ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2025 Справа №607/12365/20 Провадження №1-кп/607/178/2025

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів с/з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисниківадвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі кримінальне провадження №0000060 від 09 квітня 2020 року про обвинувачення:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернополя, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 365 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Налужжя Теребовлянського району Тернопільської області, українки, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 365 Кримінального кодексу України,

В С Т А Н О В И В:

1. Встановлені судом обставини кримінальних правопорушень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» (далі Закон), національна поліція України (поліція) це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку Правова основа діяльності поліції регламентована статтею 3 Закону, згідно якої у своїй діяльності поліція керується Конституцією України міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до вимог статті 6 Закону, поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Принцип верховенства права застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини У відповідності до вимог статті 7 Закону, під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації Обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції.

Здійснення заходів, що обмежують права та свободи людини, має бути негайно припинене, якщо мета застосування таких заходів досягнута або немає необхідності подальшого їх застосування.

Поліцейським за будь-яких обставин заборонено сприяти, здійснювати, підбурювати або терпимо ставитися до будь-яких форм катування, жорстокого нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

У разі виявлення таких дій кожен поліцейський зобов`язаний негайно вжити всіх можливих заходів щодо їх припинення та обов`язково доповісти безпосередньому керівництву про факти катування та наміри їх застосування. У разі приховування фактів катування або інших видів неналежного поводження поліцейськими керівник органу протягом доби з моменту отримання відомостей про такі факти зобов`язаний ініціювати проведення службового розслідування та притягнення винних до відповідальності.

У разі виявлення таких дій поліцейський зобов`язаний повідомити про це орган досудового розслідування, уповноважений на розслідування відповідних злочинів, вчинених поліцейськими.

У діяльності поліції забороняються будь-які привілеї чи обмеження за ознаками раси, кольору шкіри, політичних релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовною або іншими ознаками.

Як визначено нормою статті 8 Закону поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Згідно із положеннями статті 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень частини першої статті 28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню. жорстокому нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Статтею 18 Закону України «Про Національну поліцію» визначено основні обов`язки поліцейського, серед яких в тому числі: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Відповідно до ч.3 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звертаючись до особи, або у разі звернення особи до поліцейського, поліцейський зобов`язаний назвати своє прізвище, посаду, спеціальне звання та пред`явити на її вимогу службове посвідчення, надавши можливість ознайомитися з викладеною в ньому інформацією, не випускаючи його з рук.

Частиною 1 ст. 42 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати заходи примусу, в тому числі фізичний вплив (силу) та спеціальні засоби.

Відповідно до ч.2 ст.42 Закону України «Про Національну поліцію», фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників.

Згідно з ч.3 ст.42 Закону України «Про Національну поліцію» спеціальні засоби як поліцейські заходи примусу - це сукупність пристроїв, приладів і предметів, спеціально виготовлених, конструктивно призначених і технічно придатних для захисту людей від ураження різними предметами (у тому числі, від зброї), тимчасового (відворотного) ураження людини (правопорушника, супротивника), пригнічення чи обмеження волі людини (психологічної чи фізичної) шляхом здійснення впливу на неї чи предмети, що її оточують, з чітким регулюванням підстав і правил застосування таких засобів та службових тварин.

Відповідно до ч.4 ст.42 Закону України «Про Національну поліцію» для виконання своїх повноважень поліцейські можуть використовувати такі спеціальні засоби обмеження рухомості як кайданки.

Статтею 43 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї і надати їй достатньо часу виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або ситуації що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим.

Попередження може бути зроблено голосом, а за значної відстані або звернення до великої групи людей через гучномовні установки, підсилювачі звуку.

Відповідно до ст.44 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом.

Поліцейський зобов`язаний письмово повідомити свого керівника, а той зобов`язаний повідомити прокурора про завдання особі тілесних ушкоджень унаслідок застосування фізичної сили.

Згідно з ст.45 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено право поліцейського на застосування кайданок та інших засобів обмеження рухомості під час затримання особи.

Так, ОСОБА_5 , який відповідно до наказу № 251 о/с від 26.03.2020 року, працює на посаді інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП та має спеціальне звання лейтенанта поліції, з 08.00 год. 06.04.2020 згідно розстановки нарядів, заступив разом із ОСОБА_6 , яка відповідно до наказу № 251 о/с від 26.03.2020 року, працює на посаді інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП та має спеціальне звання лейтенанта поліції, на службу для забезпечення публічної безпеки та порядку. Під час служби вони використовували позивний « ОСОБА_10 » та службовий автомобіль поліції «Mitsubishi» модель «Outlander» з номерним знаком НОМЕР_1 . Того ж дня, близько 19.30 год. працівник поліції ОСОБА_5 із своєю напарницею - працівником поліції ОСОБА_6 , здійснюючи патрулювання у А/Д М-19 Доманове-Ковель-Чернівці-Тереблече отримали виклик на службовий планшет про те, що на дитячому майданчику по вул. Р.Купчинського, 9 у м. Тернополі знаходяться 6 осіб, та виконуючи свої службові обов`язки прийняли цей виклик. Приїхавши на місце події, за вказаною у повідомленні адресою, працівники поліції, виявили компанію з 4-х осіб, зазначених у повідомленні та для усунення порушення правил карантину працівники поліції зробили їм зауваження. Надалі, поруч будинку № 10, що по вул. Корольова у м. Тернополі, який розташований близько 100 метрів від будинку по вул. Р.Купчинського, 9, побачили потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які знаходилися у дворі будинку на лавці. Підійшовши до зазначених осіб, у ході словесної суперечки з ОСОБА_9 , працівники поліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , прийнявши рішення про адміністративне затримання потерпілого, застосували стосовно потерпілого фізичну силу та взявши під руки тягнули його до службового автомобіля. Не подолавши супротиву, який чинив ОСОБА_9 з метою припинення активних дій поліцейських, пов`язаних з його затриманням, працівники поліції ОСОБА_5 удвох із ОСОБА_6 повалили потерпілого на асфальт, протягнули потерпілого у лежачому положенні до службового автомобіля.

Тоді ОСОБА_5 , з метою подолання опору потерпілого, наніс ОСОБА_9 два удари правою рукою в голову та груди.

Таким чином, працівник поліції ОСОБА_5 , який є працівником правоохоронного органу, діючи умисно, перевищив свої службові повноваження, тобто вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, протиправно заподіявши фізичне насильство відносно потерпілого ОСОБА_9 шляхом завдання двох ударів рукою потерпілому у голову та груди.

За таких обставин, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.365 КК України, а саме перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які супроводжувалися насильством, за відсутності ознак катування.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_6 , яка відповідно до наказу №251 о/с від 26.03.2020 року, працює на посаді інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП та має спеціальне звання лейтенанта поліції, обвинувачується у тому, що з 08.00 год. 06.04.2020 згідно розстановки нарядів, заступила разом із ОСОБА_5 , який відповідно до наказу № 251 о/с від 26.03.2020 року, працює на посаді інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП та має спеціальне звання лейтенанта поліції, на службу для забезпечення публічної безпеки та порядку. Під час служби вони використовували позивний « ОСОБА_10 » та службовий автомобіль поліції «Mitsubishi» модель «Outlander» з номерним знаком НОМЕР_1 . Того ж дня, близько 19.30 год. працівник поліції ОСОБА_5 із своєю напарницею - працівником поліції ОСОБА_6 , здійснюючи патрулювання у А/Д М-19 Доманове-Ковель-Чернівці-Тереблече отримали виклик на службовий планшет про те, що на дитячому майданчику по вул. Р.Купчинського, 9 у м. Тернополі знаходяться 6 осіб, та виконуючи свої службові обов`язки прийняли цей виклик. Приїхавши на місце події, за вказаною у повідомленні адресою, працівники поліції, виявили компанію з 4-х осіб, зазначених у повідомленні та для усунення порушення правил карантину працівники поліції зробили їм зауваження. Надалі, поруч будинку № 10, що по вул. Корольова у м. Тернополі, який розташований близько 100 метрів від будинку по вул. Р.Купчинського, 9, побачили потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які знаходилися у дворі будинку на лавці. Підійшовши до зазначених осіб, працівники поліції, в порушення вимог закону, без повідомлення своїх прізвищ, посади та без пред`явлення службових посвідчень, висловили вимогу до ОСОБА_9 щодо пред`явлення документів, які посвідчують його особу, на що він здійснив таку ж вимогу про пред`явлення ними службових посвідчень працівників поліції. У ході словесної суперечки з ОСОБА_9 , перевищуючи свої службові повноваження, без надання законної вказівки про припинення будь-яких протиправних дій, попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів та повідомлення про адміністративне затримання, без будь-яких на те підстав, передбачених ст. 44 та ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію», працівники поліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 застосували стосовно потерпілого фізичну силу та взявши під руки тягнули його до службового автомобіля. Не подолавши супротиву, який чинив ОСОБА_9 з метою припинення активних незаконних дій поліцейських, пов`язаних з його незаконним затриманням, працівники поліції ОСОБА_5 удвох із ОСОБА_6 повалили потерпілого на асфальт, протягнули потерпілого у лежачому положенні до службового автомобіля. Тоді ОСОБА_5 , з метою подолання опору потерпілого, наніс ОСОБА_9 два удари правою рукою в голову та груди. Надалі, ОСОБА_12 і ОСОБА_5 утримували потерпілого на асфальті після заподіяних йому ударів та удвох продовжували непрофесійно здійснювати затримання ОСОБА_9 , чим спричиняли йому фізичну біль та тілесні ушкодження.

Впродовж 5 хв. після цього, прибули інші працівники поліції, яких ОСОБА_5 та ОСОБА_6 викликали на підмогу для незаконного затримання потерпілого ОСОБА_9 і з їхньою допомогою одягли йому кайданки та доправили до відділку поліції.

Внаслідок вищезазначених, умисних, протиправних, незаконних насильницьких дій працівників поліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , що супроводжувалось безпідставним застосуванням фізичної сили та спецзасобів до ОСОБА_9 , потерпілому спричинено тілесні ушкодження у вигляді: садна лівої кореневої ділянки голови, забиття м`яких тканин ділянки правого ліктьового суглоба, численні садна обох верхніх кінцівок.

Таким чином, слідчий за погодженням з прокурором дійшли висновку, що ОСОБА_6 своїми вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 365 КК України - перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які супроводжувалися, насильством, застосуванням спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Однак, суд вважає, що обвинувачену ОСОБА_6 необхідно виправдати за вказаним обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України за перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які супроводжувалися, насильством, застосуванням спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Наведені судом обставини підтверджуються наступним.

2. Висловлені обвинуваченими безпосередньо у судовому засіданні процесуальні позиції з приводу пред`явленого їм обвинувачення.

2.1. Висловлена обвинуваченим ОСОБА_5 безпосередньо у судовому засіданні процесуальна позиція з приводу пред`явленого йому обвинувачення.

Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, не визнав та під час свого допиту суду пояснив наступне.

У правоохоронних органах він перебуває із 2011 року. 06 квітня 2020 року о 08.00 год ранку він спільно із інспектором ОСОБА_6 заступили на наряд, який триває 12 годин під позивним «204», старшим в наряді та за кермом службового автомобіля (д.н.з. НОМЕР_1 на синьому фоні) був безпосередньо він. Станом на 06 квітня 2020 року був введений карантин у зв`язку із поширенням «коронавірусу», та відповідно до Постанови КМУ №211 були введені певні обмеження, зокрема слід було перебувати в громадських місцях у засобах індивідуального захисту, та заборонено перебувати у парках, скверах, на дитячих майданчиках без документів, що посвідчують особу. Так, 06.04.2020 близько 19.00 год. на службовий планшет прийшло повідомлення про те, що на лінію «102» поступив телефонний дзвінок про порушення карантину. Відповідно, вони виїхали на місце події та доїжджаючи побачили групу осіб, що стояла поблизу будинку вул. Р.Купчинського, які побачивши їх одразу намагалися піти, однак він їм пояснив, що згідно Постанови КМУ, більше трьох осіб збиратися у громадському місці не можна, після чого вказані особи одразу розійшлися. Проїхавши автомобілем далі на вул. Корольова, 10, ними було помічено двох осіб, які сиділи на лавці поблизу дитячого майданчика без засобів індивідуального захисту. При цьому зауважив, що на інструктажах та розводах керівництво завжди наголошувало на тому, що потрібно усім без винятку робити зауваження щодо перебування в масках, а у разі необхідності застосовувати адміністративні стягнення. Так, підійшовши до молодих людей, представившись, пояснив їм, чому вони до них підійшли, а саме у зв`язку із змінами внесеними до Постанови КМУ вони зобов`язані перебувати засобів індивідуального захисту, на що хлопець сказав, що він не хворий і не збирається одягати маску. Після цього він попросив хлопця пред`явити документи, що посвідчують його особу, однак той відмовив та зауважив, що документи пред`являти не буде оскільки нічого не порушував. Крім цього під час розмови з вказаною особою, у нього були виявлені ознаки алкогольного сп`яніння, а саме запах алкоголю, тремтіння пальців рук, поведінка що не відповідає обстановці, про що йому було повідомлено, однак той заперечував даний факт та вказав що нічого не вживав. Після чого він ще декілька разів попросив хлопця одіти маску, та знову ж отримав негативну відповідь. В подальшому до нього неодноразово робилося зауваження та попередження, що якщо він не буде виконувати законного розпорядження працівників поліції то буде притягнутий до адміністративної відповідальності за ст.185 КУпАП. Також попросив напарницю ОСОБА_6 підійти до службового автомобіля взяти планшет щоб встановити анкетні дані порушника, при цьому своє прізвище, ім`я та по батькові, останній відмовлявся повідомляти та наполягав на тому, що нічого не порушує, він не хворий, документів він біля себе не має і називати себе не буде. Надалі особі було запропоновано пройти до службового автомобіля для доставлення до Тернопільського відділу поліції задля встановлення його особи, на що він не реагував і сказав, що не буде нікуди їхати при цьому почав висловлюватися у грубій формі. На що він повідомив хлопцю, що якщо він надалі буде себе так поводити, не реагувати на звернення, вони з ОСОБА_6 змушені затримати його, застосувавши фізичну силу та спецзасоби для доставки у відділ поліції, на що той продовжував порушення. Після чого повідомивши особі, що до нього буде застосована фізична сила та його затримано, взяв його за праву руку, ОСОБА_6 за ліву, таким чином хотіли довести до службового автомобіля, адже хлопець чинив опір. Відтак, заломивши руки хлопця за спину, їм вдалося довести його до задньої дверки, де ОСОБА_6 відкрила їх, однак той вперся ногами, почав кричати висловлював погрози фізичною розправою, не давався щоб його посадили у автомобіль. Після чого ОСОБА_9 , як з`ясувалося пізніше, впав на землю, і в цей момент він вирішив одягнути на нього кайданки, однак підбіг невідомий чоловік, як вияснилось в подальшому дядько хлопця, ОСОБА_13 і його дружина ОСОБА_14 , які почали шарпати за формений одяг. При цьому ОСОБА_13 виривав у нього кайданки, які вислизнули під службовий автомобіль, тим часом ОСОБА_14 шарпала його за поясну систему та відірвала кобуру яка також впала під транспортний засіб. На цей момент на місці події зібралося чимало людей, і ОСОБА_14 крикнула до ОСОБА_9 щоб той тікав, а тим часом піднявши зброю та поклавши її у безепечне місце, наздогнав ОСОБА_9 , який намагався втекти. Після чого попросив ОСОБА_6 через рацію викликати наряд для забезпечення публічної безпеки, оскільки ОСОБА_9 продовжував чинити опір, а також попросив у колеги її кайданки так як його вже були не придатні до використання. Приблизно через 10 хвилин на місце події приїхав наряд та їм вдалося затримати ОСОБА_9 і ОСОБА_13 , яких в подальшому було доставлено до Тернопільського відділу поліції де на них були складені адміністративні матеріали.

Під час свого допиту в судовому засіданні обвинувачений охарактеризував свої дії та дії ОСОБА_6 як правомірні, при цьому вважає, що вони діяли у відповідності до вимог Закону.

Обвинувачений ОСОБА_5 вказав, що у його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, оскільки він діяв відповідно до чинного законодавства та наявних у нього повноважень, факт нанесення ударів потерпілому ОСОБА_9 не підтверджується доказами у кримінальному провадженні, вважає, що надані ОСОБА_9 показання, надані ним з метою уникнення адміністративної відповідальності. Обвинувачений ОСОБА_5 просить його виправдати.

2.2. Висловлена обвинуваченою ОСОБА_6 безпосередньо у судовому засіданні процесуальна позиція з приводу пред`явленого їй обвинувачення.

Допитана під час судового розгляду обвинувачена ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, не визнала та під час свого допиту суду пояснила наступне.

Так, 06 квітня 2020 року вона спільно із колегою ОСОБА_5 заступили в наряд із 08.00 год. ранку та здійснювали патрулювання на автомобільній дорозі державного значення М-19. Приблизно о 19.20 год. на лінію «102» поступила скарга від громадянки ОСОБА_15 про те, що на АДРЕСА_3 , а саме на території дитячого майданчику перебуває близько шести осіб, які порушують правила карантину. Прийнявши вказаний виклик на службовому планшеті, вони із ОСОБА_5 під`їхали за вищевказаною адресою, де побачили групу осіб, які були без засобів індивідуального захисту. Надалі вони з колегою підійшли до осіб, які перебували на майданчику, поспілкувалися з ними, після чого останні одразу оділи маски і розійшлися. Крім того в іншій стороні дитячого майданчику вони помітили на лавочці двох людей, які перебували також без засобів індивідуального захисту, тому спільно з ОСОБА_5 прийняли рішення об`їхати будинок зі сторони вул. Корольова, 10 та попередити цих осіб про те, що діють певні обмеження щодо карантину. Так, під`їхавши до будинку побачили дівчину та хлопця, як вияснилось в подальшому ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які дійсно перебували без масок. Підійшовши до лавочки на якій сиділи двоє осіб, вони з колегою повідомили їм чому вони до них під`їхали, попросили одягнути маски, а також сказали, що наявний виклик про порушення умов карантину, на що ОСОБА_9 одразу агресивно відреагував, почав поводити себе неадекватно і заявив, що ніяких засобів індивідуального захисту він одягати не буде оскільки не хворий, а також зазначав про те, що порушуються його конституційні права. В подальшому ОСОБА_5 неодноразово просив ОСОБА_9 пред`явити документи, які посвідчують його особу, на що останній також відмовляв у категоричній формі. При цьому дівчина яка перебувала із ним повідомила, що маски у них є, натомість ОСОБА_9 сказав, що вони їх витягувати із сумки не будуть. Окрім того під час спілкування із ОСОБА_9 , у нього були виявлені явні ознаки алкогольного сп`яніння, про що йому було повідомлено а саме: відчувався запах алкоголю, у нього була нерозбірлива мова, поведінка, що не відповідала обстановці. Так як ОСОБА_9 не реагував на їх прохання припинити правопорушення, йому було запропоновано пройти до службового автомобіля поліції, задля встановлення особи через службовий планшет, на що він категорично відмовився. Відтак, нею спільно із ОСОБА_5 в межах своїх повноважень, було прийнято рішення про затримання ОСОБА_9 про що його було повідомлено завчасно, та оскільки він добровільно пройти до автомобіля відмовився, вони з колегою взяли його під руки і повели до транспортного засобу, під час чого останній чинив супротив, штовхався, намагався вирватися. Надалі, вони підійшли із ОСОБА_9 до службового автомобіля, ОСОБА_5 відкрив задні дверки, для того щоб посадити потерпілого, однак той почав копати двері, а тому попередивши про те, що до нього буде застосована фізична сила через його неправомірну поведінку, повалили його на землю та колега намагався одіти йому кайданки. В цей момент до неї підійшла ОСОБА_11 та запитала чи може ОСОБА_9 зараз пред`явити документи, на що вона їй відповіла, що може, однак потерпілий кричав до неї, щоб та нічого з сумки не діставала та ніяких документів не пред`являла. Також на місце події підійшло дві жінки, які почали цікавитися що трапилося, вона їм коротко пояснила ситуацію, та одна з них впізнавши свого знайомого ОСОБА_9 почала конфліктувати, викрикувати щоб ми його відпустили. Надалі прибіг дядько затриманого ОСОБА_13 разом із дружиною ОСОБА_14 , а також на місці зібралося багато людей. При цьому ОСОБА_13 поводив себе агресивно, почав видирати в ОСОБА_5 кайданки, а ОСОБА_14 голосно висловлювалася, штовхалася та викинула кайданки в сторону. В подальшому ОСОБА_5 через рацію викликав підмогу, та вже через декілька хвилин під`їхало два наряди і лише тоді вдалося провести затримання ОСОБА_9 надівши на нього стяжки. Після чого ОСОБА_9 посадили у службовий автомобіль та доставили до відділу поліції де на нього були складені адміністративні матеріали за ст. 44-1, ч.1 ст.178 КУпАП. При цьому зазначила про те, що її бодікамера, яка була зафіксована на форменому одязі, розрядилася задовго до подій, що відбувалися на вул. Корольова, 10, а як вияснилось в подальшому камера ОСОБА_5 також не фіксувала через те, що була розряджена, відтак відео подій, що відбувалися 06.04.2020 вони пред`явити не мали змоги.

Під час свого допиту в судовому засіданні обвинувачена вважає свої дії та дії ОСОБА_5 такими що відповідали вимогам Закону.

Обвинувачена ОСОБА_6 вказала, що у її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, оскільки вона діяла відповідно до чинного законодавства та наявних у неї повноважень, тому просить її виправдати.

3. Досліджені судом докази сторони обвинувачення.

3.1. Показання допитаного в усному порядку безпосередньо у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 у кримінальному провадженні.

Допитаний безпосередньо в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 , під час свого допиту показав, що шостого числа, ввечері, години точно не пам`ятає, ввечері він вийшов з будинку, з сестрою присіли біля будинку на лавочку. Потім він побачив, що під`їжджає патрульна машина, там був напис, що патрульна машина, вийшли правоохоронці, проте чи були вони у форменому одязі не знає, оскільки не знає стандартів, водночас не у цивільному одязі. Правоохоронці запитали чому він без маски, та сказали пред`явити йому документи на що він відповів що це не громадське місце і запитав на якій підставі вони просять документи. Поліцейські відповіли, що був виклик, що декілька людей вживають алкоголь на майданчику, отож він сказав що нічого не розпиває. Після цього, він запитав чи можуть поліцейські надати йому свої посвідчення. Проте вони не надали йому ніяких пояснень на підставі чого він повинен подати документи, не представились хто вони є, ким являються, їхні посади. Після чого його почали тягнути за руки, сказали, що він затриманий і на нескінченні питання за що, поліцейські відповіді не надавали, після чого поліцейські застосували грубу фізичні силу, повалили його землю, почали тягати, після чого підтягнули до їх автівки та намагалися силою запхати у автомобіль на заднє сидіння. Він рукою намагався закрити двері автомобіля, оскільки побачив їхні неправомірні дії, вважаючи незаконним дії, коли людину тягнуть та запихають у автомобіль. Поліцейський почав його душити, бити по грудях та голові. Після чого почав збиратися натовп, його знайома також підійшла, поліцейські почали тягати його по асфальту і бити. Потім через декілька хвилин було дуже багато патрульних, йому заломили руки і силоміць посадили у автомобіль, і у подальшому доставили до відділення поліції. Вказав, що прізвища поліцейських дізнався лише на наступний день. Зазначив, що спочатку ОСОБА_5 почав тягти його за руку, заломлював його, він намагався вирватися, оскільки злякався, потім ОСОБА_5 почав заломлювати йому руку, повалив на землю, почав тягнути, при цьому тягнув лише ОСОБА_5 , а ОСОБА_6 допомагала його утримувати. Також, ОСОБА_6 допомагала в деяких моментах, закривала перед собою, щоб не було видно що відбувається. На його прохання пояснити, що відбувається, про причини затримання, відповіді він не отримав. Вказав, що йому було нанесено удар у момент, коли його повалили та підтягнули біля задніх дверей патрульної машини, пам`ятає лише два: один в груди, інший в голову. При цьому, він знаходився у напівсидячому положенні, позбавлений можливості вільно рухатись, оскільки його утримували. До удару у груди його утримувала ОСОБА_6 , потім вона відійшла. У цей час ОСОБА_6 стояла, закривала собою вид перед натовпом. Тілесних ушкоджень ОСОБА_6 йому не заподіювала, проте утримувала його та була співучасником. Вказав, що з тілесних ушкоджень у нього були подерті руки, на ліктях шрам так і не зійшов, на ногах були пошкодження, в районі грудної клітки на шиї були, ще два місяці, зазначивши що до цієї події тілесних ушкоджень у нього не було. Також вказав, що відеозапис здійснювала знайома його знайомої ОСОБА_16 , яку він не знає. Відео спочатку вона надіслала його брату та жінка, що знімала відео, яку він не знаю, виставила відео через соціальні мережі. У подальшому брат переслав йому відеозапис, де зафіксовано все, спочатку саме до нанесення ударів. Вказаний відеозапис він та брат записали на диск і долучили і передавали ДБР та у інстанції, до яких звертався із заявою.

3.2. Показання допитаних безпосередньо в судовому засіданні свідків сторони обвинувачення у кримінальному провадженні.

Допитаний безпосередньо в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 , під час допиту показав, що потерпілий ОСОБА_9 являється його рідним братом. Так, 06.04.2020 до нього зателефонував друг, який повідомив, що йому зателефонувала родичка яка бачила його брата ОСОБА_9 на вул. Купчинського в м. Тернополі, та поряд із ними було двоє поліцейських які його затримували і били. Після чого він одразу визвав таксі та разом із матір`ю ОСОБА_18 поїхали на місце події, однак там вже не було ні брата ні поліцейських, а люди які там ще перебували сказали їм, що ОСОБА_9 повезли у відділ поліції. Відтак вони з матір`ю вирушили до відділку, де побачили брата в пластмасових кайданках, при цьому у нього були наявні тілесні ушкодження, що він зафіксував на свій телефон шляхом фотографування. В цей час поліцейські складали відносно ОСОБА_9 адміністративні матеріали, на його запитання що трапилось, ОСОБА_6 показавши посвідчення сказала, що ОСОБА_9 затримано за порушення карантину, злісну непокору працівникам поліції. В подальшому поліцейський зачитав нам права, чим він скористався та заявив усне клопотання про надання безоплатної правничої допомоги його брату, яке було задоволено при цьому поліцейський продовжував оформляти процесуальні документи. Пізніше до них під`їхав адвокат та вже при ньому працівники поліції дооформляли документи, в яких ОСОБА_9 розписався, та вони вирішили чекати на судове засідання з розгляду вказаних матеріалів.

Також зазначив про те, що брат йому повідомив свою версію усіх подій що відбувалися 06.04.2020, а саме те, що у нього працівники поліції безпричинно вимагали документи, при цьому самі не представилися та не повідомили причину його затримання, адже маски ОСОБА_9 при собі мав. Крім цього уточнив, що на тілі ОСОБА_9 були наявні тілесні ушкодження, зокрема подерті руки, збиті лікті, на голові були царапини, хоча зранку коли він був ще вдома, ушкоджень на ньому не було ніяких. Разом з тим, повідомив, що ОСОБА_19 , яка була свідком подій 06.04.2020, скинула йому відео неправомірного затримання брата на наступний день, а саме 07.04.2020, а також у соцмережі «Фейсбук» він побачив випадково ще одне відео з місця події, зняте з балкону будинку на вул. Купчинського, однак коли він заходив за посиланням таке вже виявилось в статусі «видаленого». В подальшому він намагався розшукати особу, яка виклала таке відео, писав їй, однак відповіді не отримував, лише через ОСОБА_20 11.04.2020 йому прислали відео на месенджер (на скільки йому відомо вказане відео мала Дзьоба Ірина), яке він скинув на свій персональний комп`ютер. При цьому після подій 06.04.2020 вони з братом поїхали зняти побої, і крім цього вирішили написати заяву в ДБР. Зазначені відео він записав на DVD-R диски, один з яких передав в суд коли вони оскаржували постанову поліцейських, а інший передав в ДБР;

Допитана безпосередньо в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 , під час допиту показала, що весною 2020 року точної дати не пам`ятає, вона проголювалася із своєю собакою на вул. Купчинського 9, де побачила групу молодих людей 6-8 чоловік, а саме на дитячому майданчику, які розпивали за столиком спиртні напої. Оскільки на той час був введений карантин, вона вирішила зателефонувати в поліцію та повідомити про даний факт. Працівники поліції приїхали досить швидко, вони заїхали службовим автомобілем із сторони вул. Р.Купчинського між будинками №7-9, в цей час група осіб побачивши поліцію порозбігалися. Надалі поліцейські, це були молоді хлопець та дівчина у форменому одязі, проїхали автомобілем на вул. Корольова у сусідній двір, де підійшли до двох осіб, які сиділи на лавці. При цьому зазначила, що вона від них знаходилася на відстані 15-20 м та позаду від хлопця, який сидів на лавці та частково, але чула, що працівники поліції не представились та працівник поліції чоловічої статі, якого вважає головним під час подій щодо яких дає показання, вимагав від хлопця документи, а останній не розумів, що від нього хочуть, оскільки працівники поліції не пояснили у зв`язку із чим пов`язана така перевірка. На початку розмови з поліцейськими хлопець поводив себе спокійно, а потім розпочалася словесна перепалка, в ході якої працівник поліції запропонував хлопцю пройти з ним до службового автомобіля, при цьому поліцейський почав його підіймати з лавки, внаслідок чого почалася шарпанина, оскільки хлопець впирався та не йшов з ним. Після чого вже двоє працівників поліції намагалися підійняти хлопця, почали його тягнути за руки, він опирався, пізніше на метушню позбігалася люди. При цьому вказала, що особисто не бачила, щоб працівники поліції наносили удари хлопцю;

Допитаний безпосередньо в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , під час допиту показав, що потерпілий ОСОБА_9 являється його племінником. У квітні 2020 року до нього у гості прийшов ОСОБА_9 , уточнивши, що він його підібрав по дорозі з «Епіцентру» на проспекті Злуки в м. Тернополі, після чого вони разом прийшли до нього додому. Вдома вони просто спілкувалися, та його дочка повідомила, що йде у гості до подруги, на що ОСОБА_9 сказав, що її проведе. Надалі племінник та дочка пішли, а він залишився з дружиною вдома та вже через 25-30 хвилин до нього зателефонувала дочка ОСОБА_11 , було чути що вона плаче, і повідомила, що ОСОБА_9 затримує поліція, заламуючи руки намагаються його заштовхати у службовий автомобіль. Відтак він одразу ж зібрався та разом із дружиною ОСОБА_14 побігли на місце події, спочатку в район 22 школи, оскільки не одразу зрозумів де це все відбувається, тоді ще раз зателефонував до дочки, та виявилось що вони у дворі будинку по АДРЕСА_4 . Коли він з дружиною прибігли на місце то побачили що поліцейський повалив ОСОБА_9 на землю та намагався заламати руки щоб вдягнути кайданки. Він запитав у працівників поліції, що трапилося з чим пов`язане затримання, на що вони не відповідали, лише в грубій формі запитали «хто він такий?». Після цього розпочалася словесна перепалка, яка переросла у шарпанину, та поліцейський штовхнув його і він впав в кущі. Піднявшись із землі, він побачив, що під`їхало ще дві поліцейські машини, та двоє працівників поліції затримали його і відвели до службового автомобіля, де притисли до задньої дверки, після чого він втратив свідомість. В подальшому його все таки затримали та доставили у відділ поліції де склали протокол про адміністративне правопорушення за хуліганство;

Допитана безпосередньо в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , під час допиту показала, що 06.04.2020 до них у гості додому прийшов племінник чоловіка ОСОБА_9 . Через деякий час дочка ОСОБА_11 повідомила, що йде у гості до подруги, а оскільки ОСОБА_9 вже збирався йти, то запропонував її провести, відтак вони разом пішли. В подальшому приблизно через хвилин 10, до чоловіка зателефонувала дочка та сказала, що ОСОБА_9 затримують невідомі люди. Коли вони з чоловіком прибігли на місце події, на вул. Корольова, 10, то побачили, що племінника тягають працівники поліції, при цьому на їх запитання що трапилося, ніхто з них не пояснював причину затримання. Також уточнила, що особисто бачила як ОСОБА_9 працівник поліції наніс удар в грудну клітку, відтак вони спробувала захистити його, однак її відштовхнули. Надалі приїхало ще два екіпажі поліції і лише тоді ОСОБА_9 скрутили, та насильно посадили у службовий автомобіль, і повезли у відділ поліції. Між іншим вона та її чоловік також були доставлені поліцейськими до відділку поліції;

Допитана безпосередньо в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 , під час допиту показала, що у квітні 2020 року в обідню пору вона разом із своєю подругою ОСОБА_19 виходили із під`їзду будинку де проживає її матір, а саме АДРЕСА_4 . В цей момент вони побачили біля під`їзду поліцейський автомобіль, також були двоє працівників поліції хлопець та дівчина. Так, вони звернули увагу на те, що поряд з поліцейськими кричав молодий хлопець, а тому вирішили підійти подивитися. В цей момент її подруга ОСОБА_19 впізнала свого знайомого, та запитала що трапилося, на що дівчина яка стояла поряд відповіла, що його хочуть ні за що забрати у відділ поліції. При цьому вказала, що працівники поліції намагалися силоміць посадити хлопця у службовий автомобіль, він пручався, а поліцейські застосовували фізичну силу, вона звернула увагу на руки потерпілого, що були у крові. Також вказала про те, що вона та її подруга поїхали з місця події по приїзду ще двох екіпажів поліції, при цьому вони встигли зняти деякі фрагменти події на телефон стоявши поряд із поліцейською машиною, та вказані відео в подальшому вона передала слідчому ДБР, які скинула на оптичний диск. Крім цього зазначила, що відео з телефону вона також пересилала потерпілому через соціальну мережу «Фейсбук»;

Допитана безпосередньо в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 , під час допиту показала, що 06.04.2020 вона разом із подругою ОСОБА_23 виходили із під`їзду будинку, що по АДРЕСА_4 , де проживає мама подруги. Вийшовши побачили поліцейський автомобіль та між машинами помітили, як працівники поліції заламають хлопцю руки, який лежав на землі. Впізнавши у цьому хлопцеві свого знайомого, ОСОБА_9 , вона почала кричати, питала у поліцейських, що трапилося, на що почула відповідь, що він без маски. В подальшому поліцейські силоміць намагалися посадити ОСОБА_9 у службовий автомобіль, однак той не давався, та на цю метушню позбігалися люди. При цьому вказала, що на тілі потерпілого бачила тілесні ушкодження, зокрема у нього була подерта рука. Окрім того на місці події був ще чоловік, який заступився за ОСОБА_9 та пізніше втратив свідомість, однак надалі ОСОБА_9 та цей чоловік були затримані. Всі події вона та її подруга частково зняли та мобільний телефон, а через деякий час відеозаписи вона скидала через соціальні мережі потерпілому ОСОБА_9 ;

Допитана безпосередньо в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , під час допиту показала, що 06.04.2020 вона була із своїм братом ОСОБА_9 , який проводив її до подруги. Вони вирішили по дорозі присісти на лавочку, що на вул. Корольова, 10 в м. Тернополі, та десь приблизно через 2 хвилини, туди ж під`їхала поліцейська машина та до них підійшло двоє працівників поліції. Надалі поліцейські не представившись почали вимагати у них з братом документи, не роз`яснивши причину. В подальшому ОСОБА_9 працівники поліції почали заламувати руки, намагаючись дотягти його до службового автомобіля при цьому казали, що потрібно їхати у відділок, а вона весь цей час стояла збоку. Також уточнила, що поліцейські тягли брата по землі за футболку, тоді сперли його на задню дверку автомобіля, а поліцейський ОСОБА_5 вдарив його два рази кулаком по голові. Злякавшись за ОСОБА_9 , вона підійшла до поліцейської ОСОБА_6 хотіла представити документи, на що вона відповіла, що вже немає необхідності. Після чого вона зателефонувала до свого батька і повідомила, що трапилося, та вже через 10 хвилин він і матір`ю прибігли до них на місце події. Мати і батько почали захищати ОСОБА_9 , однак поліцейський пхнув ОСОБА_13 у кущі, та викликав підкріплення, при цьому навколо позбиралося чимало людей. В подальшому приїхало ще два чи три екіпажі поліції, які затримали і батька і ОСОБА_9 . Також, вказала, що відеозаписи з місця події вона бачила, їй показувала матір.

3.3. Досліджені безпосередньо у судовому засіданні письмові докази сторони обвинувачення у кримінальному провадженні.

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні за №0000060 від 09 квітня 2020 року, зі змісту якого вбачається, що 08.04.2020 до Тернопільської місцевої прокуратури надійшла заява від ОСОБА_9 , про те, що працівник УПП в Тернопільській області під час затримання та складання адміністративних матеріалів стосовно нього умисно перевищив свої службові повноваження, застосував насильство та спричинив йому тілесні ушкодження;

- письмова заява ОСОБА_9 від 07.04.2020 поданої до Тернопільської місцевої прокуратури, з якої слідує, що 06.04.2020 він був незаконно затриманий і доставлений у міський відділ поліції. Працівник поліції з його слів ОСОБА_5 підійшов та вимагав пред`явити документи, що посвідчують особу, при цьому на якій підставі він вимагав документи так і не повідомив. В подальшому працівник поліції наніс тілесні ушкодження з використанням засобів для спецпризначення, а саме пластикові кайданки. Після чого силою заштовхав його у автомобіль, під час чого лунали погрози з нецензурною лексикою і фізичною розправою. Після прибуття у відділ поліції на незлічені прохання пред`явити посвідчення ОСОБА_5 відмовив. Також вказаний працівник поліції погрожував брату, який прибув із матір`ю у відділ поліції. Просить внести відомості до ЄРДР;

- письмова заява ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення адресованої ТУ ДБР, Генеральній прокуратурі Укрїни та Уповноваженому ВРУ України з прав людини, з якої слідує, що 06.04.2020 він був незаконно затриманий і доставлений у міський відділ поліції. Працівник поліції з його слів ОСОБА_5 підійшов та вимагав пред`явити документи, що посвідчують особу, при цьому на якій підставі він вимагав документи так і не повідомив. В подальшому працівник поліції наніс тілесні ушкодження з використанням засобів для спецпризначення, а саме пластикові кайданки. Після чого силою заштовхав його у автомобіль, під час чого лунали погрози з нецензурною лексикою і фізичною розправою. Після прибуття у відділ поліції на незлічені прохання пред`явити посвідчення ОСОБА_5 відмовив. Вважає, що відносно нього вчинено кримінальне правопорушення працівниками поліції, відтак просить внести відомості до ЄРДР у відповідності до ст.214 КПК України;

- рапорт інспектора чергового Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 07.04.2020, з якого вбачається, що 07.04.2020 отримано заяву та зареєстровано ЄО за №11260 від 07.04.2020. Так, 07.04.2020 о 12.02 год. надійшло повідомлення від лікаря першої лікарні ОСОБА_24 , про те, що о 11.55 год звернувся гр. ОСОБА_9 з діагнозом закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, забої, садна тіла. Як пояснив травму отримав 06.04.2020 о 16.30 год. На вул. Корольова, 10 в м. Тернополі від працівників патрульної поліції;

- відповідно до наказу №251 о/с від 26.03.2020 по особовому складу призначено по управлінню патрульної поліції в Тернопільській області батальйон: рота №3: взвод № 2: лейтенанта поліції ОСОБА_5 (0168593) інспектором, установивши посадовий оклад у розмірі 2400 грн та надбавку за специфічні умови проходження служби в поліції в розмірі 40 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу спеціальним званням та надбавки за стаж служби, звільнивши з посади інспектора роти №3 батальйону управління патрульної поліції в Тернопільській області. Підстави: рапорт ОСОБА_25 від 12.02.2020 та наказ Національної поліції України від 06.02.2020 №89;

- відповідно до наказу №251 о/с від 26.03.2020 по особовому складу призначено по управлінню патрульної поліції в Тернопільській області батальйон: рота №3: взвод № 1: лейтенанта поліції ОСОБА_6 (0168673) інспектором, установивши посадовий оклад у розмірі 2400 грн та надбавку за специфічні умови проходження служби в поліції в розмірі 40 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу спеціальним званням та надбавки за стаж служби, звільнивши з посади інспектора роти № 3 батальйону управління патрульної поліції в Тернопільській області. Підстави: рапорт ОСОБА_26 від 12.02.2020 та наказ Національної поліції України від 06.02.2020 № 89;

- висновок експерта №389 від 18.05.2020 за результатами проведеної судово- медичної експертизи експертом ОСОБА_27 , згідно з яким експертизу проведено на підставі постанови від 23.04.2020 року слідчого Другого відділу СУ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові ОСОБА_28 , на вирішення якої було поставлено наступні питання: 1)чи є на тілі ОСОБА_9 … тілесні ушкодження, їх характер, давність та механізм спричинення?; 2) яка ступінь важкості виявлених тілесних ушкоджень?; 3) чи характерні виявлені ушкодження для самовільного падіння на площину з висоти власного зросту? Відповідно до підсумкової частини висновку, за даними вивчених медичних документів, у гр-на ОСОБА_9 при зверненні 07.04.2020 за медичною допомогою в травмпункт КНП "Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги", огляді цього ж дня лікарем-нейрохірургом вказаного лікувального закладу і 08.04.2020 лікарем-ортопедом КНП "Тернопільська міська лікарня № 3", із зовнішніх ушкоджень були відмічені садно лівої скроневої ділянки голови, забиття м`яких тканин ділянки голови ліктьового суглоба у вигляді набряку та численні садна обох верхніх кінцівок (без зазначення анатомічної локалізації). При судово-медичній експертизі 04.05.2020 у ОСОБА_9 виявлені ділянки гуперпігментації та гіпопігментації шкіри, що є слідами загоєння саден, ділянки обох ліктьових суглобів, ділянки лівого променево-зап`ясткового суглоба і 2-го пальця лівої кисті, а також слід загоєння синця правого передпліччя у вигляді ділянки зміни забарвлення шкіри. Відмічені у ОСОБА_9 ушкодження, зважаючи на їх вид, стан м`яких тканин і поверхні саден на час його лікарського огляду ("покриті геморагічними кірочками") та встановлені при судово-медичній експертизі властивості ділянок зміни забарвлення шкіри, утворились від дії тупих предметів незадовго до його звернення за медичною допомогою, не виключено у вказаний ним термін 06 квітня 2020 року.

Виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження за ступенем тяжкості належать до легких п.2.3.5. "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень" (МОЗ к и. Київ, 1995)".

Зважаючи на кількість та розташування виявлених у ОСОБА_9 ушкоджень, вони не властиві для утворення при падінні на площині (з висоти власного росту);

- копія постанови Тернопільського апеляційного суду від 22.05.2020 в справі №607/5963/20 (провадження 33/817/177/20), якою задоволено апеляційну скаргу ОСОБА_9 , скасовано постанову Тернопільського міськрайонного суду від 27.04.2020 в частині притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за ст.185 КУпАП та накладення на нього адміністративного стягнення, а справу провадженням закрито на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП;

- висновок службового розслідування проведеного у складі комісії під головуванням т.в.о. заступника начальника управління начальника відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Тернопільській області від 05.06.2020 «по факту застосування фізичної сили та спеціального засобу обмеження рухомості «кайданки металеві» БР-М-92 командира зводу № 2 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_5 та інспектором взводу № 1 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області лейтенантом поліції ОСОБА_6 відносно ОСОБА_9 під час події, що мала місце 06.04.2020.», з якого слідує, що 16.04.2020 до відділу моніторингу та аналітичного забезпечення УПП в Тернопільській області ДПП надійшов супровідний лист з Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване в м. Львові, щодо можливого неналежного виконання службових обов`язків окремими працівниками УПП в Тернопільській області ДПП, які 06.04.2020 проводили адміністративне затримання ОСОБА_9 . У вказаному листі зазначено, що поліцейські, які проводили адміністративне затримання ОСОБА_9 , нанесли йому тілесні ушкодження. Відповідно до листа Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Львові, було встановлено, що по даному факту внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000060 від 09.04.2020.

07.04.2020 до УПП в Тернопільській області ДПП надійшло звернення ОСОБА_14 , щодо можливого порушення службової дисципліни окремими працівниками УПП в Тернопільській області ДПП, які опрацьовували вищезгадану подію. 16.04.2020 до УПП в Тернопільській області ДПП надійшли матеріали звернення ОСОБА_17 , зареєстровані в ITC «ІПНПУ» Тернопільського відділу поліції ГУПН в Тернопільській області за № 11219 від 06.04.2020, щодо можливого порушення службової дисципліни окремими працівниками УПП в Тернопільській області ДПП, які опрацьовували вищезгадану подію. 16.04.2020 до УПП в Тернопільській області ДПП надійшли матеріали звернення лікаря Чайнюка, зареєстровані в ITC «ІПНПУ» Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області за № 11364 від 08.04.2020, щодо звернення ОСОБА_9 до медичного закладу, де йому діагностували забій правого ліктьового суглоба, забій шийного відділу хребта, забій обох верхніх кінцівок. Пацієнт повідомив, що дані тілесні ушкодження отримав від працівників поліції 06.04.2020. 07.05.2020 із ГУПН в Тернопільській області до УПП в Тернопільській області ДПП переадресовано звернення ОСОБА_9 , які надійшли від Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, із логічним змістом вищезгаданого звернення. Так, враховуючи вищевикладене, з метою повного та всебічного розгляду справи, під час проведення службового розслідування по вказаному факту та комісією з числа уповноважених працівників УПП в Тернопільській області ДПП отримано пояснення від т.в.о. командира взводу № 2 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_5 , інспектора взводу № 1 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_6 , заступника роти тактико-оперативного реагування УПП в Тернопільській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_29 , командира роти №3 старшого лейтенанта поліції ОСОБА_30 , заступника командира взводу № 2 роти тактико-оперативного реагування УПП в Тернопільській області ДПП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_31 , а також опрацьовано всі інші матеріали, що стосуються даної справи.

Опитаний у ході службового розслідування т.в.о. командира взводу № 2 готи № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП ОСОБА_5 у своєму пояснені вказав, що з 08:00 год. по 20:00 год. 06.04.2020 спільно із інспектором взводу № 1 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області УПП лейтенантом поліції ОСОБА_6 заступив на патрулювання в складі екіпажу УПП в Тернопільській області ДПП «Юпітер - 0204». Зазначеного дня, близько 19:15 год., на службовий планшет їх екіпажу надійшло повідомлення - «Про порушення правил карантину людей» в Тернополі по вул. Купчинського, 9, а саме, що в дворі будинку на дитячому майданчику 6 (шість) осіб. Заявник - ОСОБА_15 . Прибувши за адресою, вказаною у повідомлені, поліцейські виявили на дитячому майданчику двох осіб, які грубо порушували правила карантину, так знаходилися без засобів індивідуального захисту в громадському місці. Підійшовши до даних осіб, поліцейські представилися та назвали причину звернення. У відповідь від ОСОБА_9 прозвучало, що вони нічого не порушують та не розуміють причини звернення. Відповідь ОСОБА_9 звучала в грубій формі з явною неповагою до правоохоронних органів та громадян, які знаходилися поблизу. В ході спілкування поліцейські виявили в ОСОБА_9 ознаки алкогольного сп`яніння, а саме різкий запах алкоголю з порожнини рота, не розбірливу мову та поведінку, яка не відповідала обстановці. В подальшому поліцейські висловили вимогу про надання документів, що стверджують особу, на що ОСОБА_9 відповів, що документів і поліцейським пред`являти не буде, оскільки вони авторитету. Поліцейськими було роз`яснено вищевказаному громадянину, що згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARSr-CoV-2», перебуваючи в громадських місцях, громадянин має мати документи, які посвідчують його особу, однак ОСОБА_9 знову висловився до поліцейських з явною неповагою та повідомив, що нічого показувати не буде. Так як особу ОСОБА_9 на той момент ще не було встановлено, лейтенант поліції ОСОБА_5 запросив його пройти до службового автомобіля для встановлення персональних даних. На вимогу лейтенанта поліції ОСОБА_9 відреагував агресивно та почав шарпати поліцейського за формений одяг, погрожувати фізичною розправою. Так як ОСОБА_9 на неодноразові вимоги поліцейських про припинення протиправних дій не реагував, останніми було проведено адміністративне затримання ОСОБА_9 за порушення вимог статті 185 КУпАП. У ході затримання ОСОБА_9 поліцейські повідомили йому про підстави затримання, а також про те, що його буде доставлено в Тернопільський відділ поліції ГУНП в Тернопільській області. Додатково лейтенант поліції ОСОБА_5 вказав у своєму поясненні, що під час вищезгаданого затримання до нього наблизився невідомий чоловік, який погрожував поліцейському фізичною розправою та вирвав із рук лейтенанта поліції ОСОБА_5 спеціальний засіб кайданки металеві, які кинув у невідомому напрямку, а також підбігла невідома жінка, яка своїми діями перешкоджала затриманню ОСОБА_9 , в ході чого пошкодила елемент поясного спорядження (пістолетну кобуру) поліцейського. Також у своєму поясненні лейтенант поліції ОСОБА_5 зазначив, що характеризує дії учасників події як такі, що негативно впливають на розвиток держави, абсолютно впевненні в своїй безкарності, повної неповаги до правоохоронних органів та невихованості в спілкуванні. Відповідно до інформації, зазначеній у поясненні лейтенанта поліції ОСОБА_5 стало відомо, що під час даної події зібралася велика кількість громадян, які перешкоджали затриманню ОСОБА_9 , а тому поліцейськими було викликано на допомогу інші екіпажі УПП в Тернопільській області ДПП, які прибули на місце події та допомогли доставити ОСОБА_9 в Тернопільський ВП ГУНП в Тернопільській області для складання процесуальних документів. В приміщенні Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області, поліцейськими було складено відносно ОСОБА_9 процесуальні матеріали, а саме, протокол про адміністративне затримання серії AЗ № 135098 від 06.04.2020, протокол про адміністративне правопорушення серії ГП № 139051 від 06.04.2020, за ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), постанову по справі про адміністративне правопорушення серії ГАА № 407050 від 06.04.2020, за ч. 1 ст. 178 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення серії ГП № 139052 від 06.04.2020 за ст. 185 КУпАП.

Опитана у ході службового розслідування інспектор взводу № 1 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП ОСОБА_6 надала пояснення, аналогічні поясненням лейтенанта поліції ОСОБА_5 та додатково повідомила, що під час опрацювання вказаної події, працівники поліції діяли відповідно до вимог чинного законодавства, службових інструкцій та дисципліни не порушували, а обрані ними поліцейські заходи відносно ОСОБА_9 були необхідними, достатніми та пропорційними.

Опитана у ході службового розслідування командир роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП ОСОБА_32 у своєму поясненні вказав, що 06.04.2020, близько 19:25 год., надійшла інформація про необхідну допомогу екіпажу УПП в Тернопільській області ДІЛІ «Юпітер - 0204», який опрацьовував звернення по вул. Купчинського, 9, в м. Тернополі. Прибувши на місце події, старший лейтенант поліції ОСОБА_32 спільно із екіпажом УПП в Тернопільській області ДПП «Юпітер - ТІ», виявили велику кількість громадян, які перешкоджали екіпажу УПП в Тернопільській області Д111І «Юпітер - 0204» здійснювати затримання невідомого громадянина, що чинив протиправні дії відносно поліцейських. Надавши допомогу даному екіпажу по затриманні ОСОБА_9 , частина поліцейських направилася в Тернопільський ВП ГУНП в Тернопільській області, а частина в УПП в Тернопільській області ДПП. Додатково у своєму поясненні старший лейтенант поліції ОСОБА_33 казав, що під час затримання ОСОБА_9 , невідомий громадянин намагався нанести тілесні ушкодження лейтенанту поліції ОСОБА_5 , в ході чого порушника було затримано та доставлено в Тернопільський ВП ГУНП в Тернопільській області.

Опитаний у ході службового розслідування заступник командира роти тактико-оперативного реагування УПП в Тернопільській області ДПП ОСОБА_29 надав пояснення, аналогічні поясненням старшого лейтенанта поліції ОСОБА_30 та додатково повідомив, що під час опрацювання вказаної події, працівники поліції діяли відповідно до вимог чинного законодавства, службових інструкцій та дисципліни не порушували, а обрані ними поліцейські заходи відносно ОСОБА_9 були необхідними, достатніми та пропорційними.

Опитаний у ході службового розслідування заступник командира взводу 1 роти тактико-оперативного реагування УПП в Тернопільській області ДПП ОСОБА_34 надав пояснення аналогічні поясненням старшого лейтенанта поліції ОСОБА_30 та старшого лейтенанта поліції ОСОБА_29 , а також повідомив, що під час опрацювання вказаної події працівники поліції діяли відповідно до вимог чинного законодавства, службових інструкцій та дисципліни не порушували, а обрані ними поліцейські заходи відносно ОСОБА_9 були необхідними, достатніми та пропорційними.

У ході службового розслідування було встановлено, що у провадженні слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, перебувають матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000060 від 09.04.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, щодо вищезгаданої події. 14.05.2020 до УПП в Тернопільській області ДПП надійшла відповідь на запит № 3025/41/33/03-2020 від 07.05.2020 із долученим DVD-R диском з ОАЗОР ГУНП в Тернопільській області, щодо отримання аудіозапису телефонного повідомлення, отриманого від ОСОБА_17 (брат ОСОБА_9 ), який 06.04.2020, о 21:39 год , здійснював телефонний дзвінок на скорочений номер екстреного виклику поліції «102» та повідомив про неправомірність затримання його брата.

Під час аналізу вищевказаного аудіозапису було встановлено, що значеного дня ОСОБА_17 зателефонував на скорочений номер екстреного виклику поліції «102» та повідомив, що його брата - ОСОБА_9 , який повертався із святкування дня народження, затримали працівники поліції та доставили в Тернопільський ВП ГУНП в Тернопільській області. У ході перегляду відеозаписів із нагрудних камер поліцейських, які знаходилися на місці вищезгаданої події, було встановлено, що відеофіксація не проводилася від моменту звернення поліцейських до ОСОБА_9 , а від моменту активних дій останнього. Поліцейські пояснили, що перед початком даної події включали нагрудні відеореєстратори, однак у зв`язку із технічними причинами дані відеореєстратори не проводили відеофіксацію.

В результаті проведення службового розслідування було здійснено аналіз відео фрагментів із соціальної мережі YouTube, під назвою «У Тернополі порушників карантину затримували силоміць». У ході даного аналізу не було встановлено фактів, що підтверджували б факт порушення службової дисципліни окремими працівниками УПП в Тернопільській області ДПП. Згідно постанови КМУ від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», станом на 06.04.2020 заборонялося перебування на вулицях без документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство чи її спеціальний статус.

У ході проведення службового розслідування комісією вивчено всі матеріали, що стосуються даного факту. Проте, під час проведення службового розслідування виникли протиріччя між даними, що подавали сторони події, які в рамках службового розслідування підтвердити чи спростувати не представилось можливим. Довести факт порушення законності та службової дисципліни з боку окремих працівників УПП в Тернопільській області ДПП по відношенню до ОСОБА_9 не з з`явилося можливим. Тому, остаточне рішення, щодо притягнення працівників поліції до дисциплінарної відповідальності, якщо таке буде встановлено кримінальним провадженням, буде прийнято після завершення кримінального провадження №0000060 від 09.04.2020 за ознаками кримінального провадження, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України;

Вказані протокол про адміністративне затримання серії AЗ № 135098 від 06.04.2020, протокол про адміністративне правопорушення серії ГП № 139051 від 06.04.2020, за ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), постанову по справі про адміністративне правопорушення серії ГАА № 407050 від 06.04.2020, за ч. 1 ст. 178 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення серії ГП № 139052 від 06.04.2020 за ст. 185 КУпАП, також долучено до матеріалів судового провадження.

- протокол проведення слідчого експерименту від 20.05.2020, проведений за участю потерпілого ОСОБА_9 , особи, яка здійснює відеофіксацію, оперуповноваженого ТУ ДВБ НП України, під час якого ОСОБА_9 розповів та відтворив обставини, які мали місце 06 квітня 2020 року близько 19.30 год. біля будинку №10, що по вул. Корольова у м. Тернополі де йому нанесли тілесні ушкодження працівники поліції. Потерпілий ОСОБА_9 показав, що під час подій 06.04.2020 близько 19:30 год. він та його сестра ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 перебували на лавці біля будинку №10, що по вул. Корольова у м. Тернопіль. Через короткий проміжок часу до них підійшли двоє працівників поліції, не представились, але пізніше потерпілому стало відомо що це були ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , та запитали чому потерпілий перебуває у громадському місці без маски. Останній пояснив, що це не громадське місце. На що працівники поліції висловили вимогу пред`явити документи, які посвідчують особу. ОСОБА_9 відповів, що пред`явить документи, коли дані особи себе ідентифікують як працівники поліції, а саме, пред`являть відповідні посвідчення. Вказану відмову працівники поліції сприйняли агресивно та застосували стосовно потерпілого фізичну силу та взявши під руки повели останнього до службового автомобіля. Підвівши до службового автомобіля та не подолавши супротиву, який чинив ОСОБА_9 , діючи умисно, протиправно, з метою придушення активного супротиву незаконним діям, працівник поліції ОСОБА_5 поваливши потерпілого на асфальт біля задніх правих дверей почав душити руками за горло та наніс ОСОБА_9 два удари правою рукою, один в груди та другий в голову. Працівник поліції ОСОБА_6 та ОСОБА_11 знаходились поряд та бачили ці всі події. Після чого працівники поліції продовжили непрофесійно здійснювати затримання ОСОБА_9 чим спричиняли останньому фізичну біль.

- протокол проведення слідчого експерименту від 18.06.2020, проведений за участю свідка ОСОБА_11 , особи, яка здійснює відеофіксакцію, оперуповноваженого ТУ ДВБ НП України, під час якого ОСОБА_11 показала, що під час подій 06.04.2020 близько 19:30 год. вона та його брат ОСОБА_9 , перебували на лавці біля будинку №10, що по вул. Корольова у м. Тернопіль. Через короткий проміжок часу до них підійшли двоє працівників поліції, не представились, та запитали чому вони перебувають у громадському місці без маски. ОСОБА_9 пояснив, що це не громадське місце. На що працівники поліції висловили вимогу пред`явити документи, які посвідчують особу. ОСОБА_9 відповів, що пред`явить документи, коли дані особи себе ідентифікують як працівники поліції, а саме, пред`являть відповідні посвідчення. Вказану відмову працівники поліції сприйняли агресивно та застосували стосовно ОСОБА_9 фізичну силу та взявши під руки повели останнього до службового автомобіля. Підвівши до службового автомобіля та не подолавши супротиву, який чинив ОСОБА_9 , діючи умисно, протиправно, з метою придушення активного супротиву незаконним діям, працівник поліції поваливши потерпілого на асфальт біля задніх правих дверей наніс останньому два удари правою рукою в голову. В цей час інший працівник поліції та свідок знаходились поряд та бачили ці всі події. Після чого працівники поліції продовжили не професійно здійснювати затримання ОСОБА_9 чим причиняли останньому фізичну біль

- протокол огляду речей і документів (відеозапису) від 09.06.2020, згідно з яким проведено огляд DVD+R диску із відеозаписом подій, які мали місце 06.04.2020 близько 19:30 год поруч будинку № 10, що по вул. Корольова у м. Тернопіль, отриманого в ході проведення досудового розслідування, а саме, допиту потерпілого ОСОБА_9 , який отримано в порядку встановленому чинним КПК України. Огляд проводився із залученням спеціаліста, завідувача сектору криміналістики та експертної роботи другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Львові ОСОБА_35 з використанням службового комп`ютера та програмного забезпечення загального призначення.

Проведеним оглядом встановлено: DVD диск, який наданий УПП в Тернопільській області ДПП та має стандартний вигляд. На корпусі написано латинськими буквами «Verbatim». Надалі, оптичний диск встановлено до CD дисководу марки «Asus» службового комп`ютера. Після цього через папку «DVR-VIDEO (J:)» було відкрито зміст диску. На диску міститься 1 відео файл розширення MP4. Відкриттям за допомогою програми «KM Player» файлу 456490, встановлено, що вказаний файл є відеозаписом, який фіксує прибудинкову територію будинку № 10, що по вул. Корольова у м. Тернопіль. тривалість відеозапису - 04 хв. 46 сек. З перших секунд відео вбачається, як двоє працівників поліції (чоловічої та жіночої статі), спілкуються із двома особами (також чоловічої та жіночої статті), які сидять на лавці прибудинкової території.

З 00 хв. 10 сек. видно як працівники поліції за руки здійснюють спроби тягти особу чоловічої статті за собою. Тягнуть його за руки та одяг до службової машини, яка розташована на парковці будинку № 10, що по вул. Корольова.

На 01 хв. 13 сек. видно що працівники поліції силою доводять особу чоловічої статі до машини, тобто працівники поліції понад 1 хв. силою вели особу до службового автомобіля.

На 01 хв. 22 сек. видно як працівники поліції силою кладуть особу чоловічої статі на землю та силою утримають його до кінця відеозапису.

На 03 хв. 55 сек. вказаного відеозапису, видно як працівник поліції чоловічої статі, при спробі потерпілого який лежить на землі закрити задні двері службового автомобіля, б`є останнього правою рукою в голову. Та в подальшому силою утримують потерпілого на землі.

Проаналізувавши вказаний відеозапис, слідство приходить до висновку, що дії працівників поліції виходять за межі наданих їм службових повноважень, оскільки діяли без будь-яких на те підстав, передбачених ст. ст. 43, 44, 45 Закону України «Про національну поліцію». Додатково вказаний відеофайл поміщено до програми «Amped FIVE», для покращення відеоряду зображеному на даному відеозаписі. Так відповідно до звіту вказаної програми при покращенні зображення було використано наступні фільтри: Фільтр масковий підвищення різкості реалізований у вигляді віконного оператора, який для виконання просторової фільтрації зображення використовує ядро згортки. Для цього вихідне зображення спочатку згортається із заданим значенням радіус помноженим на значення радіус гауссова ядра для отримання гладженого варіанти зображення з мінімальним вмістом вихідного зображення, тобто проводиться низькочастотна фільтрація вихідного зображення, потім доводиться дифференційована фільтрація шляхом віднімання отриманого зображення з пікселів вихідного зображення для отримання опису країв об`єктів на зображенні; тобто проводиться високочастотна фільтрація зображення. Тільки пікселі, значення яких вище заданого порогу чутливості Поріг зберігаються, тим самим пригнічується різкість окремих дрібних елементів зображення. Для того, щоб збільшити різкість вихідного зображення, на нього в процентах (значення задається параметром коефіцієнт посилення) від граничної величини зображення, обробленого високочастотним фільтром, накладається фільтроване зображення з подальшою диференціює фільтрацією. Після чого програма повторно записує відео із новою назвою 26120357 на додатковий оптичний диск CD R. На цьому проведення огляду закінчено;

- протокол огляду речей і документів (відеозапису) від 10.06.2020, згідно з яким проведено огляд DVD диску із відеозаписом подій, які мали місце 06.04.2020 отриманого в ході проведення досудового розслідування, із допиту свідка ОСОБА_21 , із відповіддю на запит в УПП Тернопільської області ДПП. Огляд проводився з використанням службового комп`ютера та програмного забезпечення загального призначення провів огляд DVD дисків. Проведеним оглядом встановлено:

1) DVD диск, який наданий УПП в Тернопільській області ДПП та має стандартний вигляд. На корпусі написано латинськими буквами «Verbatim». Надалі, оптичний диск вставлено до CD дисководу марки «Asus» службового комп`ютера. Після цього через папку «DVR-VIDEO (J:)» було відкрито зміст диску. На диску містяться 10 відео файлів. Відкриттям за допомогою програми «KM Player» відео файлів, які знаходяться на диску встановлено, що це є відеозаписи із нагрудних камер працівників поліції, які були 06.04.2020 поруч будинку № 10, що по вул. Корольова у м. Тернопіль та в Тернопільському ВП ГУНП в Тернопільській області.

2) DVD диск на якому міститься надпис «фото, відео», який наданий разом з заявою ОСОБА_9 про вчинення щодо нього злочину. Надалі, оптичний диск вставлено до CD дисководу марки «Asus» службового комп`ютера. Після чого через папку «DVR-VIDEO (J:)» було відкрито зміст диску. На диску містяться 11 файлів із фотографіями та 9 відео файлів розширення MP4. Відкриттям за допомогою програми «KM Player» відео файлів, які знаходяться на диску встановлено, що це є відеозаписи зроблені на власні мобільні телефони свідків та очевидців подій, які відбувались 06.04.2020 поруч будинку № 10, що по вул. Корольова у м. Тернопіль, а саме, незаконного затримання ОСОБА_9 працівниками поліції. Відкриттям 11 фотографій програмою перегляду медіа файлів Windows, встановлено, що це фотографії тілесних ушкоджень, які отримав ОСОБА_9 внаслідок незаконних дій працівників поліції 06.04.2020.

3) DVD диск на якому міститься надпис «фото, відео», який наданий разом із аналогічною заявою ОСОБА_9 про вчинення щодо нього злочину. Надалі, оптичний диск встановлено до CD дисководу марки «Asus» службового комп`ютера. Після цього через папку «DVR-VIDEO (J:)» було відкрито зміст диску. На диску містяться 11 файлів із фотографіями та 9 відео файлів розширення MP4. Переглядом вказаних файлів встановлено, що вони є аналогічними за змістом із попереднім дослідженим оптичним диском та є його копією.

4) DVD диск на якому міститься надпис «фото, відео», який наданий разом із аналогічною заявою ОСОБА_9 про вчинення щодо нього злочину. Надалі, оптичний диск встановлено до CD дисководу марки «Asus» службового комп`ютера. Після цього через папку «DVR-VIDEO (J:)» було відкрито зміст диску. На диску містяться 2 відео файлів розширення MP4. Відкриттям за допомогою програми «KM Player» відео файлів, які знаходяться на диску встановлено, що це є відеозаписи зроблені на власний мобільний телефон свідка ОСОБА_21 яка є очевидцем подій, які відбувались 06.04.2020 поруч будинку № 10, що по вул. Корольова у м. Тернопіль, а саме, незаконного затримання ОСОБА_9 працівниками поліції.

Проаналізувавши вказані відеозаписи, слідство приходить до висновку, що дії працівників поліції виходять за межі наданих їм службових повноважень, оскільки діяли без будь-яких на те підстав, передбачених ст. ст. 43, 44, 45 Закону України «Про національну поліцію». Після проведення огляду оптичні диски - DVD були запечатані до паперового конверту та долучені до матеріалів кримінального провадження.

4. Пояснення допитаного безпосередньо в судовому засіданні експерта та спеціаліста.

4.1 Пояснення експерта судово-медичного експерта ОСОБА_27 щодо висновку експерта №389 від 18.05.2020 року за наслідками проведення судово-медичної експертизи гр-на ОСОБА_9 , 1996 року народження.

Допитана у судовому засіданні експерт ОСОБА_27 суду вказала, що вказана експертиза проводилась на підставі постанови слідчого постанови слідчого Другого відділу СУ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові. Проведення експертизи розпочато 04.05.2020 року. 04.05.2020 року з постановою слідчого від 23.04.2020 року про призначення експертизи до експертної установи Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи - ОСОБА_9 звернувся особисто. Медичні документи, а саме: медична довідка №2859 із травмпункту КНП "Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги", три рентгенограми на ім`я ОСОБА_9 , аркуш паперу форматом А5 із кутовим штампом, аркуш паперу форматом А5 із записом медичного характеру, були надані експерту для ознайомлення ОСОБА_9 .

Скарг від ОСОБА_9 на болі у передній частині грудній клітці у наведених медичних документах немає. У наданих медичних документах були описані садно лівої скроневої ділянки голови, забиття м`яких тканин ділянки правого ліктьового суглоба, численні садна обох верхніх кінцівок. Даних про травмування інших частин тіла, у тому числі грудної клітини, у медичній документації не було.

Вказані медичні документи експерт повернула потерпілому ОСОБА_9 .

На момент проведення експертизи питань щодо обставин травмування потерпілого не було. Також, у ОСОБА_9 ушкоджень чи слідів ушкоджень на передній поверхні грудей виявлено не було.

4.2. Пояснення спеціаліста ОСОБА_36 , завідувача сектору криміналістики та експертної роботи СУ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, за участю якого, згідно з протоколом огляду речей і документів (відеозапису) від 09.06.2020 року, проводився огляд DVD-R диску, наданого потерпілим ОСОБА_9 .

Допитаний у судовому засіданні спеціаліст ОСОБА_37 суду вказав, що за його участю здійснювався огляд DVD-R диску, про що вказано у протоколі огляду речей і документів (відеозапису) від 09.06.2020 року. Ним до відеофайлу з DVD-R диску за допомогою програми «Amped FIVE», застосовувались фільтри для покращення відеоряду зображеному у відеозаписі. Вказані фільтри змінили зображення відеоряду, порівняно з оригінальним зображенням відеоряду для його покращення шляхом підвищення чіткості.

5. Оцінка доводів сторони захисту про визнання фактичних даних, джерелом яких є документи та показання особи, недопустимими.

Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч.ч.1,3,4,5 ст.104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. Протокол складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; 2) описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; 3) заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; виготовлені дублікати документів, а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії. Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу. Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.

Відповідно до ч.ч.1,2,3,6 ст.240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Проведення слідчого експерименту допускається за умови, що при цьому не створюється небезпека для життя і здоров`я осіб, які беруть у ньому участь, чи оточуючих, не принижуються їхні честь і гідність, не завдається шкода. Слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження звернувся із клопотаннями про визнання фактичних даних, джерелом яких є документи та показання особи, недопустимими.

5.1 Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 просить визнати фактичні дані, джерелом яких є доручення, яким слідчий Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, ОСОБА_28 уповноважувався на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000060, що надане прокурором, недопустимим доказом.

В обґрунтування вказаного клопотання посилається на те, що 29.04.2021 у судовому засіданні державний обвинувач ОСОБА_38 надала суду доручення, яким слідчий Другого слідчого відділу (відділу: розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, ОСОБА_28 уповноважувався на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000060.

Цей документ бачить вперше, однак про його існування йому відомо зі слів головуючого у судовому засіданні. Виявилось, що для вирішення його скарги № 1, поданої у порядку ч. 2 ст. 303 КПК України, прокурор надала суду копію такого документа, який у судовому засіданні не досліджувався.

У скарзі №1 він виклав факти, які свідчать про те, що будь-яке доручення чи інший документ, який би уповноважував слідчого Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, ОСОБА_28 на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000060 стороні захисту не відкривався.

Свої доводи він підтвердив протоколом надання доступу та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 08.07.2020, копія якого додав до скарги.

У протоколі вказано, що прокурор у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_4 «надала доступ до усіх матеріалів досудового розслідування, які є в розпорядженні сторони обвинувачення ..., а саме пред`явила усі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000060 від 09.04.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, згідно наведеного нижче переліку».

Перелік документів, до яких стороні захисту надано доступ у порядку статті 290 КПК України, оформлений таблицею, яка містить відомості про порядковий номер документа, його назву та кількість аркушів.

Однак будь-якого документу, який би свідчив про доручення керівника органу досудового розслідування на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000060 будь-якому слідчому Територіального управління ДБР, розташованому у місті Львові, у тому числі і слідчому ОСОБА_28 , у цьому переліку немає.

Тому фактичні дані, що містяться в наданому щойно дорученні, є очевидно недопустимим доказом, оскільки воно не відкрите стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України.

Про неможливість використання як доказів у кримінальному провадженні фактичних даних, джерелом яких є вчасно невідкриті протилежній стороні матеріали, зазначено у висновках про застосування норми права (правових позиціях) Верховного Суду України від 16.03.2017 у справі № 617/463/15-к, Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі 751/7557/15-к та від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к.

За таких обставин фактичні дані, джерелом яких є доручення, надане сьогодні суду державним обвинувачем, є очевидно недопустимим доказом.

Відмовляючи у задоволенні скарги №1, суд взяв до уваги лише те, що прокурором надана копія доручення, яка в судовому засіданні не досліджувалась, і в реєстрі матеріалів досудового розслідування внесенні відомості про таке доручення.

Однак суд не надав оцінку моїм доводам про те, що відомості про таке доручення відсутні у протоколі надання доступу до матеріалів досудового розслідування, з огляду на що відповідна ухвала оскаржена ним в апеляційному порядку.

На цій стадії судового розгляду суд має право вже дослідувати докази та давати їм оцінку з точки зору допустимості.

Тому вважає, що у першочерговому порядку необхідно дослідити документи, які підтверджують факт відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000060 у порядку статті 290 КПК України та прийняти рішення щодо очевидно недопустимості як доказів фактичних даних, джерелом яких надано сьогодні доручення.

Однак, якщо суд відмовить у задоволенні таких клопотань, то він вважає, що надане прокурором доручення є підробленим, оскільки час його фактичного виконання та підписання не відповідає тому, який зазначений у документі.

Як зрозуміло з протоколу надання доступу та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, про який вже неодноразово йшла мова, станом на 08.07.2020 будь-якого доручення, яким би слідчий ОСОБА_28 уповноважувався на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000060.

Крім самого протоколу цей факт підтверджується і тим, що таке доручення не додавалось до клопотань, з якими сторона обвинувачення зверталась до слідчих суддів.

Зокрема такого доручення не було у матеріалах, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала клопотання про застосування до його підзахисного запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

Однак 23.03.2021, відмовляючи у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до матеріалів судової справи щодо розгляду слідчим суддею клопотання про застосування до підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання (єдиний унікальний номер судової справи 463/4510/20, провадження № 1-кс/466/1268/20), суд фактично позбавив можливості сторону захисту довести це належними та допустимими доказами.

Але і сторона обвинувачення не зможе доказати того, що надане сьогодні прокурором доручення фізично існувало до того, як публічно заявив про відсутність повноважень у слідчого ОСОБА_28 на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000060.

Це відбулось 16.07.2020 під час розгляду слідчим суддею Личаківського районного суду міста Львова клопотання про встановлення стороні захисту строку, передбаченого частиною 10 статті 290 КПК України, для завершення ознайомлення з відкритими матеріалами досудового розслідування.

У письмовому запереченні, яке додаю до цього клопотання і просить дослідити у порядку статті 358 КПК України, виклав свої доводи стосовно того, що слідчий ОСОБА_28 не уповноважений на здійснення досудового розслідування у цьому провадженні. Слідчий ОСОБА_28 , який безпосередньо брав участь у розгляді клопотання в приміщенні Личаківського районного суду м. Львова, не зміг надати відповідного доручення, хоча заявляв про це клопотання (пункт 1 заперечення).

Слідчий суддя Личаківського районного суду м. Львова проігнорував його доводи, відповідні документи не дослідив, а обмежився лише однією фразою: «Озвученні стороною захисту доводи ... не знайшли свого підтвердження ...».

У той же час слідчий суддя не вказав, чим саме спростував доводи з приводу відсутності повноважень у слідчого на проведення досудового розслідування і яким документом слідчий ОСОБА_28 уповноважувався на проведення слідства.

Однак з цього часу стороні обвинувачення стало відомо, що ОСОБА_28 самовільно провів досудове розслідування.

З цього він робить висновок, що надане прокурором доручення виготовлено та підписано не 21.04.2020, а після 16.07.2020.

Відповідно до частини 3 статті 358 КПК України у разі, якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Як похідні, просить також визнати недопустимими доказами фактичні дані, джерелами яких також є: постанова про призначення судово-медичної експертизи від 23.04.20220; повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 20.05.2020; повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 20.05.2020; протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_9 від 28.05.2020; повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 19.06.2020; повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 19.06.2020; протокол проведення слідчого експерименту з участю потерпілого ОСОБА_9 від 20.05.2020; протокол проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020, оскільки вони отримані (зібрані) не уповноваженою особою.

5.1.1 Надаючи оцінку доводам сторони захисту про визнання фактичних даних, джерелом яких є доручення, яким слідчий Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) слідчого управління територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, ОСОБА_28 уповноважувався на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000060, що надане прокурором, недопустимим доказом, суд відзначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Згідно ч.1, п.1 ч.2 ст.39 КПК України, керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування. Керівник органу досудового розслідування уповноважений: визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Згідно з дорученням про проведення досудового розслідування начальника Другого слідчого відділу ТУ ДБР у м.Львові ОСОБА_39 від 21.04.2020 року, доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000060 слідчому Другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м.Львові ОСОБА_28 .

Відомості про вказане доручення містяться і у реєстрі матеріалів досудового розслідування, долученому до обвинувального акту. Із вказаним дорученням сторона захисту на час судового розгляду ознайомлена, підстав вважати доручення таким, у достовірності якого є сумніви, та призначення відповідної експертизи судом не встановлено.

Щодо доводів сторони захисту про те, що копії наведеного доручення, у підготовчому судовому засіданні не досліджувалася, суд відзначає, що норми чинного КПК України не надають суду повноважень до ухвалення вироку оцінювати рішення слідчого, прокурора, слідчого судді, оскільки з`ясування таких обставин виходить за межі компетенції суду на стадії підготовчого судового засідання, а також те, що суд не наділений правом досліджувати докази, що стосуються цих рішень, так як такі обставини можуть бути досліджені судом під час судового розгляду.

Таким чином, відсутні підстави для визнання фактичних даних, джерелом яких є вказане доручення на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000060, а відтак, і постанова про призначення судово-медичної експертизи від 23.04.20220; повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 20.05.2020; повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 20.05.2020; протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_9 від 28.05.2020; повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 19.06.2020; повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 19.06.2020; протокол проведення слідчого експерименту з участю потерпілого ОСОБА_9 від 20.05.2020; протокол проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020, недопустимими доказами.

5.2 Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 просить визнати фактичні дані, джерелом яких є протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 20.05.2020 року та відеозапис слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 , записаний на оптичному диску, недопустимими доказами.

В обґрунтування вказаного клопотання посилається на те, що частина 1 статті 84 КПК України дає визначення доказів у кримінальному провадженні. Це фактичні дані, отримані у передбаченому згаданим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до частини 2 статті 84 КПК України одним із процесуальних джерел доказів є документ.

Частина 1 статті 99 КПК України дає визначення документа як джерела доказів. Це спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Згідно пункту 3 частини 2 статті 99 КПК України до документів відносяться складені в порядку, передбаченому згаданим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії 28.05.2021 у судовому засіданні державний обвинувач ОСОБА_38 надала суду протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 20.05.2020, а також продемонструвала відеозапис цієї слідчої (розшукової) дії, записаний на оптичному диску.

У судовому засіданні сторона захисту висловила свої зауваження, які свідчать про грубі порушення вимог кримінального процесуального закону допущення при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії та фіксації її результатів.

1.Відповідно до частини 1 статті 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

У наданому прокурором протоколі проведення слідчого експерименту вказано, що він проводиться з метою встановлення точного механізму завдання потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

Тобто, сам слідчий вказує, що слідчий експеримент проводиться не з метою перевірки чи уточнення вже отриманих відомостей, а для їх первинного отримання, що суперечить вимогам частини 1 статті 240 КПК України.

Далі у протоколі проведення слідчого експерименту вказано: «Потерпілій ОСОБА_9 було запропоновано надати показання, щодо подій 06 квітня 2020 року близько 19 год. 30 хв. ...» Далі йде виклад показань потерпілого ОСОБА_9 .

Таким чином з цього слідує, що прокурор надала суду протокол допиту потерпілого ОСОБА_9 , що суперечить щонайменше загальній засаді кримінального провадження, визначеній у статті 23 КПК України.

Частина 1 статті 23 КПК України визначає, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Згідно частини 2 статті 23 КПК України суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених згаданим Кодексом.

Такий випадок визначений лише статтею 225 КПК України, якою передбачено порядок допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні.

За таких обставин фактичні дані, викладенні у протоколі проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 20.05.2020, є очевидно недопустимим доказом.

2. Відповідно до частини 6 статті 240 КПК України у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Наданим протоколом зафіксовані лише показання потерпілого ОСОБА_9 .

Щодо умов та результатів слідчого експерименту, то у протоколі вказано лише: «Слідчим експериментом встановлено: при яких обставинах та яким чином ОСОБА_9 було нанесено тілесні ушкодження».

На думку сторони захисту, така фіксація умов і результатів слідчого експерименту суперечить вимогам частини 6 статті 240 КПК України.

3. Дослідження відеозапису слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 розпочалось з того, що прокурор продемонструвала паперове упакування оптичного диску, стверджуючи, що воно скріплене підписами слідчого.

У той же час виконання вимог статті 290 КПК України проводилось прокурором, а не слідчим.

Це означає, що під час ознайомлення сторони захисту з відкритими у порядку статті 290 КГІК України матеріалами досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні упакування такого оптично диску не порушувалось (диск не розпаковувався).

У свою чергу це є свідченням того, що сторона захисту не ознайомлювалась з відеозаписом, збереженим на цьому диску.

Про неможливість використання як доказів у кримінальному провадженні фактичних даних, джерелом яких є вчасно невідкриті протилежній стороні матеріали, зазначено у висновках про застосування норми права правових позиціях) Верховного Суду України від 16.03.2017 у справі №617/463/15-к, Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі 751/7557/15-к та від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к.

За таких обставин фактичні дані, джерелом яких є продемонстрований прокурором відеозапис, є очевидно недопустимим доказом.

4. Згідно пункту 1 частини 1 статті 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися у протоколі.

Так само частина 1 статті 104 КПК України у випадках, передбачених згаданим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Відповідно до частини 2 статті 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Пункт 1 частини 3 цієї ж статті 104 КПК України встановлює вимоги до вступної частини протоколу, яка повинна містити відомості про:

- місце, час проведення та назву процесуальної дії;

- особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада);

- всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);

- інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Частиною 1 статті 105 КПК України передбачено, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 105 КПК України одним із додатків до протоколу можуть бути аудіо-, відеозапис процесуальної дії.

Згідно частини 3 цієї ж статті 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Частина 3 статті 107 КПК України в імперативному порядку визначає, що у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

На думку сторони захисту, слідчий, який проводив слідчий експеримент, грубо порушив ці вимоги закону, що тягне за собою очевидну недопустимість фактичних даних, отриманих у результаті цієї слідчої (розшукової) дії.

4.1. У порушення вимог підпункту 2 пункту 1 частини 3 статті 104 КПК України слідчий, який поводив слідчий експеримент, у вступній частині протоколу не вказав своїх імені та по батькові, зазначивши лише ініціали.

4.2. У порушення вимог підпункту 3 пункту 1 частини 3 статті 104 КПК слідчий, який поводив слідчий експеримент, у вступній частині протоколу не вказав імена, по батькові, дати народження, місця проживання всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії.

Ці вимоги дотриманні лише щодо потерпілого ОСОБА_9 .

Щодо інших учасників слідчого експерименту, то у протоколі зазначенні лише їх прізвища та ініціали ( ОСОБА_40 та ОСОБА_41 ).

4.3 Згідно протоколу проведення слідчого експерименту для здійснення відеофіксації залучений «О/у ДВБ НП України ст. лейтенант поліції ОСОБА_40 »

Назва посади ОСОБА_42 , яка зазначена у протоколі проведення слідчого експерименту, не відповідає тій назві, яку вказує невідома особа (її обличчя відеозапис не фіксує) на пропозицію слідчого, а саме: «Оперуповноважений Тернопільського управління ДВБ старший лейтенант поліції ...»

Частина 2 статті 240 КПК України передбачає, що за необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Частини 1 та 2 статті 71 КПК України визначають, що спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування.

З диспозиції цих норм можна зробити висновок, що для проведення відеофіксації слідчого експерименту запрошується спеціаліст.

Отже ОСОБА_40 запрошувався для проведення слідчого експерименту як спеціаліст з метою здійснення відеозапису.

Відповідно другого речення частини 3 статті 223 КПК України перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Права та обов`язки спеціаліста передбаченні у частинах 4 та 5 статті 70 КПК України, а його відповідальність визначена у статті 72 цього ж Кодексу.

Однак відеозаписом не зафіксовано і у протоколі проведення слідчого експерименту не зазначено, що ОСОБА_43 роз`яснено його права та обов`язки, передбаченні частинами 4 та 5 статті 70 КПК України, а також у порядку статті 72 цього ж Кодексу він попереджений про відповідальність.

4.4. Частина 3 статті 240 КПК України передбачає, що до участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 20.05.2020 до проведення цієї слідчої (розшукової) дії залучений « ОСОБА_41 ст. оперуповноважений ТУ ДВБ НП України».

Його роль та процесуальний статус при проведенні цієї слідчої розшукової) дії не зрозуміла, а його участь розцінюється стороною захисту як можливий вплив на потерпілого.

4.5. Відповідно до вимог підпункту 4 пункту 1 частини 3 статті 104 КПК у протоколі проведення слідчого експерименту від 20.05.2020 вказано, що відеозапис зберігається на флеш накопичував об`ємом 32 GВ.

Флеш накопичувач - це пристрій, який використовується для зберігання цифрової інформації, в основі якого розташований модуль пам`яті модуль пам`яті, USB інтерфейс, що використовується для фізичного з`єднання з технікою. Флеш накопичувач відмінний від оптичного диску, тобто носія даних у вигляді пластикового чи алюмінієвого диска, призначеного для запису й відтворення звуку, зображення, буквенно-цифрової інформації тощо за допомогою лазерного променю.

У порушення вимог частини 2 статті 106 КПК України у протоколі проведення слідчого експерименту від 20.05.2020 доля флеш накопичувана, на який зберігався відеозапис, (його упакування, долучення до протоколу тощо) не вказана.

Такий флеш накопичував до протоколу проведення слідчого експерименту від 20.05.2020 не долучався, стороні захисту у порядку статті 290 КПК України не відкривався, про що свідчать відомості двох протоколів доступу та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

Натомість прокурор надала суду оптичний диск, відеозапис на якому оглянутий 28.05.2021. Однак будь-яких відомостей про те, яким чином відеозапис слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 опинився на оптичному диску, прокурор суду не надала, стороні захисту у порядку статті 290 КПК України не відкрила.

Таким чином стороною обвинувачення порушено імперативну вимогу, передбачену частиною 3 статті 107 КПК України, яка зобов`язує зберігати у матеріалах кримінального провадження оригінальні примірники технічних носії інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

5. Відповідно до вимог другого речення частини 3 статті 223 КПК України перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Права та обов`язки потерпілого визначенні у статтях 56 та 57 КПК України.

Відповідальність потерпілого передбачена статтею 384 КК України. Згідно частини 1 цієї статті потерпілий несе відповідальність за завідомо неправдиве показання.

Частина 2 статті 384 КК України передбачає відповідальність потерпілого за завідомо неправдиве показання, поєднане з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому злочині, або зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, а також вчинене з корисливих мотивів.

Наданий прокурором та досліджений у судовому засіданні 28.05.2021 відеозапис слідчого експерименту із залученням потерпілого ОСОБА_9 свідчить про те, що слідчий, який проводив цю слідчу (розшукову) дію, проігнорував вимоги частини 3 статті 223 КПК України і перед її проведенням не роз`яснив учасникам їх права та обов`язки, передбачені згаданим Кодексом, а також не попередив про відповідальність, встановлену законом.

Зокрема слідчий не роз`яснив потерпілому ОСОБА_9 його прав та обов`язків, визначених у статтях 56 та 57 КПК України, а також не попередив його про кримінальну відповідальність, визначену у статті 384 КК України.

Щоправда у самому протоколі проведення слідчого експерименту від 20.05.2020 є відмітка про роз`яснення прав та обов`язків, а також попередження про кримінальну відповідальність, після якої знаходиться підпис потерпілого ОСОБА_9 .

Однак як свідчить продемонстрований прокурором відеозапис слідчого експерименту протокол цієї слідчої (розшукової) дії в ході її проведення не складався.

Відеозапис закінчується наступною фразою слідчого: «Зараз є 12 година 37 хвилин 20 травня 2020 року. Слідча дія ... відеозапис призупиняється для складання відповідного протоколу за результатами слідчої дії.

Тобто наданий прокурором протокол проведення слідчого експерименту від 20.05.2020 складений вже після того, як потерпілий ОСОБА_9 закінчив давати показання.

З цього слідує, що роз`яснення прав та обов`язків, а також попередження то кримінальну відповідальність відбулось після того, як потерпілий ОСОБА_9 вже дав показання, якими обвинувачував осіб у вчиненні тяжкого злочину.

6. Процитована вище остання фраза слідчого свідчить про те, що у 12:37 20.05.2020 слідча (розшукова) дія - слідчий експеримент із залучення потерпілого ОСОБА_9 не була закінчена.

Слідчий наголосив, що відеозапис не закінчується, а лише призупиняється.

Наступна частина цього відеозапису прокурором не надана, стороні захисту у порядку статті 290 КПК України не відкрита.

У будь-якому випадку ця фраза слідчого свідчить про те, що відеофіксація слідчої (розшукової) дії не була безперервною, оскільки о 12:37 20.05.2020 він призупинив відеофіксацію.

У такому випадку слідчим порушено вимоги частини 7 статті 223 КПК України, яка в імперативному порядку зобов`язує його запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для слідчого експерименту. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

7. Відповідно до вимог першого речення частини 3 статті 223 КПК України слідчий вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Станом на 20.05.2020 особами, чиї права та законні інтереси могли бути обмежені або порушені, виступали ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Підтвердженням цього стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 є:

- короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, та внесених прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань на виконання вимог пункту 4 частини 5 статті 214 КПК України;

- зміст заяви потерпілого ОСОБА_9 , що стала підставою для початку досудового розслідування, у якій вказано прізвище, ім`я, по батькові підзахисного ОСОБА_5 як особи, яка на думку потерпілого вчинила протиправні діяння. Також ОСОБА_5 у цій заяві ідентифікується як особа, що здійснила адміністративне затримання заявника.

Тому з 09.04.2020 ОСОБА_5 набув у цьому кримінальному провадженні процесуального статусу особи, права та законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування (пункт 16-1 частини 1 статті 3 КПК України).

Крім цього 30.04.2020 ОСОБА_5 та ОСОБА_6 допитані як свідки у цьому провадженні, що відображено у пунктах 1, 2 розділу І реєстру матеріалів досудового розслідування.

Однак прокурор не надала суду та не відкрила стороні захисту у порядку статті 290 КПК України будь-які докази того, що слідчий виживав належних заходів для забезпечення присутності ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під час слідчого експерименту із залученням потерпілого ОСОБА_9

5.2.1 Надаючи оцінку доводам сторони захисту про визнання фактичних даних, джерелом яких є протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 20.05.2020 року та відеозапис слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 , записаний на оптичному диску, недопустимими доказами, суд відзначає наступне.

Так, як вбачається із протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 20.05.2020 року, такий проводився з метою встановлення точного механізму завдання потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

Суд відзначає, що мета проведення слідчого експерименту, вказана у протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 20.05.2020 року, не суперечить вимогам ст.240 КПК України.

Щодо не зазначення дати народження, місця проживання всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії, за винятком потерпілого ОСОБА_9 , то таке не є самостійною підставою, яка б свідчила про недопустимість відомостей, вказаних у протоколі проведення слідчого експерименту.

Участь підозрюваного під час проведення слідчого експерименту згідно з вимогами ч.2 ст.240 КПК України не є обов`язковою, тому проведення слідчого експерименту за його відсутності не тягне за собою недопустимість відомостей, вказаних у протоколі проведення слідчого експерименту.

Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту, особам, які приймали участь у слідчому експерименті було роз`яснено їхні права та обов`язки. Клопотань про внесення змін до протоколу, доповнень та зауважень від учасників не надходило.

Відтак, судом не встановлено підстав для визнання фактичних даних, джерелом яких є протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 20.05.2020 року, недопустимим доказом.

Щодо недопустимості відомостей відеофіксації проведення слідчого експерименту, які містяться у долученому до протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 20.05.2020 року оптичному диску, суд відзначає наступне.

Так, згідно з вказаним протоколом від 20.05.2020 року, особам, які беруть участь у проведенні слідчого експерименту заздалегідь повідомлено про застосовування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання: відеокамери марки "Canon Legria HF R806 HD" та флеш накопичувача об`ємом 32 GB. Також, згідно з вказаним протоколом під час слідчого експерименту було виготовлено: відеозапис слідчої дії, який додається до даного протоколу.

Відповідно до ч.ч.3,4 ст.99 КПК України, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

Суду для дослідження не надавався оригінал носія інформації, який згідно з протоколом використовувався з відеокамерою марки "Canon Legria HF R806 HD", а саме флеш накопичувач об`ємом 32 GB.

Водночас, до протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 20.05.2020 року долучено оптичний диск, на упакуванні якого вказано "Відео до слідчого експерименту із ОСОБА_9 " та підпис слідчого без вказання його прізвища та ініціалів.

У протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 20.05.2020 року, відсутні відомості, що додатком до протоколу є оптичний носій, як і відсутні відомості про виготовлення слідчим, прокурором саме із залученням спеціаліста копії інформації на долучений оптичний носій саме з флеш накопичувача об`ємом 32 GB, а лише вказано, що "під час слідчого експерименту було виготовлено: відеозапис слідчої дії, який додається до даного протоколу".

У інших документах, які надавалися суду, відомості щодо копіювання слідчим, прокурором із залученням спеціаліста вказаної інформації з флеш носія на оптичний диск також відсутні.

Відтак, відсутні підстави вважати виконання вимог ч.4 ст.99 КПК України при виготовленні копії інформації, у якій міститься відеозапис слідчого експерименту, а суду не було надано оригінал носія інформації, а саме флеш накопичувача об`ємом 32 GB.

За таких обставин, відомості, які міститься на оптичному диску, на упакуванні якого вказано "Відео до слідчого експерименту із ОСОБА_9 " та підпис слідчого без вказання його прізвища та ініціалів, суд вважає недопустимим доказом.

Нормами ст.240 КПК України не передбачено обов`язкове здійснення відеозапису при проведенні слідчого експерименту, тому визнання недопустимими відомостей, які міститься на оптичному диску, на упакуванні якого вказано "Відео до слідчого експерименту із ОСОБА_9 " та підпис слідчого без вказання його прізвища та ініціалів, не тягне за собою визнання недопустимими відомостей, які містяться у протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 20.05.2020 року.

5.3 Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 просить визнати фактичні дані, джерелом яких є протокол проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020 року та відеозапис слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_11 , написаний на оптичному диску, недопустимими доказами.

В обґрунтування вказаного клопотання посилається на те, що 28.05.2021 у судовому засіданні державний обвинувач ОСОБА_38 надала суду протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020, а також продемонструвала відеозапис цієї слідчої (розшукової) дії, збережений на оптичному диску.

Звертає увагу, що на даний час такий документ з додатком саме наданий суду, а не дослідженні у розумінні кримінального процесуального закону.

Порядок дослідження документів під час судового розгляду визначений статтею 358 КПК України.

Частини 1 та 2 цієї статті визначають, що протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам.

На даний час як обвинувачені, так і їх захисники не висловили свою думку щодо допустимості та належності наданих прокурором доказів, необхідності допиту свідків чи спеціалістів з пред`явленням такого документу тощо.

Тобто дослідження таких документів лише розпочато, однак в силу приписів ст. 358 КПК України ще не завершено.

Частина 1 статті 84 КІЖ України дає визначення доказів у кримінальному провадженні. Це фактичні дані, отримані у передбаченому зданим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до частини 2 статті 84 КПК України одним із процесуальних джерел доказів є документ.

Частина 1 статті 99 КПК України дає визначення документа як джерела доказів. Це спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Згідно пункту 3 частини 2 статті 99 КПК України до документів відносяться складені в порядку, передбаченому згаданим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

У судовому засіданні 28.05.2021 сторона захисту висловила окремі зауваження, які свідчать про грубі порушення вимог кримінального процесуального закону, допущення при проведенні слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 та фіксації його результатів. Як наслідок - сторона захисту вважає фактичні дані, джерелом яких є протокол проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_11 з додатком очевидно недопустимими доказами.

1. Відповідно до частини 1 статті 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

У наданому прокурором протоколі проведення слідчого експерименту вказано, що він проводиться з метою перевірки встановлення точного механізму завдання потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

Тобто, сам слідчий вказує, що слідчий експеримент проводиться не з метою перевірки чи уточнення вже отриманих відомостей, а для їх первинного отримання, що суперечить вимогам частини 1 статті 240 КПК України.

Далі у протоколі проведення слідчого експерименту вказано: «Свідкові ОСОБА_11 було запропоновано надати показання щодо подій 06 квітня 2020 року близько 19 год. 30 хв. ...» Далі йде виклад показань свідка ОСОБА_11 .

Таким чином з цього слідує, що прокурор надала суду протокол допиту свідка ОСОБА_11 , що суперечить хоча б загальній засаді кримінального провадження, визначеній у статті 23 КПК України.

Частина 1 статті 23 КПК України визначає, що суд досліджує доказі безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Згідно частини 2 статті 23 КПК України суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених згаданим Кодексом.

Такий випадок визначений лише статтею 225 КПК України, якою передбачено порядок допит свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні.

За таких обставин фактичні дані, викладенні у протоколі проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020, є очевидно недопустимим доказом.

2. Відповідно до частини 6 статті 240 КПК України у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Наданим протоколом зафіксовані лише показання свідка ОСОБА_11 .

Щодо умов та результатів слідчого експерименту, то у протоколі вказано лише: «Слідчим експериментом встановлено: при яких обставинах та яким чином ОСОБА_9 було нанесено тілесні ушкодження».

На думку сторони, захисту така фіксація умов і результатів слідчого експерименту перечить вимогам частини 6 статті 240 КПК України.

3. Дослідження відеозапису слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_44 розпочалось з того, що прокурор продемонструвала паперове упакування оптичного диску, стверджуючи, що воно скріплене підписами слідчого.

У той же час виконання вимог статті 290 КПК України проводилось прокурором, а не слідчим.

Це означає, що під час ознайомлення сторони захисту з відкритими у порядку статті 290 КПК України матеріалами досудового розслідування цьому кримінальному провадженні упакування такого оптично диску не зрушувалось (диск не розпаковувався).

У свою чергу це є свідченням того, що сторона захисту не ознайомлювалась з відеозаписом, збереженим на цьому диску.

Про неможливість використання як доказів у кримінальному провадженні фактичних даних, джерелом яких є вчасно невідкриті протилежній стороні матеріали, зазначено у висновках про застосування норми права (правових позиціях) Верховного Суду України від 16.03.2017 у справі №617/463/15-к, Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к та від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к.

За таких обставин фактичні дані, джерелом яких є продемонстровані прокурором відеозапис, є очевидно недопустимим доказом.

4. Згідно пункту 1 частини 1 статті 103 КПК України процесуальні дії час кримінального провадження можуть фіксуватися у протоколі.

Так само частина 1 статті 104 КПК України передбачає, що у випадках передбачених згаданим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Відповідно до частини 2 статті 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Пункт 1 частини 3 цієї ж статті 104 КПК України встановлює вимоги до вступної частини протоколу, яка повинна містити відомості про:

- місце, час проведення та назву процесуальної дії;

- особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада);

- всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, єна, по батькові, дати народження, місця проживання);

- інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Частиною 1 статті 105 КПК України передбачено, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 105 КПК України одним із додатків до протоколу можуть бути аудіо-, відеозапис процесуальної дії.

Згідно частини 3 цієї ж статті 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Частина 3 статті 107 КПК України в імперативному порядку визначає, що у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

На думку сторони захисту, слідчий, який проводив слідчий експеримент, грубо порушив ці вимоги закону, що тягне за собою очевидну недопустимість фактичних даних, отриманих у результаті цієї слідчої (розшукової) дії.

4.1. У порушення вимог підпункту 2 пункту 1 частини 3 статті 104 КПК України слідчий, який поводив слідчий експеримент, у вступній частині протоколу не вказав своїх імені та по батькові, зазначивши лише ініціали.

4.2. У порушення вимог підпункту 3 пункту 1 частини 3 статті 104 КПК слідчий, який поводив слідчий експеримент, у вступній частині протоколу не вказав імена, по батькові, дати народження, місця проживання всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії.

Ці вимоги дотриманні лише щодо свідка ОСОБА_11 та оперувповноваженого ОСОБА_45 .

Щодо інших учасників слідчого експерименту, то у протоколі зазначенні або прізвище та ініціали ( ОСОБА_46 ), або прізвище, ім`я, по батькові ( ОСОБА_13 ).

4.3.Згідно протоколу проведення слідчого експерименту для здійснення відеофіксації залучений «О/у ДВБ НП України ст. лейтенант поліції ОСОБА_40 ».

Назва посади ОСОБА_42 , яка зазначена у протоколі проведення слідчого експерименту, не відповідає тій назві, яку вказує невідома особа (її обличчя відеозапис не фіксує) на пропозицію слідчого, а саме: «Оперуповноважений Тернопільського управління ДВБ старший лейтенант поліції ...».

Частина 2 статті 240 КПК України передбачає, що за необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Частини 1 та 2 статті 71 КПК України визначають, що спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування.

З диспозиції цих норм можна зробити висновок, що для проведення відеофіксації слідчого експерименту запрошується спеціаліст.

Отже ОСОБА_40 запрошувався для проведення слідчого експерименту як спеціаліст з метою здійснення відеозапису.

Відповідно другого речення частини 3 статті 223 КПК України перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Права та обов`язки спеціаліста передбаченні у частинах 4 та 5 статті 71 КПК України, а його відповідальність визначена у статті 72 цього ж Кодексу.

Однак відеозаписом не зафіксовано і у протоколі проведення слідчого експерименту не зазначено, що ОСОБА_47 роз`яснено його права та обов`язки, передбаченні частинами 4 та 5 статті 71 КПК України, а також у порядку статті 72 цього ж Кодексу він попереджений про відповідальність.

4.4. Частина 3 статті 240 КПК України передбачає, що до участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 18.06.2020 до проведення цієї слідчої (розшукової) дії залучений « ОСОБА_46 оперуповноважений ТУ ДВБ НП України».

Його роль та процесуальний статус при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії не зрозуміла, а його участь розцінюється стороною захисту як можливий вплив на свідка.

4.5.Відповідно до вимог підпункту 4 пункту 1 частини 3 статті 104 КПК у протоколі проведення слідчого експерименту від 18.06.2020 вказано, що відеозапис зберігається на флеш накопичувач об`ємом 32GВ.

Флеш накопичувач - це пристрій, який використовується для зберігання цифрової інформації, в основі якого розташований модуль пам`яті, USB інтерфейс, що використовується для фізичного з`єднання з технікою. Флеш накопичувач відмінний від оптичного диску, тобто носія даних у вигляді пластикового чи алюмінієвого диска, призначеного для запису й відтворення звуку, зображення, буквенно-цифрової інформації тощо за допомогою лазерного променю.

У порушення вимог частини 2 статті 106 КПК України у протоколі проведення слідчого експерименту від 18.06.2020 доля флеш накопичувана, на який зберігався відеозапис, (його упакування, долучення до протоколу тощо) не вказана.

Такий флеш накопичував до протоколу проведення слідчого експерименту від 18.06.2020 не долучався, стороні захисту у порядку статті 290 КПК України не відкривався, про що свідчать відомості двох протоколів доступу та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

Натомість прокурор надала суду оптичний диск, відеозапис на якому оглянутий 28.05.2021. Будь-яких відомостей про те, яким чином відеозапис слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_48 опинився на оптичному диску, прокурор суду не надала, стороні захисту у порядку статті 290 КПК України не відкрила.

Таким чином стороною обвинувачення порушено імперативну вимогу, передбачену частиною 3 статті 107 КПК України, яка зобов`язує зберігати у матеріалах кримінального провадження оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

5. Відповідно до вимог другого речення частини 3 статті 223 КПК України перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Права та обов`язки свідка визначенні у статті 66 КПК України.

Відповідальність свідка передбачена статтями 384 та 385 КК України.

Згідно частини 1 статті 384 свідок несе відповідальність за завідомо неправдиве показання.

Частина 2 статті 384 КК України передбачає відповідальність свідка за завідомо неправдиве показання, поєднане з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому злочині, або зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, а також вчинене з корисливих мотивів.

Відповідно до частини 1 статті 385 КК України свідок несе кримінальну відповідальність за відмову від давання показань.

Наданий прокурором та досліджений у судовому засіданні 28.05.2021 віеозапис слідчого експерименту із залученням свідка ОСОБА_11 свідчить про те, що слідчий, який проводив цю слідчу (розшукову) дію, проігнорував вимоги частини 3 статті 223 КПК України і перед її проведенням не роз`яснив учасникам їх права та обов`язки, передбачені згаданим Кодексом, а також не попередив про відповідальність, встановлену законом.

Зокрема слідчий не роз`яснив свідку ОСОБА_11 її прав та обов`язків, визначених у статті 66 КПК України, а також не попередив її про кримінальну відповідальність, визначену у статтях 384, 385 КК України.

Щоправда у самому протоколі проведення слідчого експерименту від 18.06.2020 є відмітка про роз`яснення прав та обов`язків, а також попередження кримінальну відповідальність, після якої знаходиться підпис свідка ОСОБА_11 .

Однак як свідчить продемонстрований прокурором відеозапис слідчого експерименту протокол цієї слідчої (розшукової) дії в ході її проведення не складався.

Відеозапис закінчується наступною фразою слідчого: «Зараз є 18 година 10 хвилин 18 червня. ... Слідчий експеримент призупиняється для складання письмового протоколу».

Тобто наданий прокурором протокол проведення слідчого експерименту від 18.06.2020 складений вже після того, як свідок ОСОБА_49 закінчила давати показання.

З цього слідує, що роз`яснення прав та обов`язків, а також попередження про кримінальну відповідальність відбулось після того, як свідок ОСОБА_49 вже дала показання, якими звинуватила осіб у вчиненні тяжкого злочину.

Крім того згідно письмового протоколу слідчого експерименту свідку ОСОБА_50 роз`яснюються не права та обов`язки свідка, а відповідні права та обов`язки потерпілого, визначенні частинами 1, 2 статті 56, статтею 57 КПК України. Згідно цього ж протоколу вона не попереджена за відмову від давання показань за статтею 385 КК України.

6. Частина 1 статті 227 КПК України передбачає, що при проведенні слідчих (розшукових) дій за участю неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника.

З письмового протоколу слідчого експерименту із залученням свідка ОСОБА_11 , якій на той час виповнилось повних 17 років, зрозуміло, що до участі у цій слідчій (розшуковій) дії як законний представник свідка залучений ОСОБА_13 .

Частина 2 статті 227 КПК України передбачає, що до початку слідчої розшукової) дії законному представнику роз`яснюється його право за дозволом ставити уточнюючі запитання неповнолітній особі.

Однак таке право ОСОБА_13 не роз`яснено, про що свідчить як відеозапис слідчого експерименту, так і письмовий протокол.

7. Процитована вище остання фраза слідчого свідчить про те, що у 18:10 18.06.2020 слідча (розшукова) дія - слідчий експеримент із залучення свідка ОСОБА_11 не закінчена.

Слідчий наголосив, що слідча дія не закінчена, а лише призупиняється.

Цей вислів слідчого не підлягає двоякому трактуванню з семантичної чи граматичної точки зору, як на це вказувала прокурор при вирішенні попереднього клопотання, яке також стосувалось слідчого експерименту. Слідчий зазначив мету призупинення слідчої (розшукової) дії - складання протоколу.

Однак наступна частина цього відеозапису прокурором не надана, стороні захисту у порядку статті 290 КПК України не відкрита.

У будь-якому випадку ця фраза слідчого свідчить про те, що відеофіксація слідчої (розшукової) дії не була безперервною, оскільки о 18:10 18.06.2020 він лише її призупинив.

У такому випадку слідчим порушено вимоги частини 7 статті 223 К1ІК України, яка в імперативному порядку зобов`язує його запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для слідчого експерименту. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

8. Відповідно до вимог першого речення частини 3 статті 223 КПК України слідчий вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Станом на 18.06.2020 ОСОБА_5 та ОСОБА_6 набули процесуального статусу підозрюваних.

Однак прокурор не надала суду та не відкрила стороні захисту у порядку статті 290 КПК України будь-які докази того, що слідчий виживав належних доходів для забезпечення присутності підозрюваних ОСОБА_5 та ОСОБА_6 під час слідчого експерименту із залученням свідка ОСОБА_11

5.3.1 Надаючи оцінку доводам сторони захисту про визнання фактичних даних, джерелом яких є протокол проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020 року та відеозапис слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_11 , написаний на оптичному диску, недопустимими доказами, суд відзначає наступне.

Так, як вбачається із протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020 року, такий проводився з метою встановлення точного механізму завдання потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

Суд відзначає, що мета проведення слідчого експерименту, вказана у протоколі проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020 року, не суперечить вимогам ст.240 КПК України.

Щодо не зазначення дати народження, місця проживання всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії, за винятком свідка ОСОБА_11 та о/у працівника поліції ОСОБА_42 , то таке не є самостійною підставою, яка б свідчила про недопустимість відомостей, вказаних у протоколі проведення слідчого експерименту.

Участь підозрюваного під час проведення слідчого експерименту згідно з вимогами ч.2 ст.240 КПК України не є обов`язковою, тому проведення слідчого експерименту за його відсутності не тягне за собою недопустимість відомостей, вказаних у протоколі проведення слідчого експерименту.

Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту, особам, які приймали участь у слідчому експерименті було роз`яснено їхні права та обов`язки. Клопотань про внесення змін до протоколу, доповнень та зауважень від учасників не надходило.

Відтак, судом не встановлено підстав для визнання фактичних даних, джерелом яких є протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020 року, недопустимим доказом.

Щодо недопустимості відомостей відеофіксації проведення слідчого експерименту, які містяться у долученому до протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020 року оптичному диску, суд відзначає наступне.

Так, згідно з вказаним протоколом від 18.06.2020 року, особам, які беруть участь у проведенні слідчого експерименту заздалегідь повідомлено про застосовування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання: відеокамери марки "CanonLegria HF R806 HD" та флеш накопичувача об`ємом 32 GB. Також, згідно з вказаним протоколом під час слідчого експерименту було виготовлено: відеозапис слідчої дії, який додається до даного протоколу.

Відповідно до ч.ч.3,4 ст.99 КПК України, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

Суду для дослідження не надавався оригінал носія інформації, який згідно з протоколом використовувався з відеокамерою марки "CanonLegria HF R806 HD", а саме флеш накопичувач об`ємом 32 GB.

Водночас, до протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020 року долучено оптичний диск, на упакуванні якого вказано "Відео слідчого експерименту із ОСОБА_11 від 18.06.2020 р" та підпис слідчого без вказання його прізвища та ініціалів.

У протоколі проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020 року, відсутні відомості, що додатком до протоколу є оптичний носій, як і відсутні відомості про виготовлення слідчим, прокурором саме із залученням спеціаліста копії інформації на долучений оптичний носій саме з флеш накопичувача об`ємом 32 GB, а лише вказано, що "під час слідчого експерименту було виготовлено: відеозапис слідчої дії, який додається до даного протоколу".

У інших документах, які надавалися суду, відомості щодо копіювання слідчим, прокурором із залученням спеціаліста вказаної інформації з флеш носія на оптичний диск також відсутні.

Відтак, відсутні підстави вважати виконання вимог ч.4 ст.99 КПК України при виготовленні копії інформації, у якій міститься відеозапис слідчого експерименту, а суду не було надано оригінал носія інформації, а саме флеш накопичувача об`ємом 32 GB.

За таких обставин, відомості, які міститься на оптичному диску, на упакуванні якого вказано "Відео до слідчого експерименту із ОСОБА_9 " та підпис слідчого без вказання його прізвища та ініціалів, суд вважає недопустимим доказом.

Нормами ст.240 КПК України не передбачено обов`язкове здійснення відеозапису при проведенні слідчого експерименту, тому визнання недопустимими відомостей, які міститься на оптичному диску, на упакуванні якого вказано " Відео слідчого експерименту із ОСОБА_11 від 18.06.2020 р" та підпис слідчого без вказання його прізвища та ініціалів, не тягне за собою визнання недопустимими відомостей, які містяться у протоколі проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020 року.

5.4 Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 просить визнати фактичні дані, джерелом яких є показання свідка ОСОБА_15 , дані нею у суді 18.01.2023 року, недопустимим доказом.

В обґрунтування вказаного клопотання посилається на те, що 18.01.2023 у судовому засіданні з дотриманням вимог статті 352 КПК України допитана свідок обвинувачення ОСОБА_15 . Зокрема судом перевірено, що свідок отримала пам`ятку про права та обов`язки, і з`ясовано, чи зрозумілі вони їй. З`ясовано, чи не відмовляється ОСОБА_15 з підстав, встановлених КПК України, від давання показань. Свідок попереджена про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, а також приведена до присяги.

Вона показала, що три роки тому у вихідний день викликала поліцію, оскільки побачила групу людей, які на дитячому майданчику розпивали спиртне. Коли приїхав наряд поліції службовим автомобілем, ці особи покинули дитячий майданчик. Двоє поліцейських, які прибули таким автомобілем, підійшли до хлопця та дівчини, які в іншому місці сиділи на лавочці. Далі свідок дала показання про затримання хлопця цими поліцейськими із застосуванням фізичної сили.

При перехресному допиті свідка ОСОБА_15 поставив їй запитання з приводу того, чи давала вона такі ж показання на досудовому слідстві. Свідок дала ствердну відповідь.

Показання свідка ОСОБА_15 не підтверджують вини його підзахисного в інкримінованому йому злочинні, однак вважає, що фактичні дані, повідомлені нею, є очевидно недопустимим доказом.

Частина 1 статті 23 КПК України передбачає, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Однак стадії судового розгляду кримінального провадження передує стадія досудового розслідування.

Перед прийняттям рішення про направлення обвинувального акту до суду, сторона обвинувачення відкриває стороні захисту відповідні матеріали досудового розслідування, у тому числі і показання свідків.

Це є гарантією реалізації права на захист та дає можливість підготуватись до судового розгляду.

Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні свідок ОСОБА_15 допитувалась стороною обвинувачення один раз 09.05.2020 (пункт 9 розділу І цього реєстру).

До клопотання додаю копію протоколу допиту свідка ОСОБА_15 від 09.05.2020, який відкритий стороні захисту у порядку статті 290 КПК України.

Копія цього ж протоколу вже знаходиться у матеріалах судового провадження, оскільки додана до скарги № 3, поданої у порядку частини 2 статті 303 КПК України на повідомлення слідчого про підозру у вчиненні злочину /том №І а.к.п. 263-265/.

До речі прокурор надала суду ряд протоколів допиту, складених на стадії досудового розслідування (хоча їх процесуальна доля до цього часу не визначена судом).

Для прикладу у томі №3 цього кримінального провадження знаходить протокол додаткового допиту потерпілого ОСОБА_9 від 28.05.2020 тощо.

Тому з метою дотримання принципів рівності та змагальності сторін не бачить перешкод і для дослідження доданого ним протоколу.

Під час допиту 09.05.2020 свідок ОСОБА_15 показала, що 07.04.2020 між 5 та 6 годинами повідомила за номером «102» про порушення карантину, оскільки хтось збирався розпивати спиртні напої на дитячому майданчику.

Показання свідка ОСОБА_15 у цьому протоколі закінчуються фразою: «... про даний факт я повідомила на лінію «102», що було далі мені невідомо».

Після цих показань свідок ОСОБА_15 власноручно написала: «Протокол допиту свідка з моїх слів написано вірно мною прочитано, в чому і розписуюсь», поставила дату, написала прізвище та ініціали, а також поставила підпис.

За таких обставин показання свідка ОСОБА_15 , які вона дала в суді, очевидно суперечать її показанням, даним на досудовому розслідуванні.

По-перше, це може свідчити про те, що свідок ОСОБА_15 дала в суді неправдиві показання.

По-друге, така кардинальна зміна показань цим свідком позбавила можливості сторону захисту підготуватись до її допиту. Тим самим порушена одна із гарантів, закріплених у статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини - достатній час і можливість для підготовки захисту.

За таких обставин вважає, що фактичні дані, повідомленні свідком ОСОБА_15 під час допиту у суді 18.01.2023, є очевидно недопустимим доказом.

5.4.1. Надаючи оцінку доводам сторони захисту про визнання фактичних даних, джерелом яких є показання свідка ОСОБА_15 , дані нею у суді 18.01.2023 року, недопустимим доказом, суд відзначає наступне.

Дослідивши вказані доводи сторони захисту щодо показань свідка ОСОБА_15 , суд вважає, що відсутні підстави для визнання показань свідка ОСОБА_15 , яка безпосередньо допитана у судовому засіданні, недопустимим доказом, водночас показання свідка ОСОБА_15 підлягають оцінці та аналізу судом у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні, у тому числі за ознакою достовірності.

5.5 Захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 просить визнати фактичні дані, джерелом яких є висновок експерта №389 від 18.05.2020 року, недопустимим доказом.

В обґрунтування вказаного клопотання посилається на те, що для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_5 прокурор надала суду висновок експерта № 389 від 18.05.2020, який складений за результатами судово-медичної експертизи, проведеної судово-медичним експертом Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_27 .

Після допиту експерта ОСОБА_27 сторона захисту має всі підстави стверджувати, що фактичні дані, джерелом яких є висновок експерта № 389 від 18.05.2020, є очевидно недопустимим доказом.

Як зрозуміло з цього висновку та підтверджено експертом під час допиту, для проведення судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_9 використані: медична довідка № 2859 із травмпункту КНП «Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги»; три рентгенограми; аркуш паперу формату А5 із кутовим штампом КНП «Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги»; аркуш паперу формату А5 із записами медичного змісту.

Без цих медичних документів експерт не могла зробити висновки щодо наявності у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, класифікувати їх за ступенем тяжкості і т.д.

08.12.2020 під час підготовчого судового засідання у порядку частини 2 статті 303 КПК України я подав скаргу № 9, у якій просив визнати незаконною бездіяльність старшого прокурора групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, яка залишила без розгляду клопотання підозрюваного ОСОБА_5 про проведення процесуальних дій та вручення йому: медичних документів, які використовувались експертом при судово-медичній експертизі ОСОБА_9 , за результатами якої складений висновок експерта № 389 від 18.05.2020; процесуальних документів, на підставі яких медичні документи, що використовувались для складання висновку експерта № 389 від 18.05.2020, опинились у розпорядженні сторони обвинувачення, а також відкриття таких документів захиснику у порядку ст. 290 КПК України.

У запереченнях на цю скаргу № 31-207вих-21 від 02.02.2021 прокурор визнала факт отримання такого клопотання, однак не розглянула його, оскільки воно подано на пошту після закінчення встановленого слідчим суддею строку виконання вимог статті 290 КПК України.

До цього часу медичні документи, які використовувались для проведення експертизи, стороні захисту не відкриті. Не надано доступ і до процесуальних документів, які б підтверджували отримання таких медичних документів на стадії слідства.

Судово-медичний експерт ОСОБА_27 показала, що такі медичні документи надав для дослідження сам ОСОБА_9 і йому повернуті такі документи. Ні у постанові про призначення експертизи, ні в супровідному листі вказано, що в розпорядження експерта направляються будь-які медичні документи.

Експерт, який не є стороною кримінального провадження, не наділений повноваженнями щодо збирання доказів, у тому числі і шляхом їх витребування отримання від потерпілого. Усі докази, які підлягають дослідженню експертом, надаються експерту виключно тією особою, яка залучила експерта проведення експертизи.

Як стало беззаперечно зрозумілим після допиту експерта ОСОБА_27 , висновок експерта № 389 від 18.05.2020 ґрунтується на медичних документах, які потерпілий ОСОБА_9 стороні обвинувачення не надавав (вони у нього не вилучались) і які відповідно стороні захисту у порядку статті 290 КПК України ж відкривались, суду не надані.

Про неможливість використання як доказів у кримінальному провадженні фактичних даних, джерелом яких є вчасно невідкриті протилежній стороні матеріали, зазначено у висновках про застосування норми права (правових позиціях) Верховного Суду України від 16.03.2017 у справі № 617/463/15-к, Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі 751/7557/15-к та від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15-к.

Оскільки висновок експерта ґрунтується на очевидно недопустимих доказах, то з цього приводу існує як судова практика національних судів, так і прецедентна практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), оскільки відповідно до частини 5 статті 9 КПК України наше кримінальне процесуальне законодавство застосовується з її врахуванням.

ЄСПЛ у своїх рішеннях вказує, що завдання суду згідно з Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод полягає в установленні того, чи провадження в цілому й, зокрема, спосіб отримання доказів були справедливими. У цьому контексті у Страсбурзі застосовують концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, а не кожного окремо. Такий підхід означає, що у випадку, коли один доказ визнається недоступним, це ставить під сумнів допустимість й інших, пов`язаних між собою.

Тобто ЄСПЛ не встановлює імперативної норми щодо застосування критерію недопустимості доказу національними судами, а лише дає останнім можливість на власний розсуд вирішувати питання допустимості чи недопустимості доказу з урахуванням дотримання права на справедливий суд, закріпленого в конвенції.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20.10.2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив. визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі

5.5.1. Надаючи оцінку доводам сторони захисту про визнання фактичних даних, джерелом яких є висновок експерта №389 від 18.05.2020 року, недопустимим доказом, суд відзначає наступне.

Так, проведення експертизи розпочато 04.05.2020 року. 04.05.2020 року з постановою слідчого від 23.04.2020 року про призначення експертизи до експертної установи Тернопільського обласного бюро судово-медичної експертизи - ОСОБА_9 звернувся особисто.

Супровідний лист слідчого Другого відділу СВ СУ ТУ ДБР у м.Львові ОСОБА_51 за №12-03/2-9556вих20 від 23.04.2020 року долучений стороною обвинувачення до матеріалів судового провадження.

Медична довідка №2859 із травмпункту КНП "Тернопільська міська комунальна лікарня швидкої допомоги" (07.04.2020 року, із підписом лікаря), три рентгенограми на ім`я ОСОБА_9 , аркуш паперу форматом А5 із кутовим штампом (консультація нейрохірурга від 07.04.2020 року, із підписом), аркуш паперу форматом А5 із записом медичного характеру (08.04.2020 року, ортопед із підписом), були надані експерту ОСОБА_9 .

Також, відповідно до заяви ОСОБА_9 від 26.06.2023 року, зазначені медичні документи, які ним надавалися судово-медичному експерту, були надані ОСОБА_9 прокурору у кримінальному провадженні.

Згідно з протоколами надання доступу до медичних документів, вказані медичні документи відкрито прокурором стороні захисту під час судового розгляду, 28 та 29 червня 2023 року.

Суд відзначає, що саме по собі доставлення ОСОБА_9 у розпорядження експерта постанови про призначення експертизи та медичних документів не може слугувати підставою для визнання відомостей, які містяться у висновку експерта №389 від 18.05.2020 року, недопустимим доказом.

Відомості, що містяться у цих медичних документах, були відкрити стороні захисту під час розгляду кримінального провадження, могли використовуватися експертом як вихідні дані при проведенні експертизи, призначеної постановою слідчого від 23.04.2020 року, тому суд вважає, що відомості, які містяться у висновку експерта №389 від 18.05.2020 року є допустимим доказом у кримінальному провадженні.

6. Оцінка наданих державним обвинувачем суду доказів. Обставини, які встановлені судом, обставини, які не належать до переліку обставин, які суд вважає доведеними, та щодо належності обставин до утворення складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України у діяннях обвинувачених.

У відповідності до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.ч.1,2,4 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру та спеціальної конфіскації. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно з ч.1 ст.5-1 Закону України "Про Національну поліцію", ознаками належності до поліції є символіка поліції, однострій поліцейських, спеціальні звання, відомчі відзнаки, спеціальний жетон та службове посвідчення поліцейського.

Відповідно до ч.3 ст.18 Закону України "Про Національну поліцію", звертаючись до особи, або у разі звернення особи до поліцейського, поліцейський зобов`язаний назвати своє прізвище, посаду, спеціальне звання та пред`явити на її вимогу службове посвідчення, надавши можливість ознайомитися з викладеною в ньому інформацією, не випускаючи його з рук.

Згідно з п.2 ч.1 ст.32 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський має право вимагати в особи пред`явлення нею документів, що посвідчують особу, та/або документів, що підтверджують відповідне право особи, у спосіб, який дає можливість поліцейському прочитати та зафіксувати дані, що містяться в документах, у таких випадках: 2) якщо існує достатньо підстав вважати, що особа вчинила або має намір вчинити правопорушення.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.43 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї і надати їй достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим. Попередження може бути зроблено голосом, а за значної відстані або звернення до великої групи людей - через гучномовні установки, підсилювачі звуку. Вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення.

Згідно з ст.44 цього ж Закону, поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом. Поліцейський зобов`язаний письмово повідомити свого керівника, а той зобов`язаний повідомити прокурора про завдання особі тілесних ушкоджень унаслідок застосування фізичної сили.

Відповідно до п.п."б" п.1 ч.3 ст.45 цього ж Закону, поліцейський для забезпечення публічної безпеки і порядку застосовує спеціальні засоби, визначені цим Законом. Кайданки та інші засоби обмеження рухомості застосовуються: б) під час затримання особи.

За висновками про застосування норми права Великої Палати Верховного Суду в постанові від 05 грудня 2018 року (справа № 301/2178/13-к, провадження № 13-57кс18), об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, складається із вчинення дій, передбачених диспозицією кримінально-правової норми, тобто умисного вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень та відповідних наслідків. При цьому, у складі злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК, наслідки, на які вказано в ч. 1 цієї статті в розумінні п. 3 примітки до ст.364 КК, заміщуються іншою ознакою - застосування насильства, погроза його застосування, застосування зброї чи спеціальних засобів, болісні і такі, що ображають особисту гідність потерпілого, дії.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 365КК, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять принаймні одну з ознак, визначених у частині другій статті365КК, супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту третього примітки статті 364 КК не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за частиною другою статті 365 КК.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 22.05.2024 року у справі №749/19/22, в кримінально-правовому аспекті поняттям насильства, зокрема і як способу вчинення кримінального правопорушення, охоплюється сам протиправний вплив на особисту недоторканість, здоров`я чи життя потерпілої особи, а також наслідки такого впливу у виді завдання фізичного болю, заподіяння тілесних ушкоджень або смерті. Отже поняття «насильство» поширюється на спосіб вчинення діяння, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК, та на обумовлені його застосуванням наслідки.

Із суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 365 КК, характеризується умисною формою вини. Службова особа усвідомлює, що дії, які вона вчиняє, виходять за межі наданих їй владних чи службових повноважень, бажає їх вчинити шляхом застосування насильства, з огляду на що бажає чи свідомо припускає наслідки його застосування, до деяких з яких не виключається необережне ставлення. Мотив і мета насильницьких дій можуть бути різними і на кваліфікацію не впливають.

Доказування суб`єктивної сторони кримінального правопорушення досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) ознак суб`єктивної сторони.

Принцип оцінки доказів "поза розумним сумнівом" полягає в тому, що розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Надаючи оцінку належності, допустимості та достовірності відомостей, як містяться на оптичних носіях DVD та CD, які є додатками до протоколу огляду речей і документів (відеозапису) від 09.06.2020 року, суд зазначає наступне.

Відомості, які містяться на оптичному диску DVD, який надав під час допиту потерпілий ОСОБА_9 , як і відомості на окремому оптичному носії CD, на якому знаходиться відеозапис із застосованим спеціалістом до відеорядом фільтром, (надалі відеозаписи, які є додатками до протоколу огляду від 09.06.2020 року), які за тривалістю та фактичним змістом не відрізняються, за винятком зміни чіткості у обробленому спеціалістом відеозаписі.

Відеозапис здійснено з вищої від розташування місця події точки (балкону будинку) та охоплює територію навколо місця події.

На відео відображено, зокрема двоє працівників поліції у форменому одязі, у сигнальних жилетах поліції, поряд знаходиться службовий автомобіль із символікою Національної поліції.

З огляду на досліджені вище письмові докази та показання осіб, очевидним та встановленим судом фактом є те, що на відео зафіксовані працівник поліції ОСОБА_5 у сигнальному жилеті зеленого кольору, працівник поліції ОСОБА_6 у сигнальному жилеті жовтого кольору, потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_11 під час затримання ОСОБА_9 06.04.2020 року, з моменту початку застосування до останнього фізичної сили працівниками поліції.

Враховуючи наведене, суд вважає належними, допустимими, та такими, що відповідають фактичним обставинам, які мали місце 06.04.2020 року поблизу будинку по вул. Корольова, 10 у м.Тернопіль, доказами відомості, які містяться у відеозаписах, які є додатками до протоколу огляду від 09.06.2020 року.

Також, із врахуванням зазначених у протоколі огляду речей і документів (відеозапису) від 10.06.2020 року джерел походження фото та -відеозаписів, які містяться на оптичних носіях, підстав вважати недопустимими відомості, які знаходяться на цих відеозаписах, судом не встановлено.

Відповідно до ч.2 ст.237 КПК України, огляд комп`ютерних даних проводиться слідчим, прокурором шляхом відображення у протоколі огляду інформації, яку вони містять, у формі, придатній для сприйняття їх змісту (за допомогою електронних засобів, фотозйомки, відеозапису, зйомки та/або відеозапису екрана тощо або у паперовій формі).

При цьому, суд звертає увагу на те, що у вказаному протоколі від 10.06.2020 року сторона обвинувачення при викладенні інформації, яку містять відеозаписи на дисках, лише зазначила, зокрема: щодо DVD диску, який наданий УПП в Тернопільській області ДПП лише про те, що "це є відеозаписи із нагрудних камер працівників поліції, які були 06.04.2020 поруч будинку № 10, що по вул. Корольова у м. Тернопіль та в Тернопільському ВП ГУНП в Тернопільській області", щодо DVD диску, на якому міститься надпис «фото, відео», який наданий разом з заявою ОСОБА_9 "що це є відеозаписи із нагрудних камер працівників поліції, які були 06.04.2020 поруч будинку № 10, що по вул. Корольова у м. Тернопіль та в Тернопільському ВП ГУНП в Тернопільській області" та "що це є відеозаписи зроблені на власний мобільний телефон свідка ОСОБА_21 яка є очевидцем подій, які відбувались 06.04.2020 поруч будинку № 10, що по вул. Корольова у м. Тернопіль, а саме, незаконного затримання ОСОБА_9 працівниками поліції", та обмежилась висновком про те, що "Проаналізувавши вказані відеозаписи, слідство приходить до висновку, що дії працівників поліції виходять за межі наданих їм службових повноважень, оскільки діяли без будь-яких на те підстав, передбачених ст. ст. 43, 44, 45 Закону України «Про національну поліцію»".

Водночас, досліджені судом відомості, які знаходяться на оптичних дисках, які є додатком до протоколу огляду від 10.06.2020 року містять відомості, які мають значення для кримінального провадження, тому судом визнаються належними доказами.

Як обвинуваченому ОСОБА_5 , так і обвинувачений ОСОБА_6 згідно з обвинувальним актом інкримінуються обставини про те, що "Підійшовши до зазначених осіб, працівники поліції, в порушення вимог закону, без повідомлення своїх прізвищ, посади та без пред`явлення службових посвідчень, висловили вимогу до ОСОБА_9 щодо пред`явлення документів, які посвідчують його особу, на що він здійснив таку ж вимогу про пред`явлення ними службових посвідчень працівників поліції. У ході словесної суперечки з ОСОБА_9 , перевищуючи свої службові повноваження, без надання законної вказівки про припинення будь-яких протиправних дій, попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів та повідомлення про адміністративне затримання, без будь-яких на те підстав, передбачених ст. 44 та ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію», працівники поліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 застосували стосовно потерпілого фізичну силу…".

Серед досліджених судом письмових доказів та показань осіб, щодо обставин та змісту спілкування потерпілого ОСОБА_9 та працівників поліції обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які передували застосуванню фізичної сили та затриманню потерпілого ОСОБА_9 , за ознакою належності є, зокрема, показання потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , протоколах проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 20.05.2020 року та за участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020 року, показання свідка ОСОБА_15 , показання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Так, потерпілий ОСОБА_9 , свідок ОСОБА_11 під час свого допиту у судовому засіданні та під час проведення слідчих експериментів за їх участі від 20.05.2020 року та 18.06.2020 року, відповідно, стверджують про викладені вище обставини про те, що працівники поліції, підійшовши до лавки поблизу будинку по вул. Корольова, 10, де сиділи ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_11 , обмежившись повідомленням, що потерпілий ОСОБА_9 перебуває у громадському місці, не представившись та не надавши на вимогу ОСОБА_9 для ознайомлення своїх службових посвідчень, та не повідомивши причину, безпідставно застосували до ОСОБА_9 фізичну силу.

Також, свідок ОСОБА_15 під час свого допиту у судовому засіданні вказала, що працівники поліції під час спілкування із ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які перебували на лавці поблизу будинку по вул. Корольова, 10, не представились та працівник поліції чоловічої статі, якого вважає головним під час подій щодо яких дає показання, вимагав від хлопця документи, а останній не розумів, що від нього хочуть, оскільки працівники поліції не пояснили у зв`язку із чим пов`язана така перевірка, після чого працівники поліції запропонували хлопцю пройти з ним до службового автомобіля, при цьому поліцейський почав його підіймати з лавки, внаслідок чого почалася шарпанина.

Обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , наведені вище обставини, вказані потерпілим ОСОБА_9 , свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та викладені у протоколах проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 20.05.2020 року та за участю свідка ОСОБА_11 від 18.06.2020 року обставини заперечують.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 вказав, що підійшовши до ОСОБА_9 та ОСОБА_11 які сиділи на лавці поблизу дитячого майданчика без засобів індивідуального захисту по вул. Корольова, 10, представившись, пояснив їм, чому вони до них підійшли, а саме у зв`язку із змінами внесеними до Постанови КМУ вони зобов`язані перебувати засобів індивідуального захисту, на що хлопець сказав, що він не хворий і не збирається одягати маску. Після цього він попросив ОСОБА_9 пред`явити документи, що посвідчують його особу, однак той відмовив та зауважив, що документи пред`являти не буде оскільки нічого не порушував. Крім цього під час розмови з вказаною особою, у нього були виявлені ознаки алкогольного сп`яніння, про що йому було повідомлено, однак той заперечував даний факт та вказав що нічого не вживав. Після чого він ще декілька разів попросив ОСОБА_9 одіти маску, та знову ж отримав негативну відповідь. В подальшому до нього неодноразово робилося зауваження та попередження, що якщо він не буде виконувати законного розпорядження працівників поліції то буде притягнутий до адміністративної відповідальності за ст.185 КУпАП. Також попросив напарницю ОСОБА_6 підійти до службового автомобіля взяти планшет щоб встановити анкетні дані порушника, при цьому своє прізвище, ім`я та по батькові, останній відмовлявся повідомляти та наполягав на тому, що нічого не порушує, він не хворий, документів він біля себе не має і називати себе не буде. Надалі особі було запропоновано пройти до службового автомобіля для доставлення до Тернопільського відділу поліції задля встановлення його особи, на що він не реагував і сказав, що не буде нікуди їхати при цьому почав висловлюватися у грубій формі. На що він повідомив хлопцю, що якщо він надалі буде себе так поводити, не реагувати на звернення, вони з ОСОБА_6 змушені затримати його, застосувавши фізичну силу та спецзасоби для доставки у відділ поліції, на що той продовжував порушення. Після чого повідомивши особі, що до нього буде застосована фізична сила та його затримано, взяв його за праву руку, ОСОБА_6 за ліву, таким чином хотіли довести до службового автомобіля.

Обвинувачена ОСОБА_6 під час допиту вказала, що вона із ОСОБА_5 під`їхавши до будинку по АДРЕСА_4 побачили ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які знаходилися у дворі будинку на лавці та перебували без масок. Підійшовши до них, вони з колегою повідомили їм чому вони до них під`їхали, попросили одягнути маски, а також сказали, що наявний виклик про порушення умов карантину, на що ОСОБА_9 одразу агресивно відреагував, почав поводити себе неадекватно і заявив, що ніяких засобів індивідуального захисту він одягати не буде оскільки не хворий, а також зазначав про те, що порушуються його конституційні права. В подальшому ОСОБА_5 неодноразово просив ОСОБА_9 пред`явити документи, які посвідчують його особу, на що останній також відмовляв у категоричній формі. При цьому дівчина яка перебувала із ним повідомила, що маски у них є, натомість ОСОБА_9 сказав, що вони їх витягувати із сумки не будуть. Окрім того під час спілкування із ОСОБА_9 , у нього були виявлені явні ознаки алкогольного сп`яніння, про що йому було повідомлено. Так як ОСОБА_9 не реагував на їх прохання припинити правопорушення, йому було запропоновано пройти до службового автомобіля поліції, задля встановлення особи через службовий планшет, на що він категорично відмовився. Відтак нею спільно із ОСОБА_5 в межах своїх повноважень, було прийнято рішення про затримання ОСОБА_9 про що його було повідомлено завчасно, та оскільки він добровільно пройти до автомобіля відмовився, вони з колегою взяли його під руки і повели до транспортного засобу.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_15 , суд відзначає, що, як стверджує сама свідок ОСОБА_15 , знаходилася на відстані 15-20м від працівників поліції та позаду від ОСОБА_9 , який сидів на лавці біля будинку по вул. Корольова, 10 у м.Тернополі, та зміст розмови між працівниками поліції та ОСОБА_9 "частково, але чула". На дослідженому судом відеозаписах, носії яких є додатками до протоколу огляду речей і документів (відеозапису) від 09.06.2020 року видно, що на відеозаписі, який здійснено з вищої від розташування місця події точки (балкону будинку) та охоплює територію навколо місця події, будь-які особи, окрім працівників поліції ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , та позаду ОСОБА_9 , відсутні.

Крім цього, суд не залишає поза увагою доводи сторони захисту (адвоката ОСОБА_7 ), яка ствердила, що під час досудового розслідування даний свідок вказала лише про те, що повідомила за номером «102» про порушення карантину, а що було далі їй невідомо. Стороною захисту було долучено копію відповідного протоколу допиту до дослідженого вище судом клопотання сторони захисту про визнання фактичних даних, джерелом яких є показання свідка ОСОБА_15 , недопустимим доказом, який судом не оцінюється в силу принципу безпосередності дослідження показань.

З огляду на наведене, та із врахуванням того, що для встановлення обставин наявності чи відсутності у спілкуванні працівників поліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 із потерпілим ОСОБА_9 фактів повідомлення працівниками поліції своїх прізвищ, посади, надання законної вказівки про припинення протиправних дій, попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів та повідомлення про адміністративне затримання, а також дій працівників поліції щодо пред`явлення службових посвідчень, за відповідної вимоги, необхідні відомості, які безперервно відображають дії та висловлювання як працівників поліції ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , так і потерпілого ОСОБА_9 , показання свідка, який перебуваючи на значній відстані від ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , та позаду від ОСОБА_9 , міг чути розмову частково, та у яких, проте, свідок, ствердив, що наведених фактів та дій у спілкуванні працівників поліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 із потерпілим ОСОБА_9 не було, суд оцінює критично показання свідка ОСОБА_15 у цій частині.

Оцінюючи у їх сукупності показання потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , відомості, зазначені у протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 20.05.2020 року, відомості, зазначені у протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 від 18.06.2020 року та показання обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , щодо обставин та змісту спілкування потерпілого ОСОБА_9 та працівників поліції обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які передували застосуванню працівниками поліції фізичної сили та затриманню потерпілого ОСОБА_9 , суд відзначає наступне.

Відповідно до п.п.16 п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211, яка діяла станом на 06.04.2020 року, заборонено до 24 квітня 2020 р.: 16) перебувати на вулицях без документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство чи її спеціальний статус.

У даному випадку, показання потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , відомості, зазначені у протоколах проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 20.05.2020 року, та за участю ОСОБА_11 від 18.06.2020 року з однієї сторони та показання обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , з іншої, істотно суперечать між собою щодо обставин які мають істотне значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а саме змісту спілкування потерпілого ОСОБА_9 та працівників поліції обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які передували застосуванню працівниками поліції фізичної сили та затриманню потерпілого ОСОБА_9 , та наявності чи відсутності під час такого спілкування фактів повідомлення працівниками поліції своїх прізвищ, посади, надання законної вказівки про припинення протиправних дій, попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів та повідомлення про адміністративне затримання, а також дій працівників поліції щодо пред`явлення службових посвідчень, за відповідної вимоги.

При цьому, джерелом відомостей, які знайшли своє відображення у протоколах проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 20.05.2020 року, та за участю ОСОБА_11 від 18.06.2020 року, є, ті самі особи, які надавали показання, відповідно потерпілий ОСОБА_9 , свідок ОСОБА_11 , тому такі відомості підлягають оцінці поряд із показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , у сукупності з іншими доказами, та не виступають додатковими до показань потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 доказами на підтвердження обставин, які передували застосуванню працівниками поліції фізичної сили та затриманню потерпілого ОСОБА_9 .

Слідчий експеримент за участю обвинувачених ОСОБА_5 чи ОСОБА_6 стороною обвинувачення не проводився.

Крім того, суд не залишає поза увагою родинні відносини між потерпілим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_11 , яка є його сестрою.

Також, суд звертає увагу на те, що працівниками поліції відносно ОСОБА_9 у подальшому складався, зокрема, протокол про адміністративне правопорушення серії ГП № 139051 від 06.04.2020, за ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, тобто щодо порушення правил карантину, що відповідає показанням обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , наданих ними суду під час допиту.

За таких обставин, у силу вимог норм ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, згідно з якими усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд тлумачить такі на користь обвинуваченого ОСОБА_5 та вважає недоведеними вказані обставини, які передували застосуванню з боку працівників поліції 06.04.2020 року фізичної сили, спеціальних засобів та затриманню потерпілого ОСОБА_9 , які інкримінуються ОСОБА_5 згідно з обвинуваченням, а саме про те, що працівники поліції діяли в порушення вимог закону, а саме без повідомлення своїх прізвищ, посади та без пред`явлення службових посвідчень, висловили вимогу до ОСОБА_9 щодо пред`явлення документів, які посвідчують його особу, на що він здійснив таку ж вимогу про пред`явлення ними службових посвідчень працівників поліції, та про те, що та про те, що працівники поліції діяли без надання законної вказівки про припинення будь-яких протиправних дій, попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів та повідомлення про адміністративне затримання, без будь-яких на те підстав, передбачених ст. 44 та ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію».

За таких обставин, у силу вимог норм ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, згідно з якими усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд тлумачить такі на користь обвинуваченої ОСОБА_6 та вважає недоведеними вказані обставини, які передували застосуванню з боку працівників поліції 06.04.2020 року фізичної сили, спеціальних засобів та затриманню потерпілого ОСОБА_9 , які інкримінуються ОСОБА_6 згідно з обвинуваченням, а саме про те, що працівники поліції діяли в порушення вимог закону, а саме без повідомлення своїх прізвищ, посади та без пред`явлення службових посвідчень, висловили вимогу до ОСОБА_9 щодо пред`явлення документів, які посвідчують його особу, на що він здійснив таку ж вимогу про пред`явлення ними службових посвідчень працівників поліції, та про те, що та про те, що працівники поліції діяли без надання законної вказівки про припинення будь-яких протиправних дій, попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів та повідомлення про адміністративне затримання, без будь-яких на те підстав, передбачених ст. 44 та ст. 45 Закону України «Про Національну поліцію».

Повноваження щодо застосовування фізичної сили, у тому числі спеціальних прийомів боротьби (рукопашного бою), для припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом, передбачені ст.44 Закону України "Про Національну поліцію".

Як видно на досліджених відеозаписах, які є додатками до протоколу огляду від 09.06.2020 року, та від 10.06.2020 року під час затримання ОСОБА_9 , пручався працівникам поліції ОСОБА_52 та ОСОБА_6 , намагаючись вирватись, що самим ОСОБА_9 , який, згідно з його показаннями наданими у суді під час допиту, вважав дії працівників щодо затримання та доставлення його до службового автомобіля незаконними, не заперечується.

Відтак, за недоведеності незаконності діянь працівника поліції ОСОБА_5 щодо можливості за визначених законодавством передумов розпочати затримання потерпілого ОСОБА_9 , недоведеності обставин щодо відсутності попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів, та дій потерпілого ОСОБА_9 , який пручався працівникам поліції ОСОБА_52 та ОСОБА_6 , намагаючись вирватись, та з огляду на повноваження працівника поліції, передбачені ст.ст.43, 44 Закону України "Про Національну поліцію", суд вважає недоведеними інкриміновані ОСОБА_5 обставини про те, що є незаконними, та пов`язані із незаконним затриманням ОСОБА_9 активні дії працівників поліції ОСОБА_5 із ОСОБА_6 , які застосували стосовно потерпілого фізичну силу та взявши під руки тягнули його до службового автомобіля та активні дії працівників поліції ОСОБА_5 із ОСОБА_6 , які удвох повалили потерпілого на асфальт, протягнули потерпілого у лежачому положенні до службового автомобіля, а самі такі активні дії ОСОБА_5 такими, що не утворюють у діяннях ОСОБА_5 склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, оскільки підстав вважати, що працівник поліції ОСОБА_5 за даної конкретної ситуації діяв протиправно та явно перевищив свої службові повноваження, суд не вбачає.

Також, за недоведеності незаконності діянь працівника поліції ОСОБА_6 щодо можливості за визначених законодавством передумов розпочати затримання потерпілого ОСОБА_9 , недоведеності обставин щодо відсутності попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів, та дій потерпілого ОСОБА_9 , який пручався працівникам поліції ОСОБА_52 та ОСОБА_6 , намагаючись вирватись, та з огляду на повноваження працівника поліції, передбачені ст.ст.43, 44 Закону України "Про Національну поліцію", суд вважає недоведеними інкриміновані ОСОБА_6 обставини про те, що є незаконними, та пов`язані із незаконним затриманням ОСОБА_9 активні дії працівників поліції ОСОБА_5 із ОСОБА_6 , які застосували стосовно потерпілого фізичну силу та взявши під руки тягнули його до службового автомобіля та активні дії працівників поліції ОСОБА_5 із ОСОБА_6 , які удвох повалили потерпілого на асфальт, протягнули потерпілого у лежачому положенні до службового автомобіля, а самі такі активні дії ОСОБА_6 такими, що не утворюють у діяннях ОСОБА_6 склад інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, оскільки підстав вважати, що працівник поліції ОСОБА_6 за даної конкретної ситуації діяла протиправно та явно перевищила свої службові повноваження, суд не вбачає.

6.1 Щодо інкримінованого ОСОБА_5 обвинувачення у частині заподіяння потерпілому ОСОБА_9 двох ударів.

У відповідності до ч.ч.1,2 ст.42 Закону України "Про Національну поліцію", поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати такі заходи примусу: 1) фізичний вплив (сила); 2) застосування спеціальних засобів; 3) застосування вогнепальної зброї. Фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників.

Згідно з ст.44, ч.4 ст.43 цього ж Закону, поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом. Вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення.

На відеозаписах, які є додатками до протоколу огляду від 09.06.2020 року чітко зафіксовано нанесення працівником поліції під час затримання потерпілого ОСОБА_9 двох ударів потерпілому ОСОБА_9 , який під час нанесення ударів перебував у напівлежачому положенні (02хв 54сек. відеозапису та 03хв 55сек. відеозапису).

Факт нанесення працівником поліції ОСОБА_5 ударів потерпілому ОСОБА_9 підтверджується й іншими доказами, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_9 , показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , відомостями, які містяться у протоколах проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 20.05.2020 року, та за участю ОСОБА_11 від 18.06.2020 року.

Зазначені досліджені судом докази узгоджуються між собою та підтверджують обставини, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, тому суд вважає доведеними інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_5 обставини щодо нанесення ним ударів потерпілому ОСОБА_9 під час затримання останнього, і повністю спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , висловлені ним у судовому засіданні про те, що факт нанесення ним ударів потерпілому ОСОБА_9 не підтверджується доказами у кримінальному провадженні.

Як вбачається із п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26.12.2003 року №15, фізичне насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути як фізичним, так і психічним, при цьому фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні волі, завданні побоїв або ударів, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, у мордуванні, а психічне - у реальній погрозі заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких.

У даному випадку застосування фізичного насильства під час затримання потерпілого ОСОБА_9 з боку працівника поліції ОСОБА_5 , шляхом нанесення двох ударів у голову та груди потерпілому ОСОБА_9 , який хоча і пручався працівникам поліції ОСОБА_52 та ОСОБА_6 , намагаючись вирватись, проте під час нанесення ударів перебував у напівлежачому положенні та його дії не становили загрозу особистої безпеки працівника поліції або/та безпеки інших осіб, є неприпустимими та незаконними діями працівника поліції ОСОБА_5 , а саме такі дії працівника поліції ОСОБА_5 не відповідали та не були співмірними конкретній ситуації затримання, не були необхідними, та, відтак, є умисними протиправними діями, що явно виходять за межі повноважень працівника поліції ОСОБА_5 , який є працівником правоохоронного органу, щодо застосування поліцейських заходів примусу, а будь які підстави вважати про те, що застосування інших поліцейських заходів не забезпечило б виконання поліцейським повноважень, покладених на нього Законом, відсутні.

Таким чином, інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_5 обставини щодо протиправного нанесення потерпілому ОСОБА_9 двох ударів у голову та груди, як такі, що утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, відповідно, з кваліфікуючою ознакою, яка полягає у перевищенні влади, яке супроводжувалось насильством, у діяннях обвинуваченого ОСОБА_5 , повністю підтверджуються дослідженими доказами у кримінальному провадженні.

6.2. Щодо обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у перевищенні службових повноважень у частині заподіяння потерпілому ОСОБА_9 , фізичного болю та тілесних ушкоджень.

Крім цього, згідно з обвинуваченням, як обвинуваченому ОСОБА_5 , так і обвинувачений ОСОБА_6 інкримінуються обставини про те, що " ОСОБА_12 і ОСОБА_5 утримували потерпілого на асфальті після заподіяних йому ударів та удвох продовжували непрофесійно здійснювати затримання ОСОБА_9 , чим спричиняли йому фізичну біль та тілесні ушкодження.".

Так, факт утримування працівниками поліції потерпілого ОСОБА_9 на асфальті зафіксовано на відеозаписах, які знаходяться на оптичних дисках, які є додатками до протоколів огляду речей і документів (відеозапису) від 09.06.2020 року та від 10.06.2020 року.

Суд відзначає, що поняття "непрофесійності" затримання у законодавстві не визначено, є оціночним, проте стороною обвинувачення не конкретизоване та не обґрунтоване у обвинуваченні, відтак у контексті затримання така характеристика затримання визнається судом недоведеною.

За недоведеності незаконності діянь працівників поліції як ОСОБА_5 , так і ОСОБА_6 щодо можливості за визначених законодавством передумов розпочати затримання потерпілого ОСОБА_9 , недоведеності обставин щодо відсутності попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів, та дій потерпілого ОСОБА_9 , який пручався працівникам поліції ОСОБА_52 та ОСОБА_6 , намагаючись вирватись, та з огляду на повноваження працівника поліції, передбачені ст.ст.43, 44 Закону України "Про Національну поліцію", сам по собі факт утримування потерпілого ОСОБА_9 працівниками поліції не утворює у діяннях ОСОБА_5 чи ОСОБА_6 склад інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, оскільки підстав вважати, що працівники поліції ОСОБА_5 чи ОСОБА_6 за даної конкретної ситуації, діяли протиправно та явно перевищили свої службові повноваження, суд не вбачає.

Згідно з обвинуваченням, стороною обвинувачення ототожнюються дії працівників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , наслідком яких стало спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Так, відповідно до обвинувачення, ОСОБА_12 і ОСОБА_5 утримували потерпілого на асфальті після заподіяних йому ударів та продовжували затримання ОСОБА_9 , чим спричиняли йому фізичну біль та тілесні ушкодження, а також внаслідок вищезазначених, умисних, протиправних, незаконних насильницьких дій працівників поліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , що супроводжувались безпідставним застосуванням фізичної сили та спецзасобів до ОСОБА_9 , потерпілому спричинено тілесні ушкодження у вигляді: садна лівої кореневої ділянки голови, забиття м`яких тканин ділянки правого ліктьового суглоба, численні садна обох верхніх кінцівок.

6.2.1. Щодо обвинувачення у частині заподіяння тілесних ушкоджень.

Так, як вбачається із дослідженого судом висновку експерта №389 від 18.05.2020 року за результатами проведеної судово- медичної експертизи експертом ОСОБА_27 , на вирішення експерта було поставлено наступні питання: 1) чи є на тілі ОСОБА_9 … тілесні ушкодження, їх характер, давність та механізм спричинення?; 2) яка ступінь важкості виявлених тілесних ушкоджень?; 3) чи характерні виявлені ушкодження для самовільного падіння на площину з висоти власного зросту?

За наслідками експертного дослідження експерт вказав, що із зовнішніх ушкоджень були відмічені садно лівої скроневої ділянки голови, забиття м`яких тканин ділянки голови ліктьового суглоба у вигляді набряку та численні садна обох верхніх кінцівок (без зазначення анатомічної локалізації). При судово-медичній експертизі 04.05.2020 у ОСОБА_9 виявлені ділянки гуперпігментації та гіпопігментації шкіри, що є слідами загоєння саден, ділянки обох ліктьових суглобів, ділянки лівого променево-зап`ясткового суглоба і 2-го пальця лівої кисті, а також слід загоєння синця правого передпліччя у вигляді ділянки зміни забарвлення шкіри.

Відмічені у ОСОБА_9 ушкодження, зважаючи на їх вид, стан м`яких тканин і поверхні саден на час його лікарського огляду ("покриті геморагічними кірочками") та встановлені при судово-медичній експертизі властивості ділянок зміни забарвлення шкіри, утворились від дії тупих предметів незадовго до його звернення за медичною допомогою, не виключено у вказаний ним термін 06 квітня 2020 року. Виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження за ступенем тяжкості належать до легких п.2.3.5. "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень" (МОЗ к и. Київ, 1995)". Зважаючи на кількість та розташування виявлених у ОСОБА_9 ушкоджень, вони не властиві для утворення при падінні на площині (з висоти власного росту).

Проте, на дослідження експерту слідчим у кримінальному провадженні взагалі не ставилося питання щодо можливості заподіяння тілесних ушкоджень за відповідних обставин, із зазначенням таких обставин, тобто застосування сили, у тому числі утримання потерпілого, протягнення потерпілого у лежачому положенні, нанесення удару/ударів, застосування спецзасобів тощо.

Щодо механізму заподіяння експерт відзначає лише, що тілесні ушкодження утворились від дії тупих предметів, та те що тілесні ушкодження не властиві для утворення при падінні на площині (з висоти власного росту).

Додатково експерт ОСОБА_27 у судовому засіданні вказала, що на момент проведення експертизи питань щодо обставин травмування потерпілого не було, а також те, що у ОСОБА_9 ушкоджень чи слідів ушкоджень на передній поверхні грудей виявлено не було.

Виснувати про те, що виявлене у ОСОБА_9 тілесне ушкодження у виді садна лівої скроневої ділянки голови могло утворилося внаслідок удару рукою, суд, із врахуванням досліджених обставин затримання ОСОБА_9 06.04.2020 року, не вбачає за можливе, оскільки експертом не надавався висновок з приводу можливих обставин його заподіяння, а суд не може перебирати на себе повноваження експерта.

Крім цього, суд відзначає, що сторона обвинувачення, зазначаючи у обвинуваченні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про те, що потерпілому ОСОБА_9 працівники поліції спричиняли тілесні ушкодження після заподіяних йому ударів та під час продовження утримування потерпілого на асфальті, у той же час не вказує про заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень від нанесення ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_9 двох ударів рукою в голову та груди.

За таких обставин, із врахуванням зібраних стороною обвинувачення доказів, неможливо встановити механізм нанесення тілесних ушкоджень, а саме те, внаслідок яких саме дій та у який спосіб потерпілому ОСОБА_9 могли бути заподіяні зазначені у висновку експерта №389 від 18.05.2020 року тілесні ушкодження, тобто чи заподіяні тілесні ушкодження від однієї чи від сукупності дій, від утримання потерпілого, протягнення потерпілого у лежачому положенні, нанесення удару/ударів, чи застосування спецзасобів тощо.

При цьому, суд звертає увагу на те, що як вбачається із відеозаписів, які є додатками до протоколів огляду речей і документів (відеозапису) від 09.06.2020 року та від 10.06.2020 року, безперервний фізичний контакт із потерпілим ОСОБА_9 мав лише ОСОБА_5 .

Клопотань від сторін кримінального провадження під час судового розгляду про призначення судово-медичної експертизи до суду не надходило.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що стороною обвинувачення доведено наявність у потерпілого ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, які за ступенем тяжкості належать до легких і могли утворитись 06 квітня 2020 року, проте стороною обвинувачення не доведено у який спосіб та за яких саме обставин заподіяно такі тілесні ушкодження, що не дозволяє суду встановити ким саме із працівників поліції, чи, як зазначає сторона обвинувачення, ними спільно, у який спосіб, за яких саме обставин було завдано потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості належать до легких, та чи мало при цьому місце перевищення службових повноважень працівниками поліції ОСОБА_5 та/або ОСОБА_6 .

Суд також звертає увагу на те, що викладене вище посилання у обвинуваченні як ОСОБА_5 , так і ОСОБА_6 на застосовування "спецзасобів" не є конкретизованим стороною обвинувачення, а саме стороною обвинувачення у даному випадку не зазначено виду чи видів спеціального засобу, перелік яких передбачений ч.4 ст.42 закону України "Про Національну поліцію".

Відтак, за недоведеності незаконності діянь працівника поліції ОСОБА_5 щодо можливості за визначених законодавством передумов розпочати затримання потерпілого ОСОБА_9 , недоведеності обставин щодо відсутності попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів, з огляду на повноваження працівника поліції, передбачені ст.ст.43, 44 Закону України "Про Національну поліцію", суд вважає недоведеними інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_5 обставини про те, що саме внаслідок утримування працівником поліції ОСОБА_5 потерпілого на асфальті та продовження здійснення затримання, потерпілому ОСОБА_9 саме працівником поліції ОСОБА_5 було завдано тілесні ушкодження та про те, що внаслідок умисних, протиправних, незаконних насильницьких дій працівника поліції ОСОБА_5 , що супроводжувались безпідставним застосуванням фізичної сили та спецзасобів до ОСОБА_9 , потерпілому спричинено тілесні ушкодження у вигляді садна лівої кореневої ділянки голови, забиття м`яких тканин ділянки правого ліктьового суглоба, численні садна обох верхніх кінцівок.

Також, за недоведеності незаконності діянь працівника поліції ОСОБА_6 щодо можливості за визначених законодавством передумов розпочати затримання потерпілого ОСОБА_9 , недоведеності обставин щодо відсутності попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів, з огляду на повноваження працівника поліції, передбачені ст.ст.43, 44 Закону України "Про Національну поліцію", суд вважає недоведеними інкриміновані обвинуваченій ОСОБА_6 обставини про те, що саме внаслідок утримування працівником поліції ОСОБА_6 потерпілого на асфальті та продовження здійснення затримання, потерпілому ОСОБА_9 та саме працівником поліції ОСОБА_6 було завдано тілесні ушкодження та про те, що внаслідок умисних, протиправних, незаконних насильницьких дій працівника поліції ОСОБА_6 , що супроводжувались безпідставним застосуванням фізичної сили та спецзасобів до ОСОБА_9 , потерпілому спричинено тілесні ушкодження у вигляді садна лівої кореневої ділянки голови, забиття м`яких тканин ділянки правого ліктьового суглоба, численні садна обох верхніх кінцівок.

Суд також не залишає поза увагою інкриміновані обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обставини щодо застосування до потерпілого ОСОБА_9 спеціального засобу - кайданок, та зазначає наступне.

Так, обставини щодо застосування до потерпілого ОСОБА_9 спеціального засобу - кайданок зафіксовані на відеозаписах, які знаходяться на оптичних дисках, які є додатками до протоколів огляду речей і документів (відеозапису) від 10.06.2020 року.

Право працівника поліції для забезпечення публічної безпеки і порядку застосовувати кайданки та інші засоби обмеження рухомості під час затримання особи передбачено п.п."б" п.1 ч.3 ст.45 Закону України "Про Національну поліцію".

За недоведеності незаконності діянь працівника поліції ОСОБА_5 щодо можливості за визначених законодавством передумов розпочати затримання потерпілого ОСОБА_9 , недоведеності обставин щодо відсутності попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів, та дій потерпілого ОСОБА_9 , який пручався працівникам поліції ОСОБА_52 та ОСОБА_6 , намагаючись вирватись, та з огляду на повноваження працівника поліції, передбачені ст.ст.43, 44 Закону України "Про Національну поліцію", суд вважає недоведеними інкриміновані ОСОБА_5 обставини про безпідставне застосування до потерпілого ОСОБА_9 спеціального засобу - кайданок, а самі обставини щодо застосовування до потерпілого спеціального засобу кайданок, не утворюють у діяннях ОСОБА_5 склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, оскільки підстав вважати, що працівник поліції ОСОБА_5 за даної конкретної ситуації діяв протиправно та явно перевищив свої службові повноваження, суд не вбачає.

Також, за недоведеності незаконності діянь працівника поліції ОСОБА_6 щодо можливості за визначених законодавством передумов розпочати затримання потерпілого ОСОБА_9 , недоведеності обставин щодо відсутності попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів, та дій потерпілого ОСОБА_9 , який пручався працівникам поліції ОСОБА_52 та ОСОБА_6 , намагаючись вирватись, та з огляду на повноваження працівника поліції, передбачені ст.ст.43, 44 Закону України "Про Національну поліцію", суд вважає недоведеними інкриміновані ОСОБА_6 обставини про безпідставне застосування до потерпілого ОСОБА_9 спеціального засобу - кайданок, а самі обставини щодо застосовування до потерпілого спеціального засобу кайданок, не утворюють у діяннях ОСОБА_6 склад інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, оскільки підстав вважати, що працівник поліції ОСОБА_6 за даної конкретної ситуації діяла протиправно та явно перевищила свої службові повноваження, суд не вбачає.

З огляду на наведене, наявність у діяннях як ОСОБА_5 так і ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, а саме перевищення службових повноважень, яке супроводжувалось застосуванням спеціальних засобів, стороною обвинувачення не доведена.

6.2.2. Щодо обвинувачення у частині заподіяння фізичного болю.

Як вбачається із п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26.12.2003 року №15, болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого (ч. 2 ст. 365 КК ( 2341-14 ), необхідно вважати дії, які завдають йому особливого фізичного болю чи моральних страждань. Вони можуть полягати у протиправному застосуванні спеціальних засобів (наручники, гумові кийки, отруйні гази, водомети тощо), тривалому позбавленні людини їжі, води, тепла, залишенні її у шкідливих для здоров`я умовах, використанні вогню, електроструму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, а також у приниженні честі, гідності, заподіянні душевних переживань, глумлінні тощо.

У контексті наведеного, стороною обвинуваченя не обґрунтувано у обвинуваченні, та не доведено наданими суду доказами, у який саме спосіб, та якими саме діями працівників поліції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було спричинено потерпілому ОСОБА_9 особливого фізичного болю.

Обвинувачуючи як ОСОБА_5 так і ОСОБА_6 у вчиненні болісних і таких, що ображають особисту гідність потерпілого дій, стороною обвинувачення не вказано в обвинуваченні й не доведено суду, які саме конкретні дії обвинувачених полягали у приниженні честі, гідності, заподіянні душевних переживань потерпілому чи глумлінні над ним тощо.

Крім цього, з огляду на повноваження працівника поліції, передбачені ст.43,44 Закону України "Про Національну поліцію", працівники поліції, наділені повноваженнями затримувати особу, відтак, у тому числі мають право розпочинати, здійснювати, продовжувати та завершувати затримання особи.

За таких обставин, за недоведеності незаконності діянь працівника поліції ОСОБА_5 щодо можливості за визначених законодавством передумов розпочати затримання потерпілого ОСОБА_9 , недоведеності обставин щодо відсутності попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів, недоведеності протиправності застосування до потерпілого ОСОБА_9 спеціального засобу кайданків, з огляду на повноваження працівника поліції, передбачені ст.ст.43, 44 Закону України "Про Національну поліцію", суд вважає недоведеними інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_5 обставини про те, що внаслідок утримування працівником поліції ОСОБА_5 потерпілого на асфальті після заподіяних йому ударів та продовження здійснення затримання, потерпілому ОСОБА_9 працівником поліції ОСОБА_5 було спричинено фізичну біль.

Також, за недоведеності незаконності діянь працівника поліції ОСОБА_6 щодо можливості за визначених законодавством передумов розпочати затримання потерпілого ОСОБА_9 , недоведеності обставин щодо відсутності попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів, недоведеності протиправності застосування до потерпілого ОСОБА_9 спеціального засобу кайданків, з огляду на повноваження працівника поліції, передбачені ст.ст.43, 44 Закону України "Про Національну поліцію", суд вважає недоведеними інкриміновані обвинуваченій ОСОБА_6 обставини про те, що внаслідок утримування працівником поліції ОСОБА_6 потерпілого на асфальті після заподіяних йому ударів та продовження здійснення затримання, потерпілому ОСОБА_9 працівником поліції ОСОБА_6 було спричинено фізичну біль.

Відтак, наявність у діяннях як ОСОБА_5 так і ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, а саме вчинення болісних і таких, що ображають особисту гідність потерпілого, дій, стороною обвинувачення не доведена.

Також, за недоведеності незаконності діянь працівника поліції ОСОБА_5 щодо можливості за визначених законодавством передумов розпочати затримання потерпілого ОСОБА_9 , недоведеності обставин щодо відсутності попередження вголос про застосування фізичної сили, спеціальних засобів, суд вважає недоведеними інкриміновані як ОСОБА_5 , так і ОСОБА_6 обставини про факт незаконності затримання потерпілого ОСОБА_9 , викладені в обвинуваченні при викладенні подій прибуття інших працівники поліції, яких ОСОБА_5 та ОСОБА_6 викликали на підмогу.

7. Досліджені судом інші наявні у матеріалах судового провадження процесуальні рішення, документи та матеріали, які подані стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження.

Також з метою оцінки вказаних доказів судом досліджено інші подані державним обвинувачем процесуальні документи з матеріалів даного кримінального провадження.

На переконання суду, процесуальні документи, які складені та зібрані стороною обвинувачення під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження, підтверджують законність і правомірність проведення процесуальних дій у зазначеному кримінальному провадженні.

8. Висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365КК України.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, доводиться зібраними в ході досудового розслідування доказами, оцінку яких судом надано вище, що були предметом дослідження під час судового розгляду.

Стороною обвинувачення доведено, що 06.04.2020 року працівник поліції ОСОБА_5 , який є працівником правоохоронного органу, діючи умисно, перевищив свої службові повноваження, тобто вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, протиправно заподіявши фізичне насильство відносно потерпілого ОСОБА_9 шляхом завдання двох ударів рукою потерпілому у голову та груди.

Таким чином, невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_5 у частині вказаних фактів заподіяння фізичного насильства відносно потерпілого ОСОБА_9 шляхом завдання ударів, суд розцінює виключно як позицію захисту власних інтересів, шляхом спроби пом`якшити ступінь його вини та уникнути покарання за скоєне, у зв`язку з чим ставиться до вказаного критично, так як покази обвинуваченого ОСОБА_5 про його невинуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, у цій частині спростовано сукупністю наданих державним обвинувачем доказів у даному кримінальному провадженні, оцінку яким судом надано вище.

За таких обставин, суд повно і всебічно розглянувши кримінальне провадження з дотриманням положень ч. 1 ст. 337 КПК України, в межах висунутого обвинувачення, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає, що фактичні обставини в кримінальному провадженні встановлені у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, та винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, є доведеною та кваліфікує його дії за ч.2 ст.365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які супроводжувалися насильством, за відсутності ознак катування.

Водночас, зібраними в ході досудового розслідування доказами, що були предметом дослідження під час судового розгляду, оцінку яких надано судом, поряд із іншими, викладеними вище обставинами, які судом визнані не доведеними, не доведена наявність у діяннях ОСОБА_5 кваліфікуючих ознак, інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, а саме перевищення службових повноважень, яке супроводжувалося застосуванням спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, а тому судом такі виключаються із інкримінованого ОСОБА_5 обвинувачення.

9. Висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365КК України.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, зібраними в ході досудового розслідування доказами, що були предметом дослідження під час судового розгляду, оцінку яких судом надано вище, не доведено наявність у діяннях ОСОБА_6 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365КК України.

Стороною обвинувачення не доведено, що 06.04.2020 року безпосередньо до та під час затримання потерпілого ОСОБА_9 працівником поліції ОСОБА_6 , яка є працівником правоохоронного органу, було перевищено службові повноваження, тобто умисно вичинено дії, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, які супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

За таких обставин, суд повно і всебічно розглянувши кримінальне провадження з дотриманням положень ч.1 ст.337 КПК України, в межах висунутого обвинувачення, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає, що фактичні обставини в кримінальному провадженні встановлені у спосіб, визначений кримінальним процесуальним законом, та наявність у діяннях обвинуваченої ОСОБА_6 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, та відповідно, її винуватість, не є доведеною.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За наведених обставин, ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України слід визнати невинуватою, та виправдати у зв`язку із тим, що не доведено, що у діянні ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення.

10. Мотиви призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_5 .

10.1. Мотиви призначення обвинуваченому ОСОБА_5 основного покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.365 КК України.

Вивченням особи ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлено, що він є уродженцем м. Тернополя, українцем, громадянином України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , , працює інспектором взводу №2 роти №3 батальйону управління патрульної поліції в Тернопільській області Департаменту патрульної поліції, лейтенант поліції, за місцем роботи характеризується позитивно, раніше не судимий.

Так, санкція ч. 2 ст. 365 КК України (у редакції, станом на час вчинення кримінального правопорушення) передбачає основне покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, які у відповідності до положень частини п`ятої статті 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, особу винного, його вік, сімейний стан обвинуваченого, стан здоров`я, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 у відповідності до положень ч.1 ст.66, ст.67 КК України, судом не встановлено.

Окремо суд враховує й позицію щодо покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , висловлену потерпілим ОСОБА_9 згідно з його письмовою заявою від 30.05.2024 року, поданою під час судового розгляду даного кримінального провадження, у який ОСОБА_9 , вказавши, що обвинувачений не усвідомив, що вчинив незаконні дії, не просив у потерпілого пробачення, просить призначити обвинуваченому суворе кримінальне покарання, передбачене законом, яка не може бути залишена без належної уваги та оцінки і безумовно підлягає врахуванню в сукупності з усіма іншими обставинами, які суд повинен врахувати при призначенні покарання у відповідності до приписів закону про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, та виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації та приймаючи до уваги, що покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу, суд у даному конкретному випадку вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_5 , основне покарання, передбачене санкцією статті обвинувачення ч.2 ст.365 КК України, у виді позбавлення волі.

При цьому підстав для застосування положень статті 69 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд не вбачає, у зв`язку з відсутністю передумов за яких, норми, передбачені даною статтею можуть бути застосовані, тобто у зв`язку з відсутністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

10.2. Мотиви призначення обвинуваченому ОСОБА_5 додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.365 КК України.

Щодо призначення обов`язково додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 368 КК України, у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд виходить із усталеної судової практики, тобто з урахуванням п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", у якому зазначено, що відповідно до ст.55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Таким чином, ураховуючи ту обставину, що вчинення цього кримінального правопорушення було невід`ємно пов`язане із посадою інспектора взводу № 2 роти № 3 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП, яку на час вчинення кримінального правопорушення (злочину) обіймав ОСОБА_5 , необхідно застосувати до ОСОБА_5 у якості додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах Національної поліції України.

Також, у відповідності до положень статті 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Враховуючи, що вчинене обвинуваченим ОСОБА_5 , який має спеціальне звання лейтенанта поліції, кримінальне правопорушення згідно з частиною п`ятою статті 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, з огляду на встановлені судом вище обставини вчинення останнім вказаного кримінального правопорушення, суд вважає за необхідне позбавити обвинуваченого ОСОБА_5 спеціального звання "лейтенант поліції".

11. Мотиви прийняття рішення про порядок відбування обвинуваченим ОСОБА_5 призначеного основного покарання за вказаним кримінальним правопорушенням.

Приймаючи рішення про порядок відбування обвинуваченим ОСОБА_5 призначеного основного покарання, суд враховує те, що положення статті 75 КК України наділяють суд дискреційними повноваженнями при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, визначити, із урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відомостей про особу винного та інших обставин кримінального провадження, чи можливе виправлення засудженого без відбування покарання.

Водночас, у вказаному конкретному випадку суд не знаходить достатніх та ґрунтовних підстав для прийняття рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, з огляду на тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке є умисним тяжким злочином у сфері службової діяльності, пов`язаним із протиправним застосовування фізичного насильства, в той час як у відповідності до статті до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, відомостей про особу винного та інших обставин кримінального провадження, а також із урахуванням його відношення до вчиненого, а саме того, що обвинувачений не виявив жодного критичного ставлення до вчиненого, а тому суд доходить висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_5 можливі виключно в умовах ізоляції від суспільства, з огляду на що не знаходить підстав для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.

На переконання суду, застосування інституту умовного звільнення (ст.75 КК України) до призначеного ОСОБА_5 основного покарання у виді позбавлення волі не сприятиме меті покарання та може створити в обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, хибне уявлення про безкарність за вчинення кримінальних правопорушень.

Отже, призначене ОСОБА_5 покарання, на переконання суду, буде необхідним та достатнім для досягнення мети не лише кари за вчинені обвинуваченим кримінальні правопорушення, а й буде слугувати для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, забезпечить співрозмірність діяння та кари, а також не суперечитиме таким принципам Європейської конвенції захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання.

12. Вирішення питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 17, 91, 100, 124, 129, 174, 337, 369, 370, 374 КПК України, ст. ст. 50, 65, 66, 67, 72, 365, 373 КК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, визнати невинуватою, та виправдати у зв`язку із тим, що не доведено, що у діянні ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення.

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України та призначити йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції України на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.54 КК України, ОСОБА_5 позбавити спеціального звання "лейтенант поліції".

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржений до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не подано. У разі її подання вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченим та прокурору.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

Головуючий суддяОСОБА_1