Номер провадження: 11-кп/813/2233/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001741 від 08.12.2023 року за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.07.2024 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Одеса, громадянка України, має вищу освіту, офіційно не працює, не одружена, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої: 10.05.2023 року Одеським апеляційним судом за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з конфіскацією всього майна,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, та їй призначене покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві приватної власності.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 10.05.2023 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі та визначено остаточне покарання у виді 9 (дев`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченій на праві приватної власності.

Запобіжний захід в рамках даного кримінального провадження судом не обирався.

Строк відбування призначеного покарання розраховується ОСОБА_9 з моменту її фактичного затримання.

Вироком суду вирішено долю речових доказів, заходів забезпечення та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнана винуватою у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_9 у невстановлений час, але не пізніше 08.12.2023 року, діючи повторно, незаконно придбала психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено канабіс, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), які почала зберігати за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту наркозалежним особам.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений не незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно та з прямим умислом, переслідуючи корисливі мотиви, ОСОБА_9 у невстановлений час, але не пізніше 08.12.2023 року, перебуваючи за місцем свого проживання розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , частину особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP помістила до6полімерних пакети із застібками типу «zip-lock», частину психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, помістила до 2 полімерних пакетів із застібками типу «zip-lock», які в свою чергу упакувала до 8 спеціальних пакетів для поштових відправлень із логотипом ТОВ «Нова Пошта».

Іншу частину особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, ОСОБА_9 почала незаконно зберігати за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту наркозалежним особам.

В подальшому, 08.12.2023 року, ОСОБА_9 направилась до поштомату №45539 ТОВ «НоваПошта», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи за вказаною адресою ОСОБА_9 була зупинена працівниками поліції, які в неї виявили та вході огляду місця події 08.12.2023 року в період часу з 19:02 год. по 20:31 год. вилучили чорний рюкзак в якому знаходилось 8 спеціальних пакетів для поштових відправлень із логотипом ТОВ «Нова Пошта» в середині яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено PVP, кількісний вміст якої становить 3,994 г., 7,799 г., 11,929 г., 15,885 г., 39,462 г., 38,383 г., тобто загальним кількісним вмістом 117,452 г., що є особливо великими розмірами та психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, кількісний вміст якої становить 9,800 г. та 0,054 г., тобто загальним кількісним вмістом 9,854 г., що є великими розмірами, які ОСОБА_9 незаконно зберігала при собі, з метою подальшого збуту.

Надалі, 09.12.2023 року у проміжок часу з 11:03 год. по 12:23 год. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції виявлено та вилучено засоби для фасування наркотичних засобів та психотропних речовин, а саме електронні ваги у кількості 2 штук, фрагменти пластикової оболонки від пігулок, вакууматор, 16 упаковок з zip пакетами, 3 скотча, 4 мотка плівки для вакууматуру, 2 упаковки нових пакетів з логотипом «Нова Пошта», а також виявлено та вилучено один полімерний пакет із застібкою типу «zip-lock» в якому знаходилось 52 таблетки рожевого кольору, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальним кількісним вмістом 8,506 г., що є великими розмірами, два полімерних пакети, з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою 453,31 г. та 1,86 г., тобто загальною масою у висушеному стані 455,17 г., 3 полімерних пакети та 2 тканинних сумки, з кристалічною речовиною, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, кількісним вмістом 1,971 г., 319,6 г., 720,3 г., 4,318 г. та 0,00010 г., тобто загальним кількісним вмістом 1046,18 г., що є особливо великими розмірами, 3 полімерні пакети з порошкоподібною речовиною, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, кількісним вмістом 27,2 г., 3,942 г. та 0,235 г., тобто загальним кількісним вмістом 31,377 г., що є особливо великими розмірами, які ОСОБА_9 незаконно придбала та незаконно зберігала за місцем свого проживання, з метою подальшого збуту наркозалежним особам.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, психотропної речовини у особливо великих розмірах, особливо небезпечної психотропної речовини у особливо великих розмірах, вчинена повторно.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_9 покарання, з урахуванням вимог ст.69-1 КК України, за ч.3 ст.307 КК України у виді 8 (восьми) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, з конфіскацією усього особистого майна.

В інший частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Прокурор посилається на те, що вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Звертає увагу, що судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню, з огляду на те, що з урахування положень ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Цих вимог судом першої інстанції дотримано не було та обвинуваченій призначено більш суворе покарання, ніж передбачено ст.69-1 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Апеляційний розгляд проведено без участі обвинуваченої ОСОБА_9 , оскільки не вдалось зв`язатись з установою виконання покарань в якій вона утримується з незалежних від суду причин, однак її право на захист забезпечено адвокатом ОСОБА_7 , який не заперечував проти розгляду справи без участі обвинуваченої.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями закріпленими в ст. 409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо існування підстав для зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону через призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі більшого, ніж передбачено кримінальним законом з урахуванням приписів ст. 691 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченій, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував особу обвинуваченої та те, що вона обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої судом не встановлено.

Призначаючи покарання обвинуваченій покарання суд першої інстанції виходив з особи обвинуваченої, наявності вище зазначених двох пом`якшуючих покарання обставин, відсутності обставин, що обтяжують покарання, та дійшов до висновку про те, що обвинуваченій необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.3 ст.307 КК України.

Проте, судом першої інстанції, при призначенні покарання, не враховано вимоги ст.691 КК України щодо правил застосування вказаної норми кримінального закону.

Так, положеннями ст.691 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

В свою чергу, обставинами, що пом`якшують покарання та передбачені вищевказаними п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, які в своїй сукупності виступають умовою можливості застосування стосовно обвинуваченої особи положень ст.691 КК України, є з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Із системного та логічного аналізу змісту положень ст.691 КК України вбачається, що передумовою її застосування, наряду з відсутністю обставин, що обтяжують покарання та визнання обвинуваченим вини у вчиненому, виступає також наявність сукупності двох обставин, які пом`якшують покарання, що свідчить про те, що у разі відсутності однієї із таких обставин, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, застосування стосовно особи положень ст.691 КК України неможливе.

Наведені вимоги кримінального закону суд першої інстанції залишив поза увагою при призначенні покарання, що є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання.

Відповідно до п.63 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України №18 від 10 грудня 2004 р., №8 від 12 червня 2009 р. та №11 від 6 листопада 2009 р.), положення ст. 691 КК України застосовуються лише при призначенні найбільш суворого виду основного покарання, яке передбачено у відповідній санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України. Якщо ж така санкція є альтернативною, то суд має право застосувати вимоги ст. 691 КК України стосовно максимального строку (розміру) лише найбільш суворого виду основного покарання з числа тих декількох, які у цій санкції передбачено. Інші ж менш суворі види основних покарань, передбачені в санкції відповідної статті (санкції частини статті) як альтернативні, призначаються судом у межах тих максимальних строків (розмірів), які встановлені для них у цій санкції.

Так, санкція ч.3 ст.307 КК України передбачає найбільш суворий вид покарання у виді позбавлення волі на строк до дванадцяти років.

Враховуючи приписи ст.691 КК України, максимальний розмір покарання за ч.3 ст.307 КК України, у такому випадку не може перевищувати 8 років, але вироком суду обвинуваченій призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі, що не відповідає вимогам кримінального закону, а тому вирок підлягає зміні в частині призначення покарання.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, та які не зазначені в апеляційній скарзі прокурора, колегією суддів не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні, в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.07.2024 року у кримінальному провадженні №0001741 від 08.12.2023 року, яким ОСОБА_9 засуджена за ч.3 ст.307 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням вимог ст. 69-1 КК України, у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, з конфіскацією усього особистого майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного цим вироком покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 10.05.2023 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі та визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що належить останній на праві приватної власності.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою особою у той самий строк, з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4