КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 754/8422/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1274/2024 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю: прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 18 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м. Києва, українця, громадянина України, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України визнано невинуватим та виправдано в зв`язку з відсутністю у діях останнього складу даного кримінального правопорушення.

Цивільний позов Деснянської окружної прокуратури міста Києва, в інтересах держави, в особі Київської міської ради, до ОСОБА_8 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в сумі 5 162 134,97 грн., залишено без розгляду. Витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні віднесено на рахунок держави.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у тому, що він неналежно виконуючи свої службові обов`язки по здійсненню технічного нагляду виконання робіт згідно Договору № 4/1079 від 25.05.2015 року, укладеному щодо реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві «Веломаршрут Житловий масив Троєщина - Європейська площа», через несумлінне ставлення до них, завдав інтересам територіальної громади міста Києва в особі Київської міської ради майнової шкоди у розмірі 5 162 134,97 грн., шляхом внесення до актів прийому передачі виконаних робіт відомостей про відповідність таких робіт нормам ДБН та нормам ДСТУ, належним чином не перевіривши виконання робіт, що і стало підставою перерахування бюджетних коштів підряднику за таких обставин.

З урахуванням Розпорядження Київської міської державної адміністрації від 07.04.2015 року № 318, КП «Житлоінвестбуд-УКБ», оголошено (розміщено) на електронному торгівельному майданчику (для державних закупівель PROZORO) у мережі Інтернет «E-TENDER» тендерну пропозицію про проведення торгів «Роботи з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська проща», очікуваною вартістю 40 960 770 грн.

В подальшому за результатами проведеної процедури закупівель переможцем визначено КП «ШЕУ по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва», з яким у подальшому 25.05.2015 року укладено договір №4/1079) на виконання «Роботи з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в місті Києві. Веломаршрут Житловий масив Троєщина - Європейська площа» на суму 40 863 584,58 грн.

Так, відповідно до п.6.1.3. вказаного договору на КП «Житлоінвестбуд- УКБ» покладено обов`язок забезпечення здійснення авторського та технічного нагляду за виконанням робіт, передбачених договором. На виконання вказаного пункту договору №4/1079 від 25.05.2015року наказом директора КП «Житлоінвестбуд-УКБ» від 22.05.2015 року №33 відповідальною особою зі здійснення технічного нагляду за ходом виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві, веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа» визначено заступника начальника відділу технічного нагляду КП «Житлоінвестбуд-УКБ» ОСОБА_8 .

Відповідно до посадової інструкції заступника начальника відділу технічного нагляду КП «Житлоінвестбуд-УКБ» на ОСОБА_8 покладено обов`язки, зокрема здійснення систематичного нагляду за якісним виконанням будівельних і спеціальних робіт у відповідності затвердженій технічній документації, БНІП та технічним умовам та проведення прийому цих робіт згідно акту (п. 2.6. посадової інструкції), проведення обмірів та прийому об`ємів виконаних робіт та при умові якісного їх виконання, оформлення актів для оплати цих робіт (п. 2.7. посадової інструкції).

У невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 , будучи службовою особою КП «Житлоінвестбуд-УКБ», здійснюючи технічний нагляд за ходом виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві, веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа», перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванні місці на території м. Києва, належним чином не перевіривши виконання робіт підписав Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 року, що був складений 31.07.2015 року КП «ШЕУ по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва», тим самим засвідчивши факт відповідності робіт виконаних за вказаними актами умовам договору, нормам ДБН та ДСТУ.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 , будучи службовою особою КП «Житлоінвестбуд-УКБ», здійснюючи технічний нагляд за ходом виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві, веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа», перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванні місці на території м. Києва, належним чином не перевіривши виконання робіт підписав Акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 року, що був складений 31.07.2015 року КП «ШЕУ по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва», тим самим засвідчивши факт відповідності робіт виконаних за вказаними актами умовам договору, нормам ДБН та ДСТУ.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 , будучи службовою особою КП «Житлоінвестбуд-УКБ», здійснюючи технічний нагляд за ходом виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві, веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа», перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванні місці на території м. Києва, належним чином не перевіривши виконання робіт підписав Акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 року, що був складений 31.07.2015 року КП «ШЕУ по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва», тим самим засвідчивши факт відповідності робіт виконаних за вказаними актами умовам договору, нормам ДБН та ДСТУ.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 , будучи службовою особою КП «Житлоінвестбуд-УКБ», здійснюючи технічний нагляд за ходом виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві, веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа», перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванні місці на території м. Києва, належним чином не перевіривши виконання робіт підписав Акт № 5 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2015 року, що був складений 31.07.2015 року КП «ШЕУ по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва», тим самим засвідчивши факт відповідності робіт виконаних за вказаними актами умовам договору, нормам ДБН та ДСТУ.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 , будучи службовою особою КП «Житлоінвестбуд-УКБ», здійснюючи технічний нагляд за ходом виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві, веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа», перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванні місці на території м. Києва, належним чином не перевіривши виконання робіт підписав Акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2015 року, що був складений 11.08.2015 року КП «ШЕУ по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва», тим самим засвідчивши факт відповідності робіт виконаних за вказаними актами умовам договору, нормам ДБН та ДСТУ.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 , будучи службовою особою КП «Житлоінвестбуд-УКБ», здійснюючи технічний нагляд за ходом виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві, веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа», перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванні місці на території м. Києва, належним чином не перевіривши виконання робіт підписав Акт № 6 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2015 року, що був складений 11.08.2015 року КП «ШЕУ по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва», тим самим засвідчивши факт відповідності робіт виконаних за вказаними актами умовам договору, нормам ДБН та ДСТУ.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 , будучи службовою особою КП «Житлоінвестбуд-УКБ», здійснюючи технічний нагляд за ходом виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві, веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа», перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванні місці на території м. Києва, належним чином не перевіривши виконання робіт підписав Акт № 7 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2015 року, що був складений 28.08.2015 року КП «ШЕУ по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва», тим самим засвідчивши факт відповідності робіт виконаних за вказаними актами умовам договору, нормам ДБН та ДСТУ.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 , будучи службовою особою КП «Житлоінвестбуд-УКБ», здійснюючи технічний нагляд за ходом виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві, веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа», перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванні місці на території м. Києва, належним чином не перевіривши виконання робіт підписав Акт № 13 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2015 року, що був складений 21.09.2015 року КП «ШЕУ по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва», тим самим засвідчивши факт відповідності робіт виконаних за вказаними актами умовам договору, нормам ДБН та ДСТУ.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 , будучи службовою особою КП «Житлоінвестбуд-УКБ», здійснюючи технічний нагляд за ходом виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві, веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа», перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванні місці на території м. Києва, належним чином не перевіривши виконання робіт підписав Акт № 15 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2015 року, що був складений 21.09.2015 року КП «ШЕУ по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва», тим самим засвідчивши факт відповідності робіт виконаних за вказаними актами умовам договору, нормам ДБН та ДСТУ.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 , будучи службовою особою КП «Житлоінвестбуд-УКБ», здійснюючи технічний нагляд за ходом виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві, веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа», перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванні місці на території м. Києва, належним чином не перевіривши виконання робіт підписав Акт № 17 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року, що був складений 23.10.2015 року КП «ШЕУ по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва», тим самим засвідчивши факт відповідності робіт виконаних за вказаними актами умовам договору, нормам ДБН та ДСТУ.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_8 , будучи службовою особою КП «Житлоінвестбуд-УКБ», здійснюючи технічний нагляд за ходом виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві, веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа», перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванні місці на території м. Києва, належним чином не перевіривши виконання робіт підписав Акт № 20 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року, що був складений 30.11.2015 року КП «ШЕУ по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва», тим самим засвідчивши факт відповідності робіт виконаних за вказаними актами умовам договору, нормам ДБН та ДСТУ.

При цьому вартість виконаних робіт за вказаними актами становить 5 162 134,97 грн., в тому числі: 299 824,54 грн. - вартість виконання робіт із влаштування асфальтобетонних покриттів в прямих витратах та 4 862 310,43 грн.(з ПДВ) - вартість сумішей асфальтобетонних гарячих щільних піщаних.

Проте, в ході досудового розслідування встановлено, що роботи з влаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних щільних піщаних сумішей по вищезазначених актах прийму передачі виконаних робіт виконані згідно Договору № 4/1079 від 25.05.2015 року, укладеному щодо реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві «Веломаршрут Житловий масив Троєщина - Європейська площа», не відповідають вимогам державних будівельних норм, а саме:

-коефіцієнт ущільнення шару покриття не відповідає вимогам п. 21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги»;-зерновий склад мінеральної частини гарячої асфальтобетонної суміші (АСГ.Пщ.Щ.Г. НП І) не відповідає вимогам п. 5.2.1 ДСТУ Б.В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» (з урахуванням зміни №1).При цьому згідно з п. 22.2 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги» при прийманні закінчених робіт використовується метод порівняння фактичних значень контрольованих показників в кінцевій продукції з проектними і допустимими їх значеннями. Якщо хоч один з показників по конкретному елементу не відповідає допустимому його значенню, тоді виконана робота по цьому елементу в обсязі розповсюдження дефекту не підлягає прийманню.

Дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, як службова недбалість, а саме неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить повторно допитати ОСОБА_8 ,судових експертів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та свідків, повторно дослідити письмові докази в кримінальному провадженні, а саме: копію договору № 4/1079 від 25.05.2015 року, копії додаткових угод, актів на закриття прихованих робіт, актів приймання виконаних робіт, платіжних доручень, актів відбору зразків та протоколів випробування щодо дослідження асфальтобетонних кернів, висновки експертів № 8-4/421 від 16.03.2018 року, від 19.06.2017 року, від 16.07.2020 року, від 20.10.2021 року. Вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з технічним наглядом та виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функцій на строк 2 роки, з штрафом у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 грн. На підставі ч.1 ст. 49 та ч.5 ст. 74 КК України звільнити обвинуваченого від призначеного покарання.

Цивільний позов поданий в рамках кримінального провадження задовольнити на суму 5 162 134 грн. 97 коп. Стягнути з ОСОБА_8 витрати на проведення судових експертиз.

На обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вважає, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом безпідставно оцінено критично та не прийнято до уваги висновок експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 19.06.2017 року, якою встановлена вартість будівельних робіт виконаних у невідповідності до державних будівельних норм в сумі 5 162 134,97 грн. Твердження суду першої інстанції про те, що зазначені дані матеріальної шкоди вказаного висновку експертів спростовані висновками експертів від 16.07.2020 року та 22.10.2021 року, на думку прокурора, не відповідають дійсності та не ґрунтуються на досліджених письмових доказах.

Вказує, що висновок експертів від 16.07.2020 року про документальну необґрунтованість тверджень в обвинувальному акті від 25.06.2018 року є недопустимим доказом, оскільки експерти вийшли за межі своїх повноважень надавши правову оцінку обвинувальному акту відносно ОСОБА_8 , про що стороною обвинувачення наголошувалося в ході судових дебатів під час судового розгляду кримінального провадження, що судом не взято до уваги.

Крім того, прокурор вважає, що висновок експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 22.10.2021 року є неналежним доказом, оскільки не підтверджує та не спростовує обставини вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 . Зазначає, що з пояснень експерта ОСОБА_11 слідує те, що на момент створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві в Україні не існувало ДСТУ та ДБН для створення велосипедних доріжок (останні створені в 2019 році), тому, якими ДСТУ та ДБН необхідно було користуватися в 2015-2017 роках, пояснень від експерта не було та судом у вироку не зазначено. При цьому суд виклав пояснення цього експерта, що спростовують винуватість ОСОБА_8 . З пояснень експертів вбачається, що ними не досліджувався коефіцієнт ущільнення шару покриття та зерновий склад мінеральної частини гарячої асфальтобетонної суміш, невідповідність якого вимогам ДСТУ та ДБН і лежить в основі обвинувачення ОСОБА_8 . Суд не врахував досліджені ним акти відбору зразків від 20.03.2017 року та протоколів випробування з висновками про невідповідність вимогам ДСТУ та ДБН, які також були досліджені експертами згідно висновку від 19.06.2017 року. Крім того, ОСОБА_8 брав участь на громадських засадах в проведенні зазначеної експертизи від 22.10.2021 року, який є обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. На думку прокурора, за вказаних обставин, судом необґрунтовано враховано висновки експертів від 16.07.2020 року та від 22.10.2021 року та не враховано висновок від 19.06.2017 року.

Щодо неповноти судового розгляду, прокурор зазначає про те, що судом безпідставно було відхилено клопотання сторони обвинувачення про допит експертів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та клопотання про допит свідків з метою відновлення з`ясування обставин у провадженні.

Суд ухваливши вирок, в порушення вимог ст. 94 КПК України необґрунтовано критично оцінив висновок експертів, яким встановлено порушення та який не спростований, дослідив докази однобічно і упереджено, та оцінюючи докази суд належним чином не врахував всі докази сторони обвинувачення з точки зору достатності, достовірності та взаємозв`язку, та які могли істотно вплинути на його висновки, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор вказує, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, таким чином не застосував закон, який підлягав застосуванню, з призначенням покарання, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Крім того, суд не з`ясував думку ОСОБА_8 щодо закриття кримінального провадження в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, визначені ст. 49 КК України.

Від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшли заперечення та доповнення, в яких він просить вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. При цьому ОСОБА_8 звертає увагу на те, що вартість будівельних робіт і збитки не є тотожними категоріями. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, а вразі якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, згідно п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, ухвалюється виправдувальний вирок. Зазначає, що усі свідки, які були допитані в ході судового розгляду кримінального провадження, підтвердили факт виконання задекларованих в акті будівельних робіт. Зазначає, що матеріалами кримінального провадження не доведено факт кримінального правопорушення, відсутня потерпіла сторона, факт завдання збитків і не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим. В доповненні ОСОБА_8 вказує на те, що обвинувачення відносно нього винесене на підставі припущень та доказів, отриманих незаконним шляхом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про необхідність дослідження письмових доказів, повторного допиту обвинуваченого, свідків. Разом з тим, апелянтом з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України, не наведено мотивів, у зв`язку із чим апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити ті обставини та докази, які вже були досліджені судом першої інстанції. Така вимога прокурора фактично обумовлена незгодою із оцінкою, наданою доказам судом першої інстанції, що у розумінні ч. 3 ст. 404 КПК України не єпідставою для задоволення такого клопотання сторони обвинувачення. Як вбачається із вироку, судом першої інстанції було допитано обвинуваченого, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , експертів ОСОБА_11 та ОСОБА_17 . Крім того, в судовому засіданні судом першої інстанцї досліджені надані стороною обвинувачення такі письмові докази: -Копія Підрядного Договору № 4/1079 від 25.05.2015 року, з додатками, на виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в АДРЕСА_2 », укладений між Комунальним підприємством з питань будівництва житлових будинків «Житлоінвестбуд-УКБ» (Замовником) та Комунальним підприємством «Шляхове-експлуатаційне управління по ремонту та управлінню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва» (Підрядником). Згідно п. 3.1 даного Договору загальна договірна вартість робіт, згідно розрахунку договірної ціни, складає 40 863 584,58 грн. (з ПДВ). Ціна договору є твердою. Пунктом 3.5 Договору № 4/1079 передбачено, що фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних коштів. Розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником виконаних робіт на підставі документів по обліку в будівництві (форма № КБ-2в, № КБ-3). Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначаються в межах вартості робіт, передбачених договірною ціною, із урахуванням виконаних робіт (пункт 4.1 Договору). Передача робіт підрядником і приймання її Замовником оформлюється актом приймання-передачі. Підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між Сторонами (п. 4.4 Договору № 4/1079); -Копія Додаткової угоди № 1 від 27.05.2015 до Договору №4/1079 від 25.05.2015 року на виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві. Веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа» про порядок перерахування коштів за роботи у 2015-2016 роках, а також зміни в строках завершення робіт. До даної додаткової угоди надано календарний графік виконання робіт, графік фінансування; -Копія Додаткової угоди № 2 від 28.05.2015 до Договору №4/1079 від 25.05.2015 року на виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві. Веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа» - угода про перерахування коштів у сумі 40 863 584,58 грн. з ПДВ; -Копія Додаткової угоди №3 від 16.11.2015 до Договору № 4/1079 від 25.05.2015 на виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві. Веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа» - угода про перерахування коштів у сумі 40 863 584,58 грн. з ПДВ; -Копія Додаткової угоди №4 від 13.05.2016 до Договору № 4/1079 від 25.05.2015 року на виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві. Веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа» - угода про перерахування коштів у сумі 40 863 584,58 грн. з ПДВ, початок виконання робіт - травень 2015; -Копія Додаткової угоди №5 від 02.06.2016 до Договору № 4/1079 від 25.05.2015 року на виконання робіт з реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві. Веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа» - угода про перерахування коштів ) сумі 40 863 584,58 грн. з ПДВ; -Копія Кошторисної документації по об`єкту дослідження містить локальний кошторис та підсумкову відомість ресурсів до нього; -Копія Експертного звіту від 06.04.2015 №28-0017-15-А за робочим проєктом «Реконструкція та будівництва вулично-дорожньої мережі в частин створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві. Веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейські площа». В якому зазначено, що за результатами огляду проектної документації і зняття зауважень, вказано, що зазначена документація розроблена відповідно вихідних даних, з дотриманням вимог до міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва, його експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, пожежної безпеки, кошторисної частини проекту і може буті затверджена в установленому порядку; -Копії Актів на закриття прихованих робіт на «Реконструкція та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві. Веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа»; -Копії Актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) на об`єкт «Реконструкція та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м, Києві. Веломаршрут «Житловий масив Троєщина - Європейська площа» до Договору № 4/1079 від 25.05.2015, а саме: за 2015рік - всього на суму 10 833 254,31 грн., в т.ч.: акт № 1 за липень на суму 671 730,29 грн.; акт № 2 за липень на суму 792 040,55 грн.; акт № 3 за липень на суму 564 846,96 грн.; акт № 4 за серпень на суму 557 204,47 грн.; акт № 5 за липень на суму 545 580,36 грн.; акт № 6 за серпень на суму 1519 589,05 грн.; акт № 7 за серпень на суму 1 163 475,42 грн.; акт № 8 за серпень на суму 542 149,22 грн.; акт № 9 за серпень на суму 118 044,02 грн.; акт № 10 за серпень на суму 111182,22 грн.; акт № 11 за серпень на суму 394 597,62 грн.; акт № 12 за серпень на суму 38 657,98 грн.; акт № 13 за вересень на суму 529 515,80 грн.; акт № 14 за вересень на суму 89 881,70 грн.; акт № 15 за вересень на суму 1 254 600,42 грн.; акт № 16 за жовтень на суму 208 364,78 грн.; акт № 17 за жовтень на суму 300 686,72 грн.; акт № 18 за жовтень на суму 109 239,22 грн.; акт № 19 за жовтень на суму 410 883,34 грн.; акт № 20 за жовтень на суму 38 762,96 грн.; акт № 17 за листопад на суму 10 069,99 грн.; акт № 18 за листопад на суму 21 740,66 грн.; акт № 19 за листопад на суму 4 904,21 грн.; акт № 20 за листопад на суму 46 392,41 грн.; акт № 21 за листопад на суму 168 770,29 грн.; акт № 22 за листопад на суму 116 203,49 грн.; акт № 23 за листопад на суму 54 777,40 грн.; акт № 24 за листопад на суму 92 790,12 грн.; акт № 25 за листопад на суму 197 633,66 грн.; акт № 26 за листопад на суму 6 446,88 грн.; акт № 27 за грудень на суму 65 573,68 грн.; акт № 28 за грудень на суму 86 918,42 грн.; за 2016 рік - всього на суму 2 950 163,22 грн., в т.ч.: акт № 29 за липень на суму 845 918,42 грн.; акт № 30 за липень на суму 1 282 711,70 грн.; акт № 31 за липень на суму 822 370,84 грн.; -Копії Акту відбору зразків від 20.03.2017 № 223-231 та протоколів випробування № 223-232 ДП «Дорцентр» щодо дослідження асфальтобетонних кернів. -Копії договорів субпідряду та додаткові угоди до них, укладені на виконання робіт по Договору № 4/1079 з реконструкції та будівництва Веломаршруту «Житловий масив Троєщина - Європейська площа» зі сторонніми організаціями; -Копія Акту ревізії фінансово-господарської діяльності КП «Житлоінвестбуд-УКБ» від 05.06.2016 № 06-21/56, згідно якого КП «Житлоінвестбуд-УКБ» (за даними бухгалтерського обліку) розрахувалось з КП «Шляхове-експлуатаційне управління по ремонту та управлінню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва» за отримані будівельні роботи в повному обсязі. Оплату проведено за рахунок коштів місцевого бюджету по КФК 150101 «Капітальні вкладення», КЕКВ 2310 «Капітальні трансферти підприємствам (установам, організаціям). Перевіркою питання правильності застосування Підрядником (КП «Шляхове-експлуатаційне управління по ремонту та управлінню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва») в актах ф. №КБ-2в, усереднених показників для визначення розміру адміністративних витрат та кошторисного прибутку, порушень не встановлено; -Копії оборотно-сальдової відомості та картки рахунку 634 «Розрахунки з підрядниками» КП «Житлоінвестбуд-УКБ» по контрагенту КП «Шляхове-експлуатаційне управління по ремонту та управлінню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва» за період з 01.05.2015 по 31.12.2016; -Копії виписок по рахунку КП «Житлоінвестбуд-УКБ» за період з 06.06.2016 по 26.12.2016 стосовно руху коштів щодо оплати КП «Житлоінвестбуд-УКБ» виконання робіт відповідно до Договору № 4/1079 на рахунок підрядника КП «Шляхове-експлуатаційне управління по ремонту та управлінню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва»; -Копії актів звірки взаєморозрахунків УКП «Житлоінвестбуд-УКБ» з КП «Шляхове-експлуатаційне управління по ремонту та управлінню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва» за Договором № 4/1079, згідно яких станом на 01.01.2017 заборгованість КП «Житлоінвестбуд-УКБ» перед КП «Шляхове-експлуатаційне управління по ремонту та управлінню автомобільних шляхів та споруд на них Деснянського району м. Києва» по розрахунках за Договором № 4/1079 від 25.05.2015, - відсутня; -Висновок експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 19.06.2017 № 5185/5186/16-42, згідно якого встановлено, що роботи з влаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних щільних піщаних сумішей по: вул. Оноре де Бальзака (правий та лівий проїзди); вул. Проспект Генерала Ватутіна (правий та лівий проїзди); вул. Труханівська; схилах «Хрещатого парку» виконанні згідно договору №4/1079 від 25.05.2015, укладеному щодо реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві «Веломаршрут Житловий масив Троєщина - Європейські площа», не відповідають вимогам державних будівельних норм, а саме: коефіцієнт ущільнення шару покриття не відповідає вимогам п. 21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги»; зерновий склад мінеральної частини гарячої асфальтобетонної суміші (АСГ.Пщ.Щ.Г. НП І) не відповідає вимогам п. 5.2.1 ДСТУ Б.В.2.7- 119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» (з урахуванням зміни №1). Згідно з п. 22.2 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги» при прийманні закінчених робіт використовується метод порівняння фактичних значені контрольованих показників в кінцевій продукції з проектними і допустимими їх значеннями. Якщо хоч один з показників по конкретному елементу не відповідає допустимому його значенню, тоді виконана робота по цьому елементу в обсязі розповсюдження дефекту не підлягає прийманню і потребує необхідної доробки. Вартість будівельних робіт виконаних у невідповідності до вимог державних будівельних норм складає - 5 162 134, 97 грн., в тому числі: 299 824,54 грн. - вартість виконання робіт із влаштування асфальтобетонних покриттів в прямих витратах та 4 862 310,43 грн.(з ПДВ) - вартість сумішей асфальтобетонних гарячих щільних піщаних. В той же час, встановити та перевірити повний перелік, об`єми та вартість будівельних робіт, фактично виконаних при будівництві та реконструкції об`єкта «Веломаршрут житловий масив Троєщина - Європейська площа» в м. Києві з врахуванням обсягу наданої на дослідження проектної, кошторисної та звітної документації, експертам не вбачалось можливим. -Висновок експерта почеркознавчої експертизи № 8-4/421 від 16.03.2018, згідно якого підпис та рукописний текст «обсяги підтверджую» в Акті № 1 приймання виконання будівельних робіт за липень 2015; в Акті № 2 приймання виконання будівельних робіт за липень 2015; в Акті № 3 приймання виконання будівельних робіт за липень 2015; в Акті № 5 приймання виконання будівельних робіт за липень 2015; в Акті № 4 приймання виконання будівельних робіт за серпень 2015; в Акті № 6 приймання виконання будівельних робіт за серпень 2015, а також підпис в графі «технагляд» в Акті № 7 приймання виконання будівельних робіт за серпень 2015; в Акті № 13 приймання виконання будівельних робіт за вересень 2015; в Акті № 15 приймання виконання будівельних робіт за вересень 2015; в Акті № 17 приймання виконання будівельних робіт за жовтень 2015; в Акті № 20 приймання виконання будівельних робіт за листопад 2015, - виконані ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; -Висновок експертів комісійної судово-економічної експертизи № 27547/27258/19-72/17793/17794/20-72 від 16.07.2020, згідно якого за результатами дослідження документів в матеріалах провадження, завдання збитків державним інтересам під час виконання робіт згідно Договору № 4/1079 від 25.05.2015, укладеному щодо реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві «Веломаршрут Житловий масив Троєщина - Європейські площа», - не вбачається; -Висновок експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні № 754/8422/18 від 22.10.2021 року № 1104/21-49/1105/21-71/29308:29312/21-49/29336/21-72, згідно якого перелік, об`єм та вартість фактично виконаних робіт по договору №4/1079 від 25.05.2015, укладеному щодо реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві «Веломаршрут Житловий масив Троєщина - Європейська площа», роботи які можливо було перевірити на момент проведення натурного огляду об`єкта дослідження, в цілому відповідають наданим актам приймання виконаних робіт форми КБ-2в. Під час виконання робіт по договору №4/1079 від 25.05.2015, укладеному щодо реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві «Веломаршрут Житловий масив Троєщина - Європейська площа», завдання збитків державним інтересам не вбачається. Перелік, об`єм та вартість фактично виконаних робіт по договору №4/1079 від 25.05.2015, укладеному щодо реконструкції та будівництва вулично-дорожньої мережі в частині створення велосипедної інфраструктури та рекреаційного велосипедного маршруту в м. Києві «Веломаршрут Житловий масив Троєщина - Європейська площа», які можливо було перевірити на момент проведення натурного огляду в цілому відповідають наданим актам приймання виконаних робіт форми КБ-2в, то завдання збитків державним інтересам та визнання їх розміру, документально не підтверджується. При цьому, суд першої інстанції критично оцінив висновок експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 19.06.2017 № 5185/5186/16-42, яким встановлено, що вартість будівельних робіт виконаних у невідповідності до вимог державних будівельних норм складає - 5 162 134, 97 грн., в тому числі: 299 824,54 грн. - вартість виконання робіт із влаштування асфальтобетонних покриттів в прямих витратах та 4 862 310,43 грн.(з ПДВ) - вартість сумішей асфальтобетонних гарячих щільних піщаних, оскільки вказані твердження повністю спростовані висновками судових експертиз, призначених під час судового розгляду даного кримінального провадження за клопотаннями учасників судового провадження, а саме: висновком експертів комісійної судово-економічної експертизи № 27547/27258/19-72/17793/17794/20-72 від 16.07.2020, а також висновком експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні № 754/8422/18 від 22.10.2021 року № 1104/21-49/1105/21-71/29308:29312/21-49/29336/21-72, згідно яких завдання збитків державним інтересам та визнання їх розміру, документально не підтверджується. Крім того, суд першої інстанції вважав безпідставним та не прийнявдо уваги доводи сторони обвинувачення стосовно недопустимості як доказу висновку експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні № 754/8422/18 від 22.10.2021 року № 1104/21-49/1105/21-71/29308:29312/21-49/29336/21-72, з тих підстав, що під час проведенні даної експертизи брав участь як експерти на громадських засадах обвинувачений ОСОБА_8 , оскільки вважав, що присутність обвинуваченого на місці проведення огляду експертом об`єкту дослідження, а саме: велосипедного маршруту в м. Києві «Веломаршрут Житловий масив Троєщина - Європейська площа», жодним чином не вплинуло та не могло вплинути на результат такого огляду так як останній не мав фізичної можливості будь-яким чином вплинути на матеріальний стан об`єкту дослідження, який є нерухомим майном. Даний висновок суду підтверджено і судовим експертом ОСОБА_11 , який проводив дослідження та складав висновок експерта комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи № 1104/21-49/1105/21-72/29308?29312/21-49/29336/21-72 від 22.10.2021 року та брав безпосередню участь у огляді ділянки при проведенні експертизи. Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, суд першої інстанції вцілому обгрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав вважати доведеним поза розумним сумнівом, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи службовою особою КП «Житлоінвестбуд-УКБ», неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, тому відповідно в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Надаючи оцінку апеляційним доводам прокурора щодо обґрунтованості пред`явленого обвинувачення та наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, апеляційний суд, не вбачає їх переконливими та погоджується із висновком місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_8 складу даного кримінального правопорушення. Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність роботи з влаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних щільних піщаних сумішей по актах прийому передач виконаних робіт виконання згідно договору № 4/1079 від 25.05.15р. вимогам державних будівельних норм, а саме: коефіцієнт ущільнення шару покриття не відповідає вимогам п. 21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги»;-зерновий склад мінеральної частини гарячої асфальтобетонної суміші (АСГ.Пщ.Щ.Г. НП І) не відповідає вимогам п. 5.2.1 ДСТУ Б.В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» (з урахуванням зміни №1) були предметом розгляду суду першої інстанції. За клопотанням прокурора ухвалою від 14.12.2020 року судом було призначено у справі комплексну судову будівельно -технічну та економічну експертизу. Висновок зазначеної експертизи врахований судом при прийнятті рішення та йому надана належна правова оцінка у сукупності з іншими доказами на спростування висновку експертів судової будівельно технічної експертизи від 19.06.2017р. Доводи апеляційної скарги прокурора про те що висновок експертів від 16.07.2020р. є недопустимим доказом безпідставні та не узгоджується з матеріалами справи. Посилання в апеляційній скарзі прокурора на порушення під час відібрання проб, оскільки обвинувачений приймав участь як експерт на громадських засадах, були предметом розгляду суду першої інстанції, який вірно зазначив, що даний факт не може вплинути на результати експертних висновків. Про це також пояснював в судовому засіданні суду першої інстанції експерт ОСОБА_11 . З даними висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційни суд. Доводи прокурора про те, що за висновками екпертизи від 19.06.2017р. було досліджено коефіцієнт ущільнення шару покриття та зерновий склад суміші на відміну від висновку від 22.10.21р. не спростовують правильність висновків суду першої інстанції. Висновок експертів від 19.06.2017р. встановив невідповідність робіт з влаштування покриттів вимогам ДБН В.2.3-4:2007 "Автомобільні дороги"; зернового складу мінеральної частини гарячої асфальтобетонної суміші - вимогам "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови". Як вбачається з матеріалів справи та долучених стороною захисту листування (т.8 а.с.239-242) до будівництва об*єкту "веломаршруту" застосовуються норми відмінні від тих, що застосовані експертом у висновку від 19.06.2017р. Аналогічні пояснення надав в судовому засіданні екперта ОСОБА_11 , зазначивши, що велодоріжка і автомобільні дороги - це різні конструктивні елементи, станом на 2015 рік була нормативна колізія. Заслуговують на увагу також доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неможливості візуально оцінити зерновий склад мінеральної частини асфальтобетонної суміші, тоді як кожна партія в конкретному автомобілі супроводжується документальним підтвердженням відповідного складу. Таких матеріалів сторона обвинувачення не надала. Щодо неповноти судового розгляду та недопиту судом першої інстанції свідків, слід відмітити, що судом першої інстанції вживались необхідні заходи для допиту свідків, надавався стороні обвинувачення час для забезпечення явки в судове засідання, що стороною обвинувачення здійснено не було. Доводи апеляційної скарги прокурора про невідображення у вироку показання свідка ОСОБА_16 , допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції 21.01.23р., не спростовують правильність його висновків, оскільки показання зазначеного свідка є загальними та не впливають на предмет доказування у даному кримінальному провадженні. З урахуванням наведених обставин висновки суду в цілому є законними, обгрунтованими, вмотивованими та підстав для скасування вироку і задоволення апеляційних вимог прокурора не вбачається. Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргупрокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 - залишити без задоволення. Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 18 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4