ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/82/24 Справа № 419/703/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 04 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 0001558 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Зимогір`я Слов`яносербського району, Луганської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 190 Кримінального кодексу України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

І. Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 04 грудня 2018 рокуОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК)та йому призначено покарання у виді обмеження волі, строком на 2 роки.

Звільнено ОСОБА_6 від призначеного судом покарання, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження № 0001558 від 18.07.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.190 КК закрито.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим в заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненого за наступних обставин.

Згідно з вироком ОСОБА_6 , будучи військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у порушення законодавства та своїх функціональних обов`язків, переслідуючи при цьому корисливі мотиви, з метою заволодіння майном громадянина ОСОБА_9 , у вигляді кондиціонера, шляхом обману став на шлях злочинної діяльності та вчинив злочин за наступних обставин.

08 липня 2015 року в межах агітаційних заходів щодо призову на військову службу під час мобілізації представниками Штормівської сільської ради Новоайдарського району Луганської області повідомлено жителів. Новоайдарського району Луганської області в тому числі і громадянина ОСОБА_9 про необхідність прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження медичної комісії з метою подальшого призову на військову службу.

10 липня 2015 року близько 12:30 години ОСОБА_9 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , не будучи обізнаним щодо зняття його, з військового обліку, звернувся до військового комісара ОСОБА_6 з питанням щодо отримання відстрочки від призову на військову службу за мобілізацією під час шостої хвилі мобілізації, у зв`язку із ведення особистого сільського господарства та доглядом за матір`ю похилого віку.

ОСОБА_6 , розуміючи, що громадянин ОСОБА_9 знятий з військового обліку ІНФОРМАЦІЯ_3 , як військовозобов`язаний та у зв`язку із досягненням граничного віку, призову до лав Збройних Сил України не підлягає, добровільної згоди та бажання проходити службу ОСОБА_9 не виявляв, зазначив, що ОСОБА_9 не знятий з військового обліку, в обов`язковому порядку повинен проходити військову лікарську комісію та за результатом якої останній буде призваний на військову службу під час мобілізації, після чого, з метою заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом обману, висунув останньому незаконну вимогу щодо передачі на його користь побутової техніки - кондиціонеру, за відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.

Про наявність законних підстав для надання громадянину ОСОБА_9 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, ОСОБА_6 , будучи уповноваженою на це особою ОСОБА_9 не повідомив.

ОСОБА_6 , після надання згоди ОСОБА_9 на передачу на його користь кондиціонеру за відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації зазначив, що указаний кондиціонер ОСОБА_9 повинен придбати у конкретної особи - ОСОБА_10 , який раніше вів господарську діяльність з продажу побутової техніки, має залишки нереалізованої побутової техніки, яку можливо придбати за нижчою ціною.

17 липня 2015 року ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_6 , звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів.

21 серпня 2015 року близько 12:00 години, перебуваючи поблизу приміщення служби доставок «Нова пошта» за адресою: АДРЕСА_4 , громадянин ОСОБА_9 передав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 6 тис. грн. за оплату вартості кондиціонера DELFADSR-09НR, на який вказував ОСОБА_6 .

Отримавши від ОСОБА_9 вищевказані грошові кошти в сумі 6 тис. грн., громадянин ОСОБА_10 , не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_6 , направлені на власне незаконне збагачення за рахунок інших осіб, зателефонував ОСОБА_6 та повідомив про отримання ним від ОСОБА_9 вищевказаних грошових коштів у якості оплати вартості кондиціонера.

На виконання вказівки ОСОБА_6 , 08 вересня 2015 року близько 20:00 години ОСОБА_10 доставив, придбаний ОСОБА_9 кондиціонер DELFADSR-09НR вартістю 4490,98 грн, разом із 400 (чотириста) грн. для його встановлення, до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 та, за вказівкою ОСОБА_6 , передав їх та сам кондиціонер черговому військового комісаріату ОСОБА_11 для подальшої передачі військовому комісару ОСОБА_6

09 вересня 2015 року близько 8:00 години ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, шляхом обману заволодів чужим майном - кондиціонером марки DELFA DSR-09НR, який був куплений ОСОБА_9 , надавши розпорядження черговому ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 зберігати його в окремому приміщенні військового комісаріату, до якого посадові особи допускаються лише з дозволу ОСОБА_6 , а грошові кошти в сумі 400 (чотириста) грн. передати начальнику відділу забезпечення Новоайдарського районного військового комісаріату Луганської області ОСОБА_13 для подальшої оплати послуг з встановлення зазначеного кондиціонеру.

Таким чином, ОСОБА_6 , будучи військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи намір на заволодіння чужим майном, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за надання громадянину ОСОБА_9 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, розуміючи, що останній не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, знаючи про відсутність висновку військово-лікарської комісії та про закінчення 6 хвилі мобілізації, тобто шляхом обману 09 вересня 2015 року близько 08:00 години за допомогою власного мобільного телефону, перебуваючи у не встановленому слідстві місці, надавши розпорядження черговому Новоайдарського районного військового комісаріату Луганської області ОСОБА_12 зберігати кондиціонер в окремому приміщенні військового комісаріату, до якого посадові особи допускаються лише з дозволу ОСОБА_6 , тобто шляхом обману заволодів майном, яке належить громадянину ОСОБА_9 кондиціонером марки DELFA DSR-09НR вартістю 4490,98 грн.

ІІ. Короткий зміст вимог апеляційних скарг, узагальненні доводи осіб, які їх подали та зміст заперечень на апеляційні скарги.

2.1. В апеляційній скарзі з доповненнями до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати зазначений вирок, закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю встановлених достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

Вважає, що при розгляді справи судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону без врахування об`єктивних обставин справи, висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Його вину у вчинені інкримінованого йому злочину не доведено поза розумним сумнівом, суд повно й неупереджено не дослідив всіх обставин кримінального провадження, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, не навів мотивів і підстав, з яких він бере до уваги одні докази, та відкидає інші, внаслідок чого формально, з обвинувальним ухилом, провів судовий розгляд та ухвалив обвинувальний вирок.

Під час судового розгляду головуюча суддя була явно упередженою щодо нього, стороною захисту неодноразово заявлялись відводи суду, в задоволенні яких безпідставно та необґрунтовано було відмовлено.

Орган досудового розслідування шляхом очевидної фальсифікації доказів, а також отримання всупереч встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК) порядку дозволів на проведення щодо нього негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), знехтував основоположним конституційним принципом у кримінальному судочинстві - презумпцією невинуватості.

Суд всупереч вимогам КПК у вироку не виклав показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не оцінив їх, не спростував їх та не навів жодних мотивів та підстав, з яких він відкидає показання цього свідка.

При цьому, також свідок обвинувачення ОСОБА_16 . Показав, що в липні 2015 року йому зателефонував його знайомий ОСОБА_9 та повідомив, що йому хотіли вручити повістку співробітники військкомату, але він її не взяв.

Тобто, самі свідки обвинувачення, на покази яких місцевий суд посилається у своєму рішенні, як на підтвердження його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, не вказували про те, що представники Штормівської сільської ради Новоайдарського району Луганської області повідомили ОСОБА_9 про необхідність його прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження медичної комісії з метою подальшого призову на військову службу.

Судом у вироку на підтвердження його винуватості також покладено письмовий доказ, який в свою чергу, навпаки, спростовує вищенаведений встановлений судом і викладений у формулюванні обвинувачення факт, а саме список ІНФОРМАЦІЯ_3 військовозобов`язаних, які отримали повістку та не з`явилися в ІНФОРМАЦІЯ_11 в ході мобілізації від 12.10.2015, де громадянин ОСОБА_9 не значиться.

Покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 а також покази самого ОСОБА_9 та ОСОБА_16 , спростовують висновок місцевого суду, викладений у вироку про те, що 08 липня 2015 року в рамках агітаційних заходів щодо призову на військову службу під час мобілізації представниками Штормівської сільської ради Новоайдарського району Луганської області повідомлено жителів Новоайдарського району Луганської області, в тому числі, й гр. ОСОБА_9 .

Суперечливість показів ОСОБА_9 , який стверджував про вручення йому повістки службовцями РВК, та показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які вказували, що ОСОБА_9 ніяка повістка взагалі не вручалась, не була усунута судом.

Свідок обвинувачення ОСОБА_9 , плутався в показаннях та неодноразово змінював свої покази і не зміг надати чіткої відповіді на запитання сторони захисту, з яким питанням він звертався до військового комісара ОСОБА_6 , чи то з питань відстрочки від призову, чи то з питання можливості його працевлаштування до ІНФОРМАЦІЯ_8.

Вказані обставини судом не було враховано під час оцінки доказів, додатково підтверджуються показами, даними в судовому засіданні свідком ОСОБА_17 , начальником відділу територіальної оборони Луганського ОВК, який під час його допиту вказав, що з саме з приводу допомоги у працевлаштуванні ОСОБА_9 до нього звернувся ОСОБА_6 . Тобто, висновки суду не відповідають дослідженим у судовому засіданні фактичним обставинам справи.

Судом на підтвердження його винуватості зазначається про факт необізнаності ОСОБА_9 з приводу зняття його з військового обліку. Такий факт є надуманим судом і не знайшов свого підтвердження жодним дослідженим в судових засіданнях доказом, в тому числі й показаннями допитаних свідків, навіть покази самого ОСОБА_9 , допитаного в судовому засіданні таких відомостей не містять, а тому є припущенням суду, яке не могло бути покладене на підтвердження його винуватості.

Також, висновок суду про факт нібито висування ним ОСОБА_9 незаконної вимоги щодо передачі на його користь побутової техніки - кондиціонера також спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема показами свідка ОСОБА_18 , які суд не взяв до уваги, не вказавши навіть у судовому рішенні про це, який зазначив, що ОСОБА_9 самостійно запропонував надати волонтерську допомогу військкомату, а не ОСОБА_6 , причому ініціатива надійшла саме від ОСОБА_9 , а не від ОСОБА_6 .

Крім цього, суд взагалі не взяв до уваги докази, які могли б істотно вплинути на його висновки, взагалі не вказавши на у судовому рішенні на те, що свідок обвинувачення ОСОБА_19 зазначив, що у процесі спілкування зі свідком обвинувачення ОСОБА_9 , той йому повідомив, що через примушування представників правоохоронних органів та СБУ зустрічався з ОСОБА_6 та намагався передати йому кондиціонер, про що він жалкує, проте вже нічого змінити не може.

В порушення приписів законодавства, місцевий суд обмежившись формальним перерахування доказів, не розкрив суті зібраних доказів та не проаналізував їх.

Місцевий суд, посилаючись на письмові докази, перелік та зміст яких наведений ним в апеляційній скарзі, не розкрив суті кожного доказу, не зазначив, як він прямо чи непрямо не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Посилаючись на вказаний протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07.11.2015 року, на відомості умовно зазначені під пунктами 15-17, як на докази його винуватості, суд не розкрив та не обґрунтував як документи з ПрАТ «Київстар» та диск вих. №2661 папка №5473, окремо та в сукупності з іншими доказами, прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема його вину.

Поза увагою місцевого суду залишилось, з якою метою у цьому кримінальному провадженні, яке було розпочате за кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК, було проведено 3 слідчих експерименти, які саме відомості орган досудового розслідування уточнив і перевірив шляхом проведення цих слідчих експериментів.

Посилаючись на вказані матеріали НСРД, отриманих в результаті проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та досліджених у судовому засіданні, як на доказ його винуватості, суд формально вказав цей доказ та не розкрив їх зміст.

Суд формально поклав висновок експерта судової експертизи відео-, звукозапису за № 22 від 25.08.2016 р., відповідно до якої він приймав участь у розмовах, що зафіксовані у звукових файлах на оптичному диску №3240, в якості доказу на підтвердження його вини.

Обвинувачений звертає увагу апеляційного суду, що жодного прямого письмового доказу, який би підтверджував його винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину органом обвинувачення не надано, судом не досліджено та не викладено у вироку.

Щодо показів свідків, які місцевий суд поклав в якості доказів на обгрунтування його винуватості, саме покази свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 то суд виклав показання цих всіх свідків вибірково, спотворюючи їх в сторону обвинувачення.

Посилається на усунення суду першої інстанції від перевірки тверджень захисту про наявність провокацію злочину.

2.2. В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленістю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді та вичерпанням можливості їх отримати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Вважає, що вирок суду незаконним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню з підстав, передбачених ч.1 ст. 409 КПК, оскільки його було ухвалено: з недотриманням принципу повноти судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім доводів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого, захисник також посилається на те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 є спланованою провокацією з боку правоохоронних органів, а усі докази, здобуті внаслідок провокації злочину вчинення ОСОБА_6 дій, які сторона обвинувачення вважає злочином, передбаченим ч. 1 ст. 190 КК, є недопустимими, проте неправомірно були враховані судом при ухваленні вироку.

На підтвердження провокації з боку правоохоронних органів щодо ОСОБА_6 серед іншого, зокрема свідчить те, що ОСОБА_9 , отримавши від правоохоронних органів гроші невідомого походження, декілька раз намагався за власною ініціативою зустрітися з ОСОБА_6 , що прямо вказує на те, що саме працівники правоохоронного органу та сам ОСОБА_9 за їх вказівкою проявляли свою активну зацікавленість на спонукання вчинення ОСОБА_6 нібито злочину, що усталеною судовою практикою, як національних судів, так і Європейського суду, розцінюється не як інакше, як провокація.

Сторона захисту приходить до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, оскільки прокурором у судовому засіданні суду не доведено поза розумним сумнівом, належними та допустимими доказами, вчинення ОСОБА_6 інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.

2.3. В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , прокурор просить апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Вважає вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим, а висновки, що у ньому зроблені такими, що повністю відповідають матеріалам кримінального провадження та дослідженим під час судового розгляду доказам.

Вказує, що суд першої інстанції вірно дійшов висновку та взяв до уваги покази ОСОБА_9 та ОСОБА_16 .

Всупереч доводам захисника щодо неналежної якості аудіо, відеозаписів НСРД прокурор зазначає, що за результатами проведення НСРД аудіо, відео контроль особи були складені письмові протоколи, які були долучені та досліджені у судовому засіданні. Відповідно до вказаних протоколів доведено факт причетності ОСОБА_6 до скоєння вказаного кримінального правопорушення.

Також вказує, що у зміненому обвинувальному акті ОСОБА_6 не інкримінується отримання або вимагання грошових коштів у сумі 400 гривень, у зв`язку з чим вимога сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 09.09.2015 в частині вилучення грошових коштів знаходиться поза межами висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, а тому не може бути предметом судового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Прокурор вважає, що дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК кваліфіковані правильно, оскільки факт не перебування ОСОБА_9 на військовому обліку, як військовозобов`язаного, а також те, що на момент отримання неправомірної вигоди ОСОБА_6 , відповідний призов по мобілізації завершився, а військовий комісар ОСОБА_6 не міг жодним чином впливати на прийняття рішення військово-лікарською комісією з приводу встановлення факту придатності або непридатності будь-якої особи для проходження військової служби, у зв`язку з чим, дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати не за ч. 3 ст. 368 КК, а за ч. 1 ст. 190 КК, а саме заволодіння, чужим майном шляхом обману.

ІІІ. Позиції учасників судового провадження.

3.1. Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні скарги і з підстав, викладених у скарзі, просили їх задовольнити, повторно дослідити частину доказів у кримінальному провадженні, скасувати вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку не встановленням достатності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

3.2. Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, посилаючись на їх безпідставність і просив залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.

ІV. Мотиви апеляційного суду.

4.1. Рух кримінального провадження.

04 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_6 ухвалено оскаржений вирок, яким його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК та призначено покарання у виді обмеження волі, строком на 2 роки; звільнено від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 190 КК, у зв`язку із закінченням строків давності; закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК.

19 квітня 2021 року Луганський апеляційний суд постановив ухвалу про задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 ; скасував вирок суду першої інстанції та закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю встановлених достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

14 вересня 2022 року колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду ухвалила постанову про задоволення касаційної скарги прокурора, скасувала ухвалу Луганського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 та призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

За результатами розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції у цій справі сформував такі висновки та дав вказівки апеляційному суду, які слід виконати під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції:

(1) всупереч принципу безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції надав іншу оцінку показанням свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ніж суд першої інстанції, проте, не допитавши їх безпосередньо, відкинув їх показання як докази;

(2) апеляційний суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону та допустив порушення, які є істотними, що призвело до передчасного висновку про наявність провокації злочину та недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК;

(3) касаційний суд не погодився з висновками апеляційного суду про відсутність в діях ОСОБА_6 об`єктивної сторони складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК як підстави для виправдання та зазначив, що усвідомлення винуватим, кому саме належить чуже для нього майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, ввівши в оману (обманувши) власника предмета злочину чи іншу особу, у фактичному володінні якої перебуває предмет злочину, не є обов`язковим для встановлення ознак шахрайства, якщо не йдеться про врахування матеріального становища конкретного потерпілого за ч. 1 ст. 190 КК;

(4) колегія суддів наголосила на передчасності висновків апеляційного суду щодо невідповідності порядку проведення НСРД у даному кримінальному провадженні вимогам статтей 247, 248, 260, 263, 615 КПК та не погодилась з рішенням апеляційного суду про порушення вказаним вимог КПК під час збирання цих доказів;

(5) касаційний суд вважав необґрунтованими висновки апеляційного суду щодо визнання недопустимими як доказів протоколу обшуку від 9 вересня 2015 року та постанови про визнання речовими доказами від 14 вересня 2015 року 2 купюр номіналом 200 грн, навівши відповідні мотиви;

(6) констатовано порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 407, 417 та ст. 419 КПК.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 439 КПК після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.

Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції під час повторного апеляційного розгляду враховує висновки та мотиви, викладені касаційним судом в постанові від 14 вересня 2022 року, ухваленій у цій справі.

4.2. Висновки та мотиви суду першої інстанції.

Суд першої інстанції надав оцінку зібраним та дослідженим у кримінальному провадженні доказам та дійшов висновку про доведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_6 інкримінованого кримінального правопорушення.

При цьому таких висновків місцевий суд дійшов на підставі безпосередньо досліджених в ході судового розгляду доказів, а саме показань свідків: ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 .

Суд першої інстанції дослідив і зібрані у кримінальному провадженні письмові докази, серед яких: витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001558 від 18.07.2015; заява ОСОБА_9 від 17.07.2015; заява ОСОБА_9 про надання згоди на добровільну конфіденційну співпрацю в рамках даного кримінального провадження; документи про призначення ОСОБА_6 на посаду та про його функціональні обов`язки та документи з особової справи; список громадян України, які підлягають постановці на військовий облік військовозобов`язаних до ІНФОРМАЦІЯ_3 ; журнал запису відвідувачів ІНФОРМАЦІЯ_8; протокол обшуку від 09.09.2015; протокол огляду від 10.09.2015; протокол огляду мобільного телефону; висновок технічної експертизи документів від 09.10.2015 за № 1915; висновок товарознавчої експертизи від 09.10.2015 за № 1924; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07.11.2015; наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 30.06.2015 за № 75 про призов військовозобов`язаних на військову службу під час шостої черги мобілізації, в особливий період; відомості контролю ІНФОРМАЦІЯ_3 за ходом оповіщення по Штормівській сільській раді Новоайдарського району Луганської області, де за № 19; інформація ТВО військового комісара Луганського ОВК ОСОБА_26 від 15.10.2015 вих. № юк/651; список ІНФОРМАЦІЯ_3 військовозобов`язаних, які отримали повістку та не з`явилися в ІНФОРМАЦІЯ_11 в ході мобілізації від 12.10.2015; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.11.2015; протокол проведення слідчого експерименту від 14.12.2015, проведеного за участю свідка ОСОБА_11 ; протокол проведення слідчого експерименту від 14.12.2015, проведеного за участю свідка ОСОБА_10 ; протокол проведення слідчого експерименту у формі відтворення обстановки та обставин події від 23.02.2016, проведеного за участю свідка ОСОБА_9 ; протокол додаткового огляду облікової картки до військового квитка серії НОМЕР_1 на ОСОБА_9 ; протокол огляду книги запису відвідувачів ІНФОРМАЦІЯ_8 від 23.02.2016; матеріали НСРД, отриманих в результаті проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, досліджених у судовому засіданні; висновок судової експертизи відео-, звукозапису за № 22 від 25.08.2016.

Дослідивши вищенаведені докази, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Зокрема, аналізуючи докази, суд першої інстанції дійшов таких висновків:

- здійснюючи вказані дії, ОСОБА_6 розумів їх суспільну небезпечність, усвідомлював можливість настання суспільно-небезпечних наслідків від вказаних дій та бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом;

- версія обвинуваченого та захисників про те, що дії органу досудового розслідування спрямовані на провокацію неправомірної вигоди щодо обвинуваченого ОСОБА_6 визнається судом непереконливою, оскільки вона не знайшла свого підтвердження при судовому розгляді та спростовується письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні;

- дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК предметом шахрайських дій обвинуваченого є кондиціонер. Під час судового розгляду встановлено, що матеріалів, які підтверджують видачу підрозділом Центрального управління Служби України готівкових коштів для забезпечення негласних слідчих дій у даному кримінальному провадженні не виявлено. Судом надавалась оцінка доказам обвинувачення в межах пред`явленого обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК, тому, вирішення питання щодо недопустимості протоколу огляду та вручення грошових коштів розгляду не підлягає. Висновки суду в цій частині узгоджуються з приписами ст. 337 КПК;

- суд також не знаходить підстав для визнання незаконними проведених негласних слідчих (розшукових) дій на підставі постанов про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24.07.2015 та 11.08.2015 (постанови про НСРД), оскільки відповідні висновки сторони захисту спростовуються роз`ясненням ВССУ від 12.06.2015 року та положеннями ст. 615 КПК;

- суд також не знаходить підстав для визнання недопустимим протоколу обшуку від 09.09.2015. Відповідна процесуальна дія відбувалась у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_8, в тому числі і у кабінеті військового комісара ОСОБА_6 , дозвіл на проведення якого отримано відповідно до вимог КПК;

- дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК вірно кваліфіковані органом досудового розслідування, який був позбавлений процесуальної можливості визнати свідка ОСОБА_9 у якості потерпілого за його заявою, оскільки обвинувачення змінене під час судового розгляду після дослідження судом матеріалів досудового розслідування та допиту свідків обвинувачення та захисту;

- здійснюючи вказані дії, ОСОБА_6 розумів їх суспільну небезпечність, усвідомлював можливість настання суспільно-небезпечних наслідків від вказаних дій та бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.

Проте з такими висновками суду першої інстанції апеляційний суд не може погодитись в повному обсязі та вважає їх частково необґрунтованими, зокрема в частині наявності "обману" в діях ОСОБА_6 як елемента об`єктивної сторони складу правопорушення та наявності прямого умислу, які за версією сторони обвинувачення та висновками суду першої інстанції, були спрямовані на заволодіння кондиціонером, оскільки такі висновку місцевого суду не підтверджуються доказами, дослідженими місцевим судом та повторно дослідженими судом апеляційної інстанції, виходячи з наступного.

4.3. Висновки та мотиви суду апеляційної інстанції за результатами повторного апеляційного провадження.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За змістом статей 404, 405, 407 КПК суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

На виконання вищезазначених вимог закону суд апеляційної інстанції повторно, безпосередньо дослідив докази кримінального провадження, про які клопотала сторона захисту та про не дослідження яких вказав суд касаційної інстанції як порушення вимог ст. 23, 95, 405, 419 КПК та підстави для скасування попереднього судового рішення суду апеляційної інстанції.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційних скарг сторони захисту про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши висновки суду першої інстанції, повторно дослідивши докази, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (ч. 1 ст. 410 КПК).

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК, cудове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру (ч. 2 ст. 411 КПК).

4.4. Зміст досліджених доказів в судах першої та апеляційної інстанції.

За клопотанням сторони захисту в судовому засіданні апеляційного суду повторно, безпосередньо були дослідженні докази кримінального провадження, допитаний свідок ОСОБА_15 та відтворенні звукозаписи показань свідків, допитаних в суді першої інстанції, а саме: ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_27 , ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_28 , ОСОБА_10 та одночасний допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_19 .

В задоволенні клопотання захисту про допит свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 (поняті під час огляду та вручення грошових коштів) відмовлено.

Також відмовлено в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про дослідження, шляхом прослуховування показань свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_32 .

Задоволено в повному обсязі клопотання сторони захисту про повторне дослідження письмових доказів кримінального провадження.

Так, допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 пояснив, що наскільки він пам`ятає, навесні 2015 року він виїжджав у групі, до якої входив чотири особи, зокрема ОСОБА_33 та ОСОБА_34 до села Штормове Новоайдарського району з метою оповіщення та агітації до служби в Збройних Силах України. Зустріли чоловіка, якому виписали повістку про уточнення військово-облікових даних, проте ствердно сказати про це не може за плином часу. На питання захисника свідок підтвердив раніше надані ним показання в суді першої інстанції, що повісток нікому не вручали, спілкувались з чоловіком, який сам спитав щодо працевлаштування у військкоматі. Підтвердив, що для оповіщення йому був наданий список осіб, які підлягали оповіщенню. Чи був у тому списку ОСОБА_9 , чи ні він не пам`ятає, проте пояснив, що самого ОСОБА_9 він знає, як жителя села Штормове, оскільки в цьому селі проживала його дружина. Свідок не пам`ятає чи вручав він повістку ОСОБА_9 . У разі відмови від отримання повістки складається відповідний акт, проте в той день таких актів не складались. Зазначив, що перед мобілізацією особа обов`язково проходить військово-лікарську комісію з метою визначення ступеню придатності до військової служби. Військовий комісар не може впливати на лікарів ВЛК. Свідок пояснював ОСОБА_9 , що перед тим, як працевлаштуватись у військовий комісаріат або щоб проходити службу потрібно обов`язково пройти ВЛК. Свідок не запитував у ОСОБА_9 чи перебував він на військовому обліку та не питав у останнього скільки йому років. Також свідок пояснив, що ці списки повертались до відділу обліку військовозобов`язаний, начальником якого на той час був майор ОСОБА_22 .

З метою усунення неповноти судового розгляду в суді першої інстанції, на виконання вказівок касаційного суду у цій справі та за клопотанням сторони захисту апеляційним судом були відтворені технічні записи показань свідків, допитаних в суді першої інстанції, про які просила сторона захисту.

Стосовно підстав для відтворення в судовому засіданні апеляційного суду технічної фіксації показань свідків, які були допитані в суді першої інстанції, апеляційний суд враховує усталені правові позиції, сформовані, зокрема в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 19.11.2019 у справі № 750/5745/15-к, в якій суд дійшов таких висновків: суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи. Що стосується судових свідчень особи під час минулого розгляду, то навіть за умови наявності таких свідчень, сторона має право вимагати допиту такої особи під час нового судового розгляду, і в такому випадку суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом. Водночас, дослідивши ці показання, суд повинен дати їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді. Факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду має враховуватися судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі.

Стороною захисту надані документи, які підтверджують, що свідок ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відповідно до відповіді начальника ІНФОРМАЦІЯ_14 за вих. № 6640 від 09.11.2022 помер ІНФОРМАЦІЯ_5 (сповіщення про смерть (загибель) командира ВЧ НОМЕР_2 від 21.10.2022 № 199/1; свідок ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_6 помер, що підтверджується копією свідоцтва про смерть від 09.12.2020 серія НОМЕР_3 ; свідок ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , згідно з відповіддю начальника ІНФОРМАЦІЯ_15 за вих. № 07668758 від 17.11.2022 під час несення військової служби по захисту нашої Батьківщини, отримав поранення, несумісне з життям та ІНФОРМАЦІЯ_16 загинув (т. 13 а.с 27 зворот, 218-219 зворот).

На запит апеляційного суду Головний центр обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України за вих. № 91-11544/18/23 від 17.03.2023 свідок ОСОБА_14 22.07.2018 перетнула лінію розмежування з тимчасово окупованою територією України в напрямку "виїзд", тобто станом на день направлення запиту на підконтрольну територію України не поверталась. Відомості про свідка ОСОБА_17 та ОСОБА_35 відсутні (т. 14 а.с. 41).

Згідно з відповіддю ГУНП в Луганській області гр. ОСОБА_9 зареєстрований як внутрішньо переміщена особа за адресою тимчасової реєстрації: АДРЕСА_5 . Відомостей стосовно ОСОБА_17 , ОСОБА_35 ОСОБА_14 відсутні (т. 14 а.с. 43).

Відповідно до інформації, наданої на запит апеляційного суду від Національної соціальної сервісної служби відомостей про ОСОБА_9 , ОСОБА_35 та ОСОБА_14 як ВПО відсутні, ОСОБА_17 зареєстрований як ВПО у м. Бердянськ Запорізької області (т. 14 а.с. 56).

Відповідно до інформації, наданої на запит апеляційного суду від Національної соціальної сервісної служби гр. ОСОБА_9 зареєстрований як ВПО у м. Київ за наданою адресою (т. 14 а.с. 66).

На запит апеляційного суду ВЧ НОМЕР_4 надало відповідь, що свідок ОСОБА_36 дійсно проходить службу у військовій частині НОМЕР_5 та його повідомлено про необхідність прибути за викликом до Дніпровського апеляційного суду, проте вжитими судом заходами забезпечити участь свідка ОСОБА_37 не вдалося, а за повідомлення командування ВЧ в телефонному режимі, останній безпосередньо бере участь у бойових діях, тому фізично не може прибути в судове засідання (т. 14 а.с. 204).

Свідок ОСОБА_9 неодноразово на виклик апеляційного суду в судове засідання не з`являвся, проте надіслав до суду заяву, в якій зазначив про неможливість з`явитись до апеляційного суду та про поважність причин неприбуття, а саме за станом здоров`я, оскільки проходить лікування в інституті раку у м. Києві та надіслав копії відповідних медичних документів (т. 14 а.с. 212-217).

Вищенаведені обставини визнані апеляційним судом поважними та непереборними причинами неявки свідків в судові засідання апеляційного суду для їх безпосереднього допиту. У той же час, враховуючи вказівки суду касаційної інстанції, викладені у постанові у цій справі та з огляду на те, що на прослуховуванні показань вказаних свідків наполягала сторона захисту, яка реалізувала своє право на перехресний допит під час судового розгляду в місцевому суді, апеляційний суд прийняв рішення про наявність підстав для дослідження показань цих свідків, які вони надавали в суді першої інстанції.

Викладаючи в цьому судовому рішенні показання свідків, суд апеляційної інстанції зауважує, що КПК не передбачає обов`язку суду дослівно викладати у вироку показання свідків. Таке джерело доказів суд відображає в тому обсязі, який необхідний для встановлення обставин кримінального провадження. Якщо зі змісту технічних записів судових засідань випливає, що показання свідків викладено у вироку з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні за приписами ст. 91 КПК, то це свідчить про відсутність порушень вимог кримінального процесуального законодавства (аналогічні висновки викладені у постановах ККС ВС від 01.12.2021 у справі № 303/6992/19 та від 14.12.2022 у справі 754/10882/17).

За змістом показань свідок ОСОБА_9 , який був безпосереднім очевидцем подій, надав показання, що приблизно на початку червня 2015 року до нього до дому приїхали представники ІНФОРМАЦІЯ_8 , та хотіли вручити йому повістку про проходження військової служби, та повідомили про необхідність з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_8 . Він відмовився брати повістку, та сказав, що наступного дня сам приїде до ІНФОРМАЦІЯ_8 . Він спитав, чи є вакантні місця в самому військкоматі для проходження служби саме там. Наступного дня він поїхав до смт. Новоайдар, де зв`язався зі своїм знайомим ОСОБА_16 та запитав чи може він допомогти в організації зустрічі з керівництвом військкомату. ОСОБА_16 через деякий час повідомив йому, що необхідно під`їхати до військкомату, де його прийме військовий комісар. Приїхавши до будівлі військкомату, він зустрівся з військовим комісаром ОСОБА_6 . ОСОБА_6 сказав, що він має бути призваним із запасу на строкову військову службу, однак від цього можна ухилитись, якщо він ( ОСОБА_6 ) запише його у резерв. Розмова йшла про надання йому відстрочки від військової служби, або можливості служити в самому ІНФОРМАЦІЯ_9, тому що у нього хвора мати, та ще тому, що він є фермером, та йому необхідно зібрати врожай на його полях. В ході розмови ОСОБА_6 сказав, що вакантних місць не має, але можливо в майбутньому вони можуть з`явитися. При цьому ОСОБА_6 зауважив, що для надання громадянину ОСОБА_9 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації останньому необхідно здійснити допомогу, а саме придбати для військкомату кондиціонер. ОСОБА_6 також сказав, що кондиціонер можливо придбати у приміщенні «Нової пошти». Після цього він поїхав знову до ОСОБА_16 та розказав йому про суть розмови з ОСОБА_6 , та сказав, що вирішив звернутися по даному факту до правоохоронних органів, а саме співробітників СБУ. Далі він ( ОСОБА_9 ) поїхав до будівлі «Нової пошти» в смт. Новоайдар де зустрівся з чоловіком на ім`я ОСОБА_38 він сказав, що приїхав від ОСОБА_6 з приводу придбання кондиціонера. У подальшому, у серпні 2015 року, він ( ОСОБА_9 ) оплатив вартість кондиціонеру, на який вказував підполковник ОСОБА_6 .

Зміст показань свідка ОСОБА_10 зводиться до того, що в середині літа 2015 року, йому зателефонував незнайомий чоловік та поцікавився чи можливо у нього придбати кондиціонер. Кондиціонер необхідно було придбати для ОСОБА_6 . Раніше у нього ОСОБА_6 вже купляв кондиціонер для кабінету. Приблизно через місяць йому знову зателефонував вказаний чоловік і запропонував зустрітись біля відділення «Нової пошти» в смт. Новоайдар для обговорення покупки кондиціонера. Під час зустрічі чоловік віддав йому гроші в розмірі 6 тисяч гривень, за сам кондиціонер та за його установку в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_8. Під час зустрічі чоловік сказав, що він фермер з села Переможне. Після зустрічі з вказаним чоловіком він зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що для нього придбали кондиціонер. Через декілька тижнів він зустрівся з ОСОБА_6 біля відділення «Нової пошти», та домовились про те, що він здійснить установку кондиціонера. Наступного дня він зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що не зможе встановити кондиціонер, а лише доставить його. На вказане ОСОБА_6 повідомив, щоб він ( ОСОБА_10 ) віддав кондиціонер черговому військкомату, що і зробив останній.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснив, що не був безпосереднім очевидцем подій, показав, що у вересні 2015 року, більш точної дати він не пам`ятає, приїхавши до будівлі ІНФОРМАЦІЯ_8 , де зустрівся з військовим комісаром ОСОБА_6 . В цей день ОСОБА_6 вийшов на роботу з відпустки, а на час відпустки ОСОБА_6 він, ОСОБА_19 , виконував обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 . Після зустрічі з ОСОБА_6 вони розійшлись по своїх робочих кабінетах. Через деякий час в будівлю РВК прибули співробітники СБУ та військової прокуратури та проводили обшук в будівлі РВК, в службовому кабінеті ОСОБА_6 , в його автомобілі, та за місцем його мешкання. Після вказаних подій він зі службових документів встановив, що громадянин ОСОБА_9 знятий з військового обліку по досягненню граничного віку, але був включений до списків осіб, що підлягали оповіщенню в ході мобілізації.

За змістом показань свідок ОСОБА_17 повідомив, що не був безпосереднім очевидцем подій, який показав, що працює на посаді начальника відділу територіальної оборони Луганського ОВК. До нього звертався ОСОБА_6 з приводу допомоги у працевлаштуванні ОСОБА_9 . Він повідомив ОСОБА_6 про наявність вакантної посади у Луганському ОВК, проте задля цього потрібно проживати у м. Сєвєродонецьку, оскільки потрібна його присутність у зв`язку з частими виїздами.

Судом першої інстанції допитаний свідок захисту ОСОБА_22 , відповідно до показань якого в його обов`язки входили організаційно-робочі заходи з органами місцевого самоврядування, ведення військового обліку військовозобов`язаних, оповіщення військовозобов`язаних. В кінці червня на початку липня він заступив на чергування. Бачив біля РВК ОСОБА_39 та ОСОБА_40 , які стояли біля ганку. ОСОБА_58 розмовляв по телефону, до них підійшов ОСОБА_41 , він вийшов на крильце, так як на кожній нараді ОСОБА_41 розповідав про те, щоб його одного з сторонніми людьми не залишали. ОСОБА_58 представив ОСОБА_42 , представив як волонтера. ОСОБА_43 та ОСОБА_41 розмовляли. ОСОБА_43 казав, що він волонтер, допомагає військовослужбовцям, займається давно. Якщо є необхідність, то він допоможе чим потрібно. ОСОБА_41 сказав, що він робить ремонт, йому потрібна допомога. Зайшла розмова за кондиціонер, ОСОБА_41 запитав у ОСОБА_40 , чи може він допомогти. ОСОБА_43 запитав, чи можна влаштуватися на службу водієм в ОВК. У нього були сумніви щодо щирості ОСОБА_40 . ОСОБА_43 допомогу пропонував сам. Він просто почав згадувати події і згадав. ОСОБА_44 була вручена нагорода, як волонтеру. ОСОБА_43 не просив ставити його на облік, нічого подібного він ОСОБА_45 не говорив. Вони обмінялися номерами телефонів. З початку розмова йшла про те, що ОСОБА_43 волонтер та хоче допомогти РВК. ОСОБА_6 не казав де можна купити кондиціонер та його ціну.

Вказані обставини ОСОБА_22 підтвердив і під час одночасного допиту його та свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_9 . В свою чергу за змістом показань ОСОБА_9 та ОСОБА_16 , вони не дали чітких показань про те, що ОСОБА_22 не був присутній під час розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_6 та не виключили таку можливість.

Свідок ОСОБА_14 допитана в суді першої інстанції та її показання були відтворені в апеляційному суді, у зв`язку з тим, що її показання не викладені в оскарженому вироку пояснила, що їй нічого не відомо про кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 . Пояснила, що в її обов`язки як голови Штормівської сільської ради входило оповіщення жителів села під час мобілізації. Розповіла про порядок вручення повісток органом місцевого самоврядування. Пояснила, що в той період сільській раді було надано більше 100 повісток, вона з працівниками військкомату один раз їздила по селу та показувала де проживають мешканці, яким потрібно було вручити повістку. Зазначила, що наскільки вона пам`ятає, то ОСОБА_9 повістку не вручали, як би вручили, вона б запам`ятала.

ОСОБА_27 , допитаний в суді першої інстанції, проте його показання не зазначені у вироку суду, пояснив, що ОСОБА_9 бачив один раз на території села Штормове під час оповіщення, останній спілкувався з ОСОБА_15 . На скільки йому відомо повістка ОСОБА_9 не вручалась. Розповів про порядок оповіщення громадян про проходження військової служби. Більше про обставини йому не відомо.

Свідок ОСОБА_46 (показання свідка не викладені у вироку) в суді першої інстанції пояснив, що на той час займав посаду головного спеціаліста відділу військового обліку та бронювання солдат запасу. Після початку кримінального провадження, він находив облікову картку ОСОБА_9 і стало відомо, що він був знятий з військового обліку, у зв`язку з досягнення граничного віку. Після початку кримінального провадження було встановлено, що ОСОБА_9 міг бути мобілізований тільки після взяття його на військовий облік, проходження ним ВЛК. На скільки свідку відомо документи стосовно ОСОБА_9 про взяття на військовий облік не оформлювались. Стосовно оповіщення ОСОБА_9 свідку нічого не відомо. Свідку не відомо чи проходив ОСОБА_9 ВЛК. Також пояснив про порядок оповіщення громадян та порядок взяття на військовий облік. Зауважив, що ОСОБА_6 не міг вплинути на рішення ВЛК та про рішення про надання відстрочки від мобілізації, оскільки щодо відстрочки приймалось рішення районною адміністрацією.

Зміст показань свідка ОСОБА_28 , яка була допитана в місцевому суді, проте показання не були наведені у вироку суду, пояснила, що на той час обіймала посаду спеціаліста відділу захисту інформації ІНФОРМАЦІЯ_8. Літом 2015 року почула розмову між ОСОБА_16 та якимось чоловіком. В ході розмови ОСОБА_16 з використанням ненормативної лексики негативно висловлювався на адресу ОСОБА_6 та зазначав, що ОСОБА_6 не на своєму місці. Про цю розмову вона повідомила заступнику ОСОБА_19 .

В суді першої інстанції також були допитані наступні свідки.

Свідок ОСОБА_16 підтвердив, що це він познайомив ОСОБА_9 з ОСОБА_6 за зверненням ОСОБА_9 для працевлаштування його до військкомату, або надання відстрочки від військової служби. Інші відомості про обставини прохання ОСОБА_6 придбати кондиціонер, свідок пояснив зі слів ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_11 підтвердив відомості, надані ОСОБА_6 про телефонний дзвінок ОСОБА_6 з приводу доставки кондиціонера.

Свідок ОСОБА_23 дав показання, що він є військовослужбовцем ІНФОРМАЦІЯ_8 . 10 липня 2015 року він був в складі добового наряду по ІНФОРМАЦІЯ_9 , в якості чергового. В книзі запису відвідувачів є запис про прибуття до військового комісара ОСОБА_47 відвідувача ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_13 підтвердив показання ОСОБА_6 та ОСОБА_11 про передачу йому 400 грн для встановлення кондиціонера, які в подальшоум в ході обушку були вилучені у нього в кабінеті.

ОСОБА_21 в суді першої інстанції пояснив, про залучення його до складу груп з числа військовослужбовців, що вручали повістки під час мобілізації на території Новоайдарського району, а саме в селах Переможне та Штормове. Особисто він не був присутній під час вручення повістки громадянину ОСОБА_9

ОСОБА_24 в суді першої інстанції дала показання, що 9 вересня 2015 року вона знаходилась на робочому місці в ІНФОРМАЦІЯ_9. Коли відбувався обшук правоохоронними органами, то на першому поверсі будівлі РВК був виявлений та вилучений кондиціонер.

В суді апеляційної інстанції дослідженні наступні документи (письмові докази) кримінального провадження:

- витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001558 від 18.07.2015; правова кваліфікація: ст. 368 ч.3 КК, фабула: службові особи одного із військових комісаріатів, які займають відповідальне становище, вимагають від особи неправомірну вигоду за вчинення відповідних дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду з використанням наданої влади та службового становища (т. 1 а.с. 1);

- заява ОСОБА_9 від 17.07.2015 щодо повідомлення останнім про зміст зустрічі з ОСОБА_6 , та пропозицію ОСОБА_6 за залишення його в резерві, після призову із запасу на строкову військову службу придбати йому ( ОСОБА_6 ) кондиціонер на потреби військомату (т. 1 а. с. 3-5);

- заява ОСОБА_9 про надання згоди на добровільну конфіденційну співпрацю в рамках даного кримінального провадження (т. 1 а. с. 6);

- інформація військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_10 ОСОБА_48 щодо призначення на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_6 відповідно до наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 05.04.2011 за № 93 (т. 1 а.с. 129);

- функціональні обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_6 на особливий період та воєнний час, відповідно до яких останній відповідає в тому числі і за організацію контролю за ходом оповіщення на території відповідальності та зобов`язаний організувати контроль за ходом оповіщення на території відповідальності (т. 1 а.с. 152-154);

- витяг з наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 05.04.2015 за №93 про призначення на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 184);

- копія особової справи підполковника ОСОБА_6 (т. 1 а.с. 186-204);

- список громадян України, які підлягають постановці на військовий облік військовозобов`язаних до ІНФОРМАЦІЯ_3 , скерованого 03.11.2014 за № 664 військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_6 на адресу голови Штормівської сільської ради ОСОБА_14 , в якому під № 55 значиться ОСОБА_9 , з метою оповіщення зазначених громадян та забезпечення їх прибуття до військового комісаріату, та запрошення на громадян, які підлягають постановці на військовий облік (т. 2 а.с. 112-114);

- журнал запису відвідувачів ІНФОРМАЦІЯ_8, відповідно до записів якого під № 3400, 10.07.2015 значиться громадянин ОСОБА_9 , здійснив прийом ОСОБА_6 по особистому питанню (т. 2 а.с. 203-204);

- журнал запису відвідувачів ІНФОРМАЦІЯ_8, відповідно до записів якого під № 3347, 08.07.2015 значиться громадянин ОСОБА_9 , здійснив прийом ОСОБА_6 з особистих питань, каб.24 (т. 2 а.с. 215);

- протокол обшуку від 09.09.2015, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 04.09.2015 в ході якого в ІНФОРМАЦІЯ_9 вилучені кондиціонер та грошові кошти у сумі 400 грн (т. 3 а.с. 8-14);

- протокол огляду від 10.09.2015, вилучених під час обшуку 09.09.2015 службових приміщень ІНФОРМАЦІЯ_8, грошових коштів, речей та документів та фототаблиця до нього (т. 3 а.с. 15-17, 18-44);

- протокол огляду мобільного телефону «Nokia Lumia 730 Dual SIM» чорного кольору від 17.10.2015 та додаткового огляду від 15.11.2015, вилученого під час обшуку 09.09.2015 (т. 3 а.с. 45-46, 47-49, 50-52);

- висновок технічної експертизи документів від 09.10.2015 за № 1915 (т. 3 а.с. 126-128);

- висновок товарознавчої експертизи від 09.10.2015 за № 1924 відповідно до якої ринкова вартість наданого на дослідження нового кондиціонеру торгівельної марки «DELFA» модель «DSR-09HR» на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме на 09.09.2015 року могла становити - 4490,98 гривень (т. 3 а.с. 136-140);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 07.11.2015, до документів з надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар» за період з 01.07.2015 по 30.09.2015 та вилученим диском вих. № 2661 папка № 5473 (т. 3 .а.с. 151-154);

- наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 30.06.2015 р. за №75 про призов військовозобов`язаних на військову службу під час шостої черги мобілізації в особливий період (т. 4 а.с. 20-22);

- відомості контролю ІНФОРМАЦІЯ_3 за ходом оповіщення по Штормівській сільській раді Новоайдарського району Луганської області, де за №19 , за №33 значиться ОСОБА_9 , вказана дата та місце проживання (т. 4 а.с. 101-103);

- інформація ТВО військового комісара Луганського ОВК ОСОБА_26 від 15.10.2015 вих. № юк/651 про те, що ІНФОРМАЦІЯ_8 до цього часу звіти, акти виконаних робіт, акти на списання матеріальних засобів, а також документи первинного обліку щодо зарахування на бухгалтерський облік матеріальних засобів безпосередньо отриманих ІНФОРМАЦІЯ_11 у вигляді шефської, спонсорської чи благодійної допомоги протягом 2014-2015 років не отримувались (т. 4 а.с. 125-127);

- список ІНФОРМАЦІЯ_3 військовозобов`язаних, які отримали повістку та не з`явилися в ІНФОРМАЦІЯ_11 в ході мобілізації від 12.10.2015, де громадянин ОСОБА_9 не значиться (т. 4 а.с. 140-141);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.11.2015, до документів з надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «МТС Україна» та вилученим диском, на якому записана інформація щодо вихідних та вхідних дзвінків, смс-повідомлень, номерів телефонів, протоколом огляду відповідного диску від 22.02.2016 (т. 5 а.с. 9, 10-13, 14-15);

- протокол проведення слідчого експерименту від 14.12.2015, проведеного за участю свідка ОСОБА_11 , відповідно до якого, свідок, у присутності понятих, добровільно розповів про події, що мали місце 08 вересня 2015 року та на місці показав де він зустрічався з особою, яка передала йому кондиціонер та 400 грн для військового комісара ОСОБА_6 , а також яким чином і де саме йому незнайома особа разом із кондиціонером передала 400 грн (т. 5 а.с. 18-20);

- протокол проведення слідчого експерименту від 14.12.2015, проведеного за участю свідка ОСОБА_10 , відповідно до якого, свідок, у присутності понятих, добровільно розповів про події, що мали місце протягом серпня-вересня 2015 у смт. Новоайдар Луганської області за участю військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_6 та пов`язані з придбанням кондиціонера для ОСОБА_6 (т. 5 а.с. 21-28);

- протокол проведення слідчого експерименту у формі відтворення обстановки та обставин події від 23.02.2016, проведеного за участю свідка ОСОБА_9 , відповідно до якого, свідок, у присутності понятих, за участю статиста, добровільно розповів про події, що мали місце протягом липня-вересня 2015 року у смт. Новоайдар Луганської області за участю військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_6 . В ході слідчого експерименту свідок пояснив, що близько 12.00 год. 10.07.2015 він звернувся до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_6 щодо роз`яснення порядку його призову. До приміщення комісаріату його не впустили, сказали очікувати біля входу у військкомат. Через декілька хвилин до нього вийшов ОСОБА_6 . Під час розмови він запитав ОСОБА_6 , чи зможе він у разі оголошення призову за мобілізацією проходити військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_12 , оскільки він займається сільським господарством, яке потребує постійної уваги, а також необхідністю здійснення догляду за своєю матір`ю. ОСОБА_6 відповів, що у військкоматі вільних місць не має, однак у разі потреби він зможе кого-небудь звільнити або допомогти йому у наданні відстрочки від призову за мобілізацією при умові, якщо він придбає для ОСОБА_6 кондиціонер, який необхідно придбати у смт. Новоайдар в приміщенні відділення «Нова пошта» (т. 5 а.с. 140-148);

- протокол додаткового огляду облікової картки до військового квитка серії НОМЕР_1 на ОСОБА_9 , в якій міститься інформація про військовозобов`язаного ОСОБА_9 (т. 5 а.с. 174-176);

- протокол огляду книги запису відвідувачів ІНФОРМАЦІЯ_8 від 23.02.2016, в якій під №3400 міститься запис, датований 10.07.2015 про те, що громадянин ОСОБА_9 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_8, кабінет № 24, прийом здійснив ОСОБА_6 (т. 5 а.с. 177-184);

- матеріали НСРД, отриманих в результаті проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, досліджених у судовому засіданні на яких зафіксовані зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , а також ОСОБА_9 та ОСОБА_49 (т. 6 а.с. 29-50);

- висновок судової експертизи відео-, звукозапису за № 22 від 25.08.2016, відповідно до якої ОСОБА_6 приймав участь у розмовах, що зафіксовані у звукових файлах на оптичному диску № 3240. ОСОБА_6 промовлені фрази та слова диктора, позначеного як «Ч1» у таблииці 2 - графічному відтворенні змісту розмов, зафіксованих у звукових файлах на оптичному диску № 3239, № 3240. Звукові файли на оптичному диску № 3239, № 3240 не містять ознак монтажу чи інших змін (т. 6 а.с. 52-62).

4.5. Необґрунтованість висновків суду першої інстанції про доведеність обставин, викладених в обвинувальному акті та складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.

Надаючи оцінку вищевикладеним доказам у взаємозв`язку з доводами апеляційних скарг сторони захисту, суд апеляційної інстанції керується положеннями ст. 94 КПК, відповідно до яких суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, доходить наступних висновків.

Відповідно до ч. 1, 4 статті 338 КПК з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

За приписами ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Зміна обвинувачення у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 1 ст. 190 КК відбулась у судовому засіданні на підставі досліджених безпосередньо у суді доказах.

За змістом ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором.

За змістом обвинувачення, відповідно до обвинувального акта в редакції 05 липня 2018 року (т. 5 судової справи а.с. 69-80), ОСОБА_6 обвинувачується у наступному.

10 липня 2015 року близько 12:30 години ОСОБА_9 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , не будучи обізнаним щодо зняття його, ОСОБА_9 з військового обліку, звернувся до військового комісара ОСОБА_6 з питанням щодо отримання відстрочки від призову на військову службу за мобілізацією під час шостої хвилі мобілізації, у зв`язку із ведення особистого сільського господарства та доглядом за матір`ю похилого віку.

При цьому, ОСОБА_6 , розуміючи, що громадянин ОСОБА_9 знятий з військового обліку ІНФОРМАЦІЯ_3 , як військовозобов`язаний та у зв`язку із досягненням граничного віку, призову до лав Збройних Сил України не підлягає, добровільної згоди та бажання проходити службу ОСОБА_9 не виявляв, однак ОСОБА_6 зазначив, що ОСОБА_9 не знятий з військового обліку, в обов`язковому порядку повинен проходити військову лікарську комісію та за результатом якої останній буде призваний на військову службу під час мобілізації, після чого, з метою заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом обману, висунув ОСОБА_9 незаконну вимогу щодо передачі на його користь побутової техніки - кондиціонеру, за відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.

Окрім того, про наявність законних підстав для надання громадянину ОСОБА_9 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, ОСОБА_6 , будучи уповноваженою на це особою ОСОБА_9 не повідомив.

Отже, ОСОБА_6 , будучи військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_2 маючи намір на заволодіння чужим майном, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за надання громадянину ОСОБА_9 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, розуміючи, що останній не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, знаючи про відсутність висновку військово-лікарської комісії та про закінчення 6 хвилі мобілізації, тобто шляхом обману 09 вересня 2015 року близько 08:00 години за допомогою власного мобільного телефону, перебуваючи у не встановленому слідстві місці, надавши розпорядження черговому Новоайдарського районного військового комісаріату Луганської області ОСОБА_12 зберігати кондиціонер в окремому приміщенні військового комісаріату, до якого посадові особи допускаються лише з дозволу ОСОБА_6 , тобто шляхом обману заволодів майном, яке належить громадянину ОСОБА_9 - кондиціонером марки DELFA DSR-09НR вартістю 4490,98 грн.

За твердженням сторони обвинувачення та висновком суду першої інстанції вказані умисні дії обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом обману.

Як визначено у ст. 190 КК, шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман як злочинний спосіб може полягати у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей (активний обман) та/або приховуванні певних обставин, якщо в особи є обов`язок повідомити про них (пасивний обман). Обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Тому умовою визнання обману ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. З суб`єктивної ж сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом (постанова ОП ККС ВС від 16.11.2020 у справі № 159/3357/18).

Суд касаційної інстанції в своїй постанові від 17 жовтня 2022 року Об`єднана палата ККС ВС у справі № 686/13801/16-к - положення закону про кримінальну відповідальність визначають шахрайство як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, де за лексико-граматичним способом тлумачення закону обман і зловживання довірою передбачені у ст. 190 КК як самостійні (альтернативні) способи вчинення шахрайства.

Обман як спосіб шахрайства полягає в повідомленні неправдивих відомостей (активний обман) або у приховуванні відомостей про обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для рішення про передачу майна або права на майно, за наявності обов`язку їх повідомити (пасивний обман).

До адресатів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені власником або законом (у широкому його розумінні) на вчинення дій стосовно майна. Не виключається шахрайство в разі заволодіння чужим майном шляхом обману особи, яка фактично володіє ним без належних правових підстав, зокрема і такої, яка протиправно заволоділа ним.

Вказівка у ст. 190 КК на вчинення дій стосовно чужого майна свідчить про те, що відповідальність за шахрайство пов`язана із встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі (чужим для нього), за відсутності законних підстав для того. При цьому усвідомлення винуватим, кому саме належить чуже для нього майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, увівши в оману власника або іншу особу, не є обов`язковим для встановлення ознак шахрайства.

Функціонально обман при вчиненні шахрайства не завжди спрямований на виникнення у потерпілого уявлення про вигідність чи обов`язковість передачі майна (наприклад, це стосується випадків передачі майна в тимчасове безоплатне користування, заволодіння чужим майном під виглядом збирання благодійної допомоги (військовим, пораненим, біженцям, хворим і т.п.), добровільних внесків, пожертвувань тощо).

Повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей є особливими видами інформаційного впливу на психіку особи з метою змусити останню виконати певні дії в інтересах того, хто обманює, який призводить до того, що особа перекручено сприймає дійсність, а отже, здійснює процес мислення на ґрунті омани, що й обумовлює зовні добровільне волевиявлення особи, яка володіє майном, на передачу майна чи права на нього винному, а отже і наступне фактичне протиправне заволодіння тим чужим майном або набуття права на таке.

Заволодінням установлюється панування над річчю, що і є результатом застосованого обману потерпілого, якого в такий спосіб зовні добровільно спонукають передати винуватому майно чи право на майно, фактичним наслідком чого є заподіяння матеріальної шкоди.

Судом першої інстанції у межах висунутого обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК були допитані 12 свідків, показання яких суд поклав в основу вироку на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_6 , а саме: свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 .

Показання вказаних свідків викладені у вироку суду, однак оцінка ним не була дана судом у сукупності з іншими доказами, при цьому без наведення мотивів та змістовного навантаження, суд дійшов необґрунтованого висновку, що показання цих свідків підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 190 КК.

Судом апеляційної інстанції також дослідженні показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_27 , ОСОБА_50 , ОСОБА_28 .

Місцевий суд, обґрунтовуючи вирок, вважав доведеним стороною обвинувачення факт, що ОСОБА_9 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_8 , не будучи обізнаним щодо зняття його з військового обліку, звернувся до військового комісара ОСОБА_6 з питанням щодо отримання відстрочки від призову на військову службу за мобілізацією під час шостої хвилі мобілізації у зв`язку з веденням особистого сільського господарства та доглядом за матір`ю похилого віку.

Проте такі висновки суду спростовуються показами самого ж ОСОБА_9 , з яких слідує, що ОСОБА_9 зазначив, що звернувся до ОСОБА_6 або з питанням можливості його працевлаштування до ІНФОРМАЦІЯ_8 на посаду водія, що підтверджують і свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

В цій частині показання ОСОБА_9 узгоджуються з показання наданими свідком ОСОБА_17 , начальником відділу територіальної оборони Луганського ОВК, який під час його допиту підтвердив, що з приводу допомоги у працевлаштуванні ОСОБА_9 до нього звернувся ОСОБА_6 ОСОБА_17 повідомив ОСОБА_6 про наявність вакантної посади водія у Луганському ОВК, проте задля цього потрібно проживати у м. Сєверодонецьку, оскільки така робота є ненормованою з частими виїздами, на що згодом ОСОБА_9 не погодився, зважаючи на віддаленість місця роботи від його основного місця проживання.

Факт необізнаності ОСОБА_9 з приводу зняття його з військового обліку, який було встановлено місцевим судом у вироку, є необґрунтованим, оскільки не підтверджується жодним дослідженим в судових засіданнях доказом. Зокрема, сам ОСОБА_9 під час його допиту не повідомляв, що він був обізнаним чи не обізнаним з цього приводу.

Висновок суду про факт, нібито, висування ним ОСОБА_9 незаконної вимоги щодо передачі на його користь побутової техніки - кондиціонера також не підтверджується доказами, дослідженими в суді першої інстанції, частково дослідженими апеляційним судом, окрім показань свідка ОСОБА_9 .

На підтвердження обставини висунення вимоги ОСОБА_6 до ОСОБА_9 про купівлю кондиціонера, сторона обвинувачення представила суду тільки показання останнього. Свідок ОСОБА_16 в цій частині давав показання зі слів ОСОБА_9 . В свою чергу, ОСОБА_6 заперечував вказані обставини.

Протоколи НСРД з додатками до них, досліджені в апеляційному суді, могли б з достатнім рівнем достовірності підтвердити зміст розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , проте такі слідчі дії є безрезультатними, оскільки на них не зафіксовані відомості, які викладені в обвинувальному акті та могли б бути використані як докази цих обставин.

Протоколи НСРД з додатками до них підтверджують тільки факт зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_6 та факт придбання ОСОБА_9 кондиціонера у ОСОБА_51 , проте такі обставини не заперечуються сторонами кримінального провадження. Однак, у зв`язку з чим ОСОБА_9 купував кондиціонер матеріалами НСРД не встановлено, чи за отримання відстрочки, чи за працевлаштування на роботу, чи як волонтерську допомогу для ІНФОРМАЦІЯ_8.

Так, сторона обвинувачення сама дійшла висновку, що під час дослідження матеріалів за результатами НСРД, проведених стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 не встановлено будь-яких даних (слів, жестів, намірів), погроз, які спрямовані на вимагання та отримання неправомірної вигоди останнім від ОСОБА_9 за вчинення дій з використанням свого службового становища щодо нездійснення призову ОСОБА_9 до лав Збройних Сил України, або умисного створення таких умов, за яких ОСОБА_9 вимушений був надати неправомірну вигоду, тобто факт вимагання неправомірної вигоди документально не підтверджується, окрім як показами самого ОСОБА_9 .

Також сторона обвинувачення визнала, що при дослідженні письмових матеріалів кримінального провадження, а також інших наявних доказів, жодним чином не встановлено, які саме конкретні дії ОСОБА_6 були вжиті чи повинні бути вжиті у подальшому в інтересах ОСОБА_9 .

Разом з тим, не дивлячись на викладені мотиви зміни обвинувачення, прокурор, формулюючи обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК, знову інкримінував ОСОБА_6 , що саме останній висунув вимогу до ОСОБА_9 про купівлю кондиціонера.

Також сторона обвинувачення визнала встановленими обставини, що на момент вчинення кримінального правопорушення гр. ОСОБА_9 досяг 40 річного віку та взагалі на військовому обліку не знаходився, добровільну згоду та виявлення бажання проходити службу у письмовому виді не надавав, у зв`язку з чим призову до лав ЗСУ під час мобілізації не підлягав.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які офіційні документи (повістки) з приводу виклику ОСОБА_9 до військкомату з метою проходження військово-лікарської комісії при ІНФОРМАЦІЯ_12 . Сторона обвинувачення також встановила, що під час дослідження керівних документів про функціональні обов`язки військового комісара, ОСОБА_6 , користуючись своїми службовими повноваженнями, не міг впливати на прийняття рішення військово-лікарською комісією з приводу встановлення факту придатності або непридатності будь-якої особи для проходження військової служби (т. 5 (судова справа) а.с. 74-75).

4.6. Щодо доведеності прямого умислу в діях ОСОБА_6 .

Апеляційний суд, звертає увагу, що за одного і того ж об`єму доказів кримінального провадження, сторона обвинувачення висувала кардинально протилежні твердження (обвинувачення) за ст. 368 та ст. 190 КК в частині усвідомлення ОСОБА_6 ситуації з мобілізацією ОСОБА_9 .

Так, прокурор до зміни обвинувачення стверджував, що ОСОБА_6 , маючи реальну можливість виконати функціональні обов`язки у повному обсязі, усупереч інтересів служби, переслідуючи при цьому корисливі мотиви, з метою відтермінування призову на військову службу за мобілізацією ОСОБА_9 під час шостої хвилі мобілізації, військово-облікові ознаки ОСОБА_9 не уточнив, наявність військово-облікових документів не перевірив та на військово-лікарську комісію для проходження медичного огляду з метою встановлення його придатності до військової служби за станом здоров`я не направив.

Разом з тим, на підставі одних і тих самих доказів, змінюючи обвинувачення та інкримінуючи ОСОБА_6 шахрайство, стверджує, що ОСОБА_6 , розуміючи, що громадянин ОСОБА_9 знятий військового обліку ІНФОРМАЦІЯ_3 , як військовозобов`язаний та у зв`язку із досягненням граничного віку, призову до лав Збройних Сил України не підлягає, добровільної згоди та бажання проходити службу ОСОБА_9 не виявляв, однак ОСОБА_6 зазначив, що ОСОБА_9 , не знятий з військового обліку, в обов`язковому порядку повинен проходити військову лікарську комісію та за результатом якої останній буде призваний на військову службу під час мобілізації, після чого, з метою заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом обману, висунув ОСОБА_9 незаконну вимогу щодо передачі на його користь побутової техніки кондиціонеру, за відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.

Окрім того, про наявність законних підстав для надання громадянину ОСОБА_9 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, ОСОБА_6 , будучи уповноваженою на це особою ОСОБА_9 не повідомив (т. 5 (судової справи) а.с. 72, 78).

Повторно дослідивши докази кримінального провадження, в межах заявлених клопотань, суд апеляційної інстанції вважає помилковими висновки місцевого суду про те, що здійснюючи вказані дії, ОСОБА_6 розумів їх суспільну небезпечність, усвідомлював можливість настання суспільно-небезпечних наслідків від вказаних дій та бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.

Як вже було зазначено вище, аналіз відомостей, які містяться в матеріалах НСРД, не дають підстав дійти такого висновку, а показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_46 прямо спростовують такі твердження обвинувачення.

Окрім зазначеного, апеляційний суд враховує відомості, які містяться в списку громадян України, які підлягали постановці на військовий облік військовозобов`язаних до ІНФОРМАЦІЯ_8 , скерованого 03.11.2014 № 664 військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_6 на адресу голови Штормівської сільської ради ОСОБА_14 з метою оповіщення зазначених громадян та забезпечення їх прибуття до військового комісаріату та запрошення на громадян, які підлягають постановці на військовий облік, в ньому зазначено 96 осіб в тому числі зазначений і ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 112-114). В іншому списку осіб, які були оповіщенні працівникам РВК зазначений перелік зі 121 особи (т. 4 а.с. 204).

Матеріали справи не містять переконливих доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_6 відносно усіх цих осіб, в тому числі і ОСОБА_9 , достовірно знав про їх військово-облікові дані, перебування чи зняття з військового обліку, наявність підстав для відстрочки та актуальні дані ВЛК.

За показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_50 про стан з військово-обліковими даними та про те чи підлягає ОСОБА_9 постановці на військовий облік та відповідно мобілізації, стало відомо вже після проведення обшуку в ІНФОРМАЦІЯ_9 , коли вони знайшли особову справу ОСОБА_9 .

За показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_50 , ОСОБА_6 здійснював загальне керівництво військкоматом, а за процеси військового обліку, мобілізації та відстрочки від призову займались інші військовослужбовці, зокрема ОСОБА_19 , ОСОБА_46 , ОСОБА_22 та інші.

Кваліфікація кримінального правопорушення - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.

Всі елементи складу злочину мають бути доведені на підставі належних, достовірних, допустимих та достатніх доказів.

Таким чином, під час апеляційного перегляду оскарженого вироку та повторного дослідження доказів кримінального провадження, судом апеляційної інстанції не встановлено належних та достатніх доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_6 здійснював обман ОСОБА_9 , як елемент об`єктивної сторони, правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК. В свою чергу, обман при шахрайстві, безпосередньо пов`язаний з суб`єктивною стороною правопорушення, у даному випадку прямим умислом, оскільки доказами не підтверджено, що ОСОБА_6 усвідомлював (заздалегідь знав), що ОСОБА_9 знятий з військового обліку та у зв`язку із досягненням граничного віку, призову до лав Збройних Сил України не підлягає, добровільної згоди та бажання проходити службу ОСОБА_9 не виявляв.

4.7. Стосовно доводів апеляційних скарг захисту про недопустимість як доказів протоколів слідчих експериментів.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо недопустимості покладених в основу висновків суду відомостей, які містяться у протоколах слідчих експериментів. Суд у вироку як на докази винуватості ОСОБА_6 послався на:

- протокол проведення слідчого експерименту від 14.12.2015, проведеного за участю свідка ОСОБА_11 , відповідно до якого, свідок, у присутності понятих, добровільно розповів про події, що мали місце 08 вересня 2015 р. та на місці показав де він зустрічався з особою, яка передала йому кондиціонер та 400 грн. для військового комісара ОСОБА_6 , а також яким чином і де саме йому незнайома особа разом із кондиціонером передала 400 грн (т. 5 а.с. 18-20);

- протокол проведення слідчого експерименту від 14.12.2015, проведеного за участю свідка ОСОБА_10 , відповідно до якого, свідок, у присутності понятих, добровільно розповів про події, що мали місце протягом серпня-вересня 2015 р. у смт. Новоайдар Луганської області за участю військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_6 та пов`язані з придбанням кондиціонера для ОСОБА_6 (т. 5 а. с. 21-28);

- протокол проведення слідчого експерименту у формі відтворення обставки та обставин події від 23.02.2016, проведеного за участю свідка ОСОБА_9 , відповідно до якого, свідок, у присутності понятих, за участю статиста, добровільно розповів про події, що мали місце протягом липня-вересня 2015 р. у смт. Новоайдар Луганської області за участю військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_6 . В ході слідчого експерименту свідок пояснив, що близько 12.00 год. 10.07.2015 р. він звернувся до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 ОСОБА_6 щодо роз`яснення порядку його призову. До приміщення комісаріату його не впустили, сказали очікувати біля входу у військкомат. Через декілька хвилин до нього вийшов ОСОБА_6 . Під час розмови він запитав ОСОБА_6 , чи зможе він у разі оголошення призову за мобілізацією проходити військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_12 , оскільки він займається сільським господарством, яке потребує постійної уваги, а також необхідністю здійснення догляду за своєю матір`ю. ОСОБА_6 відповів, що у військкоматі вільних місць не має, однак у разі потреби він зможе кого-небудь звільнити або допомогти йому у наданні відстрочки від призову за мобілізацією при умові, якщо він придбає для ОСОБА_6 кондиціонер, який необхідно придбати у смт. Новоайдар в приміщенні відділення «Нова пошта» (т. 5 а.с. 140-148).

Захист слушно зауважує, що проведення у цьому конкретному кримінальному проваджені зазначених слідчих експериментів, під час проведення яких так і залишилось не зрозумілим, які саме відомості викладені свідками підлягали перевірці і уточненню за допомоги цієї слідчої дії, які саме показання свідків потрібно було перевіряти експериментальним методом. За своїм змістом такі слідчі експерименти є документуванням позасудових показань свідків в протоколі слідчого експерименту.

Оцінюючи вказані слідчі експерименти, суд першої інстанції здійснив без урахування висновків Об`єднаної палати ККС ВС, викладених у постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17, щодо розмежування між показаннями та протоколом слідчого експерименту як окремими самостійними процесуальними джерелами доказів. За цим висновком об`єднаної палати проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові ККС ВС від 02 липня 2024 року у справі № 303/5115/15-к.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про недопустимість як доказів протоколи слідчих експериментів від 14.12.2015, проведеного за участю свідка ОСОБА_11 ; від 14.12.2015, проведеного за участю свідка ОСОБА_10 та від 23.02.2016, проведеного за участю свідка ОСОБА_9 .

Інші докази покладені в основу обвинувального вироку і викладені вище, не підтверджують висунуте ОСОБА_6 обвинувачення поза розумним сумнівом та обставини, що підлягають доказуванню у межах висунутого обвинувачення, що слідує з їх змісту, викладеного вище.

4.8. Щодо спростування стороною обвинувачення версії подій сторони захисту та перевірки її судом першої інстанції.

За версією сторони захисту та показаннями ОСОБА_6 , які він дав в судовому засіданні в суді першої інстанції, він вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не визнав. Зокрема, показав, що до нього звернувся ОСОБА_16 та поцікавився як справи з укомплектованістю військового комісаріату. ОСОБА_6 відповів, що погано і просить допомоги волонтерів, адміністрації району. ОСОБА_16 відповів, що у нього є знайомий волонтер ОСОБА_9 , який є волонтером, фермером та допомагає військовослужбовцям і бажає допомогти військкомату, поцікавився чим саме. Він ( ОСОБА_6 ) відповів, чим вважає потрібним. ОСОБА_9 запропонував придбати кондиціонер, він ОСОБА_9 сказав, що потрібно оформити допомогу офіційно, відповідно закону. ОСОБА_9 також повідомив, що проходив службу у збройних силах, не знає чи становитись йому на військовий облік, не проти служити у військовому комісаріаті. Він ОСОБА_9 запропонував спитати у обласного комісара про вакантну посаду водія і сповістити про це. ОСОБА_9 поцікавився, де можна придбати кондиціонер, він сказав, що у ОСОБА_52 09.07.2015 він перебував в обласному комісаріаті, спілкувався з ОСОБА_17 , який займався комплектацією штату, сказав йому за ОСОБА_9 . ОСОБА_17 відповів, що є вакансія водія, проте потрібно постійно знаходитись у м. Сєвєродонецьку. 10.07.2015 вони зустрілись з ОСОБА_9 , він йому розповів про вакансію, той відреагував негативно, відповів, що жити постійно в м. Сєвєєродонецьку не має можливості. Наприкінці липня 2015 р. до нього підійшов ОСОБА_9 , розмова відбулася на східцях будівлі військкомату, повідомив, що дізнався за купівлю кондиціонера, який коштує 5200 грн. Мови про працевлаштування не йшлося. 21.08.2015 зустрів ОСОБА_9 , той сказав, що знайшов якісний кондиціонер у ОСОБА_52 і вирішить питання про його установку. Після чого йому зателефонував ОСОБА_53 , повідомив, що для військового комісаріату придбали кондиціонер. 08.09.2015 вони зустрілись з ОСОБА_54 біля будівлі «Нової пошти». ОСОБА_53 поцікавився куди встановлювати кондиціонер, повідомив, що прийдуть люди для його установки. Ввечері зателефонував ОСОБА_53 та повідомив, що йому потрібно їхати у м. Харків, поцікавився, куди привезти кондиціонер. Він сказав йому, щоб привозив у будівлю військкомату. Потім він зателефонував черговому військкомату ОСОБА_55 та повідомив, що доставлять кондиціонер. 09.09.2015 йому повідомив черговий військкомату ОСОБА_56 про доставку кондиціонера і 400 грн для його установки. Він йому наказав передати грошові кошти начальнику господарчої частини ОСОБА_57 . Потім у його службовому кабінеті проводився обшук, йому повідомили про неправомірну вигоду, яку він нібито отримав. Ніякої неправомірної вигоди він не отримував, шахрайських дій не вчиняв. ОСОБА_9 здійснив волонтерську допомогу.

Вказані показання ОСОБА_6 підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 та частково показаннями ОСОБА_16 . Також сам ОСОБА_9 в своїх показаннях зазначав, що запитував у ОСОБА_6 щодо можливості працевлаштуватися у військкомат.

Стороною захисту надані копії документів (журналів ІНФОРМАЦІЯ_8 щодо постановки на облік матеріальних засобів, які були надані військкомату як волонтерська та благодійна допомога), з яких видно, що ІНФОРМАЦІЯ_11 отримував і ставив на облік матеріальні засоби від підприємств, фізичних осіб-підприємців, волонтерів для забезпечення потреб та функціонування ІНФОРМАЦІЯ_8 Луганської області під час проведення 1-6 хвиль мобілізації за період з 2014 по 2015 роки (т. 12 а.с. 139, 146 - 231).

Вказані документи спростовують інформацію ТВО військового комісара Луганського ОВК ОСОБА_26 від 15.10.2015 р. вих. № юк/651 про те, що Луганським ОВК з ІНФОРМАЦІЯ_8 до цього часу звіти, акти виконаних робіт, акти на списання матеріальних засобів, а також документи первинного обліку щодо зарахування на бухгалтерський облік матеріальних засобів безпосередньо отриманих Новоайдарським РВК у вигляді шефської, спонсорської чи благодійної допомоги протягом 2014-2015 років не отримувались.

Вищезазначені докази у сукупності з показаннями ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 та частково показаннями ОСОБА_16 та самого ОСОБА_9 , підтверджують ту обставину, що ОСОБА_6 сприймав ОСОБА_9 , як волонтера, а куплений ним кондиціонер для військкомату, як волонтерську допомогу. Така версія подій сторони захисту підтверджується зазначеними доказами та не спростована стороною обвинувачення та судом першої інстанції в оскарженому вироку.

Суд першої інстанції не здійснив належної оцінки та перевірки доказами версії сторони захисту, відкинув показання ОСОБА_6 та не навів жодних мотивів в їх спростування, обмежившись загальними формулюваннями про доведеність його винуватості за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Однак апеляційний суд зауважує, що докази на користь сторони захисту не можуть бути відкинуті виключно на тій підставі, що вони спростовуються доказами обвинувачення, оскільки у такому випадку однаково вірним буде висновок, що докази обвинувачення спростовуються доказами захисту. Якщо суд без достатнього обґрунтування відкидає докази, що свідчать на користь обвинуваченого, це суперечить основоположній вимозі, що сторона обвинувачення має довести висунуте обвинувачення, і одному з фундаментальних принципів кримінального права, а саме "усі сумніви тлумачаться на користь особи". Тому, відхиляючи докази на користь обвинуваченого, суд має надати детальні і переконливі пояснення такому рішенню.

Отже, докази, на які послався суд у вироку в підтвердження винуватості ОСОБА_6 , всупереч вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 91, 94, 370, 374 КПК, суд не оцінив належним чином, як кожен окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і в їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, чим допустив невідповідність висновків суду та порушив вимоги кримінального процесуального закону, які в розумінні положень ст. 412 КПК є істотними та відповідно до частини 1 цієї статті та пунктів 1-3 частини 1 статті 411 КПК є підставою для скасування вироку.

4.9. Щодо інших доводів апеляційних скарг захисту та провокації злочину.

Стосовно доводів апеляційних скарг захисту про недопустимість матеріалів НСРД внаслідок порушення, передбаченого законом порядку отримання дозволу на їх проведення, були предметом розгляду судом касаційної інстанції інстанції під час касаційного перегляду попередньої ухвали апеляційного суду, були визнані касаційним судом необґрунтованими з наведенням у постанові відповідного обґрунтування, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає необхідності повторювати мотиви касаційного суду, які є обов`язковими під час нового апеляційного розгляду в цьому судовому рішенні.

У зміненому обвинувальному акті ОСОБА_6 не інкримінується отримання або вимагання грошових коштів у вищезазначеній сумі, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги про недопустимість як доказів протоколу обшуку від 9 вересня 2015 року та постанови про визнання речовими доказами від 14 вересня 2015 року з вищенаведених підстав знаходиться поза межами висунутого останньому обвинувачення.

Враховуючи, що апеляційний суд визнав, що представлені стороною обвинувачення докази, зокрема показання допитаних в судовому засіданні свідків та письмові докази кримінального провадження не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, а саме не доведено об`єктивну та суб`єкту сторону злочину, то розгляд питання, чи був він вчинений внаслідок провокації, позбавлений сенсу, тому апеляційний суд не вважає за необхідне розглядати ці доводи апеляційної скарги сторони захисту та детально аналізувати показання свідків, зокрема свідка ОСОБА_19 в цьому аспекті, на яких наголошував захист.

Аналогічна правова позиція, сформована в постановах ККС ВС від 14 травня 2024 року у справі № 164/1293/17 та від 21 травня 2024 року у справі № 520/17281/14-к.

Разом з тим, виконуючи вимоги ст. 419 КПК, за результатами досліджених апеляційним судом доказів кримінального провадження, апеляційний суд не може дійти висновку, який би ґрунтувався на досліджених доказах, про провокацію злочину у даному кримінальному провадженні, оскільки дослідженими матеріалами не встановлено, що ОСОБА_9 до першої зустрічі з ОСОБА_6 та до написання ним заяви про вчинення злочину вже діяв за ініціативою та вказівками (під контролем) працівників правоохоронних органів.

Апеляційний суд зауважує, що жодна з обставин сама по собі не може бути визначальною для висновку про наявність або відсутність провокації, адже лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності суди можуть зробити висновок про те, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання.

Мотиви, з яких особа погоджується на конфіденційне співробітництво з органами правопорядку, самі по собі не мають значення для з`ясування питання, чи спонукали дії такої особи та/або органу розслідування, під контролем якого вона діяла, до вчинення злочину.

Та обставина, що грошові кошти не були видані у встановленому законом порядку для проведення контролю за вчиненням злочину не може бути самодостатньою підставою для констатації провокації в діях правоохоронних органів, враховуючи судову практику ККС ВС з цього питання, зокрема в постановах від 15 жовтня 2024 року у справі № 303/1425/18, від 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16, у висновку об`єднаної палати ККС ВС, сформованого у постанові від 25 вересня 2023 року у справі № 208/2160/18, за змістом якого, ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками. Використання особистих коштів під час проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину автоматично не обумовлює недопустимості фактичних даних щодо видачі грошових коштів чи результатів НСРД.

V. Узагальненні висновки апеляційного суду за результатами апеляційного провадження.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ч. 1 ст. 92 КПК).

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК).

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 373 КПК).

Численна практика Верховного Суду є однозначною щодо визначення у якій ситуації обвинувачення є доведеним за критерієм "поза розумним сумнівом".

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (п. 22-26 постанови ККС ВС від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к ).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (постанова ККС ВС від 28 листопада 2023 року у справі № 747/612/17).

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ст. 190 КК, у зв`язку з тим, що у справі не доведено, на думку захисту, обов`язкові три ознаки об`єктивної сторони: 1) наявність обману зі сторони ОСОБА_6 ; 2) наявність добровільності у діях ОСОБА_9 ; 3) наявність потерпілого, є обґрунтованими в частині недоведеності обману та прямого умислу, з огляду на мотиви апеляційного суду, викладені вище, а в іншій частині такі доводи перевірені і відхилені судом касаційної інстанції.

Отже, враховуючи, що суб`єктивною стороною кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, яке інкримінується обвинуваченому, є прямий умисел на заволодіння майном шляхом обману, апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено наявність такого умислу в діянні обвинуваченого, оскільки під час судового розгляду достовірно не встановлено, що ОСОБА_6 усвідомлював, наведені вище обставини, відповідно, не доведено і ознаку об`єктивної сторони складу злочину "обман", які для цього складу злочину є взаємопов`язаними.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено суду наявність в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, що в свою чергу є підставою, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284, 417 КПК, для скасування вироку та закриття кримінального провадження, а відповідні доводи апеляційних скарг сторони захисту підлягають задоволенню в частині не доведеності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.

В апеляційних скаргах сторони захисту наведені також інші доводи, проте, виходячи з меж пред`явленого обвинувачення та висновків апеляційного суду про відсутність складу кримінального правопорушення, вони не потребують детального аналізу апеляційним судом, оскільки не мають вирішального значення у цьому провадженні, виходячи із предмету та меж доказування у даній справі, а правова оцінка та мотиви апеляційного суду по всім ключовим доводам захисту, на яких акцентовано увагу в судовому засіданні та апеляційній скарзі, викладені вище.

Застосовуючи такий підхід, апеляційний суд виходить з усталеної практики Європейського суду з прав людини щодо мотивування судового рішення. І хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 р., заява № 4909/04, § 58). Суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені.

Одночасно з цим апеляційний суд зважає на принцип кримінального провадження, передбачений п. 21 ч. 1 ст. 7 КПК - розумність строків кримінального провадження та практику Європейського суду з прав людини в оцінці дотримання таких строків та порушень, які допускають національні органи пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо надмірної тривалості кримінальних проваджень та відсутність у національному законодавстві ефективного засобу юридичного захисту.

Зокрема у справі "Байрашевський та інші проти України", заява № 29298/18 та 3 інші від 14 листопада 2019 року, в якій ЄСПЛ дійшов висновку, що тривалість кримінальних проваджень у цій справі була надмірною і не відповідала вимозі "розумного строку", а у заявників не було ефективного засобу юридичного захисту у зв`язку з їхніми скаргами. Посилаючись, зокрема на рішення у справі "Меріт проти України", заява № 66561/01 від 30 березня 2004 року, ЄСПЛ констатував порушення пункту 1 статті 6 та статті 13 Конвенції.

Як видно з матеріалів даного кримінального провадження, події, за якими обвинувачений притягається до кримінальної відповідальності, мали місце в період з 10 травня 2015 по 09 вересня 2015 року, тобто кримінальне провадження триває більше дев`яти років, у зв`язку з чим можливість безпосереднього допиту певних свідків та отримання нових доказів вже втрачена. Такий строк не відповідає принципу "розумності строків розгляду" та праву особи, передбаченому в пункті 1 статті 6 Конвенції, відповідно до якого кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом... який... встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок та закрити кримінальне провадження.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не належним чином виконав вимоги статей 22, 94, 370, 373, 374 КПК не забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином не дослідив та не оцінив всі докази і не виклав переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші. Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив невідповідність висновків суду, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та порушив вимоги кримінального процесуального закону, які є істотними та відповідно до частини 1 статті 412 КПК та пунктів 1-3 частини 1 статті 411, пункту 2 частини 1 статті 413 КПК є підставою для скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, а відтак апеляційні скарги сторони захисту підлягаю частковому задоволенню.

Керуючись статтями 284, 404, 405, 407, 417 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 04 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_6 за частиною 1 статті 190 Кримінального кодексу України скасувати та закрити кримінальне провадження № 0001558 від 18 липня 2015 року стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_13 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 66 990 (шістдесят шість тисяч дев`ятьсот дев`яносто) грн, обраний відносно ОСОБА_6 - скасувати, та повернути заставодавцю ОСОБА_24 вказану суму застави, яка знаходиться на депозитному рахунку Краматорського міського суду Донецької області.

Процесуальні витрати за проведення в ході досудового розслідування судової почеркознавчої експертизи, технічної експертизи документів, експертизи відео - звукозапису у сумі 6142 гривні 32 копійки віднести на рахунок Державного бюджету України.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4