Дата документу 06.02.2025 Справа № 334/530/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/530/24 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/245/25 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянула 06 лютого 2025 року в м.Запоріжжя в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, офіційно не працює, неодружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 10 жовтня 2023 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 09 квітня 2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією усього майна, що перебуває у приватній власності ОСОБА_7 , окрім житла.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 10 жовтня 2023 року, яким ОСОБА_7 засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, ухвалено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до набрання вироком суду законної сили не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-хімічної експертизи у розмірі 4530,72 грн.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України та кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України.

В обґрунтування своєї скарги зазначає, що вирок суду є неправильним та таким, що підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, оскільки його вина за вказаною кваліфікацією не була доведена «поза розумним сумнівом».

Вказує, що дозвіл на обшук за місцем мешкання обвинуваченого надано слідчим суддею в рамках кримінального провадження, яке внесено до ЄРДР за №0001898 від 02 листопада 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України. При цьому органом досудового розслідування вже були допитані залегендовані свідки, які зазначали, що ОСОБА_7 за місцем свого мешкання зберігає особливо небезпечний засіб «канабіс» без мети збуту.

Згідно з дослідженим судом відеозаписом до протоколу обшуку від 28 листопада 2022 року, окрім вилученого, не було отримано жодних відомостей або доказів того, що ОСОБА_7 зберігав наркотичний засіб «канабіс» з метою збуту. Натомість, ОСОБА_7 пояснював, що він зберігає цей наркотичний засіб виключно для власного вживання.

Зазначає, що орган досудового розслідування після проведення обшуку не звертався до слідчого суді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, окрім наркотичного засобу.

Вважає, що висновки експертів від 29 листопада 2022 року та від 29 грудня 2022 року не доводять наявності у обвинуваченого мети збуту при зберіганні наркотичного засобу.

Стосовно протоколу огляду мобільного телефону, в якому виявлено переписку ОСОБА_7 про наркотичні засоби, захисник зазначає, що на цей мобільний телефон, як на речовий доказ, арешт не накладався.

Крім того, стверджує, що переписка в мобільному телефоні не містить відомостей про збут або наявність у ОСОБА_7 намірів збуту саме вилученого у нього під час обшуку наркотичного засобу. Окрім того, особи, які приймали участь в цій переписці органом досудового розслідування навіть не встановлювались, та сторона обвинувачення не зверталась до суду з клопотанням про допит будь-яких свідків, які б підтвердили, що така переписка свідчила про наявність у ОСОБА_7 мети збуту при зберіганні вилученого у нього за місцем мешкання наркотичного засобу.

Допитані свідки сторони обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими при проведенні обшуку, однак не надали суду жодних доказів на підтвердження версії сторони обвинувачення про наявність у ОСОБА_7 мети збуту при зберіганні вилученого у нього за місцем мешкання наркотичного засобу, а також спростували твердження залегендованого свідка про те, що додому до ОСОБА_7 систематично приходять наркозалежні особи.

Також, захисник вважає, що залегендований свідок сторони обвинувачення не надав суду свідчень, які б «поза розумним сумнівом» доводили б наявність у ОСОБА_7 мети збуту наркотичного засобу.

Крім того, стороною обвинувачення не надавались суду для дослідження вилучені під час обшуку 28 листопада 2022 рок за місцем мешкання ОСОБА_7 речові докази, чим порушено вимоги ст.357 КПК України.

В той же час, апелянт посилається на наявність доказів сторони захисту, а саме показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтвердили факт того, що обвинувачений вирощує та вживає наркотичний засіб «канабіс», однак інших осіб, які б вживали разом з ним, або він міг би його надати (збувати), жодного разу не бачили.

Згідно з вироком суду, 28 листопада 2022 року у невстановлений органом досудового розслідування час, ОСОБА_7 , діючи в порушення вимог ст.ст.7, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом» затвердженого постановою Кабінету міністрів України №589 від 03 червня 2009 року, згідно з якими діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зазначених у Таблиці 1 Переліку психотропних речовин, затвердженої Постановою КМУ №770 від 06 травня 2000 року, без відповідного дозволу заборонена, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах, обіг якого заборонений, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно за місцем мешкання, а саме: за адресою: АДРЕСА_1 , зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «Канабіс», обіг якого заборонений, у великих розмірах.

Так, 28 листопада 2022 року, в період часу з 09 години 57 хвилин до 12 годин 10 хвилин, співробітниками поліції, в присутності двох понятих, в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , у приміщенні будинку виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «Канабіс», обіг якого заборонений у великих розмірах, який останній зберігав з метою збуту, а саме:

- рослинний матеріал сіро-зеленого кольору, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - Канабісом, маси якого в перерахунку на висушену речовину складають 2,770 г, 5,832 г, 2,730 г, 1,483 г, 1,480 г, 0,485 г, 0,919 г, який знаходився в семи зіп-пакетах;

- рослинний матеріал сіро-зеленого кольору, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - Канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 93,337 г, який знаходився в полімерній білій ємності з кришкою білого кольору;

- рослинний матеріал сіро-зеленого кольору, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - Канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 126,035 г, який знаходився в полімерній білій ємності з кришкою білого кольору;

- рослинний матеріал сіро-зеленого кольору, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - Канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 626,8 г,

- речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - Канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 6,834 г, яка зберігалась у полімерній ємкості.

Загальна маса вилученого канабісу складає 868, 705 г. в перерахунку на висушену речовину, що є великим розміром.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково та пояснив, що приблизно в листопаді 2022 року до його будинку прийшли працівники поліції та почали проводити обшук. Під час проведення обшуку поліцейські знайшли коноплю. Всі засоби, які були вилучені під час обшуку, належать йому. Він вживав наркотичні засоби сам, нікому ніколи їх не продавав та не пригощав. На вагах він зважував наркотичні засоби для власного споживання, оскільки для скрутки сигарети потрібно 5-7 грам коноплі. Пригощав наркотичною речовиною лише свого знайомого, з яким займався вирощуванням вказаних речовин. Наразі цей знайомий помер на війні. Свідків він не знає та ніколи їх не пригощав наркотичною речовиною. Крім того, зазначив, що наразі наркотичні засоби та речовини не вживає. Просив визнати його невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України..

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на не визнання своєї вини ОСОБА_7 , вина останнього у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, при викладених у вироку суду обставинах повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, свідок ОСОБА_14 , анкетні дані якого були змінені для забезпечення безпеки свідка, пояснив, що одного разу приблизно восени ОСОБА_7 запросив його до себе додому для того, щоб відпочити та покурити через спеціальний пристрій канабіс, однак цього їм здалося мало та вони направились до сараю ОСОБА_7 . В сараї стояв стійкий запах канабісу. Далі, ОСОБА_7 дістав великий згорток та вони почали курити самокрутку. ОСОБА_7 його пригощав, однак грошей він останньому не платив. До того ж ОСОБА_7 завжди наголошував на тому, що зберігає наркотичні засоби для власного вживання та для друзів. ОСОБА_7 вирощує канабіс особисто, оскільки в сараї ще лежали кущі, які тільки висушувались.

Свідок ОСОБА_10 пояснила, що ОСОБА_7 - її сусід. В минулому році до ОСОБА_7 завітали працівники поліції з обшуком та її з сусідкою запросили бути понятими. Під час обшуку в квартирі працівники поліції виявили пакетики та мішечки з «травкою». Вказала на те, що частину ОСОБА_7 видав працівникам поліції особисто, частину вони виявили під час проведення обшуку. Також, в сараї ОСОБА_7 виявили кущі рослин. Зазначає, що засвідчувала своїм підписом всі процесуальні документи.

Свідок ОСОБА_11 пояснила, що являється сусідкою ОСОБА_7 . До нього приходили поліцейські та запросили її прийняти участь в слідчій дії в якості понятої. Працівники поліції проводили обшук квартири та сараю ОСОБА_7 . Під час обшуку знайшли «травку». Іншою понятою була її сусідка. ОСОБА_7 знає ще з народження та жодних нарікань на нього немає, однак від сусідів чула, що він курить «травку» вдома.

Свідок сторони захисту ОСОБА_12 в судовому засіданні повідомив, що ОСОБА_7 є його сусідом, знайомий з ним з 2015 року. Він проживає в квартирі з матір`ю та інколи до них приходить його брат ОСОБА_15 та ще один знайомий з роботи, однак великі компанії він вдома не збирає. Він бачив як біля туалету зростають кущі коноплі. Додав, що також бачив, що ОСОБА_7 курить коноплю, однак факту того, що він її продавав, підтвердити не може, оскільки жодного разу не бачив таких випадків. Йому відомо, що в сусіда працівники поліції проводили обшук, однак участі в указаній слідчій дій він не приймав.

Свідок сторони захисту ОСОБА_13 в судовому засіданні повідомила, що ОСОБА_7 є її сусідом. Вказує на те, що ОСОБА_7 проживає разом із матір`ю, підзаробляє випадковим заробітком. Жодних претензій або скарг вона до ОСОБА_7 не має, великі компанії у нього в гостях не часто. Їй відомо про той факт, що ОСОБА_7 вживає марихуану, оскільки кущі зростають у дворі будинку та відчувала у повітрі специфічний запах, однак ніколи не бачили, щоб ОСОБА_7 когось пригощав або продавав вказану речовину. При проведенні обшуку в будинку ОСОБА_7 участь не приймала.

Окрім того, судом першої інстанції досліджені письмові докази.

Згідно з протоколом обшуку від 28 листопада 2022 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 15 листопада 2022 року, було оглянуто домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та вилучено : у приміщенні будинку: 2 (двоє) електронних ваг з нашаруванням речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору; пластикову ємкість з речовиною чорно-сірого кольору; 9 (дев`ять) зіп-пакетів з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору; 9 (дев`ять) зіп-пакетів та 4 паперових згортків з насінням; зіп-пакет у якому знаходяться зіп-пакети для фасування; мобільний пристрій «Redmi M 2006C3LG» у корпусі чорного кольору в чохлі, ІМЕІ: НОМЕР_1 ; пристрій для куріння з нашаруванням речовини чорного кольору; пластикова ємність з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору; пластикова ємність з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору; пластикова ємність з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору. У подвір`ї: 1 (один) кущ рослини, ззовні схожий на рослину виду коноплі. Зазначені речі вилучені та упаковані до пакувального матеріалу. Відеозапис був відтворений у судовому засіданні (т.1 а.с.81-88).

Згідно з висновком експерта №СЕ-19/108-22/14338-НЗПРАП від 29 листопада 2022 року, надана речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору в полімерній ємкості є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає: 6,834 г. (т.1 а.с.90-93).

Згідно з висновком експерта №СЕ-19/108-22/14419-НЗПРАП від 29 грудня 2022 року:

1. поодинокі часточки рослинного походження на поверхні двох портативних електронних вагів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Визначити маси канабісу на поверхнях зазначених ваг не є можливим через малу кількість (менше межі кількісного визначення застосованого методу).

2. Суміш рослинного матеріалу сіро-зеленого кольору та ґрунту є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонене - канабісу і ґрунту. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 2,832 г.

3. Рослинний матеріал сіро-зеленого кольору в середині дев`яти зіп-пакетів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маси канабісу в перерахунку на висушену речовину складають 0,134 г, 2,770 г, 5,832 г, 2,730 г, 1,483 г, 1,480 г, 0,485 г, 0,919 г.

4. Насіння сіро-зеленого кольору є дозрілим насінням рослин роду коноплі, що до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься, у зв`язку з чим, частина запитання «...якщо так, то яка саме та яка маса?» не вирішувалась.

5. В складі в`язких смолоподібних нашарувань темно-коричневого кольору на внутрішніх поверхнях фрагменту пляшки виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину складає 0,176 г.

6. Рослинний матеріал сіро-зеленого кольору в середині полімерної білої ємності з кришкою білого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 93,337 г.

7. Рослинний матеріал сіро-зеленого кольору в середині полімерної білої ємності з кришкою білого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 126,035 г.

8. Рослина сіро-зеленого кольору з листям, стеблами, корінням та верхівками містить тетрагідроканабінол та є рослиною роду коноплі. Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року та ст.310 КК України, кількісне визначення РОСЛИН РОДУ КОНОПЕЛЬ проводиться встановленням кількості одиниць рослин, у зв`язку з чим визначення загальної маси рослин не проводилось.

9. Рослинний матеріал сіро-зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 626,8 г. (т.1 а.с.96-104);

- протоколом огляду речей від 28 листопада 2022 року, проведеним оглядом встановлено: 28 листопада 2022 року слідчим СВ Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області проведено санкціонований обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого, окрім іншого, виявлено та вилучено: мобільний пристрій «Redmi M 2006C3LG» у корпусі чорного кольору в чохлі, ІМЕІ: НОМЕР_1 , упакований до спец пакету WAR 1436443. В ході проведення огляду розпаковано спецпакет WAR 1436443, у якому знаходився вищезазначений мобільний пристрій. Назва товару ««Redmi», модель «M 2006C3LG» в чорному чохлі. Мобільний телефон та чохол видимих пошкоджень не має, присутні сліди використання. В ході проведення подальшого огляду вказаний телефон ввімкнено, після чого потрапляємо до головного екрану. При вводі комбінації «*161#» отримали інформації щодо сім-карток: Сім 1 НОМЕР_2 . При вводі комбінації «*#06#» отримано інформації щодо ІМЕІ: ІМЕІ1 - ІМЕІ: НОМЕР_1 . При відкритті месенджеру «Телеграм» встановлена наявність діалогу з користувачем « ОСОБА_16 », імя користувача « ОСОБА_17 ». В ході подальшого огляду між зазначеним користувачем та власником мобільного пристрою здійснювалось смс-листування наступного характеру: користувач « ОСОБА_16 » просить власника мобільного пристрою передати йому наркотичний засіб канабіс, який у листуванні називає як « чай », «травка». Також, 16 листопада 2022 від користувача « ОСОБА_16 » надійшло смс повідомлення наступного змісту: «Там в течении часа хочу селфа заслать чтоб он мне чай мой привез, можете упаковать его ну как вы умеете, по фирменному)))а он заберет и привезет, если переладите мне какой нибудь еще прущей травки я против не буду». Також, 15 листопада 2022 року від користувача «ОСОБА_16» надійшло смс-повідомлення власнику мобільного пристрою наступного змісту: «Короче сделай с моего ведра пож 50. Чая. Заберет ОСОБА_22». При відкритті додатку «Сообщения» виявлено листування з користувачем з номером мобільного телефону « НОМЕР_3 ». В ході лодальшого огляду виявлено смс-повідомлення наступного характеру: Добрый день, а можно у вас попросить пару крышек воскресенных?) Я у ОСОБА_23». При відкритті додатку «Фото» у вкладці «Корзина» виявлено фото, на якому зображено речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка знаходиться на електронних вагах. Ваги показують цифру 50.33 г. В подальшому, мобільний пристрій було вимкнено. На цьому огляд було завершено. Телефон з первинним упакуванням поміщено до спецпакету WAR 1436443 (т.1 а.с.113-125).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що докази сторони обвинувачення, вказані вище, у своїй сукупності підтверджують поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 вищевказаного правопорушення та, водночас спростовують версію сторони захисту щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України.

Доводи сторони захисту про наркозалежність ОСОБА_7 та зберігання останнім наркотичних засобів для власного вживання перевірялися судом першої інстанції та обґрунтовано не прийняті.

Суд правильно звернув увагу на те, що вилучений за місцем проживання канабіс зберігався у різних ємностях (чотирьох пластикових ємностях, дев`яти зіп-пакетах. Також, були виявлені порожні зіп-пакети, які зберігались окремо. Наркотичні засоби мали вигляд таких, що готові до вживання, а інші (рослинний матеріал із масою канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 626,8 г) зберігалися у висушеному вигляді та мали значну вагу (більше 500 г), що є великим розміром для даного виду наркотичної речовини. При огляді мобільного телефону ОСОБА_7 встановлено листування між останнім та невстановленою особою з приводу зважування та фасування канабісу та подальшої його передачі цій особі для власного споживання.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що викладене свідчить про те, що ОСОБА_7 , будучі особою, яка вживає наркотичні засоби, зберігав за місцем свого проживання ці засоби не тільки для власного вживання, а й для збуту.

На це вказують обсяг вилученого наркотичного засобу, його розфасування, наявність порожніх зіп-пакетів, двоє електронних ваг, тощо.

У постанові Верховного Суду від 07 квітня 2021 року в справі № 203/337/19 (провадження № 51-4688км20) зазначено, що якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

В цьому випадку у ОСОБА_7 за місцем проживання вилучено наркотичну речовину у обсязі, який явно перевищує потреби окремої особи у власному вживанні.

Доводи захисника про те, що дозвіл на обшук за місцем мешкання обвинуваченого надано слідчим суддею в рамках кримінального провадження, яке внесено до ЄРДР за №0001898 від 02 листопада 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та органом досудового розслідування на момент внесення відомостей до ЄРДР вже були допитані залегендовані свідки, які зазначали, що ОСОБА_7 за місцем свого мешкання зберігає особливо небезпечний засіб «канабіс» без мети збуту, жодним чином не спростовує висновків суду першої інстанції і не свідчить про неправильну кваліфікацію судом дій обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів провадження 02 листопада 2022 року до ЄРДР були внесені відомості за №0001898 за попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення ч.2 ст.309 КК України.

Згідно з витягом з ЄРДР, 02 листопада 2022 року до Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області надійшла інформація від громадянина ОСОБА_19 про те, що мешканець міста Запоріжжя, громадянин ОСОБА_20 за місцем свого мешкання незаконно зберігає у великих розмірах особливо небезпечний наркотичний засіб «Канабіс» без мети збуту, для особистого вживання.

В межах вказаного кримінального провадження №0001898 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 15 листопада 2022 року надано дозвіл на проведення обшуку житла та іншого володіння (земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення), які розташовуються на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 .

В ході обшуку, процедура якого зафіксована у протоколі від 28 листопада 2022 року, проведеного в домоволодінні, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , вилучено: у приміщенні будинку: 2 (двоє) електронних ваг з нашаруванням речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору; пластикову ємкість з речовиною чорно-сірого кольору; 9 (дев`ять) зіп-пакетів з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору; 9 (дев`ять) зіп-пакетів та 4 паперових згортків з насінням; зіп-пакет у якому знаходяться зіп-пакети для фасування; мобільний пристрій «Redmi M 2006C3LG» у корпусі чорного кольору в чохлі, ІМЕІ: НОМЕР_1 ; пристрій для куріння з нашаруванням речовини чорного кольору; пластикова ємність з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору; пластикова ємність з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору; пластикова ємність з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору. У подвір`ї: 1 (один) кущ рослини, ззовні схожий на рослину виду коноплі. Зазначені речі вилучені та упаковані до пакувального матеріалу. Відеозапис був відтворений у судовому засіданні (т.1 а.с.81-88).

У зв`язку з тим, що в ході проведеного обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено мобільний пристрій «Redmi M 2006C3LG» у корпусі чорного кольору в чохлі, ІМЕІ: НОМЕР_1 , в ході огляду якого (протокол від 28 листопада 2022 року) виявлено інформацію, що підтверджує розповсюдження ОСОБА_7 наркотичного засобу, постановою слідчого ОСОБА_21 від 28 листопада 2022 року змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення на ч.2 ст.307 КК України, що вимогам закону не суперечить.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що згідно з дослідженим судом відеозаписом до протоколу обшуку від 28 листопада 2022 року, окрім вилученого, не було отримано жодних відомостей або доказів того, що ОСОБА_7 зберігав наркотичний засіб «канабіс» з метою збуту, натомість ОСОБА_7 пояснював, що він зберігає цей наркотичний засіб виключно для власного вживання, самі по собі висновків суду теж не спростовують, з огляду на обставини, вказані вище - обсяг вилученого наркотичного засобу, його розфасування, характер виявленого в телефоні обвинуваченого листування.

Окрім того, зі слів свідка ОСОБА_14 убачається, що обвинувачений за місцем свого проживання пригощав свідка наркотичною речовиною.

Доводи захисника про те, що орган досудового розслідування після проведення обшуку не звертався до слідчого суді з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, окрім наркотичного засобу також перевірені судом першої інстанції.

З зазначеного приводу суд обґрунтовано зазначив у вироку, що невирішення під час досудового розслідування питання про накладення арешту на речовий доказ, а саме мобільний телефон, не ставить під сумнів допустимість його отримання та не впливає на зміст інформації, яка у ньому зберігається, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи захисника про те, що висновки експертів від 29 листопада 2022 року та від 29 грудня 2022 року не доводять наявності у обвинуваченого мети збуту при зберіганні наркотичного засобу, не є слушними, оскільки висунуте ОСОБА_7 обвинувачення доведено сукупністю досліджених доказів, серед іншого і вищевказаними висновками експертів.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на таке.

Однією із засад кримінального провадження, закріпленою у пункті 15 частини 1 статті 7 КПК України, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин 1-3 статті 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з частиною 2 статті 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Тобто обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, можуть бути встановлені на підставі доказів, отриманих з цих джерел, зокрема, висновків експерта.

Відповідно до ст.101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи (ч.1); кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях (ч.2). Вимоги до змісту висновку експерта закріплено у ст.102 КПК України.

Отже, під час експертизи на підставі спеціальних знань експерт за встановленою методикою досліджує об`єкт експертизи, який стосуються обставин кримінального провадження. Натомість суд установлює фактичні обставини кримінального провадження, спираючись не тільки на висновки експерта, а й на інші докази. Оскільки висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, тому місцевий суд перевірив й оцінив його за внутрішнім переконанням, яке ґрунтувалося на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності.

Таким чином, експертиза не встановлює вини самостійно, але є важливим доказом у визначенні фактичних обставин справи, при цьому вина обвинуваченого встановлюється на підставі сукупності доказів, до яких можуть належати, в тому числі, і висновки судової експертизи.

Наведене вище узгоджується з правовими висновками Верховного Суду (постанови від 24 жовтня 2024 року у справі №169/546/22 провадження №51-2417 км 24; від 24 жовтня 2024 року у справі №442/9911/21, провадження №51-7329 км 23).

Доводи захисника про те, що, переписка в мобільному телефоні не містить відомостей про збут або наявність у ОСОБА_7 намірів збуту саме вилученого у нього під час обшуку наркотичного засобу, не є переконливими, оскільки вказане листування, поряд з іншими доказами, вказує на те, що вилучений наркотичний засіб ОСОБА_7 зберігав з метою збуту.

Як вже зазначено вище, у мобільному телефоні ОСОБА_7 зафіксовано листування між останнім та невстановленою особою з приводу зважування та фасування канабісу та подальшої його передачі цій особі для власного споживання.

Той факт, що, особи, які приймали участь в цій переписці, органом досудового розслідування не встановлювались, та сторона обвинувачення не зверталась до суду з клопотанням про допит будь-яких свідків, які б підтвердили, що така переписка свідчила про наявність у ОСОБА_7 мети збуту при зберіганні вилученого у нього за місцем мешкання наркотичного засобу, не виключає того факту, що така переписка дійсно була, а також не спростовує сам зміст цієї переписки.

Переконливого пояснення вказаного листування сам ОСОБА_7 при апеляційному розгляді пояснити не зміг.

Перевіряючи доводи захисника про те, що допитані свідки сторони обвинувачення - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими при проведенні обшуку, не надали суду жодних доказів на підтвердження версії сторони обвинувачення про наявність у ОСОБА_7 мети збуту при зберіганні вилученого у нього за місцем мешкання наркотичного засобу, а також спростували твердження залегендованого свідка про те, що додому до ОСОБА_7 систематично приходять наркозалежні особи, колегія суддів звертає увагу на таке.

Вказані свідки пояснили суду, що їх запросили бути понятими при проведенні вищевказаного обшуку. Під час обшуку в квартирі працівники поліції виявили пакетики та мішечки з рослинною речовиною. Свідок ОСОБА_10 зазначила, що частину ОСОБА_7 видав працівникам поліції особисто, частину вони виявили під час проведення обшуку. Крім того, в сараї ОСОБА_7 виявили кущі рослин. Свідок засвідчувала своїм підписом всі процесуальні документи. ОСОБА_11 додатково зазначила, що ОСОБА_7 знає ще з народження та жодних нарікань на нього немає, однак від сусідів чула, що він курить «травку» вдома.

Отже, показання вказаних свідків загалом стосуються процедури проведеного обшуку та вилучених предметів. Ці показання не суперечать версії сторони обвинувачення та не спростовують її.

Не спростовують висунутого обвинувачення і показання свідка ОСОБА_14 , а думка сторони захисту про протилежне є помилковою.

Вказаний свідок, серед іншого повідомив, що перебував у гостях у ОСОБА_7 , де останній пригощав його коноплею, яку вони спільно вживали шляхом куріння.

Показання зазначеного свідка узгоджуються з іншими доказами, зокрема з відомостями з протоколів обшуку та огляду від 28 листопада 2022 року.

Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , на які посилається сторона захисту, про те, що ОСОБА_7 вирощує та вживає наркотичний засіб «канабіс», однак інших осіб, які б вживали разом з ним, жодного разу свідки не бачили, та не бачили, щоб він комусь продавав наркотики, також не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, з підстав, наведених вище.

Що стосується доводів захисника в апеляційній скарзі про те, що стороною обвинувачення не надавались суду для дослідження вилучені під час обшуку 28 листопада 2022 рок за місцем мешкання ОСОБА_7 речові докази, чим порушено вимоги ст.357 КПК України, колегія суддів звертає увагу на таке.

Визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження здійснюється судом за пропозицією учасників судового провадження, що і було зроблено в судовому засіданні 10 березня 2023 року, у якому, зокрема, сторона захисту не заявляла клопотання про безпосереднє дослідження предметів, які були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні. Викладене було підтверджено стороною захисту при апеляційному розгляді.

В свою чергу, Верховний Суд у своїй постанові від 04 червня 2024 року у справі №464/6305/22 звернув увагу на те, що відповідно до вимог частин 1, 2 ст.357 КПК України, речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Огляд речових доказів, які не можна доставити в судове засідання, за необхідності проводиться за їх місцезнаходженням. Разом з тим, кримінально процесуальний закон не містить імперативних приписів стосовно безумовного обов`язку суду дослідити речові докази, оскільки в протилежному випадку нівелювалося б передбачене ст.349 КПК України право учасників судового провадження висловлювати свою думку про те, які докази потрібно дослідити, про порядок їх дослідження, а для суду - можливість затвердити своєю ухвалою відповідний порядок дослідження доказів і, в разі необхідності, змінити його. Це ж стосується і наданого ч.3 ст.349 КПК України суду права визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Таким чином, суд повно, всебічно і об`єктивно дослідив всі обставини провадження, надав правильну оцінку всім наданим сторонами доказам.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції фактичним обставинам провадження відповідають та ґрунтуються на безпосередньо досліджених судом доказах, які є належними, допустимими та достатніми для прийняття відповідного рішення.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості та фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, особи винного. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не убачає, оскільки доводи, викладені в цій скарзі, правильності висновків суду не спростовують.

Суд перевірив та надав у вироку відповіді на всі доводи сторони захисту, при цьому навів обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Разом з цим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора при апеляційному розгляді про те, що 16 серпня 2024 року набрав чинності Закон України від 21 грудня 2023 року 3528-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо державного регулювання обігу рослин роду коноплі (Cannabis) для використання у навчальних цілях, освітній, науковій та науково-технічній діяльності, виробництва наркотичних засобів, психотропних речовин та лікарських засобів з метою розширення доступу пацієнтів до необхідного лікування».

Положеннями вказаного Закону внесено зміни до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770.

Зокрема, канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу виключено зі списку особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, та включено до списку № 1 (наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено) таблиці ІІ згаданого вище Переліку.

Отже, з висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, визнаного судом доведеним (відповідно і з кваліфікації дій обвинуваченого), необхідно виключити таку кваліфікуючу ознаку як «особливо небезпечний наркотичний засіб», що в цілому не змінює кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції на підставі ст..ст.407-409 КПК Україні підлягає зміні в зазначеній частині.

Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 09 квітня 2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, змінити, виключити з висунутого обвинувачення, визнаного судом доведеним (відповідно і з кваліфікації дій ОСОБА_7 ) таку кваліфікуючу ознаку як «особливо небезпечний наркотичний засіб».

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_5 ОСОБА_4