ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 612/343/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/466/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.336 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2025 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 16 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 16 вересня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нестеліївка Лозівського району Харківської області, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, неодруженого, військовозобов`язаного, непрацюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Обрано запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою у Державній установі «Харківській слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 16 вересня 2024 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 16 вересня 2024 року до набранням вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Як встановив суд, на виконання Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 65/2022 "Про загальну мобілізацію", затвердженого Законом України від 03 березня 2022 року № 2105-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 17 травня 2022 року № 342/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2264-ІХ, Указом від 12 серпня 2022 року № 574/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2501-ІХ, та Указом від 07 листопада 2022 року № 758/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2739-ІХ, Указом Президента України від 6 лютого 2023 року № 59/2023, затвердженим Законом України від 07 лютого 2023 року № 2916-ІХ, Указом від 1 травня 2023 року №255/2023, затвердженим Законом України від 2 травня 2023 року №3058-ІХ, Указом від 26 липня 2023 року №452/2023, затвердженим Законом України від 27 липня 2023 року №3276-ІХ, та Указом від 6 листопада 2023 року №735/2023, затвердженим Законом України від 8 листопада 2023 року №3430-ІХ), ч. 9 ст. 1, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_7 , перебуваючи на обліку, як військовозобов`язаний, за результатами медичного огляду, проведеного 18 січня 2024 року військово-лікарською комісією, на підставі статті 49 А графи II розладу хвороб наказ МОУ № 402-2008 зі змінами визнаний обмежено придатним до військової служби. У зв`язку з чим, 18 січня 2024 року ОСОБА_7 вручено мобілізаційне розпорядження та повістку (бойова) на відправку для проходження військової служби у Збройні Сили України, згідно із якою ОСОБА_7 19 січня 2024 року о 07 годині 00 хвилин повинен був прибути до ІНФОРМАЦІЯ_2 розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , для відправлення до військової частини Збройних Сил України військової частини НОМЕР_1 .

Після отримання вказаного мобілізаційного розпорядження у ОСОБА_7 виник умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , будучи попередженим про відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, розуміючи, що відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» у нього відсутні підстави для відстрочки від призову, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, безпідставно не прибув на вказаний у мобілізаційному розпорядженні час та дату до ІНФОРМАЦІЯ_2 , відповідно відмовився від відправки у складі команди для проходження військової служби у військовій частині, тим самим умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

21 листопада 2024 року, тобто до початку апеляційного розгляду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав заяву про відмову від апеляційної скарги, на підставі ст.403 КПК України (арк.145).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду першої інстанції змінити, та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України. Зазначає, що призначене обвинуваченому покарання є надто суворим, оскільки воно не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та є явно несправедливим через його суворість. Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 в повному обсязі визнав себе винним та щиро покаявся в скоєному, а також активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують ОСОБА_7 покарання. Вказує, що обвинувачений є раніше не судимою особою, за місцем мешкання характеризується добре, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є нетяжким, а також те, що він в повній мірі усвідомив свою протиправну діяльність та бажає стати на шлях виправлення, яке можливо без ізоляції від суспільства. Крім того, просить врахувати висновок досудової доповіді Лозівського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області від 07 серпня 2024 року, відповідно до якого ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 є середньою, а загальний рівень небезпеки для суспільства середній, що на переконання сторони захисту, може свідчити про можливість перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства та реального відбуття покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи захисника ОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив пом`якшити призначене йому покарання, а також думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, які в суді першої інстанції сторонами не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувались, колегія суддів, на підставі ч.2 ст. 394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд діяв з дотриманням вимог статей 50 та 65 КК України, а саме суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до нетяжкого злочину, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується добре, військовозобов`язаний, не працює.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

В силу ст.67 КК України, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Крім того, судом першої інтсанції врахований висновок досудової доповіді Лозівського міськрайонного відділу філії державної установи «Центр пробації» в Харківській області від 07 серпня 2024 року, відповідно до якого ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 є середньою, загальний рівень небезпеки для суспільства середній.

З урахуванням наведеного, суд дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання, в мінімальних межах санкції, передбаченої ст.336 КК України, а саме у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Поряд із цим, колегія суддів також враховує суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення,оскільки в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації умисно проігнорував свій конституційний обов`язок по захисту Батьківщини, а також те, що на території України введений воєнний стан, у зв`язку з чим, дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, тому призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України не сприятиме його меті щодо виправлення та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень в умовах воєнного стану, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , ухиляючись від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, нівелює важливість виконання конституційного обов`язку іншими співгромадянами. Своїми діями обвинувачений тим самим перекладає обов`язок із захисту Вітчизни, у тому числі своїх рідних, на інших співгромадян, порушуючи тим самим принцип рівності прав та обов`язків.

Колегія суддів також бере до уваги те, що ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, повідомленим у передбаченому законом порядку про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час загальної мобілізації, достовірно знаючи про загальну мобілізацію, визнаний придатним до військової служби, умисно та без поважних причин не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Тобто, з у рахуванням вищенаведеної мети покарання, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання за ст.366 КК України за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції призначив явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично врахував усі відомості, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі зайняття останнім волонтерською діяльністю, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушень, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.

Обставини, на які посилається апелянт, у тому числі щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вже були враховані судом при призначенні мінімального покарання, передбаченого санкцією ст.366 КК України.

В апеляційній скарзі захисником ОСОБА_8 фактично не наведено нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.366 КК України.

Крім того, колегія суддів зазначає про те, що, оскільки покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинене кримінальне правопорушення, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим засудженим так і іншими особами, застосування ст.75 КК України при визначенні покарання за вчинення кримінальних правопорушень вказаної категорії в теперішніх умовах є неприпустимим.

Тобто, звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням фактично призводить до досягнення мети вчинених кримінальних правопорушень вказаної категорії, а саме ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та спонукає (сприяє) вчиненню аналогічних кримінальних правопорушень іншими особами, оскільки останні після набрання вироком законної сили, підлягають звільненню з військової служби.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. В умовах збройної агресії з боку іншої держави захист Вітчизни набуває особливого значення.

На переконання колегії суддів, застосування до військовослужбовців інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з ухиленням від військової служби в умовах воєнного стану, не сприяє підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни Збройних Сил України, попередженню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими військовослужбовцями.

Будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено, оскільки у кримінальному провадженні не встановлено наявність таких пом`якшуючих покарання обставин, які, з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 16 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: