Номер провадження: 11-кп/813/574/25
Справа № 498/852/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

третьої особи ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 та третьої особи ОСОБА_9 на вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 29.02.2024 у кримінальному провадженні №0000186 від 13.03.2023 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великокомарівка Великомихайлівського району Одеської області, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, не працюючого, інваліда 3 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 12.03.2023 під час прямування до с. Комарівка Роздільнянського району Одеської області, запропонував ОСОБА_11 , провадження відносно якого закрито у зв`язку зі смертю, організувати переправлення двох осіб через державний кордон України поза межами пункту пропуску до Республіки Молдова (ПМР), за допомогою свого автомобіля марки «Ауді А6», реєстраційний номер НОМЕР_1 , чорного кольору, на якому необхідно зустріти двох осіб на залізничній станції в с. Торосове Роздільнянського району Одеської області та відвезти до с. Комарівка Роздільнянського району Одеської області, на що ОСОБА_7 погодився. Так, ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на організацію незаконного переправлення останнього через державний кордон України, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_11 , провадження відносно якого закрито у зв`язку зі смертю, та невстановленою досудовим розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, направлених на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, реалізуючи свій злочинний намір, будучи обізнаним на місцевості, діючи за вказівками невстановленої досудовим розслідуванням особи (матеріали відносно якої виділені в окреме провадження), разом з ОСОБА_11 , провадження відносно якого закрито зі смертю, 12.03.2023 близько 17:00 години прибув на автомобілі останнього марки «Ауді А6», реєстраційний номер НОМЕР_1 , чорного кольору до с. Торосове Роздільнянського району Одеської області, де зустріли та забрали ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця АДРЕСА_3 та ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешканця АДРЕСА_4 , повідомивши останнім, що вони відправляються на вказаному транспортному засобі у бік державного кордону України в напрямку Республіки Молдова (ПМР) для подальшого переправлення їх через державний кордон. Проте, дорогою до місця призначення, 12.03.2023 близько 20:00 години автомобіль марки «Ауді А6», реєстраційний номер НОМЕР_1 , чорного кольору в якому перебували ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , провадження відносно якого закрито у зв`язку зі смертю, ОСОБА_12 та було зупинено між с. Грушка та с. Комарівка Роздільнянського району Одеської області працівниками Державної прикордонної служби, а вказаних осіб затримано.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції в частині призначення покарання прокурор ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи обґрунтовує тим, що санкцією ч. 2 ст. 332 КК України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі строком від п`яти до семи років. Додатковим безальтернативним покаранням є позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років. Однак, суд у порушення закону України про кримінальну відповідальність належної оцінки суспільній небезпеці вчиненого ОСОБА_7 не надав, та відповідних заходів для упередження вчинення ним правопорушень аналогічної категорії не вжив: обов`язкове додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю не призначив.

Просить вирок змінити в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 332 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням охорони державного кордону України та посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Крім того, не погоджуючись із вироком районного суду в частині вирішення долі речового доказу третя особа ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу.

Доводи обґрунтовує тим, що вирок відносно ОСОБА_15 в частині конфіскації речового доказу: транспортний засіб автомобіль марки «Audi A6», реєстраційний номер НОМЕР_1 , чорного кольору, який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належав ОСОБА_11 - в дохід держави являється необґрунтованим внаслідок однобічності та неповноти досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально-процесуального закону, в зв`язку з чим підлягає скасуванню в повному обсязі в цій частині.

Батько ОСОБА_16 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 , провадження відносно якого закрито у зв`язку зі смертю.

Згідно свідоцтва про право на спадщину за законом, посвідченого державним нотаріусом Великомихайлівської державної нотаріальної контори Трофімовою с. 18.03.2024 року, реєстр №1-574, спадкоємцем майна ОСОБА_17 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_4 , є його дочка - ОСОБА_9 .

Спадщина, на яку видано це свідоцтво складається з транспортного засобу марки АУДІ, модель-А:, тип-загальний легковий седан -В, рік випуску 1996, номер шасі (кузова, рами) № НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить спадкодавцю на підставі Свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 , що видане Центр ДА15108, та зареєстровано 27.11.2014 року, дата першої реєстрації 10.11.2012 року. Великомихайлівський районний суд не залучив ОСОБА_9 , як законного власника конфіскованого автомобіля до участі по справі, чим порушив її права, як власника.

Просить вирок в частині конфіскації транспортного засобу автомобіля марки «Audi A6», реєстраційний номер НОМЕР_1 , чорного кольору скасувати та ухвалити новий вирок, яким відмовити у конфіскації автомобіля.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги третьої особи; пояснення третьої особи, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу та технічного запису судового засідання, кримінальне провадження розглянуто у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок якого та наслідки були належним чином роз`яснено учасникам судового провадження.

В апеляційних скаргах прокурора та третьої особи не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановленого судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 332 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у організації незаконного переправлення кількох осіб через державний кордон України за попередньою змовою групою осіб.

Щодо призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 332 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Усупереч зазначеному суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, що підлягає застосуванню, при визначенні покарання засудженій особі за вчинене кримінальне правопорушення.

Так, санкцією ч. 2 ст. 332 КК України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі строком від п`яти до семи років. Додатковим безальтернативним покаранням є позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років.

Однак, районний суд у порушення закону України про кримінальну відповідальність належної оцінки суспільній небезпеці вчиненого ОСОБА_7 не надав, та відповідних заходів для упередження вчинення ним правопорушень аналогічної категорії не вжив: обов`язкове додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю не призначив.

Мотиви суду першої інстанції про те, що таке рішення відповідає п. 17 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суперечать висновкам щодо застосування норм права, викладеним у постановах Верховного Суду, які відповідно до ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Зокрема, у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.09.2023 у справі №404/2081/22 викладено правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ст. 55 КК України (застосування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю). При розгляді вказаної справи судом зазначено, що зміст ст. 55 КК не містить законодавчих заборон чи обмежень щодо призначення такого додаткового покарання в залежності від того, чи обіймав обвинувачений певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню (ст. 55 КК України), не призначив засудженій особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, чим невірно визначив покарання, передбачене санкцією частини відповідної статті кримінального закону.

Щодо доводів апеляційної скарги третьої особи про неправильне застосування конфіскації на речовий доказ автомобіль марки «Audi A6», реєстраційний номер НОМЕР_1 , чорного кольору колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Вилучений у обвинуваченого ОСОБА_11 , кримінальне провадження відносно якого було закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із смертю, автомобіль марки «Audi A6», реєстраційний номер НОМЕР_1 , чорного кольору, номер шасі (кузова, рами) НОМЕР_2 , який перебував у власності та користуванні ОСОБА_11 , безпосереднього використовувався ним як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, зокрема для перевезення двох осіб до ділянки державного кордону України у напрямку Республіки Молдова з метою незаконного їх переправлення через державний кордон України, належав йому згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, є речовим доказом відповідно до вимог п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України.

З огляду на викладене апеляційний суд погоджується з висновком суду, що вказаний автомобіль слід конфіскувати у дохід держави, а доводи апеляційної скарги третьої особи є необгрунтованими.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно роз`яснень викладених у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 року №1 «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», у разі коли в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого шляхом призначення йому більш суворого покарання, то у разі задоволення апеляційної скарги, вирок суду першої інстанції скасовується та ухвалюється новий вирок.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, у задоволенні апеляційної скарги третьої особи слід відмовити, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання - скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 - 409, 412, 413, 414, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу третьої особи ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.02.2024 у кримінальному провадженні №0000240 від 15.02.2024 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання за ч. 2 ст. 332 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з здійсненням охорони державного кордону України та посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4