ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/194/25 Справа № 694/2001/24 Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2025 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора Звенигородської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_8 на вирок Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 20.08.2024 р. у кримінальному провадженні № 0000352 від 10.07.2024 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Полтава, громадянин Укра-

їни, має середню освіту, не працює, є особою

з інвалідністю III групи, раніше не судимий,

зареєстрований

АДРЕСА_1 ,

проживає

АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ч. 1 ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 :

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов та процесуальні витрати у даному провадженні відсутні.

Питання про речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

Вироком суду встановлено, що 9.07.2024 р. приблизно об 11:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в приміщені магазину «Аврора», який розташований за адресою: вул. Соборна, 37, м. Шпола, Звенигородського р-ну Черкаської обл., переслідуючи умисну корисливу мету направлену на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживаючи довірою, діючи протиправно і розуміючи протиправність своїх дій під приводом обміну іноземної валюти в сумі 200 доларів США на гроші в сумі 8 120 грн., ввійшов в довіру до громадянки ОСОБА_9 . В подальшому, шляхом обману та зловживання її довірою, які виразилися в тому, що отримавши від неї гроші в сумі 200 доларів США під час розрахунку з останньою замість 8 120 грн., передав потерпілій гроші в загальній сумі 3 120 грн., внаслідок чого ОСОБА_7 умисно заволодів грошима ОСОБА_9 в сумі 5000 грн., чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з вказаними грошима з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Він же, повторно, 9.07.2024 р. приблизно об 11:50 год., перебуваючи в приміщені магазину «Кобзар», який розташований за адресою: просп. Шевченка, 29 у м. Звенигородка Черкаської обл., переслідуючи умисну корисливу мету направлену на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживаючи довірою, діючи протиправно і розуміючи протиправність своїх дій, під приводом обміну іноземної валюти в сумі 300 євро на гроші в сумі 13 300 грн., ввійшов в довіру до громадянки ОСОБА_10 . В подальшому, шляхом обману та зловживання її довірою, яка виразилася в тому, що отримавши від неї гроші в сумі 300 євро під час розрахунку з останньою замість 13 300 грн., передав потерпілій гроші в загальній сумі 3 300 грн., внаслідок чого ОСОБА_7 умисно заволодів грошима ОСОБА_10 в сумі 10 000 грн., чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму, після чого з вказаними грошима з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ними на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Звенигородської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 190 України до покарання у вигляді штрафу у розмірі дві тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, які досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Частиною 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» визначено, що виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

За загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 р.

Аналізуючи вказані норми, кримінальний закон не пов`язує призначення покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, натомість пов`язує з досягненням особою пенсійного віку, який слід вважати 60 років.

Однак судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання вказаних вимог не дотримано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , на момент вчинення кримінального проступку досяг пенсійного віку, тобто на момент ухвалення вироку судом першої інстанції засудженому було 62 роки, а згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб, які досягли пенсійного віку.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 , який досяг пенсійного віку, покарання у виді обмеження волі, порушив вимоги ч. 3 ст. 61 КК України та застосував закон, який не підлягає застосуванню (постанови Верховного Суду від 21.01.2023 р. справа № 723/4583/21, від 18.07.2024 р. справа № 454/1361/23).

За таких обставин, вказане неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність можливо виправити в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення шляхом зміни вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання з урахуванням вимог ч. 3 ст. 61 КК України.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання Черкаського апеляційного суду не з`явилась, належним чином була повідомлена про час та місце розгляду справи, що підтверджується довідкою про доставку SMS-повідомлення у додатку «Viber» (а. пр. 79), заяву про відкладення розгляду справи не надала.

Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання також не з`явилась, вона належним чином була повідомлена про час та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а. пр. 67). Крім того, потерпіла ОСОБА_9 надіслала заяву про розгляд справи без її участі (а. пр. 81-85).

Крім того, потерпіла ОСОБА_9 у заяві про розгляд справи без її участі висловила свою думку про те, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 буде недостатнім звільнення обвинуваченого від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, а тому пропонувала звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. Таку позицію обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 запевнив її перед початком судового процесу, що він добровільно відшкодує кошти, якими заволодів, а тому потерпіла не заявила цивільний позов у кримінальному провадженні. Проте, обвинувачений ОСОБА_7 не відшкодував коштів.

Справу було розглянуто без участі потерпілих, тому що відповідно до ст. 405 КПК України їх участь не є обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила задовольнити її із вказаних у ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора та погодився з такими вимогами, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так, відповідно до змісту вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав свою вину. З огляду на це, кримінальне провадження було розглянуте судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, окрім того прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевірялися.

У зв`язку з цим апеляційним судом вказаний вирок перевіряється лише в частині законності та правильності призначеного покарання.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора про необхідність змінити вирок в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то, на переконання апеляційного суду, такі доводи є слушними та підлягають до задоволення з наступних підстав.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів провадження, визнавши ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 190 КК України суд першої інстанції призначив йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

Проте, відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не може бути призначеним особам, які досягли пенсійного віку та іншим категоріям осіб.

За загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності відповідного страхового стажу.

Кримінальний закон не пов`язує призначення покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсії, натомість пов`язує з досягненням особою пенсійного віку, який слід вважати 60 років.

Однак, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання вказаних вимог не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , на момент вчинення кримінального проступку досяг пенсійного віку, на момент ухвалення вироку судом першої інстанції засудженому було майже 62 роки, а згідно ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується зокрема до осіб, що досягли пенсійного віку.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не дотримався вимог Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України призначив покарання у виді обмеження волі, яке кримінальний закон, а саме ч. 3 ст. 61 КК України, забороняє застосовувати до осіб, які досягли пенсійного віку, яким є обвинувачений ОСОБА_7 .

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційні вимоги прокурора про призначення обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді штрафу є цілком слушними, тому що вони відповідають вимогам кримінального закону, який діяв на час ухвалення вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, які відносяться до категорії нетяжких злочинів та кримінального проступку, особу винного та обставини справи, що пом`якшують покарання.

Зокрема, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Стосовно відомостей про особу винного ОСОБА_7 , то апеляційний суд враховує, що обвинувачений раніше не судимий (в силу ст. 89 КК України), під наглядом у лікаря-нарколога і лікаря-психіатра не перебуває, як особа за місцем проживання характеризується нейтрально.

За таких обставин, враховуючи принципи законності, справедливості та обґрунтованості покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах, встановлених санкцією ч. 1 ст. 190 КК України, у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

В іншій частині правильність призначеного покарання в апеляції не оскаржується.

Таке покарання, на думку суду, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання ОСОБА_7 апеляційний суд враховує думку потерпілої ОСОБА_9 , яка викладена нею у заяві про розгляд справи без її участі, щодо необхідності звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. Проте, збільшення тривалості іспитового строку є безумовним погіршенням становища обвинуваченого і воно може бути предметом апеляційного розгляду тільки за наявності апеляцій відповідних учасників розгляду, але потерпіла ОСОБА_9 вирок суду стосовно ОСОБА_7 не оскаржувала в апеляційному порядку, щодо м`якості призначеного покарання, а тому відсутні законні підстави для розгляду таких вимог.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України, на переконання суду апеляційної інстанції, є слушними та підлягають задоволенню.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора Звенигородської окружної прокуратури Черкаської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Звенигородського райсуду Черкаської обл. від 20.08.2024 р. стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 190 України до покарання у виді штрафу у розмірі дві тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., за ч. 2 ст. 190 КК України - до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

В решті вирок суду стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Звенигородської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді