Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000082 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Перевальська Луганської області, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Перевальського районного суду Луганської області

від 04.05.2007 за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) вироком Перевальського районного суду Луганської області

від 18.12.2007 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України на підставі

ст.71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

3) вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області

від 11.08.2016 за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

4) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 24.03.2023

за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

5) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.03.2023

за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки обмеження волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора, на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 вересня 2024 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24.09.2024 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 24.03.2023 та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.03.2024 і за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, зазначивши в його мотивувальній частині обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 , правову кваліфікацію його дій, вид та розмір призначеного покарання. Разом з тим, вважає, що суд неправильно застосував закон України, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Вказує, що ОСОБА_6 має непогашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, а тому вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, згідно зі ст.34, п.1 ч.1 ст.67 КК України утворює рецидив злочинів, який зазначений в обвинувальному акті як обставина, яка обтяжує покарання. Проте у вироку суд вказав, що обставини, які обтяжують покарання, відсутні, і не навів мотиви такого рішення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 , будучи судимим вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.03.2023 за ч.1 ст.309 КК України, протягом року вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, за таких обставин.

У невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та місці ОСОБА_6 знайшов на землі наркотичний засіб метадон у блістері, який поклав у праву кишеню куртки, і тим самим незаконно придбав і почав незаконно зберігати наркотичний засіб без мети збуту.

30 січня 2024 року о 13 годині ОСОБА_6 , знаходячись неподалік зупинки громадського транспорту, розташованої на просп. Червоної Калини, 75/2 в м. Києві, був зупинений працівниками поліції, яким під час огляду видав блістер з наркотичним засобом метадоном масою 0,11 г, який він незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Крім того, у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та місці ОСОБА_6 знайшов на землі наркотичний засіб метадон у паперовому згортку, який поклав у праву кишеню куртки, і тим самим незаконно придбав і почав незаконно зберігати наркотичний засіб без мети збуту.

7 лютого 2024 року о 17 годині ОСОБА_6 , знаходячись неподалік торгового центру "Фестивальний", розташованого на просп. Червоної Калини, 43/2 в м. Києві, був зупинений працівниками поліції, яким під час огляду видав паперовий згорток з наркотичним засобом метадоном масою 0,22 г, який він незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Призначене покарання відповідає загальним засадам, визначеним у ст.65 КК України, і суд вірно застосував положення ст.71 КК України, призначивши покарання за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_6 , який був звільнений від відбування покарання з випробуванням, вчинив нове кримінальне правопорушення протягом іспитового строку.

Між тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те, що суд не врахував як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів, заслуговують на увагу.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Згідно з ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнавати будь-яку із зазначених у ч.1 ст.67 КК України обставин, за винятком обставин, зазначених в п.п.2, 6, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

Враховуючи те, що за класифікацією кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, і з огляду на зміст вказаних раніше норм, а також інших пунктів частини 1, частин 2, 4 ст.67 КК України, де йдеться як про злочини, так і про кримінальні правопорушення, це дає обґрунтовані підстави вважати, що рецидив злочинів визнається обставиною, яка обтяжує покарання, у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 має судимості за вчинення умисних злочинів, а саме, за вироками Перевальського районного суду Луганської області від 04.05.2007 за ч.2 ст.307 КК України, Перевальського районного суду Луганської області від 18.12.2007 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України, Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 11.08.2016 за ч.2 ст.186 КК України, Дніпровського районного суду м. Києва від 24.03.2023 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України. А тому вчинення ним нового умисного злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, з урахуванням того, що вказані судимості не впливають на кваліфікацію, утворює рецидив злочинів.

Рецидив злочинів зазначений і в обвинувальному акті як обставина, яка обтяжує покарання. Проте суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання цю обставину безпідставно не врахував і не навів у вироку мотиви свого рішення.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ст.34, п.1 ч.1 ст.67 КК України, які підлягають застосуванню, вказані обставини згідно зі ст.ст.408, 413 КПК України є підставою для зміни вироку шляхом визнання обставиною, яка обтяжує ОСОБА_6 покарання, рецидиву злочинів і задоволення апеляційної скарги прокурора

Така зміна вироку, на переконання колегії суддів, не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого, оскільки не тягне за собою застосування більш суворого покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 вересня 2024 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Визнати обставиною, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3