ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції), його захисника ОСОБА_11 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 01 травня 2024 року у кримінальному провадженні №0000551 щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого,на утриманні неповнолітня дитина 2024 року народження, раніше судимого вироком Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг у Дніпропетровській області від 27.11.2014 року за п.1, 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді 13 років позбавлення волі, на час вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень відбував покарання в ДУ «Сокирянська ВК(№67)» сектор максимального рівня безпеки, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 255-1, ч.1 ст. 255-2 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Садгірського районного суду м.Чернівці від 01 травня 2024 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 255-1 КК України, ч.1 ст. 255-2 КК України та йому призначене покарання:

- за ч.2 ст. 255-1 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла;

- за ч.1 ст. 255-2 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначене покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Провадження№11-кп/822/236/24 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_12

Категорія: ч.2 ст. 255-1,

ч.1 ст. 255-2 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Кривий Ріг від 27.11.2014 року та остаточно призначене ОСОБА_10 покарання у виді 9 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

До набрання вироком законної сили до ОСОБА_10 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_10 обчислено з 29 березня 2023 року.

Зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк з 29 березня 2023 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів,стягнуто процесуальні витрати.

На судове рішення захисник ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу зі змінами,просив скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити за відсутністю за відсутністю в діях обвинуваченого ознак складів цих злочинів.

Вважає, що вирок відносно ОСОБА_10 є незаконним та необгрунтованим,винесений з порушенням вимог матеріального та процесуального права.

Твердить, що аналіз правової конструкції фабули обвинувачення, яку суд першої інстанції визнав доведеною, вказує на абстрактні формулювання дій, які, з точки зору колегії суду, утворюють об`єктивну сторону складу злочину, інкримінованого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 255-1 КК України, а саме в умисному встановленні та поширенні в суспільстві злочинного впливу, за відсутності ознак, зазначених у частині п`ятій статті 255 КК України, вчиненому в установі виконання покарань.

Посилається на те, що згідно показів ОСОБА_10 , він заперечив свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, не погодився із кваліфікацією його дій та вказав суду, що не є «смотрящим» та не «тримав общак», у нього нічого не вилучили, він не «визначав» нікого у колонії, а все обвинувачення будується виключно на словах. Те, що він ділився сигаретами та продуктами із іншими засудженими, не є незаконним та таким, що підлягає кримінальному покаранню.

Апелянт критично відноситься до висновків суду про те, що ОСОБА_10 був 41 раз притягнутим до дисциплінарної, в результаті чого здобув повагу та авторитет серед засуджених і отримав кримінальний статус «бродяга», оскільки він вже поніс передбачену законом відповідальність за свої попередні вчинки і не повинен відповідати за них повторно.

Окрім цього характер попередніх дисциплінарних правопорушень ОСОБА_10 в місцях позбавлення судом не проаналізований з точки зору можливого «злочинного впливу» на інших засуджених, оскільки конкретних

фактичних даних щодо цих обставин в матеріалах кримінального

провадження немає.

Допущене судом узагальнення в цьому випадку щодо ОСОБА_10 виглядає неприпустимим та є лише припущенням, жодні свідки - очевидці з цього приводу не допитані.

Також не вважає доказом наявності в діях ОСОБА_10 ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 255-1 КК України, надану суду прокурором розмову з іншим засудженим, яка мала місце 01.08.21 о 20.04.

Під час цієї розмови ОСОБА_10 повідомив, що був випадок, коли він дізнався, що інші засуджені хочуть застосувати фізичну силу до чоловіка, який виконує обов`язки завхоза та з`являється у стані алкогольного сп`яніння. З приводу цього і вів з ним розмову та пояснив, що потрібно перестати так вчиняти, бо буде гірше та можуть настати негативні наслідків з боку адміністрації місця виконання покарання для засуджених, в зв`язку з неналежною поведінкою одного з засуджених.

Звертає увагу, що засуджений, який був учасником зазначеного

приватного спілкування з ОСОБА_10 , судом не встановлений, для перевірки

цього джерела доказів не допитаний.

Також апелянт зазначає, що судом не встановлено об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 255-1 КК У країни, яка полягає в умисному встановленні чи поширенні злочинного впливу в установах відбування покарань.

З вироку не є зрозумілим, в чому полягає авторитет особи, яка веде

«правильний» для «злодійських» традицій спосіб життя, і якими доказами,

перевіреними судом, це доводиться по відношенню до ОСОБА_10 .

Сторона обвинувачення не надала суду неспростовні факти: 1) серед

яких конкретно засуджених, з зазначенням анкетних даних та їх безпосереднім

допитом в судовому засіданні, ОСОБА_10 встановлені загально - визначені

правила поведінки, 2) які конкретно правила поведінки зазначені у вироку, а

не абстрактне та узагальнене поняття; 3) яким чином, в який спосіб, якими конкретними діями, ОСОБА_10 вимагав безумовного їх дотримання, та чи

наявні будь-які докази на підтвердження цих обстави.

Категоричне твердження ОСОБА_10 , що він не давав статусів

нікому та не визначав засуджених до тієї чи іншої касти, у вироку не

спростоване, докази на підтвердження цих обставин судом не досліджувались,

стороною обвинувачення не надавались.

З огляду на викладену у вироку доказову базу, абсолютно правдивими є

показання ОСОБА_10 , що він ніколи не вирішував в колонії спорів між засудженими з точки зору так званих кримінальних «законів», «по поняттям». Протилежних цьому твердженню ОСОБА_10 фактичних даних під час судового розгляду не здобуто.

Посилання суду на те, що «будь-який спротив дотриманню встановлених ОСОБА_13 правил поведінки негайно подавлявся як ним особисто, так і іншими наближеними до нього та визначеними ним засудженими шляхом застосування фізичного та психічного насильства», яку суд визнав доведеною, спростовується відсутністю в матеріалах кримінального провадження серед доказів, наданих суду прокурором, будь-яких потерпілих, заяв про конкретні злочини, вчинені ОСОБА_10 , зареєстрованих в ЄРДР кримінальних проваджень за цими фактами.

Наявність так званих «інших наближених» до ОСОБА_13 та «визначених ним засуджених», означає, що уявні кримінальні правопорушення в місцях позбавлення волі вчинялись б разом із співучасниками, які були б притягнуті до кримінальної відповідальності, чого очевидно немає, що робить означену тезу голослівним припущенням.

Будь-яких свідків - очевидців цих подій, висновків судових експертиз, в тому числі щодо спричинених тілесних ушкоджень, речових доказів та інших джерел доказів на підтвердження зазначеного висновку в матеріалах кримінального провадження немає.

Голослівним припущенням вважає посилання суду на те, що нібито відсутність у кримінальному провадженні потерпілих від неправомірних дій обвинуваченого не спростовує доведеності обвинувачення за ст. 255-1 КК України.На думку апелянта, показання свідка ОСОБА_14 щодо наведених відомостей є загальною інформацією, отриманою з чужих слів, джерело цієї інформації судом не перевірені, тому такі показання є порушення права на справедливий судовий розгляд.

Окрім цього вважає, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які співпрацюють з адміністрацією колонії, надані ними у зв`язку із заінтересованістю у достроковому звільненні з місць позбавлення волі.

Також суд не врахував твердження ОСОБА_10 , що не встановлено, яких саме засуджених та куди саме він «визначав», кому саме давав телефони. У колонії дозволено користуватися інтернетом із певними обмеженнями. Крім того, міністр дозволив покращувати за свій кошт умови відбування покарання, підвищувати свій комфорт, а тому свої дії не вважає незаконними чи кримінально караними. Конкретних злочинів за час відбування покарання не вчиняв, їх вчинення не доведено.

Звертає увагу, що сама по собі участь особи в азартних іграх, факти побутового обміну засуджених наявними матеріальними

цінностями, про які згадує ОСОБА_10 в показаннях, а також постачання ним на територію установи тютюнових виробів, продуктів харчування, в подальшому їх розподілу серед засуджених, які вели правильний в його розумінні за злодійськими традиціями спосіб життя, не відповідає диспозиції інкримінованого ОСОБА_10 злочину та не утворює конструктивних ознак складу злочину, в якому його визнано винуватим.

Описаний у вироку стан речей в ДУ «Сокирянська виправна колонія (№67) не міг залишитись поза увагою адміністрації місця відбування

покарання, та мав би бути відображений у відповідних заходах реагування, в тому числі з боку відповідного департаменту та прокуратури, які б лягли в основу доказової бази версії обвинувачення, проте таких фактичних даних немає.

Судом не одержано від сторони обвинувачення жодного доказу

вчинення ОСОБА_10 будь-яких дій по збиранню із засуджених та розподілу

коштів для наповнення так званого «злодійського общака».

Відсутні будь-які докази, які б були предметом дослідження суду,

щодо наявності та накопичення, утримання грошових коштів, майна чи інших

активів (доходів від них), тобто так званого «злодійського общака»,

подальшого розподілу коштів та майна серед засуджених, в тому числі доходів ,

одержаних злочинним шляхом, здійснення сфер злочинного впливу. Будь-яких матеріальних носіїв інформації чи конкретних вербальних свідчень про конкретні фактичні обставини причетності ОСОБА_10 до так званого общака, просто не існує, а також відсутні відомості, що ОСОБА_10 вів так звану «бухгалтерію», в якій відображав всі надходження до так званого

«злодійського общака»,

Також безпідставним є твердження, що, встановивши та поширивши

свій злочинний вплив серед засуджених, ОСОБА_10 прийняв на себе всю

повноту неформальної влади на території ДУ «Сокирянська виправна колонія

(№ 67)». У вироку відсутня доказова інформація із зазначенням

конкретних даних засуджених осіб та їх показаннями, за змістом якої, саме

ОСОБА_10 переводив з однієї касти в іншу за вчинення дій, які виходять за

межі «злодійської моралі». Жодного конкретного факту такого переведенням чи нав`язування злодійських правил, роз`яснювання понять та призначення покарань за їх порушення, предметом судового розгляду не було.

Вказує, що зі змісту розмов, які суд поклав в основу вироку вбачається, що ОСОБА_10 під час приватного спілкування проявив звичайний людський інтерес, цікавість та допитливість щодо особистих справ інших засуджених, не визначаючи цим особам жодних статусів. При цьому зазначені особи ні прокурором ні судом, крім ОСОБА_17 , не встановлені та не допитані з метою перевірки фактичних обставин, на які суд безпідставно посилається як на доведені

Також вважає, що не містять достовірної доказової інформації з огляду на обставини, що підлягають доказуванню, дані висновку експерта за

результатами проведення судової лінгвістичної семантико-текстуальної

експертизи № 5512/23-39 від 15.03.2023 року.

Зазначає, що вказаний висновок експерта щодо мовлення ОСОБА_18 грунтується на науково необґрунтованих методиках та неперевірених джерелах.

Також, на думку апелянта, відсутні достатні та достовірні докази того, що ОСОБА_10 , перебуваючи в статусі суб`єкта злочинного впливу, встановивши та поширивши злочинний вплив серед утримуваних засуджених в установі виконання покарань ДУ «Сокирянська виправна колонія (№ 67), маючи статус «смотрящого», здійснив сприяння у проведенні зібрання (сходки) та особисто прийняв у ньому участь, з метою здійснення злочинного впливу та планування вчинення злочину, у тому числі з використанням засобів зв`язку.

У вироку не зазначено, представники яких злочинних організацій чи

організованих груп приймали участь у цій, так званій сходці.

Відсутні докази участі у зазначеному спілкуванні осіб, які

здійснюють злочинний вплив. Ця фабула обвинувачення не відповідає диспозиції ст.255-2 КК України.

Відсутні чітко визначенні у матеріальному праві критерії для визначення

поняття злочинного зібрання (сходки). У вироку суду не вказані підстави, за яких спілкування по телефону в режимі відеоконференцзв`язку, що мало місце,

віднесено до поняття злочинної сходки.

У вироку не спростована теза захисту, що мале місце приватне

спілкування та висловлення незадоволення з приводу втрати близької людини

знайомих потерпілого ОСОБА_19 по відношенню до ОСОБА_20 , який є

співучасником вбивства ОСОБА_21 .Надання людині можливості поспілкуватись по телефону із незадоволеними її діями особами не може вважатись злочинною сходкою в розумінні ст.255-2 КК України.

Фактично, сам ОСОБА_10 участі в цій розмові не брав та у результаті після такого спілкування ніхто не постраждав.

Суд не визначив, що якщо мала місце вказівка, обов`язкова до виконання, то по якій причині ОСОБА_22 її не виконав, і жодних протиправних дій щодо ОСОБА_23 не вчинив.

Показання ОСОБА_17 , що ОСОБА_10 є його другом, і ОСОБА_24 був свідком на весіллі ОСОБА_10 , підтверджені показаннями свідка ОСОБА_25 та судом не спростовані.

За таких обставин апелянт вважає, що відсутні докази вчинення ОСОБА_10 об`єктивної сторони кримінального правопорушення, а саме- сприяння в організації проведенні сходки та участі у такій, з використанням засобів зв`язку.

На думку суду, участь у сходці передбачає перебування на такій зустрічі, зокрема використання онлайн - зв`язку, обговорення питання, таким чином суд допускає розширене тлумачення диспозиції зазначеної норми

Стверджує, що колегія суддів безпідставно вважає доведеним обвинувачення ОСОБА_10 та погодилась із кваліфікацією його дій за ч.2 ст. 255-1 КК України та ч.l ст. 255-2 КК України, оскільки доводи сторони захисту спростовують такий висновок суду.

Крім цього, апелянт вказує, що ним долучено копії результатів аналізів обвинуваченого, згідно яких у ОСОБА_10 виявлено вірус ОСОБА_26 та комендації лікаря щодо стану його здоров`я. ОСОБА_10 одружений, а його дружина при вагітності, а також обвинувачений має на утриманні дитину від іншого шлюбу, що є свідченням його соціальної реабілітації.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню із закриттям провадження з підстав відсутності у діях ОСОБА_10 ознак злочинів,які йому поставлені у вину.

Згідно вироку, відповідно до положень ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» від 04.06.2020 № 671-ІХ внесено зміни в тому числі до Кримінального кодексу України з метою виключення впливу суб`єктів злочинної ієрархії на криміногенні, економічні та політичні процеси в державі; припинення злочинної діяльності спільнот та їх учасників; ліквідування ієрархії злочинного світу та його традицій.

Однак, ОСОБА_10 , достовірно знаючи про запровадження в Україні кримінальної відповідальності за вплив суб`єктів злочинної ієрархії на суспільні відносини, в тому числі криміногенні, набувши статусу суб`єкта злочинного впливу, встановлював та поширював його за наступних обставин.

Так, 27.11.2014 вироком Дзержинського районного суду м. Кривій Ріг у Дніпропетровській області засуджено ОСОБА_10 за вчинення злочинів передбачених п. 1, 7, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у вигляді 13 років позбавлення волі.

Після затримання з 25.12.2013 ОСОБА_10 відбував покарання у наступних місцях позбавлення волі:

- з 27.12.2013 по 17.03.2015 Державна установа «Криворізька установа виконання покарань (№ 3)», м. Кривий Ріг Дніпропетровської області;

- з 17.03.2015 по 08.07.2015 Державна установа «Рівненський слідчий ізолятор» та Державна установа «Городищенська виправна колонія (№ 96)», с. Городище Рівненської області;

- з 08.07.2015 по 07.09.2015 - Державна установа «Криворізька установа виконання покарань(№ 3)», м. Кривий Ріг Дніпропетровської області;

- з 07.09.2015 по 02.09.2020 - Державна установа «Городищенська виправна колонія (№ 96)», с. Городище Рівненської області;

- з 02.09.2020 по теперішній час Державна установа «Сокирянська виправна колонія (№ 67)» м. Сокиряни Чернівецької області.

Перебуваючи тривалий проміжок часу у місцях позбавлення волі, в різних установах виконання покарань, ОСОБА_10 , будучи засудженим за вчинення умисного особливо тяжкого злочину, підтримуючи злодійські традиції, не бажаючи ставати на шлях виправлення, тобто процесу позитивних змін, які відбуваються в його особистості та створюють у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки, не підкорюючись вимогам чинного законодавства України, що визначають порядок утримання та відбуття покарань ув`язненими в місцях позбавлення волі, правилам поведінки в місцях позбавлення волі, а також загальноприйнятим правилам поведінки в суспільстві, використовуючи свої особисті якості та можливості здобув повагу та авторитет серед засуджених, як особа в статусі суб`єкта злочинного впливу.

Так, згідно з вимогами статті 9 Кримінально-виконавчого кодексу України засуджені зобов`язані, в тому числі:

- виконувати встановлені законодавством обов`язки громадян України;

- неухильно додержуватися правил поведінки, які передбачені для засуджених, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших осіб;

- виконувати встановлені законодавством вимоги адміністрації органів і установ виконання покарань;

- ввічливо ставитися до персоналу, інших осіб, які відвідують установи виконання покарань, а також до інших засуджених.

Нехтуючи вказаними обов`язками засуджених з метою здобуття та укріплення авторитету серед осіб негативної спрямованості, які утримувалися у виправних установах, ОСОБА_10 неодноразово порушував режим утримання, за що у 41 випадку притягувався до дисциплінарної відповідальності адміністрацією установ виконання покарань, в результаті чого здобув повагу та авторитет серед засуджених і отримав кримінальний статус «бродяга».

Під час відбування покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу ДУ «Сокирянська виправна колонія (№67)» ( АДРЕСА_1 ) ОСОБА_10 , маючи попередньо здобутий в місцях позбавлення волі серед засуджених осіб авторитет особи, яка веде «правильний» для «злодійських» традицій спосіб життя, за невстановлених слідством обставин здобув статус особи «смотрящого за зоною» або «смотрящого», яка є кримінальним авторитетом, уповноваженим наглядати за дотриманням загальноприйнятих в злодійських колах неписаних законів поведінки в ДУ «Сокирянська виправна колонія (№ 67)».

Призначення в ДУ «Сокирянська виправна колонія (№67)» ОСОБА_10 «смотрящим» відбулось з метою матеріального забезпечення та координації злочинної діяльності на території даної установи, накопичення та утримання грошових коштів, майна чи інших активів (доходів від них), тобто так званого «злодійського общака», подальшого розподілу коштів та майна серед засуджених, в тому числі доходів одержаних злочинним шляхом, здійснення сфер злочинного впливу.

З метою встановлення та поширення свого злочинного впливу ОСОБА_10 маючи статус «смотрящого» встановив серед утримуваних в ДУ «Сокирянська виправна колонія (№67)» засуджених осіб загально-визначені правила поведінки та вимагав безумовного їх дотримання.

При цьому, будь-який спротив дотриманню встановлених ОСОБА_10 правил поведінки негайно подавлявся як ним особисто, так і іншими наближеними до нього та визначеними ним засудженими шляхом застосування фізичного та психологічного насильства.

Встановивши та поширивши свій злочинний вплив серед засуджених, ОСОБА_10 виконував наступні функції:

- прийняв на себе всю повноту неформальної влади на території ДУ «Сокирянська виправна колонія (№ 67)»;

- розробив загально-визначені правила поведінки у відповідності до «злодійських законів» та забезпечував дотримання їх засудженими;

- забезпечував неухильний контроль за виконанням визначених ним правил та обов`язків засудженими в колонії;

- здійснював збір із засуджених та розподіл коштів, в тому числі і здобутих злочинним шляхом серед засуджених, забезпечував наповнення, так званого «злодійського общака», тобто фонду взаємодопомоги в злодійському середовищі;

- приймав рішення про необхідність забезпечення ув`язнених засобами зв`язку, які заборонені в установах виконання покарань;

- забезпечував постачання на територію установи тютюнових виробів, продуктів харчування та мобільних телефонів, які розподіляв серед засуджених, які вели правильний в його розумінні за злодійськими традиціями спосіб життя;

- вів так звану «бухгалтерію», в якій відображав всі надходження до так званого «злодійського общака», прихід/розхід коштів, продуктів харчування, тютюнових виробів, засобів зв`язку (мобільних телефонів);

- визначав злочинну касту, в якій перебували засуджені, зокрема «мужики», «козли», а також переводив з однієї касти в іншу за вчинення дій, які виходять за межі «злодійської моралі»;

- вирішував спори, які виникали між засудженими з точки зору неписаних кримінальних «законів», «по поняттям», виступаючи в таких випадках в ролі «мирового судді» та визначав обґрунтованість претензій, а також приймав рішення про необхідність покарання винуватця та яким воно буде;

- доводив до засуджених вимоги утримання та визначав до якої касти буде відноситись засуджений.

Отже, в період часу з вересня 2020 року по березень 2023 року завдяки авторитету, іншим особистим якостям та можливостям ОСОБА_10 перебуваючи в статусі суб`єкта злочинного впливу умисно встановив та поширив злочинний вплив серед утримуваних засуджених в установі виконання покарань - ДУ «Сокирянська виправна колонія №67».

Такі дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 255-1 КК України як умисне встановлення та поширення в суспільстві злочинного впливу, за відсутності ознак зазначених у частині п`ятій статті 255 КК України, вчинені в установі виконання покарань.

Крім цього, перебуваючи в статусі суб`єкта злочинного впливу, встановивши та поширивши злочинний вплив серед утримуваних засуджених в установі виконання покарань - ДУ «Сокирянська виправна колонія (№ 67)» ОСОБА_10 , маючи статус «смотрящого», здійснив сприяння у проведенні злочинного зібрання (сходки) та особисто прийняв у ньому участь, з метою здійснення злочинного впливу та планування вчинення злочину, у тому числі з використанням засобів зв`язку за наступних обставин.

Зокрема, 12.02.2021 вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці засуджено ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за вчинення злочинів, передбачених ст. 257, ч. 3 ст. 28, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, у тому числі за вчинення умисного вбивства лідера злочинного середовища ОСОБА_27 , та призначено покарання у вигляді 12 років 6 місяців позбавлення волі.

29.07.2021 ОСОБА_17 доставлено в ДУ «Сокирянська виправна колонія №67» для подальшого відбування покарання.

30.07.2021 о 22 год. 26 хв. до ОСОБА_10 , як особи, яка здійснює злочинний вплив і так званого «смотрящого» за ДУ «Сокирянська виправна колонія (№67)» з використанням засобів зв`язку зателефонував ОСОБА_18 та поширюючи свій злочинний вплив, повідомив, що він являється «вором в законі» і довів ОСОБА_10 до відома, що «вори в законі» на території України вирішують всі питання між засудженими та приймають стосовно них відповідні рішення.

В ході розмови ОСОБА_18 , поширюючи свій злочинний вплив також надав ОСОБА_10 вказівку про сприяння в проведенні злочинного зібрання («сходки») на території ДУ «Сокирянська виправна колонія (№67)», з використанням засобів зв`язку з метою вирішення питання щодо скоєння злочину стосовно ОСОБА_17 , якого доставлено до вказаної виправної колонії для відбування покарання та який являється кілером і вбив близьку ОСОБА_18 , порядну «по злодійським міркам» людину, а тому стосовно нього необхідно вжити злодійські заходи, застосувавши фізичне насильство.

Наступного дня, 31.07.2021 о 15 год. 10 хв., виконуючи вказівку «вора в законі» ОСОБА_18 , з метою сприяння в організації проведення злочинного зібрання осіб, які здійснюють злочинний вплив для планування вчинення злочину, а саме застосування стосовно ОСОБА_17 фізичного насильства, ОСОБА_10 викликав ОСОБА_17 в приміщення медичної частини, розташованої на території ДУ «Сокирянська виправна колонія (№ 67)».

Після чого, усвідомлюючи, що ОСОБА_18 перебуває в статусі суб`єкта підвищеного злочинного впливу «вора в законі», з використанням засобів зв`язку ОСОБА_10 у присутності ОСОБА_17 зателефонував до ОСОБА_18 та таким чином сприяв у проведенні злочинного зібрання (сходки) осіб, які здійснюють злочинний вплив з метою планування вчинення злочину.

Під час участі в даному злочинному зібранні (сходці) ОСОБА_18 через гучномовець мобільного телефону, в присутності ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_17 , пояснюючи, що останній вбиває людей, маючи на увазі вбивство лідера злочинного середовища ОСОБА_27 .

Одночасно ОСОБА_18 перебуваючи в статусі суб`єкта підвищеного злочинного впливу та поширюючи свій злочинний вплив довів до ОСОБА_17 , що останній перебуває в їхньому «домі», який контролюється «ворами в законі», що здійснюють злочинний вплив в установах виконання покарань.

В ході розмови ОСОБА_18 також висловив претензію до ОСОБА_17 чому останній не звернувся до «ворів в законі» перед скоєнням вбивства ОСОБА_27 з метою вирішення конфліктної ситуації між представниками криміналітету під час здійснення їх злочинної діяльності ґрунтуючись на «воровських поняттях».

Після цього, ОСОБА_18 , поширюючи свій злочинний вплив під час злочинного зібрання (сходки) надав ОСОБА_10 вказівку жорстко провчити ОСОБА_17 , маючи на увазі спричинення останньому фізичного насильства.

Того ж дня, 31.07.2021 року о 15 год. 32 хв. ОСОБА_18 , діючи як суб`єкт підвищеного злочинного впливу - «вор в законі», поширюючи свій злочинний вплив, знову зателефонував до ОСОБА_10 та повторно надав йому вказівку спричинити фізичне насильство стосовно ОСОБА_17 , оскільки у нього на руках кров, маючи на увазі вбивство лідера злочинного середовища ОСОБА_27 , вказавши при цьому, що життя ОСОБА_28 він дарує.

Такі дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.1 ст. 255-2 КК України, а саме- сприяння в організації проведення злочинного зібрання (сходки) осіб, які здійснюють злочинний вплив, для планування вчинення одного або більше злочинів, а також участь у такому зібранні (сходці), у тому числі з використанням засобів зв`язку.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора про відсутність підстав для зміни судового рішення, безпосередньо допитавши під час апеляційного розгляду свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_17 , перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Судова колегія вважає, що ухвалюючи вирок, районний суд не дотримався вимог законності і забезпечення права на захист, які встановлені цим Кодексом та при прийнятті рішення допустив істотні порушення вимог КПК України, які не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду, а тому є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В апеляційній скарзі захисника порушене питання про скасування вироку та закриття провадження з підстав відсутності у діях обвинуваченого ОСОБА_10 ознак складу злочинів.

Повноваження апеляційного суду за наслідками розгляду апеляційних скарг на рішення районних судів передбачені ст.407 КПК України.

Вимоги до змісту ухвали апеляційного суду встановлені ст.419 КПК України. Цей закон зобов`язує суд апеляційної інстанції у своєму рішенні за наслідками розгляду апеляційних скарг викласти зміст вироку районного суду, встановлених судом першої інстанції обставин, встановлених судом апеляційної інстанції обставин із посиланням на докази, мотивів, із яких виходив апеляційний суд при постановленні рішення.

Отже,суд апеляційної інстанції, вирішуючи апеляційну скаргу, повинен перевірити правильність встановлення районним судом фактичних обставин провадження, які мають бути викладені у обвинуваченні, сформульованому у мотивувальній частині вироку, обґрунтованість таких висновків належними і допустимим доказами, правильність їх юридичної оцінки.

Згідно ст.368 КПК України при ухваленні вироку районний суд найперше повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Положеннями п.2 ч.3 ст.374 КПК України встановлені вимоги до змісту вироку, зокрема, його мотивувальної частини.

Так, відповідно до цього процесуального закону, суд у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зобов`язаний сформулювати обвинувачення, яке визнав доведеним, із обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності обвинуваченого, його роль у вчиненні злочину, а після цього докази, покладені судом в обґрунтування таких своїх висновків.

Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а тому наведені у вироку фактичні дані у сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Визнаючи особу винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, суд має чітко та конкретно (безальтернативно), визначити які саме дії відповідно до кримінального закону України цій особі інкримінуються.

Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення-час,місце,спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення,а обов`язок доказування таких обставин покладається на слідчого,прокурора(ч.1 ст.92 КПК України)

Зі змісту вироку вбачається,що суд визнав ОСОБА_10 винуватим і кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 255-1 КК України як умисне встановлення та поширення в суспільстві злочинного впливу,за відсутності ознак,зазначених у с.5 ст.255 КК України, вчинене в установі виконання покарань та ч.1 ст. 255-2 України- сприяння в організації проведення злочинного зібрання (сходки) осіб, які здійснюють злочинний вплив, для планування вчинення одного або більше злочинів, а також участь у такому зібранні (сходці), у тому числі з використанням засобів зв`язку.

Основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст. 255-1 КК України, є суспільні відносини, пов`язані з убезпеченням суспільства від злочинного впливу.

Об`єктивна сторона цього правопорушення, полягає в умисному встановленні чи поширенні злочинного впливу в установах відбування покарань.

Під злочинним впливом (відповідно до примітки 1 ст. 255 КК України) слід розуміти будь-які дії особи, яка завдяки авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям сприяє, спонукає, координує або здійснює інший вплив на злочинну діяльність, організовує або безпосередньо здійснює розподіл коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення такої діяльності.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом.

Поняття злочинної діяльності у законі не визначене. Згідно ст.11 ч.1 КК України,кримінальне правопорушення(одним із видів якого є злочин)-це передбачене вказаним Кодексом суспільно небезпечне винне діяння(дія або бездіяльність),вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Виходячи із такого визначення,під злочинною діяльністю необхідно розуміти діяльність,що полягає у плануванні визначеної чи невизначеної кількості злочинів,готуванні до них,скоєнні замахів на них або ж безпосереднє вчинення злочинів.

Отже,для кваліфікації дій особи за цією нормою закону суд повинен був встановити і викласти у вироку,які конкретно дії ,що можуть бути оцінені як злочинний вплив(на злочинну діяльність), здійснювала особа та на яку саме злочинну діяльність.

Висновки суд зобов`язаний обгрунтувати із посиланням на належні і допустимі докази.

Згідно вироку, ОСОБА_10 за невстановлених слідством обставин здобув статус особи «смотрящого за зоною» в ДУ «Сокирянська виправна колонія (№ 67) з метою матеріального забезпечення та координації злочинної діяльності на території даної установи, накопичення та утримання «злодійського общака», розподілу коштів, в тому числі доходів,одержаних злочинним шляхом, здійснення сфер злочинного впливу.

Суд вказав,що з цією метою, ОСОБА_10 як суб`єкт злочинного впливу прийняв на себе всю повноту неформальної влади на території ДУ «Сокирянська виправна колонія (№ 67)»; розробив загально-визначені правила поведінки у відповідності до «злодійських законів» та забезпечував дотримання їх засудженими;- забезпечував неухильний контроль за виконанням визначених ним правил та обов`язків засудженими в колонії;- приймав рішення про необхідність забезпечення ув`язнених засобами зв`язку, які заборонені в установах виконання покарань;- забезпечував постачання на територію установи тютюнових виробів, - визначав злочинні касти, вирішував спори між засудженими,тощо.

Правильне відображення саме фактичних обставин кримінального правопорушення має істотне значення для реалізації права на захист.

Викладене формулювання обвинувачення повинно містити чітке визначення складу злочину задля забезпечення стороні захисту можливості розуміння твердження сторони обвинувачення про наявність в діянні обвинуваченого складу злочину. В іншому випадку порушується принцип рівності і змагальності сторін,а також право особи на захист від конкретного обвинувачення.

Разом із тим,ухвалюючи вирок, суд в порушення вимог КПК України, не виклав обставин щодо об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 255-1 КК України,виходячи із диспозиції цієї норми закону.

У сформульованому у вироку обвинуваченні не зазначено,який саме злочинний вплив на території установи відбування покарання здійснював ОСОБА_10 на злочинну діяльність,а саме-ту,що стосується планування визначеної чи невизначеної кількості злочинів,готування до них,скоєння замахів на них або ж безпосереднє вчинення злочинів),якими конкретно діями, а у мотивувальній частині вироку немає посилання на докази таких обставин.

За порушення режиму утримання,які мали місце, ОСОБА_10 вже був притягнутий до юридичної відповідальності іншого виду.

Отже,обставини,які складають об`єктивну сторону цього кримінального правопорушення та які відповідно до вимог ст.91 КПК України підлягають доказуванню,викладені судом не конкретно і не чітко у зіставленні з диспозицією статті обвинувачення,і тим самим порушується право обвинуваченого на ефективну реалізацію свого права на захист.

Такі ж висновки стосуються і обвинувачення ОСОБА_10 за ст.255-2 ч.1 КК України, який обвинувачується у тому, що перебуваючи в статусі суб`єкта злочинного впливу, встановивши та поширивши злочинний вплив серед засуджених в ДУ «Сокирянська виправна колонія (№ 67)», маючи статус «смотрящого», сприяв в організації проведення злочинного зібрання (сходки) осіб, які здійснюють злочинний вплив, для планування вчинення одного або більше злочинів, а також участь у такому зібранні (сходці), у тому числі з використанням засобів зв`язку.

Вказане обвинувачення безпосередньо пов`язане із визначенням статусу обвинуваченого як суб`єкта злочинного впливу та,відповідно,впливу на злочинну діяльність,однак такі обставини щодо впливу обвинуваченого на злочинну діяльність судом у вироку не викладені.

Окрім того,метою злочинного зібрання у контексті пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення за ст.255-2 ч.1 КК України було планування вчинення одного або більше злочинів(а не кримінальних правопорушень,до яких належать і кримінальні проступки,до прикладу побої чи легке тілесне ушкодження).

Разом із тим,суд не встановив і не вказав у вироку,для планування якого саме злочину(злочинів) в розумінні ст.11,12 КК України здійснювалось зібрання,якщо воно мало місце та якими доказами це доводиться.

Відсутність у вироку конкретного сформульованого судом обвинувачення та чіткого викладу об`єктивної сторони складів злочинів у співставленні із диспозиціями статей пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення, визнаного судом доведеним, є істотним порушенням вимог КПК України, яке перешкодило районному суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України)

За таких обставин судова колегія виходячи із загальних засад кримінального провадження, визначених ч.1 п.2 ст.7 КПК України, відповідно до яких під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог, зокрема, цього Кодексу, в тому числі щодо законності рішення (ст.370 КПК України), забезпечення права на захист(ч.1 п.13 ст.7 КПК України) вважає, що у взаємозв`язку із ч.1,6 ст.9 КПК України, ст.415 КПК України викладене є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки таке істотне порушення кримінально - процесуального закону не може бути усунуте на стадії апеляційного розгляду та перешкоджає апеляційному суду в межах його повноважень, визначених законом, перевірити судове рішення районного суду з точки зору його обґрунтованості та вмотивованості, а також надати оцінку правильності висновків, викладених у вироку та доводам, викладеним у апеляційній скарзі, як того вимагає закон (ст.419 КПК України)

Відтак, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково,а саме-в частині заявлених вимог про скасування вироку.

Під час нового розгляду необхідно дати належну оцінку доводам сторони захисту щодо наявності у діях обвинуваченого складів злочинів, передбачених ч.2 ст.255-1, ч.1 ст.255-2 КК України,врахувати обставини, викладені у цій ухвалі та прийняти рішення, яке би відповідало вимогам закону.

Підстав для зміни запобіжного заходу на більш м`який судова колегія не вбачає,а тому запобіжний захід у виді тримання ОСОБА_10 під вартою необхідно продовжити в межах строків,встановлених законом.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати із розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 01 травня 2024 року у кримінальному провадженні №0000551 щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд цього провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_10 залишити у виді тримання під вартою до 20 січня 2025 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3