ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 606/1331/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/230/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.240 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Теребовлянської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 08 квітня 2024 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Слобідка Рихтівська, Хмельницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.240 КК України та виправдано його на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Скасовано арешт на транспортний засіб КРАЗ д.н.з НОМЕР_1 , екскаватор колісний NOBAS державний номерний знак НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрацію технологічного транспортного засобу, компресорну установку, спец інструмент бур, кірку, молот, три брили каменю пісковику.

Питання щодо стягнення витрат за проведення експертизи та речових доказів вирішено.

Згідно вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що відповідно до Статуту МП «Каменяр» затвердженого рішенням засновників підприємства № 1 від 01.12.2010 засновником підприємства є ОСОБА_7 , який самостійно вирішує всі питання, які стосуються діяльності підприємства в межах діючого законодавства України, за винятком питань, віднесених статутом до компетенції трудового колективу.

Відповідно до Наказу № 1 від 17.09.1996, ОСОБА_7 приступив до обов`язків директора МП «Каменяр». Відповідно до статуту МП «Каменяр» директор здійснює поточне керівництво діяльністю підприємства, діючи на основі єдиноначальності, директор підприємства організовує чітке та безумовне виконання розпоряджень засновника підприємства. Директор від імені підприємства представляє його інтереси у відносинах з вітчизняними та зарубіжними підприємствами, фірмами та організаціями, окремими громадянами, заключає договори, в тому числі трудові, видає доручення, видає накази та дає вказівки обов`язкові для виконання всіх працівників підприємства. З огляду на викладене, ОСОБА_7 є службовою особою, оскільки обіймає на МП «Каменяр» посаду директора, яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків. Так, перебуваючи на посаді директора МП «Каменяр», будучи службовою особою у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення, а саме: пісковика на території кар`єру «Родовище Підгаєцьке», який розташований на орендованій МП «Каменяр» земельній ділянці за кадастровим номером :01:001:0703, між с. Підгайчики та с. Долина Теребовлянської територіальної громади по ліву сторону від автомобільної автодороги Теребовля Буданів - Білобожниця в напрямку с. Долина Теребовлянської ТГ Тернопільського району .

Відповідно до ч.1 ст.15,ч.1ст.19 Кодексу України «Про надра», надра надаються у строкове платне користування підприємствам, установам, організаціям і громадянам лише за наявності у них спеціального дозволу на користування ділянкою надр. Відповідно до ч.3 ст. 24 кодексу України «Про надра» права та обов`язки користувача надр виникають з дня, наступного за днем внесення інформації про спеціальний дозвіл на користування надрами до Державного реєстру спеціальних дозволів на користування надрами, якщо в такому спеціальному дозволі на користування надрами не передбачено більш пізній строк. Всупереч наведеним вимогам Закону, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що МП «Каменяр» не має спеціального дозволу на користування надрами, а також не оплативши збір за надання спецдозволу, діючи умисно з корисливих мотивів, в період часу з 10:00 години по 14:00 години 07 вересня 2021 року, як керівник підприємства організував незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення, а саме використовуючи спеціальну техніку екскаватор колісний марки NOBAS державний номерний знак ТЕ НОМЕР_3 , компресорну установку, спеціальні інструменти: бур, кірку, молот, які належать вказаному підприємству на праві власності та найманих працівників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , не обізнаних із його злочинним умислом організував незаконне видобування шляхом розбиття породи з уступів 2,76 кубічних метрів пісковику, який у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 12.12.1994 № 827 ( у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28.12.2011 № 1370) віднесено до переліку корисних копалин загальнодержавного значення в декількох напрямках використання: як сировина вогнетривка, як сировина для бутового каменю та як сировина для облицювальних матеріалів (декоративне каміння).

В подальшому під керівництвом ОСОБА_7 незаконно видобутий камінь пісковик об`ємом 2,76 кубічних метрів за допомогою спеціальної техніки - екскаватора колісного марки NOBAS державний номерний знак ТЕ НОМЕР_3 та найманих працівників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не обізнаних із його злочинним умислом, завантажено на транспортний засіб КРАЗ державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить МП «Каменяр» та вивезено за межі кар`єру. Вказаними незаконними діями, навколишньому середовищу спричинено шкоду в розмірі 11691,36 грн.

Отже, слідчий за погодженням із прокурором дійшли висновку, що своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.240 КК України, тобто незаконному видобуванні корисних копалин загальнодержавного значення, вчинене службовою особою з використанням службового становища.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 08 квітня 2024 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.240 КК України та призначити йому покарання - у виді 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України встановити іспитовий строк тривалістю 1 рік. Покласти обов`язки передбачені п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати на проведення експертизи в розмірі 1029,72 грн.

Конфіскувати в дохід держави екскаватор колісний марки «NOBAS», державний номерний знак ТЕ НОМЕР_3 , компресорну установку, транспортний засіб КРАЗ, бур, кірку, молот. Зразки каміння, які поміщено в сейф пакет №0228775 знищити.

Окрім цього просить допитати свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та дослідити докази, а саме: рапорт заступника начальника Тернопільського РВ (з дислокацією в м.Теребовля) УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_13 від 07.09.2021 та відеозаписи, які містяться на диску долученому до рапорту, протокол огляду місця події від 07.09.2021, протоколи огляду місця події від 20.10.2021 та від 16.11.2021 якими оглянуто кузов автомобіля КРАЗ, протоколу огляду місця події від 20.10.2021 яким оглянуто земельну ділянку та протоколу огляду від 06.11.2021 яким оглянуто земельну ділянку та автомобіль КРАЗ, протокол огляду мобільного телефону від 13.07.2022 та відеозаписи, які містяться на диску долученому до протоколу, протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 17.11.2021, висновок експерта №СЕ-19/109-21/10873-ФХД, розрахунок збитків за порушення законодавства про використання та охорону надр проведений державним інспектором ОСОБА_15 .

Свої вимоги мотивує тим, що вирок є незаконним через невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими такі докази як:

протоколи огляду місця події від 20 жовтня 2021 року та від 16 листопада 2021 року якими оглянуто кузов автомобіля КРАЗ, а також розрахунок збитків за порушення законодавства про використання та охорону надр оскільки, в ході огляду місця події від 20 жовтня 2021 року та 16 листопада 2021 року сам автомобіль не оглядався, проникнення до нього не здійснювалось та нічого з нього не вилучалось. З приводу цього вказує на постанову Верховного суду від 15.07.2020 у справі № 243/9993/15-к де колегія суддів погодилась з висновками судів попередніх інстанцій про допустимість як доказів протоколів огляду та перевірки технічного стану транспортних засобів, оскільки їх огляд був зовнішнім, з них будь-які предмети не вилучалися і вважати ці слідчі дії обшуком не можна, вони не потребували дозволу слідчого судді;

протокол огляду місця події від 20 жовтня 2021 року, яким оглянуто земельну ділянку та протокол огляду від 06 листопада 2021 року, яким оглянуто земельну ділянку та автомобіль КРАЗ оскільки, в ході огляду місця події від 20 жовтня 2021 року оглядались кам`яні брили, які знаходились в кар`єрі на земельній ділянці за кадастровим номером :01:001:0703, і в ході слідчої дії здійснено заміри циліндричних слідів, які виявлено на кам`яних брилах. А огляд від 06 листопада 2021 року було проведено на підставі ухвали слідчого судді від 05 листопада 2021 року про накладення арешту на автомобіль КРАЗ, (три) брили каменю - пісковику, екскаватор колісний марки «NOBAS», свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, компресорну установку, спец інструмент бур, кірку, молот, які визнано речовими доказами у кримінальному провадженні згідно постанови від 08 вересня 2021 року. В ході даної слідчої дії встановлено місце розташування арештованого майна та проведено його поверхневий огляд;

Вказана земельна ділянка та виявлені на ній техніка та спецінструменти оглядались під час огляду місця події 07 вересня 2021 року, де підтверджується факт здійснення видобутку в кар`єрі в с.Підгайчики про що свідчить наявність спецтехніки, інструментів, наявністю бура та отворів від буріння в невідколотих масивах каменю, наявністю циліндричних слідів на кам`яних брилах, а тому визнання недопустимими доказами протоколів повторних оглядів земельної ділянки не спростовує факти, які встановлені в ході огляду від 07 вересня 2021 року.

постанову про визнання речових доказів від 06 листопада 2021 року оскільки, вказана постанова, згідно висновку Верховний суд у п.29 постанови № 520/2703/17 від 13 червня 2023 року, не є доказом у значенні статті 84 КПК;

протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 листопада 2021 року оскільки слідчим дотримано вимоги ч.ч. 1, 6, 7 ст.228 КПК України, так як останній попередньо з`ясував, чи може свідок впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети особи, яка здійснювала роботи в кар`єрі. Свідок ОСОБА_16 зазначив, що може впізнати особу по формі та рисах обличчя та вказав, що впізнає особу зображену на фотознімку №3, як особу, яка здійснювала роботи в кар`єрі. Крім цього, перед пред`явленням особи для впізнання свідок ОСОБА_16 детально розповів про обставини видобутку корисних копалин, та повідомив, що особу, яка працювала за допомогою інструмента бур, він запам`ятав та може впізнати її по овальній формі обличчя. Свідок ОСОБА_16 під час допиту в судовому засіданні підтвердив, що бачив особу, яка здійснювала видобуток каменю та впізнав її під час проведення вказаної слідчої дії.

Також вказує на те, що відсутність даних про інших осіб, які зображені на фото не є підставою для визнання доказу недопустимим, оскільки зазначення вказаних даних не є обов`язковим згідно норм КПК.

відеозаписи на яких зафіксовано видобуток корисних копалин оскільки наявність недоліків на які звернув увагу суд першої інстанції, не спростовує достовірності інформації, яку зафіксовано на відеозаписах, а саме факту видобутку каменю пісковику в кар`єрі 07 вересня 2021 року. Подібний висновок викладений у постанові Верховного суду № 644/3 803/16-к від 21 квітня 2021 року.

Вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги відеозаписи, які долучені до рапорту ОСОБА_13 .

Зазначає, що суд вибірково оцінив показання свідка ОСОБА_17 , взявши до уваги тільки ті покази, які виправдовують обвинуваченого. Так, хоча ОСОБА_18 не зміг точно пригадати чи вже почав бурити камінь чи тільки взяв в руки бур, плутаючись в показах з цього приводу, однак проведення останнім робіт підтверджується як показами свідка ОСОБА_13 так і відеозаписами, та фото таблицями до протоколу огляду.

У своїй апеляційній скарзі прокурор звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції у своєму рішенні не вірно використав судову практику Верховного суду у справах №826/9746/17, №826/2810/17, №826/4604/17 за позовами до органів місцевого самоврядування про зобов`язання прийняти відповідне рішення про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди, так як порядок отримання спецдозволу на користування надрами суттєво відрізняється від порядку отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Зазначає, що єдиним документом, який надає право МП «Каменяр» на видобуток корисних копалин є спеціальний дозвіл на користування надрами, яке підприємство отримало 11 січня 2022 року. Прийняття наказу від 17 вересня 2021 року про надання спеціального дозволу є проміжним етапом в його отриманні, та не є документом дозвільного характеру, а тому не надає право на видобуток корисних копалин. Даний Порядок надання спецдозволів регулюється постановою КМУ №615 від 30 травня 2011 року.

Окрім цього, надання дозволу без проведення аукціону здійснюється протягом 20 робочих днів після сплати у повному обсязі збору за надання спеціального дозволу, а так як МП Каменяр оплатило збір за надання спецдозволу 15 листопада 2021 року, то в даному випадку принцип мовчазної згоди не міг застосуватись раніше ніж після спливу 20 денного строку з дня оплати збору, а тому, в даному випадку у підприємства не було підстав для видобутку корисних копалин згідно принципу мовчазної згоди.

Прокурор стверджує, що версія обвинуваченого ОСОБА_7 , яка аналогічна показам його сина ОСОБА_9 про те, що працівники здійснювали збір каменю, яке підприємство видобуло раніше, спростовується як показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , так і іншими матеріалами справи, а саме: протоколом огляду від 07 вересня 2021 року та відеозаписами оглянутими в судовому засіданні, якими чітко підтверджено, що мав місце саме факт видобутку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, пояснення обвинуваченого та думку його захисника, які заперечили проти доводів прокура і просять залишити вирок без змін, повторно дослідивши обставини провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Статтею 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що Теребовлянський районний суд виконав усі наведені вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Так, в ході апеляційного розгляду встановлено, що оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_7 як службовою особою незаконного видобування корисних копалин загальнодержавного значення за вказаних в обвинувальному акті обставин.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Апеляційний суд вважає, що за результатами судового розгляду, суд першої інстанції правильно встановив те, що стороною обвинувачення не спростовано фактами, встановленими на підставі допустимих доказів обґрунтований сумнів у тій версії подій, яку надало обвинувачення, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Так, згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину не визнав. Показав, що є директором МП «Каменяр» з моменту створення. Підприємство отримало дозвіл на геологічне вивчення родовища в с. Підгайчики Теребовлянського району строком на п`ять років. Протягом цього часу Підприємство вивчало запаси, якість каменю, оцінювало можливість проводити подальший видобуток корисних копалин. МП «Каменяр» за три роки здійснило вказану роботу, затвердило запаси і подало документи на отримання спеціального дозволу. Документи не повернули на доопрацювання і не видавали дозвіл у строк встановлений законом. В цей же час підприємство оплатило за всі затверджені запаси, тобто за 27,7 тис. куб м. пісковику, оплачувало орендну плату за земельну ділянку. На початку вересня 2021 року ОСОБА_7 надав вказівку працівникам поїхати в родовище і забрати камінь, який залишився на земельній ділянці після геологічного вивчення. Працівники поїхали в кар`єр і за деякий час зателефонували, що представники правоохоронних органів затримали техніку, зупинили роботи. ОСОБА_7 виїхав в кар`єр, показав договір оренди, пояснював, що забирають камінь, який видобуто в межах геологічного вивчення, а нового видобутку не здійснюють. Спеціальна техніка потрібна, щоб наявний камінь розколоти і завантажити на вантажівку. Однак працівники правоохоронних органів зупинили роботу, арештували техніку, розпочали кримінальне провадження.

Такі показання обвинуваченого підтвердили допитані в судовому засіданні допитані в якості свідків працівники МП Каменяр - ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_20 , з показань яких вбачається, що після проведеного на підставі відповідного дозволу геологічного вивчення запасів надр у кар`єрі залишились раніше видобуті брили каменю різних розмірів, в тому числі надто великі для завантаження на автомобіль. Тому вони їх розколювали і мали вивезти на автомобілі КРАЗ.

При цьому, жоден з допитаних свідків, в тому числі повторно допитані в ході апеляційного розгляду працівники поліції та ОСОБА_21 , який їх повідомив про проведення робіт в кар`єрі 07 вересня 2021 року, не підтвердили, що обвинувачений ОСОБА_7 як директор МП Каменяр давав вказівки чи іншим чином організовував саме видобування корисних копалин, а не вивезення з кар`єру раніше видобутого на законних підставах каменю.

Свідок ОСОБА_21 під час допиту в апеляційному суді пояснив, що 07 вересня 2021 року повідомив поліцію про те, що в кар`єрі проводяться роботи і надіслав відзняті ним відеозаписи цих робіт своєму знайомому працівнику поліції ОСОБА_13 . Допитані під час апеляційного розгляду працівники поліції ОСОБА_14 і ОСОБА_13 вказали, що виїхали на місце події в кар`єр за повідомленням ОСОБА_21 і виявили там працюючу техніку і завантажені на автомобіль брили каменю. Самого процесу їх видобування, тобто відділення від породи, вони не бачили.

Доводи прокурора про неправильну оцінку судом першої інстанції показань свідка ОСОБА_10 є безпідставними, оскільки як видно зі змісту цих показань які викладені у вироку та в апеляційній скарзі прокурора, цей свідок не вказував на надання йому завдання керівництвом МП Каменяр здійснювати 07 вересня 2021 року видобування каменю. Крім того, з наведених в апеляційній скарзі прокурора показань цього свідка не вбачається здійснення цим свідком жодних дій відносно предмета злочину, який інкриміновано ОСОБА_7 . Так, прокурор вказує, що свідок ОСОБА_10 підтвердив, що після того, як забрали камінь, який був на землі він розчистив ділянку землі і почав бурити камінь, після чого до нього підійшли працівники СБУ.

Таким чином, наведені прокурором показання цього свідка підтверджують, що на автомобіль КРАЗ було завантажено раніше видобутий камінь, а подальші дії свідка ОСОБА_10 по бурінню не призвели до розбиття породи і видобування нового каменю. Саме цей, раніше видобутий камінь об`ємом 2,76 кубічних метра, було виявлено на кузові автомобіля КРАЗ. Тому показання свідка ОСОБА_10 жодним чином не підтверджують пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст.240 КК України, а саме що він 07 вересня 2021 року організував незаконне видобування корисних копалин шляхом розбиття породи з уступів 2,76 м.куб. Про організацію ОСОБА_7 будь-яких інших робіт по видобуванню корисних копалин в пред`явленому йому обвинуваченні не вказано.

Таким чином, навіть за умови визнання допустимими доказів, якими зафіксовано роботу працівників на орендованій МП Каменяр земельній ділянці (кар`єру) та обсяг і спосіб вивезення раніше добутого каменю, сторона обвинувачення не спростувала повідомлену обвинуваченим версію подій, яку він послідовно пояснював на протязі досудового розслідування і судового розгляду. Також, сторона обвинувачення не надала суду доказів того, що ОСОБА_7 вчинив саме ті діяння, які утворюють об`єктивну сторону інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме як керівник підприємства, 07 вересня 2021 року з 10:00 години по 14:00 годину організував незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення шляхом розбиття породи з уступів.

З метою належної перевірки доводів апеляційної скарги прокурора апеляційний суд відповідно ч.3 ст. 404 КПК України за його клопотанням повторно дослідив обставини цього кримінального провадження, в тому числі джерела доказів, які судом першої інстанції були визнані недопустимими, а саме: рапорт заступника начальника Тернопільського РВ (з дислокацією в м.Теребовля) УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_13 від 07 вересня 2021 року та відеозаписи, які містяться на диску долученому до рапорту, протокол огляду місця події від 07 вересня 2021 року, протоколи огляду місця події від 20 жовтня 2021 року та від 16 листопада 2021 року якими оглянуто кузов автомобіля КРАЗ, протокол огляду місця події від 20 жовтня 2021 року яким оглянуто земельну ділянку та протоколу огляду від 06 листопада 2021 року яким оглянуто земельну ділянку та автомобіль КРАЗ, протокол огляду мобільного телефону від 13 липня 2022 року та відеозаписи, які містяться на диску долученому до протоколу, протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 17 листопада 2021 року, висновок експерта №СЕ-19/109-21/10873-ФХД, розрахунок збитків за порушення законодавства про використання та охорону надр проведений державним інспектором ОСОБА_15 .

За результатами повторного дослідження обставин провадження апеляційний суд прийшов до висновку, що наведена в оскарженому вироку оцінка усіх доказів є правильною і ґрунтується на вимогах КПК України. В даному вироку суд першої інстанції детально проаналізував зміст кожного з наданих стороною обвинувачення доказів, навів належні і достатні мотиви їх відхилення з посиланням на відповідні положення кримінального процесуального закону.

Так, щодо оцінки даних протоколів огляду місця події від 20 жовтня 2021 року та від 16 листопада 2021 року якими оглянуто кузов автомобіля КРАЗ, а також протоколу огляду місця події від 20 жовтня 2021 року, в ході якого було оглянуто земельну ділянку, суд першої інстанції правильно вказав, що ці слідчі дії було проведено всупереч вимог ст.ст.233, 234,237 КПК України, тобто без згоди власника і без ухвали слідчого судді.

Окрім того, як вбачається із матеріалів справи, слідчий згідно вимог ч.3 ст. 233 КПК України, за погодженням із прокурором, не звернувся до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку після здійснення таких дій.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що слідчим в ході огляду місця події від 20 жовтня 2021 року та 16 листопада 2021 року сам автомобіль не оглядався, проникнення до нього не здійснювалось та нічого з нього не вилучалось, а в ході огляду місця події від 20 жовтня 2021 року оглядались кам`яні брили, які знаходились в кар`єрі на земельній ділянці за кадастровим номером :01:001:0703, і в ході цієї слідчої дії було лише здійснено заміри циліндричних слідів, які виявлено на кам`яних брилах, а тому здобуті слідчим відомості є допустимими доказами.

Однак, такі доводи прокурора не підтверджуються фактичними обставинами кримінального провадження, з яких вбачається, що:

згідно протоколу огляду місця події від 20 жовтня 2021 року, слідчим ОСОБА_22 було оглянуто дві брили каменю на кузові автомобіля КРАЗ, зроблено їх заміри і до протоколу огляду місця події долучено фото таблиці, на яких зображено загальний вигляд кам`яних брил та детальний вигляд слідів на них;

згідно протоколу огляду місця події від 20 жовтня 2021 року, слідчим ОСОБА_22 в с. Підгайчики проведено огляд ділянки кар`єру, на якій знаходиться техніка екскаватор, біля якого в хаотичному порядку знаходяться брили каменю, зроблено заміри слідів на камені;

згідно протоколу огляду місця події від 16 листопада 2021 року, який проведено в м. Теребовля слідчим ОСОБА_22 за участю завідувача сектору державного екологічного нагляду (контролю) старшого інспектора ОСОБА_23 , головного спеціаліста сектора державного екологічного нагляду ОСОБА_15 , було оглянуто брили каменю на кузові автомобіля КРАЗ, здійснено їх заміри і до протоколу долучено фото таблиці.

Наведені обставини підтверджують, що в даному випадку метою цих слідчих дій було відшукання речей чи слідів на них, що мають значення і можуть бути доказами під час судового розгляду, та спростовують доводи прокурора про те, що не здійснювалось проникнення до автомобіля, який є власністю МП Каменяр, і на територію земельної ділянки, яку орендує МП Каменяр.

Викладена в оскарженому вироку оцінка допустимості доказів, здобутих в даному випадку без дозволу власника (орендаря) чи суду, повністю узгоджується з наведеними в постанові Верховного Суду від 21 квітня 2021 року (справа № 708/392/18) висновками щодо застосування за аналогічних обставин положень ст.ст.233,234,237 КПК України.

Наведені в апеляційній скарзі прокурора висновки з постанови ККС ВС від 15 липня 2020 року у справі №243/9993/15-к є неналежними, оскільки обставини у вказаній прокурором справі не є тотожними тим обставинам, які встановлені оскарженим вироком. Так, зі змісту постанови ККС ВС у справі №243/9993/15-к видно, що в кримінальному провадженні, в якому її було винесено, проводився огляд місця дорожньо-транспортної пригоди з метою виявлення та фіксування технічного стану, пошкоджень та характерних ознак транспортного засобу після ДТП і слідової інформації на ньому про обставини події.

Враховуючи те, що розрахунок збитків за порушення законодавства про використання та охорону надр при самовільному користуванні надрами пісковик (камінь будівельний) на земельній ділянці :01:001:0703, а саме: пісковика, виявленого на кузові автомобіля КРАЗ, є похідним доказом, то суд першої інстанції також визнав його як недопустимий доказ.

Апеляційне твердження прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 листопада 2021 року є безпідставними і не спростовують викладених у вироку висновків з яким погоджується апеляційний суд, а саме те, що всупереч приписам ст.228 КПК України, в протоколі пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 17 листопада 2021 року, який проведено із свідком ОСОБА_21 , не вказано за яких обставин свідок бачив особу, яку буде впізнавати, крім того в протоколі не вказано за сукупністю яких саме ознак свідок може впізнати особу. Так, в протоколі узагальнено зазначено, що свідок зможе впізнати особу по формі обличчя та по рисах обличчя, однак не зазначено які саме. Оскільки в кожної людини є форма та риси обличчя, то суть такої слідчої дії, як пред`явлення для впізнання, полягає у тому, щоб особа яка впізнає до початку впізнання назвала конкретні прикмети чи сукупність ознак притаманних особі яку буде впізнавати. Аналогічна правова позиція викладена в постановах ККС ВС від 21.07.2020р.(справа № 331/2390/17) та від 7 серпня 2019 року (справа № 607/14707/17).

Доводи прокурора про формальність виявлених в ході судового розгляду порушень порядку проведення впізнання апеляційний суд відхиляє, так як вказані судом першої інстанції недоліки є істотними, оскільки ставлять під сумнів достовірність результатів цієї слідчої дії.

Не спростовують висновків суду твердження прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим відеозаписи на яких зафіксовано видобуток корисних копалин, а також не взяв до уваги відеозаписи, які долучені до рапорту ОСОБА_13 , оскільки місцевий суд дослідивши вказані відеозаписи правильно вказав, що:

із відеозаписів, які були наявні у мобільному телефоні HUAWEI ІМEII 45303, не можливо встановити час коли була проведена відеозйомка, оскільки назва файлу 20210709, не може свідчити про те, що зафіксовані цим відеозаписом події відбуваються саме 07 вересня 2021 року. Крім того, в ході судового розгляду встановлено суттєві розбіжності щодо обставин пересилання і подальшого копіювання цих відеозаписів свідком ОСОБА_21 і працівниками поліції. Також суд першої інстанції правильно зазначив, що: з відео не вдається розгледіти присутніх на місці події осіб і яку конкретну роботу виконує техніка; огляд відеозапису проведено слідчим через десять місяців з моменту зйомки, час огляду в протоколі вказано 18 год. 10 хв. до 18.год. 40 хв., при цьому із зовнішнього вигляду телефону на ілюстративній таблиці слідує що на ньому час 15 год. 26 хв. - 15 год.28 хв..

із відеозаписів, які містилися на диску, долученому до рапорта ОСОБА_13 від 07 вересня 2021 року, не можливо встановити час, коли була проведене зйомка, назва файлу 20210709, не може свідчити про те, що події, які на відео відбуваються 07 вересня 2021 року. Також суд першої інстанції правильно зазначив, що: з відео не вдається розгледіти осіб присутніх на місці події, яку конкретну роботу виконує техніка; при відкритті вказаного диску, наявні 5 відеофайлів та 8 фотографій, при цьому дата створення файлів 05 жовтня 2021 року, що спростовує факт їх наявності на час подання рапорту 07 вересня 2021 року.

Виходячи із наведеного, колегія суддів погоджується із висновками місцевого суду про те, що вказані відео файли, викликають обґрунтований сумнів у достовірності того, що події зафіксовані ними події відбуваються саме 07 вересня 2021 року.

Крім того, повторно дослідивши ці відеозаписи апеляційний суд приходить до висновку, що ними не зафіксовано факт саме видобування корисних копалин, а відображено лише проведення окремих робіт (погрузку каменю екскаватором на автомобіль КРАЗ і чути звуки від роботи електроінструментом) на земельній ділянці (кар`єр), яку орендує МП Каменяр, що жодним чином не спростовує пояснення обвинуваченого про те, що працівники дробили і забирали камінь, який було раніше видобуто в межах геологічного вивчення надр на підставі відповідного дозволу, а нового видобутку не здійснювали.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що такі показання обвинуваченого підтверджуються відповідною документацією, яку було досліджено в ході судового розгляду.

Так, згідно з договором оренди землі №115 від 20 квітня 2016 року МП «Каменяр» є орендарем земельної ділянки державної власності площею 0,9547 га кадастровий номер :01:001:0703 для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємствами, що пов`язані з користуванням надрами (проведення геологічного вивчення з промислово-дослідною розробкою покладів пісковиків) за межами населеного пункту села Підгайчики Теребовлянського району Тернопільської області (т.1 а.к.п.205).

Здійснення МП Каменяр на законних підставах видобування корисних копалин на вказаній ділянці до 07 вересня 2021 року підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема даними інформації щодо спеціального дозволу виданого МП Каменяр 29.11.2002р. та характеристикою ділянки надр від 09.04.2019р. на родовище Підгайчицьке, ділянка західна.

Як правильно вказав суд першої інстанції, відповідно до ст.20 Кодексу України «Про надра», в редакції від 26 серпня 2021 року, видобуті під час дослідно-промислової розробки корисні копалини підлягають реалізації у загальному порядку, а тому МП Каменяр реалізовувати раніше видобуті під час дослідно-промислової розробки корисні копалини, які залишались на орендованій ним земельній ділянці.

Такий висновок суду першої інстанції є правильним і доводи апеляційної скарги прокурора, в тому числі про те, що суд першої інстанції безпідставно застосував визначений Законом України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" принцип мовчазної згоди, його жодним чином не спростовують.

Як вбачається з роз`яснень, викладених у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" від 1 листопада 1996 року, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, оскільки це суперечить вимогам ст.62 Конституції України, яка визначає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це собою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами. Для визнання доказів такими, що отримані незаконним шляхом, достатньо будь-якого одного із зазначених порушень їх отримання.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року № 7 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина" (пункт 4) звертається увага судів на те, що "згідно з ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв`язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України №12/рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Це означає, що суд може постановити обвинувальний вирок лише у разі, якщо надані докази спростовують всі розумні сумніви стосовно винуватості особи. Докази, які не витримують критерію щодо "поза розумним сумнівом" є підставою для виправдувального вироку.

Зміст поняття доведеності винуватості особи у вчиненні злочину "поза розумним сумнівом" розкрито у пункті 54 рішення Європейського суду з прав людини від 04 вересня 2014 року у справі "Рудяк проти України", згідно з яким Суд в черговий раз послався на свою практику, підтверджуючи, що критерієм, який застосовується при оцінюванні доказів, є доведення "поза розумним сумнівом" (див. рішення у справі "Авшар проти Туреччини", п.282). Така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій факту, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Згідно із ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. У основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним. Про недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини зазначив, зокрема у справах "Тельфнер проти Австрії" від 20 березня 2001 року, "Капо проти Бельгії" від 13 січня 2005 року.

Частинами 1, 3 та 4 ст.17 КПК України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно із ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Водночас ч.1 цієї ж статті встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Таким чином суд першої інстанції, оцінивши кожний із доказів, наданих стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку, дотримуючись загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом і судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дійшов вірного висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.240 КК України.

Обґрунтованих доводів, які би свідчили про наявність підстав для скасування вироку Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 08 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 , чи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, яка б могла вплинути на вирішення про невинуватість обвинуваченого, апеляційна скарга прокурора не містить.

Разом з тим, у вироку суд першої інстанції визнав недопустимим доказом постанову про визнання вилученого майна речовими доказами від 06 листопада 2021 року. Однак, з таким висновком суду апеляційний суд погодитись не може, з огляду на те, що самі по собі процесуальні рішення, такі як постанови і доручення, ухвалені під час досудового розслідування, судові рішення, витяги з ЄРДР, а також змагальні документи (клопотання, заяви, скарги тощо) не можуть оцінюватися з погляду допустимості, оскільки не є доказами у значенні статті 84 КПК. Аналогічна правова позиція викладена в постанові ККС ВС від 13 червня 2023 року в справі № 520/2703/17.

Виходячи із вищенаведеного, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом постанову про визнання вилученого майна речовими доказами від 06 листопада 2021 року є обґрунтованими, а тому цей висновок суду першої інстанції підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

В решті вирок суду відповідає вимогам ст.370, 374 КПК України, в ньому наведено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено обвинуваченому ОСОБА_7 і судом першої інстанції зазначені належні підстави його виправдання та достатні мотиви прийнятого рішення.

Будь-яких порушень норм кримінального процесуального законодавства при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, які би мали наслідком необхідність скасування вироку, апеляційною інстанцією не встановлено.

Керуючись ст.404, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Теребовлянської окружної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 08 квітня 2024 року змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку висновок суду першої інстанції про визнання недопустимим як доказу постанови слідчого про визнання вилученого майна речовими доказами від 06 листопада 2021 року.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді