Справа №583/3259/24 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1344/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 26 липня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт. Велика Новосілка, Великоновосілківського району, Донецької області, освіта вища, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ст. 336 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , відповідно якої апелянт просить вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 26 липня 2024 року, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні, передбаченого ст. 336 КК України, виправдати у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 336 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Початок строку відбування покарання відраховувати з часу затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу не застосовано.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 зазначає про те, що всупереч висновку суду першої інстанції про не підтвердження дослідженими доказами відсутність у обвинуваченого глибоких, щирих та послідовних релігійних переконань, які б перешкоджали його захищати незалежність нашої держави в лавах Збройних Сил України, ОСОБА_7 майже 22 роки є присвяченим служителем релігійного об`єднання Свідків Єгови в України. Більше того, з 27 жовтня 2019 року, тобто вже майже 05 років, обвинувачений є священнослужителем - старійшиною (єпископом) збору. Обов`язки останнього, якого включають в себе навчання Божого Слова, Біблії та проведення богослужінь.

Допитаний в якості свідка, ОСОБА_9 , священнослужитель релігійного об`єднання Свідків Єгови в Україні, підтвердив, що ОСОБА_7 є охрещеним Свідком Єгови та призначений старійшиною (священнослужителем) релігійного збору.

Таким чином, щирість релігійних переконань ОСОБА_7 підтверджується не лише власними словами обвинуваченого та показами допитаних в судовому засіданні співвіруючих, а й письмовим доказом - довідкою Релігійної організації «Релігійний Центр Свідків Єгови в Україні» № 2203 від 22 січня 2024 року і показаннями представника зазначеної релігійної організації, ОСОБА_9 .

Щодо несумісних із виконанням військового обов`язку віровчень релігійного об`єднання Свідків Єгови, до якого належить обвинувачений, апелянт зауважує про те, що дане питання було встановлено на законодавчому рівні та підтверджено Європейським судом з прав людини, рішення якого є джерелом права.

Так, Постановою КМ України від 10 листопада 1999 № 2066, затверджено перелік релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю, до вказаного переліку належать і Свідки Єгови.

Крім того, Європейським судом з прав людини, неодноразово було встановлено, що Свідки Єгови є релігійною групою, чиї віровчення включаються в себе переконання про неприйнятність служби у військових структурах, навіть якщо така служба не пов`язана із носінням зброї (рішення Великої палати Європейського суду з прав людини у справі «Баятян проти Вірменії», № 23459/03, «Тлімменос проти Греції» № 34369/97, «Релігійна громада Свідків Єгови у Москві та інші проти Російської Федерації» № 302/02, «Адян та інші проти Вірменії» № 75604/11).

Тобто даними рішеннями Європейського суду з прав людини встановлено, що для Свідків Єгови є неприйнятною будь-яка військова служба, яка пов`язана з носінням зброї, так і не пов`язана із її носінням.

Окрім цього, питання щодо тлумачення віровчень у тій чи іншій релігійній організації належить саме такій релігійній організації, а не органом державної влади.

Враховуючи викладене, апелянт зазначає про те, що ОСОБА_7 доведено несумісність виконання військового обов`язку з його релігійними переконаннями, що підтверджено належними та достатніми доказами його участі в релігійній організації, що сповідує віровчення відповідного змісту, а висновок суду про протилежне не ґрунтується на фактичних обставинах кримінального провадження.

За клопотанням сторони захисту було долучено заяву ОСОБА_7 до Кириківської селищної ради від 31 травня 2024 року про заміну військової служби на невійськову цивільну службу та допитано свідків, зокрема священнослужителя релігійного об`єднання Свідків Єгови в України ОСОБА_9 , який підтвердив, що ОСОБА_7 регулярно проповідує про те, що через свої релігійні переконання не може нести військову службу.

Також, допитаний сержант взводу охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_10 пояснив, що ОСОБА_7 відмовився отримувати бойову повістку через релігійні переконання та не має права брати до рук зброю. Аналогічні пояснення також надав допитаний у судовому засіданні тимчасово виконуючий обов`язки начальника відділення офіцерів запасу і кадрів ТЦК та СП, ОСОБА_11 .

Таким чином, вказані докази підтверджують, що неявка обвинуваченого для відправки у військову частину була проявом його несумісних із військовою службовою релігійних переконань, а не умисними діями направленими на ухилення від мобілізації, як вважає суд першої інстанції.

Також апелянт зауважує про те, що обвинувачений після набуття релігійних переконань у 28 років, не підлягав призову на строкову військову службу, тому із заявою про заміну такої служби альтернативною (невійськовою) службою об`єктивно не мав підстав звертатися. Підстав для виключення з обліку (як-то непридатність до військової служби за станом здоров`я, засудження до позбавлення волі тощо), на підставі якої обвинувачений як Свідок Єгови мав бути виключений із військового обліку, також не було.

Встановлені судом фактичні обставини підтверджують, що обвинувачений не ухилявся від прибуття до відповідного ТЦК та СП. Проте, не повідомлення про свої релігійні переконання компетентним органом з початку війни, не спростовує того факту, що на протязі всього часу, ОСОБА_7 продовжував виконувати обов`язки священнослужителя в релігійній громаді Свідків Єгови, що само по собі підтверджує сталість його релігійних поглядів.

Окрім цього, апелянт зауважує, що за відсутності законодавчо визначеного порядку направлення на альтернативну (невійськову) службу під час мобілізації, вимагати від обвинуваченого робити те, що прямо не передбаченого законодавством, суперечить ч. 1 ст. 19 Конституції України.

Відповідно до наданих показів обвинуваченого, вбачається, що виконання військового обов`язку знаходиться у непереборному конфлікті з його сумліннями, які виховані на Біблії, а тому не дозволяє йому служити в лавах Збройних Силах України.

Щодо визначення умислу в діях обвинуваченого, апелянт зауважує про те, що встановлений ст. 65 Конституції України обов`язок щодо захисту Вітчизни не є абсолютним, адже іншою нормою Конституції встановлюється виключення із зазначеного обов`язку, а саме гарантовано віруючим особам заміну виконання військового обов`язку альтернативною (невійськовою) службою ( ч. 4 ст. 35 Конституції України).

При цьому, захисник зазначає, що строкова військова служба є однією зі складових військового обов`язку, а тому вказаною нормою гарантовано право особи на заміну альтеративною службою військової служби також за призовом під час мобілізації на особливий період.

Також враховуючи, що абз. 16 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», є бланкетною, адже відсилає до інших нормативно-правових актів, якими встановлюються категорії осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, такою нормою є ч. 4 ст. 35 Конституції України, яка передбачає, що виконання військового обов`язку, для віруючих осіб, має бути замінено альтернативною (невійськовою) службою.

Отже, обвинувачений будучи Свідком Єгови , тобто особою, релігійним переконанням, якого суперечить виконання військового обов`язку, належить до «інших військовозобов`язаних або окремих категорії осіб», які на підставі до абз. 16 (23) ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та ч. 4 ст. 35 Конституції України не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.

Висновки про неприпустимість кримінального переслідування осіб, які відмовляються від військової служби з міркувань совісті були зроблені в численних рішеннях Європейського суду з прав людини при розгляді справ щодо Свідків Єгови.

Вище викладене в сукупності дає підстави стверджувати, що обвинувальний вирок суду не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, та є таким, який прийнято всупереч фактичних обставин справи, національного законодавства, а також конституційних та обов`язкових для України міжнародних вимог.

Згідно з вироком суду першої інстанції, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, на всій території України введено воєнний стан, який продовжується та безперервно триває.

Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року №65/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03 березня 2022 року № 2105-1X, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань на території України з 24 лютого 2022 року оголошено загальну мобілізацію протягом 90 діб із дня набрання чинності Указу Президента України.

Також Указом Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 06 травня 2024 року № 272/2024 на часткову зміну статті 3 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 65/2022 "Про загальну мобілізацію", затвердженого Законом України від 3 березня 2022 року № 2105-IX (зі змінами, внесеними Указом від 17 травня 2022 року № 342/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2264-IX, Указом від 12 серпня 2022 року № 574/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2501-IX, Указом від 7 листопада 2022 року № 758/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2739-IX, Указом від 6 лютого 2023 року № 59/2023, затвердженим Законом України від 7 лютого 2023 року № 2916-IX, Указом від 1 травня 2023 року № 255/2023, затвердженим Законом України від 2 травня 2023 року № 3058-IX, Указом від 26 липня 2023 року № 452/2023, затвердженим Законом України від 27 липня 2023 року № 3276-IX, Указом від 6 листопада 2023 року № 735/2023, затвердженим Законом України від 8 листопада 2023 року № 3430-IX, та Указом від 5 лютого 2024 року № 50/2024, затвердженим Законом України від 6 лютого 2024 року № 3565-IX), продовжено з 14 травня 2024 року строк проведення загальної мобілізації на 90 діб.

ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, як офіцер запасу, який перебуває на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 , 01 березня 2024 року відповідно до довідки № 13 був визнаний придатним до військової служби за результатами проходження медичного огляду військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_3 .

22 березня 2024 року за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , т.в.о. начальника відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_3 старший лейтенант ОСОБА_11 , спробував вручити останньому бойову повістку на відправку в складі команди № ХНУПС для несення військової служби по мобілізації та зачитав в усному порядку її зміст, відповідно до якої 24 березня 2023 року о 14 год. 00 хв. ОСОБА_7 був зобов`язаний прибути до збірного пункту ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 .

Однак, ОСОБА_7 відмовився отримати вказану повістку, про що було складено акт про відмову від отримання повістки та про відмову від призову під час мобілізації. Крім того, ОСОБА_7 роз`яснено наслідки ухилення від явки за повісткою без поважних причин, що полягають у притягненні до кримінальної відповідальності.

Проте, достовірно знаючи про зміст повістки ОСОБА_7 , діючи умисно, будучи придатним за станом здоров`я до військової служби та обізнаним про його призов під час мобілізації, з метою ухилення від призову на військову службу, без поважних причин, порушуючи вимоги ст. 65 Конституції України, положення Законів України «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року №65/2022, не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 , 24 березня 2024 року для відправки до команди № ХНУВС та про причини своєї неявки не повідомив, тим самим ухилився від військової служби під час мобілізації, на особливий період.

За встановлених обставин діяння ОСОБА_7 суд кваліфікував за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Заслухавши доповідь головуючого - судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_7 , із захисником ОСОБА_8 , які вимоги поданої апеляційної скарги підтримали, думку прокурора, яка заперечувала щодо поданої апеляційної скарги, просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, свої висновки щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції належно обґрунтував дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:

- допитом свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що працює головним сержантом взводу охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 . 23 березня 2024 року виконували бойове завдання в с. Кириківка, об`їжджали громадян та зайшли до ОСОБА_7 , який відмовився отримати бойову повістку через релігійні переконання, оскільки як він пояснив, є Свідком Єгови та не має права брати до рук зброю. За фактом відмови від отримання повістки було складено відповідний акт;

- допитом свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що є тимчасово виконуючим обов`язки начальника відділення офіцерів запасу і кадрів ТЦК та СП. ОСОБА_7 перебуває на військовому обліку як офіцер запасу, пройшов комісію та є придатним до військової служби. 22 березня 2024 року ОСОБА_7 відмовився від отримання бойової повістки з релігійних мотивів, був складений акт відмови, з яким останній ознайомився. Альтернативної служби немає під час дії воєнного стану, однак є різні спеціальності, без застосування зброї;

- допитом свідка ОСОБА_9 , який за клопотанням апелянта повторно був допитаний в суді апеляційної інстанції. Так, останній повідомив, що є священнослужителем. Зі ОСОБА_7 познайомився у 2012 році, в Середино-Будському районі Сумської області, де у їх будинку проводили зібрання свідків Єгови. Ближче почали спілкуватися у 2018 році, коли ОСОБА_7 разом із сім`єю переїхав до смт. Кириківка. Починаючи з 2002 року ОСОБА_7 є Свідком Єгови, який регулярно проповідує, його дружина та старший син також є Свідками Єгови, вивчають Біблію . У 2019 році ОСОБА_7 було призначено священнослужителем, який надає духовну та фізичну допомогу, проповідує. Стверджував, що через релігійні переконання вони не можуть брати зброю до рук. Будь які дії, які стосуються військової служби вони не можуть виконувати;

- допитом свідка ОСОБА_14 , яка повідомила, що зі 2018 року знає ОСОБА_7 , так як він проповідує, та є її духовним братом. На їх зібранні було оголошення, що ОСОБА_7 є священнослужителем;

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 10 квітня 2024 року за № 0000328, відповідно якого за ухвалою слідчого судді Охтирського міськрайонного суду від 05 квітня 2024 року внесено до ЄРДР відомості за повідомленням про кримінальне правопорушення начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованим в ЖЄО № 4439 від 28 березня 2024 року (а.с.23-25);

- карткою обстеження та медичного огляду військовозобов`язаного ОСОБА_7 від 26 лютого 2024 року, згідно останній придатний до військової служби (а.с.31);

- довідкою №13 військово-лікарської комісії старшого лейтенанта запасу ОСОБА_7 , згідно якої останній придатний до військової служби (а.с.32);

- розпискою про повістку ОСОБА_7 про прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_3 24 березня 2024 року на відправку, в якій відсутній підпис військовозобов`язаного (а.с.33);

- актом про відмову від отримання повістки та про відмову від призову під час мобілізації від 22 березня 2024 року, згідно якої ОСОБА_7 відмовився від отримання повістки в категоричній формі та заявив, що відмовляється від призову під час мобілізації, мотивуючи це тим, що він є членом релігійної організації Свідків Єгови (а.с. 34);

- поіменним списком військовозобов`язаних, які призвані та відправлені ІНФОРМАЦІЯ_5 у команду ХНУПС від 23 березня 2024 року № 2551, серед яких зазначено старшого лейтенанта ОСОБА_7 (а.с.35);

- довідкою Релігійної організації «Релігійний центр Свідків Єгови в Україні» Центр Свідків Єгови від 26 лютого 2024 року за №4263, згідно якої ОСОБА_7 є присвяченим охрещеним служителем Релігійного об`єднання Свідків Єгови в Україні. ОСОБА_7 призначений 27 жовтня 2019 року Керівним комітетом Релігійної організації «Релігійний Центр Свідків Єгови в Україні» на посаду священнослужителя - старійшиною (єпискомом) збору (а.с.45);

- копією військового квитка серії НОМЕР_1 від 08 липня 1995 року, в якому зазначено, що ОСОБА_7 пройшов військову підготовку в Донецькому державному технічному університеті у 1996 році, спеціальність ВОС - 042100, присвоєне наказом МО України № 305 від 29 липня 1997 року військове звання лейтенанта, найменування профілю командний, 29 вересня 1999 року присвоєно звання старшого лейтенанта (а.с.37-39);

- довідкою КНП Охтирської міської ради «Охтирська центральна районна лікарня» від 03 травня 2024 року за № 1335/3-1, згідно якої ОСОБА_7 у період з 22 березня 2024 року по теперішній час на амбулаторному та стаціонарному лікуванні в КНП ОМР «Охтирська ЦРЛ» не перебував (а.с.41);

- довідкою КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Кириківської селищної ради» від 21 червня 2024 року за №01-09/152, згідно якої ОСОБА_7 в період з 22 березня 2024 року по теперішній час за медичною допомогою не звертався, про перебування на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра інформація відсутня (а.с.42);

- листом РТЦК та СП від 16 березня 2024 року за № 2324, згідно якого ОСОБА_7 серед іншого повідомлено, що відповідно до статей 17, 30 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» священнослужителі мають право на відстрочку від призову на строкову військову службу та звільнені від військових зборів, проте ця норма не діє під час дії воєнного стану та заходів мобілізації, правових підстав для звільнення ОСОБА_7 від призову на військову службу під час мобілізації не вбачається та виходить за межі їх повноважень (а.с.46).

Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність цих зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.

Доводи апеляційної скарги на предмет юридичної оцінки дій ОСОБА_7 , як сумлінної відмови, що не може бути підставою кримінальної відповідальності, колегія суддів визнає необґрунтованим, оскільки не підтверджені жодним доказом та не ґрунтується на точному змісті відповідних норми міжнародного права і національного законодавства.

Дійсно, частинами 1, 2 статті 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, кожній людині гарантовано право на свободу думки, совісті і релігії. Це право включає свободу мати чи приймати релігію або переконання на свій вибір і свободу сповідувати свою релігію та переконання як одноосібно, так і спільно з іншими, публічно чи приватно, у відправленні культу, виконанні релігійних та ритуальних обрядів та вчень. Ніхто не повинен зазнавати примусу, що принижує його свободу чи приймати релігію або переконання на свій вибір.

Окрім цього, статтею 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на свободу думки, совісті та релігії; це право включає свободу змінювати свою релігію або переконання, а також свободу сповідувати свою релігію або переконання під час богослужіння, навчання, виконання та дотримання релігійної практики і ритуальних обрядів як одноособово, так і спільно з іншими, як прилюдно, так і приватно.

Свободу сповідувати свою релігію або переконання відповідно до частини 2 зазначеної вище статті підлягає лише таким обмеженням, що встановлені законом і є необхідним в демократичному суспільстві в інтересах громадської безпеки, для охорони порядку, здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Враховуючи викладені норми міжнародного права, право сповідувати свою релігію або переконання не є абсолютним, а може бути обмежене за таких умов, як: законність; легітимна мета - інтереси громадської безпеки, необхідність охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі, а також захист прав і свобод інших осіб; пропорційність, що окреслює межі правомірного втручання у право і дозволяє здійснення його лише у тій мірі, в якій це необхідно для досягнення зазначених вище законних цілей.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці сформував орієнтири, за якими відмова від військової служби є переконанням, що досягає достатнього ступеня сили, серйозності, послідовності та важливості, щоб на нього поширювалися встановлені ст. 9 Конвенції гарантії, у випадках, коли така відмова мотивована серйозним і непереборним конфліктом між обов`язком служити в армії та совістю людини або її щирими та глибокими, релігійними чи іншими, переконаннями (рішення у справах: «Баятян проти Вірменії» від 27 жовтня 2009 року, заява № 23459/03, пункт 110; «Папавасілакіс проти Греції» від 15 вересня 2016 року, заява № 66899, пункт 36; «Мушфіг Маммадов та інші проти Азербайджану» від 17 жовтня 2019 року, заяви № 14604/08 та 3 інших, пункт 74; «Канатли проти Туреччини» від 12 березня 2024 року, заява № 18382/15, пункт 42).

Водночас Європейський суд з прав людини послідовно визнає, що коли особа, посилаючись на ст. 9 Конвенції, просить скористатися правом на сумлінну відмову від військової служби, вимоги компетентними органами держави певного рівня доказування для обґрунтування такого прохання і відмова у його задоволенні, якщо відповідні докази не надаються, не суперечать положенням зазначеної вище статті (рішення у справах: «Енвер Айдемір проти Туреччини» від 07 червня 2016 року, заява № 26012/11, пункти 78, 81; «Дягілєв проти росії» від 10 березня 2020 року, заява № 49972/16, пункт 62; «Канатли проти Туреччини», згадане вище). Фактично у цьому випадку на карту поставлено питання про розуміння та межі свободи релігії та совісті (рішення у згаданих вище справах: «Енвер Айдемір проти Туреччини», пункт 78; «Канатли проти Туреччини», пункт 43).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що держава вправі встановлювати процедури для оцінки серйозності переконань людини і запобігати спробам зловживання можливістю звільнення з боку осіб, котрі у змозі нести військову службу (рішення у зазначених вище справах: «Папавасілакіс проти Греції», пункт 54; «Дягілєв проти Росії», пункт 63). Питання про те, чи підпадає відмова від проходження військової служби під дію положень ст. 9 Конвенції і в якій мірі, має оцінюватися залежно від конкретних обставин кожної справи (рішення у згаданих вище справах: «Баятян проти Вірменії», пункт 110; «Мушфіг Маммадов та інші проти Азербайджану», пункт 74; «Дягілєв проти Росії», пункт 59).

У зазначеній вище справі «Дягілєв проти росії» Європейський суд з прав людини констатував відсутність порушення вимог ст. 9 Конвенції у зв`язку з відмовою компетентними органами держави у задоволенні клопотання про заміну виконання військового обов`язку альтернативною невійськовою службою заявнику, котрий не підтвердив жодними доказами своєї належності до релігійних організацій, пацифістських рухів чи інших об`єднань громадян, які б сповідували і публічно заявляли відповідні погляди і переконання. За обставин цієї справи Суд визнав, що заявник не довів наявності у нього глибокого непереборного конфлікту між обов`язком служити в армії та його переконаннями (пункти 15, 93-95).

На рівні національного законодавства України право на свободу совісті та віросповідання гарантовано як одне з конституційних прав людини, зміст якого розкрито у ст. 35 Конституції України. Одним із аспектів зазначеного права є можливість сумлінної відмови від військової служби. Зокрема, відповідно ч. 4 згаданої статті у разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.

Положення ч. 4 ст. 35 Конституції України як конституційно-правова норма згідно з ч. 3 ст. 8 Основного Закону є нормою прямої дії. Проте цим конституційним положенням лише передбачено конституційну гарантію заміни військової служби альтернативною невійськовою за умови існування такої обставини, як несумісність виконання військового обов`язку з релігійними переконаннями громадянина. Водночас Конституція України не унормовує спосіб доведення цієї обставини, який визначається спеціальним законодавством.

У контексті наведеного колегія суддів звертає увагу, що в умовах збройної агресії РФ проти України, коли під загрозу поставлено життя, здоров`я, безпеку інших громадян і саме існування держави, існує нагальна потреба у належному комплектуванні Збройних Сил України для відсічі агресії і високі ризики недобросовісної поведінки осіб, що підлягають призову, спрямованої на ухилення від виконання конституційного обов`язку захисту Вітчизни.

За таких особливих умов досягнення справедливого балансу між правом людини за ст. 9 Конвенції і ст. 35 Конституції України в аспекті можливості сумлінної відмови від військової служби та інтересами захисту суверенітету, територіальної цілісності України, прав і свобод інших осіб вимагає забезпечення об`єктивної перевірки тверджень особи про несумісність її релігійних переконань з військовою службою і підтвердження доказами наявності відповідних релігійних переконань, але це не означає, що можливість здійснення права на сумлінну відмову від військової служби обмежується членством у зареєстрованих релігійних організаціях, зміст віровчення яких передбачає безумовну неприпустимість такої служби, носіння та використання зброї.

Оцінивши подані сторонами і досліджені у судовому засіданні докази відповідно критеріїв, установлених ст. 94 КПК України, суд дійшов правильного висновку про не підтвердження існування обставин, які давали б ОСОБА_7 право на сумлінну відмову від військової служби.

Стосовно доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_7 майже 22 років є охрещеним служителем релігійного об`єднання Свідків Єгови та майже п`ять років є священнослужителем - старійшиною (єпископом) збору, і ці обставини підтверджують наявність в останнього відповідних глибоких, щирих та послідовних релігійних переконань, колегія суддів зазначає, що відмовляючись від служби у збройних силах з міркувань совісті, окрім власних слів ОСОБА_7 і тверджень близьких осіб та факту участі в релігійній організації, щирість, стійкість, серйозність, послідовність та високий ступінь важливості релігійних переконань останнього у внутрішньому аспекті його права на свободу віросповідання мали б бути доведені більш об`єктивною інформацією, як то публічні висловлювання у минулому такої світоглядної позиції, участь в суспільних рухах пацифістської спрямованості тощо, що не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Вище викладене, узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладена в постанові від 02 травня 2024 року в справі № 344/12021/22.

З таких обставин суд першої обґрунтовано констатував недоведеність існування непереборного конфлікту між релігійними переконаннями ОСОБА_7 та його передбаченим ст. 65 Конституції України обов`язком захисту Вітчизни, незалежності і територіальної цілісності України.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_7 будучи військовозобов`язаним та придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, знаючи про відсутність будь-яких рішень щодо заміни йому військової служби на невійськову, не маючи підстави на альтернативну службу під час мобілізації на особливий період, відмовився від отримання повістки 22 березня 2024 року, без поважних причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 24 березня 2024 року для проходження військової служби в Збройних Силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, чим ухилися від призову за мобілізацією.

Окрім цього, Верховний Суд у постанові від 13 червня 2024 року в справі № 601/2491/22, сформував правовий висновок про те, що призов обвинуваченого на військову службу по мобілізації не означає автоматично, що він зобов`язаний брати до рук зброю, адже з огляду на його релігійні переконання та конституційний обов`язок із захисту Вітчизни під час несення служби він міг бути задіяний у ремонті техніки, будівництві укріплень, вивезенні поранених, перевезенні вантажів та виконанні інших функцій, не пов`язаних із використанням зброї.

Також, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що долучена до матеріалів справи довідка релігійної організації «Релігійний центр Свідків Єгови в Україні» від 26 лютого 2024 року № 4263 та заява ОСОБА_7 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , Кириківської селищної ради про заміну військової служби на альтернативну службу в Збройних Силах України та відмову від прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_3 , не є належними свідченнями про наявність в ОСОБА_7 релігійних переконань, що несумісні зі військовою службою.

Так, об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України є відносини, що забезпечують обороноздатність України, зокрема комплектування її Збройних Сил, на які відповідно до ч. 2 ст. 17 Конституції покладаються найважливіші функції: оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості.

Об`єктивна сторона злочину виявляється в бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією.

Суспільна небезпечність ухилення від призову за мобілізацією обумовлена тим, що мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі - зі загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України. Є складовою частиною організації оборони держави, змістом якої, зокрема, є переведення Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу.

ОСОБА_7 є громадянином України, постійно мешкає в Україні, користується всіма благами нашої держави, а тому під час збройної агресії РФ проти України, коли під загрозу поставлено життя, здоров`я та безпека громадян, країною агресором вчиняються злочини проти української нації та її агресія є злочином проти миру, оскільки порушуються всі принципи та цінності людства, конституційним обов`язком громадянина України є захист Вітчизни, її незалежності й територіальної цілісності.

Така свідома протиправна поведінка ОСОБА_7 , як громадянина України, підриває конституційні принципи нашої держави.

Крім того, мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції обґрунтовано послався на положення ч. 3 ст. 4 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації», згідних яких ніхто не може з мотивів своїх релігійних переконань ухилятися від виконання конституційних обов`язків. Заміна виконання одного обов`язку іншим з мотивів переконань допускається лише у випадках, передбачених законодавством України.

Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу» визначено організаційно-правові засади альтернативної (невійськової) служби, якою відповідно до Конституції України має бути замінене виконання військового обов`язку, якщо його виконання суперечить релігійним переконанням громадянина.

Відповідно ст. 1, 4 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов`язку перед суспільством. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження права громадян на проходження альтернативної служби із зазначенням строку дії цих обмежень. На альтернативну службу направляються громадяни, які підлягають призову на строкову військову службу і особисто заявили про неможливість її проходження як такої, що суперечить їхнім релігійним переконанням, документально або іншим чином підтвердили істинність переконань та стосовно яких прийнято відповідні рішення.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлює такі види військової служби: строкова військова служба, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, військова служба за контрактом осіб рядового складу, військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки, військова служба за контрактом осіб офіцерського складу, військова служба за призовом осіб офіцерського складу, військова служба за призовом осіб з числа резервістів в особливий період.

З наведеного слідує, що строкова військова служба та військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період - це два самостійні види військової служби і Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу» альтернативна служба запроваджується замість проходження саме строкової військової служби, тобто заміна військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період на альтернативну (невійськову) службу, цим Законом не встановлена.

На спростування доводів апелянта в даній частині, колегія суддів враховуючи вище вказані вимоги чинного законодавства, зазначає про те, що ОСОБА_7 маючи вік 50 років та буди військовозобов`язаним та придатним до військової служби, призивався не на строкову військову службу, яку можливо змінити на альтернативну, а був призваний на військову службу в Збройні Сили України за мобілізацією, оскільки в Україні з 24 лютого 2022 року оголошено воєнний стан та загальна мобілізація.

Також є безпідставними доводи апеляційної скарги про невідповідність спеціального нормативно-правового акта вимогам ст. 9 Конвенції і ч. 4 ст. 35 Конституції України.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 150 Основного Закону вирішення питання про відповідність чи невідповідність законів Конституції належить до повноважень Конституційного Суду України. У порядку, встановленому Законом України «Про Конституційний Суд України», цей орган не визнавав неконституційними положення Закону № 1975-XII.

Не констатував і ЄСПЛ у своїх рішеннях невідповідність цього акта національного законодавства вимогам Конвенції.

Разом із тим, відповідно ч. 3 ст. 8 Конституції України положення ч. 4 ст. 35 Основного Закону мають застосовуватися як норми прямої дії. З огляду на зазначене і положення ст. 9 Конвенції, від яких Україна в умовах воєнного стану не відступала в порядку ст. 15 Конвенції, особа не підлягає кримінальній відповідальності за ст. 336 КК за умови доведення несумісності виконання військового обов`язку з її релігійними переконаннями - підтвердження належними і достатніми доказами її участі у релігійних організаціях, що сповідують віровчення відповідного змісту, або наявності таких особистих глибоких, щирих і послідовних переконань.

Оскільки, як уже зазначалося вище, за обставин цієї справи наявності ОСОБА_7 фактичних і юридичних підстав для сумлінної відмови від військової служби доведено не було, правова оцінка його дій як ухилення від призову за мобілізацією не суперечить вимогам ч. 4 ст. 35 Конституції України і ст. 9 Конвенції.

Притягнення до кримінальної відповідальності за такі дії не є примусом, що принижує свободу людини мати чи приймати релігію або переконання на свій вибір, у розумінні ч. 2 ст. 18 Пакту, тому перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Вирішення судом першої інстанції питання про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, в апеляційній скарзі не оспорюється.

Колегія суддів вважає, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених у судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Керуючись ст. 404,405,407,418,419 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 26 липня 2024 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4