ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 685/1038/24

Провадження № 11-кп/820/206/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000309 від 02.08.2024 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 10 грудня 2024 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 10 грудня 2024 року

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Сивки Білогірського району Хмельницької області, зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком три роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його затримання.

За вироком суду, 08 липня 2024 року військовозобов`язаному ОСОБА_6 , який за результатами проходження військово-лікарської комісії визнаний придатним за станом здоров`я до військової служби, за відсутності передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» обставин, які б надавали право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, офіцером відділення обліку мобілізаційної роботи 8-го відділу Хмельницького РТЦКСП ОСОБА_8 було запропоновано одержати повістку про необхідність прибуття о 05:00 год. 09 липня 2024 року до восьмого відділу Хмельницького РТЦКСП, розташованого по вул. Богдана Хмельницького, 19 в смт Теофіполь Хмельницького району Хмельницької області, для подальшого відправлення до військової частини для проходження військової служби, роз`яснено її зміст, а також повідомлено про наслідки відмову бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року № 69/2022, затвердженого Законом України від 03 березня 2022 року № 7113, від одержання якої ОСОБА_6 відмовився.

В подальшому ОСОБА_6 , діючи умисно, не бажаючи виконувати свій конституційний обов`язок, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, без поважних причин, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року № 69/2022, затвердженого Законом України від 03 березня 2022 року № 7113, не прибув о 05 год. 09 липня 2024 року до восьмого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого по АДРЕСА_2 , тим самим ухилившись від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 10 грудня 2024 року відносно ОСОБА_6 , звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України та встановити іспитовий строкна три роки, або застосувати до нього ст.69 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком один рік.

Вказує. що вирок суду є незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При призначенні обвинуваченому покарання суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. При цьому, в порушення п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України, суд не врахував наявність ще однієї обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме - щире каяття.

В мотивувальній частині вироку суд правильно вказав, що в ході судового розгляду ОСОБА_6 свою вину визнав повністю, розкаявся.

Крім того, суд при призначенні покарання не врахував наступні обставини, а саме що: ОСОБА_6 притягується до кримінальної відповідальності вперше; злочин, передбачений ст. 336 КК України є нетяжким; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; за місцем проживання характеризується позитивно; на утриманні ОСОБА_6 є непрацездатна особа - мати ОСОБА_9 , яка є інвалідом третьої групи довічно; згідно з висновком органу пробації, викладеному у досудовій доповіді, виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства.

При цьому, вироком встановлена відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 .

Тому, враховуючи викладені обставини та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, до ОСОБА_6 можливо застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання, встановивши іспитовий строк та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, або застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 69 КК України та призначити йому покарання нижче від найменшої межі, встановленої в санкції ст. 336 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора про законність вироку суду, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вирок суду адвокатом ОСОБА_7 оскаржується лише в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, а тому, відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена і не оскаржується жодним учасником судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ст.336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, є вірною.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України з урахуванням особи обвинуваченого, характеру, суспільної небезпеки та ступеня тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд не встановив.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів є призначення покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи особливу суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, суд першої інстанції не знайшов підстав для звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі санкції ст.336 КК України відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання.

І таке покарання є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого, запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим так і іншими особами, відповідає тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого.

З урахуванням викладеного, безпідставними є доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про те, що призначене судом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки через його суворість не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Так за змістом ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Отже, в умовах збройної агресії з боку іншої держави захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, як того вимагають положення ч. 1 ст. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України.

Застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання, на думку колегії суддів, не сприятиме меті покарання - виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченням, так і іншими особами.

Тому враховуючи конкретні фактичні обставини, характер і обставини вчиненого злочину, особливу суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення в умовах воєнного стану, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства.

Обставини, про які вказує в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_6 притягується до кримінальної відповідальності вперше; злочин, передбачений ст. 336 КК України є нетяжким; на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; за місцем проживання характеризується позитивно; на утриманні ОСОБА_6 є непрацездатна особа - мати ОСОБА_9 , яка є інвалідом третьої групи довічно; згідно з висновком органу пробації, викладеному у досудовій доповіді, виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства; відсутність обставин, які обтяжують покарання, у даному випадку, жодним чином не зменшують суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину.

Суд першої інстанції при призначені обвинуваченому ОСОБА_6 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, обставину, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання та призначив ОСОБА_6 покарання за ст.336 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції статті в мінімальному розмірі.

Не знаходить колегія суддів підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України нижче від найменшої межі, встановленої в санкції ст. 336 КК України.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

Апеляційним судом наявності таких обставин не встановлено.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вказує, що суд не врахував наявність ще однієї обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття.

Колегія суддів з таким твердженням не погоджується.

Так щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину та виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Під час розгляду кримінального провадження як в суді перщої інстанції так і в апеляційному суді обвининувачений ОСОБА_6 не вчинив жодних дій спрямованих на проходження військової служби, а тому колегія суддів вважає, що в його діях відсутнє щире каяття, як обставина, яка пом`якшує покарання.

Вирок суду є законним і підстав для його зміни в оскаржуваній частині колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 10 грудня 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: