Провадження № 11-кп/824/1513/2025 Доповідач: ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12 лютого 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

захисника (в режимі ВКЗ) - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0001914 від 13.08.2022 року за апеляційною скаргою зі змінами заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 березня 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 18 березня 2024 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Селидове Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 13.06.1997 року за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року до покарання у виді 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна, із застосуванням ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 1 рік,

- за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 27.04.2001 року за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140 КК України 1960 року із застосуванням ст. 42 КК України 1960 року до покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 19.01.2004 року за ухвалою Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 08.01.2004 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 8 днів;

- за вироком Київського районного суду міста Донецька від 07.10.2004 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 27.07.2007 року за ухвалою Селидівського міського суду Донецької області від 20.07.2007 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 25 днів;

- за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 13.06.2008 року за ч. 1 ст. 369, ч. 3 ст. 357, ст. 198, ч. 2 ст. 389 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70, 71 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 13.08.2010 року за відбуттям строку покарання,

- за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 05.09.2011 року за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ст. 198 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70, 71 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільненого 10.11.2015 року за ухвалою Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02.11.2015 року умовно-достроково на 5 місяців 28 днів;

- за вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполь Донецької області від 20.02.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, звільненого 24.05.2018 року за ухвалою Селидівського міського суду Донецької області від 16.05.2018 року умовно-достроково на 5 місяців 6 днів;

- за вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполь Донецької області від 21.11.2019 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, звільненого 07.02.2020 року за відбуттям строку покарання,

- за вироком Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 09.03.2023 року за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту;

згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

згідно з ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 09.03.2023 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_8 відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 09.03.2023 року - з 21.01.2023 року по 18.03.2024 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обраховувати з 18.03.2024 року;

вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 12.08.2022 року приблизно о 16 годині 10 хвилин, перебуваючи в приміщенні салону краси «Beautytimestudio» за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 4, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до шафи, що розташована у приміщенні вказаного салону краси ліворуч від входу, звідки з жіночої сумки дістав гаманець «Tergan 5730 siyan arsel», вартістю 1495 гривень 20 копійок, в якому знаходились: банківська картка АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 20 гривень, після чого поклав його до кишені шортів, в які був одягнений. В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 , утримуючи при собі викрадене майно, вийшов з приміщення салону краси, тим самим залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1515 гривень 20 копійок.

Він же, 12.08.2022 року приблизно о 16 годині 10 хвилин, перебуваючи в приміщенні салону краси «Beauty time studio» за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 4, заволодів іншим важливим особистим документом, а саме - банківською карткою АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , після цього, утримуючи при собі вищевказану банківську картку, з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 12.08.2022 року приблизно о 16 годині 24 хвилини, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Велмарт», розташованого за адресою: м. Київ, проспект Голосіївський, 58-А, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення грошових коштів з банківської картки, повторно, в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до каси № 4, після чого дістав з кишені банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 та оплатив нею, шляхом піднесення картки до терміналу (безконтактно), алкогольні напої та продукти харчування на загальну суму 164 гривні 16 копійок, після чого не взявши чек, поклав банківську картку до кишені шортів, тримаючи в руках куплений товар, залишивши місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 164 гривень 16 копійок.

Він же, 12.08.2022 року приблизно о 16 годині 29 хвилини, перебуваючи в приміщенні магазину «МІКСМАРТ», розташованого за адресою: м. Київ, проспект Голосіївський, 23, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення грошових коштів з банківської картки, повторно, в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до каси вказаного магазину, після чого дістав з кишені банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 та оплатив нею, шляхом піднесення картки до терміналу (безконтактно), алкогольні напої та продукти харчування на загальну суму 389 гривні 00 копійок, після чого не взявши чек, поклав банківську картку до кишені шортів, тримаючи в руках куплений товар, залишивши місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 389 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказав на те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 помилково кваліфіковано судом за ч. 3 ст. 357 КК України як незаконне заволодіння іншим важливим особистим документом і об`єктивно вимагають кваліфікації за ч. 1 ст. 357 КК України, а саме як викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів, оскільки банківська картка є офіційним документом і предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, а ч. 3 ст. 357 КК України може бути інкримінована особі лише у разі, коли встановлено, що її умисел був спрямований саме на заволодіння відповідним документом. Крім цього, з урахуванням внесених до закону України про кримінальну відповідальність змін, обвинуваченому не може бути призначене покарання у виді арешту, а тому у цьому випадку доцільним буде призначення покарання у виді штрафу в межах санкції статті. Також вказав, що відповідно до сталої практики ВС розгляд кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України не перешкоджає апеляційному оскарженню рішення суду першої інстанції в частині юридичної кваліфікації діяння обвинуваченого та призначення покарання. За таких обставин просить оскаржуваний вирок змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна - крадіжки, вчиненої повторно в умовах воєнного стану - до 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України, тобто у викраденні офіційного документа, вчиненого з корисливих мотивів - до штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 09.03.2023 року, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В змінах до апеляційної скарги прокурор, не відмовляючись від доводів апеляційної скарги щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 357 КК України та неправильного призначення покарання за цією статтею, вказав, що 09.08.2024 року набрав чинності Закон України, яким фактично декриміналізовано крадіжки на суму меншу ніж 2 неоподаткованих мінімума доходів громадян, а враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив 12.08.2022 таємні викрадення чужого майна на суми 1515,20 грн., 164 грн. та 389 грн., то з урахуванням ст. 5 КК України, є всі підстави для закриття кримінального провадження в цій частині. Відтак просив оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння. А також оскаржуваний вирок змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Вирок Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 09.03.2023 року визначити виконувати окремо. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення прокурора, який апеляційну скаргу зі змінами підтримав та просив її задовольнити; пояснення захисника обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, в разі визнання особи винуватою, зазначається, крім іншого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлена наявність порушень вимог КПК України, які регламентують порядок дослідження доказів, забезпечують повноту з`ясування обставин кримінального провадження та забезпечують дотримання прав обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.

Так, за змістом частин третьої та четвертої ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Аналіз указаної норми закону дає підстави стверджувати те, що умовами її застосування є з`ясування судом розуміння та усвідомлення учасниками судового провадження змісту обставин, які не оспорюються та роз`яснення їм неможливості оскарження цих обставин у апеляційному порядку. Крім того, приймаючи рішення про необхідність розгляду обвинувального акта в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів, суд має виходити з того, чи можливе винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення під час такого розгляду справи.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Як вбачається з вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 18 березня 2024 року, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, тобто розгляд вказаного кримінального провадження було проведено судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Разом з тим, приймаючи рішення про розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд не звернув уваги, що викладені органом досудового розслідування фактичні обставини викликають сумнів в правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 357 КК України як незаконне заволодіння іншим важливим особистим документом, оскільки з суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення передбачає наявність прямого умислу, спрямованого саме на викрадення паспорта або іншого важливого особистого документа, тоді як з фактичних обставин справи вбачається, що ОСОБА_8 такого умислу не мав, а банківська карта опинилась у нього після викрадення гаманця потерпілої.

Враховуючи, що судом першої інстанції змісту суб`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, яка свідчить про наявність прямого умислу, спрямованого саме на викрадення банківської картки не встановлено та не викладено, тобто безпосередньо не встановлено викладених в ст. 91 КПК України обставин, вирок суду першої інстанції не може вважатись законним і обґрунтованим.

Наведене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності кваліфікації судом апеляційної інстанції дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 357 КК України є необґрунтованими, оскільки обвинувачення за ч. 1 ст. 357 КК України ОСОБА_8 не пред`являлось та не було предметом перевірки суду першої інстанції, тоді як формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним відноситься до компетенції суду першої інстанції. Крім того, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення посягання, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції проведено розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів та без з`ясування дійсного умислу особи, допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог КПК України є таким, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості прийняти своє рішення у справі, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора зі змінами, а тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 18 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з цим, при новому розгляді слід усунути зазначені порушення, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора зі змінами, та прийняти законне та обґрунтоване рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу зі змінами заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4