ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/452/24
Головуючий в суді І інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2024 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 липня 2024 року в кримінальному провадженні №0000136 стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Микільське Білозерського району Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, в останнє:

-вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 04 вересня 2023 року за ч.4 ст.190 КК України (в редакції Закону України 2341-ІІІ від 05 квітня 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці 12 днів, з конфіскацією часини майна, яке є його власністю та визнано таким, що повністю відбув покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26 липня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 лютого 2024 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін.

Крім того, вироком задоволено цивільний позов потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в інтересах якої діє законний представник ОСОБА_11 , про стягнення моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням.

З ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 стягнуто 200 000 (двісті тисяч) гривень 00 копійок в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди.

З ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 , стягнуто 200000 (двісті тисяч) гривень 00 копійок в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у том, що він 03.02.2024 року приблизно в 18:30 годині, перебуваючи із дозволу власника ОСОБА_12 в житловому будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, спрямований на умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що може спричинити смерть потерпілого, в ході сварки, на ґрунті особистих неприязних стосунків, в ході раптово виниклого конфлікту, наніс множинні удари ногами в тулуб ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим, відповідно до висновку експерта, заподіяв потерпілому ОСОБА_13 наступні тілесні ушкодження: закриту травму органів черевної порожнини - травматичні наскрізні розриви брижі тонкої (клубової) кишки, крововиливи у корінь брижі тонкої кишки, великий чепець, жирову капсулу лівої нирки, що утворилися від ударної дії тупого твердого предмета (предметів), відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті, що в подальшому 05.02.2024 року спричинили смерть потерпілого ОСОБА_13 .

Крім цього, ОСОБА_8 , 03.02.2024 року приблизно о 18:30 годині, в ході раптово виниклого конфлікту, наніс удари металевим совком по голові, один удар стільцем по грудній клітці, множинні удари ногами по рукам та грудній клітці ОСОБА_13 , чим, відповідно до висновку експерта, заподіяв потерпілому наступні тілесні ушкодження: садна та синці голови, крововиливи у білкову оболонку правого ока та у м`які тканини голови, в лівий скроневий м`яз, синець грудної клітки, садна та синці верхніх кінцівок, що утворилися від ударної дії тупих предметів, мають ознаки легких тілесних ушкоджень та не перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційні скарзі з доповненнями обвинувачений просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання з урахуванням ч.4 ст.70 КК України та зарахувати відбуте за вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 04 березня 2023 року покарання та ухвали Полтавського апеляційного суду від 27 лютого 2024 року за правилами ст.72 КК України.

При призначенні покарання просить врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також відомості про його особу, зокрема про стан здоров`я.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_8 зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи йому покарання, не застосував закон про кримінальну відповідальність, що підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК України та залишив поза увагою вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 04 вересня 2023 року за яким він відбув покарання. На думку обвинуваченого, хоч він і вважається таким, що відбув покарання за даним вироком, проте Херсонський міський суд Херсонської області при призначенні покарання в даному кримінальному провадженні мав зарахувати на підставі ч.4 ст.70 КК України відбуте покарання за попереднім вироком.

Зазначає, що призначаючи йому покарання суд першої інстанції залишив поза увагою правові висновки Верховного Суду.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Обвинувачений в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок суду в частині покарання скасувати, зарахувати йому до покарання відбуте покарання за вирком Октябирського районного суду м.Полтави від 04 вересня 2023 року.

Захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого.

Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги з доповненнями, вирок суду просив залишити без змін.

В судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях.

В останньому слові обвинувачений ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за яке його засуджено за встановлених та викладених у вироку суду першої інстанції обставин судом апеляційної інстанції не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі не заперечуються.

Враховуючи викладене, предметом дослідження в даному апеляційному провадженні буде питання призначення обвинуваченому справедливого покарання та можливості призначення покарання з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України.

Щодо покарання призначеного за ч.2 ст.121 КК України.

Положеннями ч.2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З вироку вбачається, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, відомості про особу обвинуваченого та ступінь його суспільної небезпеки, обставини, що пом`якшують покарання, а саме повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З врахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства на певний строк, визначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці, що на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нового кримінального правопорушення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками місцевого суду, та вважає призначене обвинуваченому покарання таким, що відповідає принципам законності, індивідуалізації, доцільності та справедливості.

Так, санкцією ч.2 ст.121 КК України за скоєння злочину за який визнано винним ОСОБА_8 передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Визначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції обґрунтовано врахував тяжкість та ступінь суспільної небезпечності скоєного ОСОБА_8 злочину, який полягає у заподіянні особі тяжких тілесних ушкоджень від яких настала смерть потерпілого, а також відомості про особу обвинуваченого, який не працевлаштований та офіційних джерел доходів не має, не одружений, має на утриманні матір похилого віку, на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра не перебуває, раніше судимий.

На переконання суду апеляційної інстанції, наявні в матеріалах провадження відомості не свідчать, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі є явно несправедливим через суворість, адже з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання суд призначив обвинуваченому покарання, що максимально наближене до мінімальної межі, що визначена санкцією ч.2 ст.121 КК України позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці. Така міра покарання є співмірною тяжкості та характеру скоєного ОСОБА_8 злочину. Зокрема суд, апеляційної інстанції звертає увагу, що обвинувачений заподіяв потерпілому множинні удари ногами по руках, тулубу та грудній клітині та заподіяв тяжкі тілесні ушкодження від яких настала смерть. При цьому зазначений злочин вчинив в період незнятої та непогашеної судимості.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на необхідність врахування відомостей, що характеризують його особу, апеляційний суду до уваги не приймає, оскільки при призначенні покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував вказані відомості, а також обставини, що пом`якшують покарання, зокрема визнання ним своєї вини та щире каяття.

Що стосується існування пом`якшуючої покарання обставини активне сприяння розкриттю злочину, то матеріали провадження не містять достатніх відомостей, які б вказували на існування вказаної обставини.

Так, активним сприянням розкриттю злочину є добровільна допомога слідству, яка виявляється у повідомленні правоохоронному органу або суду обставин і фактів по справі, наданні доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викритті інших співучасників, визначенні ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом, і таке сприяння має бути активним, ініціативним та підтвердженим доказами.

Натомість, посилаючись на активне сприяння розкриттю злочину, ОСОБА_8 не зазначив, у чому ж саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам, при тому, що обвинувачений лише підтвердив вже встановлені в ході досудового розслідування обставини. Посилань на докази, які би підтверджували факт сприяння працівникам органу досудового розслідування та були підставою для такого висновку в ході апеляційного розгляду не надано.

Твердження обвинуваченого про те, що він надавав потерпілому допомогу після заподіяння тілесних ушкоджень апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не підтверджуються наявними в матеріалах провадження відомостями. В ході судового розгляду судом першої інстанції таких обставин також не встановлено.

Посилання обвинуваченого на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував відомості про його здоров`я суд апеляційної інстанції до уваги не приймає, оскільки суд першої інстанції врахував те, що обвинувачений у лікаря-нарколога та у лікаря-психіатра на обліку не перебуває.

Долучені обвинуваченим під час апеляційного розгляду виписка із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого від 22 грудня 2023 року та виписка із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого від 06 липня 2018 року апеляційний суд хоч і приймає до уваги, проте відомості, що зазначені в них з приводу стану здоров`я обвинуваченого не свідчать про наявність підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого виду покарання чи неможливості відбування обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.

Так, у виписці із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого ОСОБА_8 від 22 грудня 2023 року зазначені наступні лікувальні і трудові рекомендації: ОСОБА_14 нагляд невропатолога та ОСОБА_14 нагляд терапевта.

В той же час згідно з Порядком організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, що затверджений спільним наказом Міністерства охорони здоров`я України та Міністерства юстиції України № 1348/5/572 від 15.08.2014, засудженим забезпечується медичне обслуговування (амбулаторне, стаціонарне лікування, реабілітація), контроль та аналіз стану здоров`я, що організовується і проводиться медичними працівниками відповідно до законодавства про охорону здоров`я, системи стандартів у сфері охорони здоров`я, клінічних протоколів в порядку, передбаченому законодавством. З метою консультування, обстеження та лікування хворих засуджених можуть залучатися лікарі інших закладів охорони здоров`я. Засуджений має право на вільний вибір лікаря, закладу охорони здоров`я та вибір методів лікування відповідно до його рекомендацій (п.п.3, 8, 10 Розділ І).

За наведеного, в даному випадку, відомості про стан здоров`я обвинуваченого не є такими, що можуть свідчити про наявність підстав для призначення більш м`яких виду та міри покарання.

Щодо можливості застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання.

Положеннями ст.70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

До основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку покарання призначається за правилами, що наведені в частинах першій третій цієї статті.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Виходячи із аналізу конструкції вказаної норми (ч.4 ст.70 КК України), вбачається, що для застосування закріплених у ній правил призначення покарання за сукупністю злочинів законодавець визначив спеціальні умови, що мають бути встановлені судом в їх нерозривній єдності:

1)наявність попереднього вироку суду, яким особу засуджено до певного покарання;

2)моменту вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим за яким його визнано винуватим у даному кримінальному провадженні - «кримінальне правопорушення вчинене до постановлення попереднього вироку»;

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 є раніше судимою особою, а саме вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 04 вересня 2023 року за ч.4 т.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці, з конфіскацією частини майна, що є його власністю. ОСОБА_8 відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції №838-VIII зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29 липня 2020 року по 04 вересня 2023 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалено вважати ОСОБА_8 таким, що повністю відбув покарання.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 27 лютого 2024 року вказаний вирок щодо ОСОБА_8 залишено без змін

В даному кримінальному провадженні вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 26 липня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, що скоєне 03 лютого 2024 року, тобто після ухвалення вироку Октябрського районного суду м.Полтави від 04 вересня 2023 року.

За наведеного, як вірно зазначив суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання, положення ч.4 ст.70 КК України не можуть бути застосовані.

Доводи обвинуваченого про те, що для застосування положень ч.4 ст.70 КК України має враховуватися не дата постановлення попереднього вироку, а дата набрання ним законної сили суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, однією з умов застосування даної норми є вчинення кримінального правопорушення до постановлення попереднього вироку.

Посилання ОСОБА_8 на судову практику ВС із вказаного приводу, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки зазначені судові рішення не є релевантними для застосування у даній справі.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що порушене обвинуваченим питання було вирішене Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

У своїй постанові від 01 червня 2020 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у справі №766/39/17 зробила наступний висновок про застосування норм права.

При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст.70 КК (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції дотримався вимог Кримінального процесуального закону.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого з доповненнями залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 26 липня 2024 року стосовно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4