС від 23.01.2025 у справі №638/6886/22 (провадження №51-3942км24), згідно із яким суд, під час вирішення питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним та таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, зважає на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значущість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про які виявилася відсутньою на технічному носії.

З урахуванням викладених обставин, а також з огляду на значущість процесуальних дій, які проводились в судових засіданнях, технічний запис яких є неповним, зокрема, огляд відеозапису допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_14 , допит представника малолітніх потерпілих ОСОБА_13 та дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції констатує, що досліджувані в даних судових засіданнях докази в подальшому лягли в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_9 , тобто є його «інформативною основою», внаслідок чого в даному конкретному випадку порушення повноти фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів фіксації є істотним.

Відсутність звукозаписів судових засідань суду 1-ої інстанції, на яких зафіксовано допит законного представника потерпілих ОСОБА_13 , огляд відеозапису допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_14 та дослідження письмових доказів у кримінальному провадженні позбавляє суд апеляційної інстанції об`єктивної можливості перевірити та надати належну правову оцінку доводам сторони захисту з приводу невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду, зокрема, в частині наявності розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_13 , наданих нею під час досудового розслідування та судового розгляду, а також розбіжності із показаннями інших свідків у провадженні; невідповідності наданих малолітньою потерпілою ОСОБА_14 показань іншим матеріалам кримінального провадження, зокрема висновку судово-медичної експертизи №692 від 19.05.2021.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, пов`язаних із неповнотою технічного фіксування судових засідань, в яких було здійснено дослідження усних та письмових доказів у кримінальному провадженні, які в свою чергу, перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення та тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

За приписами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу та призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді 1-ої інстанції.

В свою чергу, за приписами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу (тобто у разі відсутності в матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді 1-ої інстанції).

Водночас, ч.ч. 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду 1-ої інстанції при новому розгляді.

У зв`язку із необхідністю скасування вироку із вказаних вище підстав та призначення нового судового розгляду кримінального провадження, апеляційний суд не вправі перевіряти та надавати оцінку іншим доводам апеляційної скарги сторони захисту, зокрема, стосовно недоведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та недопустимості й неналежності деяких зібраних у кримінальному провадженні доказів, натомість, перевірка таких доводів відноситься до повноважень суду 1-ої інстанції, якому під час нового судового розгляду необхідно усунути порушення вимог закону, а також постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, на підставі ретельної та належної оцінки наявних в матеріалах провадження та наданих сторонами кримінального провадження доказів.

Відтак, з урахуванням неможливості усунення допущених судом 1-ої інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню, із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Водночас, положеннями ст.ст. 415-416 КПК України не визначено процедуру та строки щодо зміни, продовження чи обрання обвинуваченому запобіжного заходу після скасування судового рішення та призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію «передбачуваності закону» для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції».

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції залишено без змін до набрання вироком законної сили застосований стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Беручи до уваги усталену практику ЄСПЛ (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10.2014) щодо неприпустимості тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_9 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого злочинів, враховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду та вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на 60 днів, тобто до 29.05.2025 включно, без визначення розміру застави.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської обл. від 24.07.2023, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України в суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, іншим складом суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави, в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на 60 (шістдесят) днів, а саме до 29.05.2025 включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4