Номер провадження: 11-кп/813/582/25
Справа № 947/7836/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.03.2024 у кримінальному провадженні №0000240 від 15.02.2024 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, з профільною середньою освітою, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, строком на 2 (два) роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він достовірно знаючи, що Указом Президента України та Верховного головнокомандувача від 24.02.2022 року №64/2022 та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року №2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією збройних сил російської федерації проти України, на всій території України запроваджено воєнний стан з 05:30 годин 24.02.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 07.11.2022 №757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 №2738- IX з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, Указом Президента України від 06.02.2023 №58/2023, затвердженим Законом України від 07.02.2023 №2915- IX з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, Указом Президента України від 01.05.2023 №254/2023, затвердженим Законом України від 02.05.2023 №3057-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року на 90 діб, Указом Президента України від 26.07.2023 №451/2023, затвердженим Законом України від 27.07.2023 №3275-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року на 90 діб, Указом Президента України від 06.11.2023 №734/2023, затвердженим Законом України від 08.11.2023 №3429-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком з 05 години 30 хвилин 16 листопада 2023 року на 90 діб.

Згідно Указу Президента України №65/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03 березня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» оголошено загальну мобілізацію.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 3акону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно - рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Так, 08.02.2024 за результатами обстеження, проведеного військово-лікарською комісію (далі-ВЛК) та згідно довідки ВЛК №28 від 08.02.2024 виданої на підставі протоколу ВЛК №28 від 08.02.2024, ОСОБА_7 , визнано придатним за станом здоров`я для проходження військової служби. Також встановлено відсутність обставин, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які надавали б ОСОБА_7 право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.

Водночас, 08.02.2024 військовозобов`язаний ОСОБА_7 всупереч вимог ст. 65 Конституції України, статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України №65/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03 березня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», п. 1 додатку 2 Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних, відмовився від виконання свого конституційного обов`язку по захисту батьківщини та військової служби за мобілізацією та окрім того, реалізуючи умисел, направлений на ухилення від мобілізації, перебуваючи в ІНФОРМАЦІЯ_2 , відмовився від призову на військову службу за мобілізацією не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, написавши при цьому заяву в довільній формі, в якій відмовляється від проходження військової служби. При цьому, в той же день, ОСОБА_7 було попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 336 КК України.

08.02.2024 о 10:30 год. військовозобов`язаному ОСОБА_7 було вручено повістку про необхідність його прибуття до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 для укомплектування до команди, яка направляється 09.02.2024 о 15:00 год. у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , з метою проходження військової служби під час мобілізації, яку ОСОБА_7 отримав, завіривши це особистим підписом.

В подальшому, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації та у зазначені у повістці дату та час, а саме 09.02.2024 о 15:00 год. для відбуття військовозобов`язаних, які призиваються за мобілізацією, до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 без поважних причин, не маючи на те законних підстав, умисно не з`явився за викликом та про причини неявки до ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив.

Крім того, 20.02.2024 о 09:20 год. військовозобов`язаному ОСОБА_7 було вручено повістку про необхідність його прибуття до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 для укомплектування до команди, яка направляється 20.02.2024 о 15:00 год. у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , з метою проходження військової служби під час мобілізації, яку ОСОБА_7 отримав, завіривши це особистим підписом.

В подальшому, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації та у зазначені у повістці дату та час, а саме 20.02.2024 о 15:00 год. для відбуття військовозобов`язаних, які призиваються за мобілізацією, до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 без поважних причин, не маючи на те законних підстав, умисно не з`явився за викликом та про причини неявки до ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив.

Таким чином своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, за кваліфікуючими ознаками - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції в частині призначення покарання прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи обґрунтовує тим, що ухилення від призову на військову службу за мобілізацією має підвищену суспільну небезпечність, у зв`язку з військовою агресіє ЗС РФ проти України.

Зазначає, що районний суд взагалі не навів у оскаржуваному рішенні належних обставин, які б вказували про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства. Поведінка ОСОБА_7 після вчинення кримінального правопорушення не свідчить ні про щире визнання ним своєї провини, ні про його бажання виправити ситуацію та добровільно допомогти органу досудового розслідування та суду.

Згідно з наданими ОСОБА_7 в судовому засіданні показаннями, він підтвердив свою обізнаність з вимогами Конституції України та інших законодавчих актів України щодо свого конституційного обов?язку по захисту батьківщини та військової служби за мобілізацією. При цьому ОСОБА_7 повідомив, що він свідомо відмовився від призову на військову службу за мобілізацією не маючи правових підстав на відстрочку від призову, у зв?язку з тим, що не вважає себе зобов?язаним їх виконувати, та не має наміру і в подальшому виконувати свій конституційний обов?язок по захисту батьківщини та військової служби за мобілізацією, так як хвилюється за своє життя.

Просить вирок змінити в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини обвинувального вироку посилання на обставини, які пом`якшують покарання засудженому, а саме: визнання вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на його утриманні матері пенсійного віку.

Погоджуючись із вироком першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу у якій зазначив, що вирок суду є законним та вмотивованим, просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

У апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановленого судом першої інстанції та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Таким чином, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за ст. 336 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Разом з тим, щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції колегія суддів приходить до наступних висновків.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, врахував характер, обставини та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, на обліку у психіатра та нарколога не значиться, обставини які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: визнання вини, щире каяття у скоєному, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин які обтяжують покарання, наявність на його утриманні матері пенсійного віку, обставини скоєного злочину.

Враховуючи вищезазначені обставини, районний суд прийшов до переконання, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе в умовах без ізоляції від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України із звільненням його від відбування покарання з випробуванням, бо вважав це покарання необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним кримінальних правопорушень у майбутньому.

Однак переглядаючи в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах поданої прокурором апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не врахував вимоги ст. 65 КК України та положення п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, згідно з якими, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положенням ст. 75 КК України визначено, що суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є достатні приводи і підстави. Рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Проте, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 та приймаючи рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та не навів у вироку обґрунтованих підстав для застосування положень ст. 75 КК і можливості виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не надав належної оцінки конкретним обставинам справи, які встановлені судом, способу та характеру вчинення кримінального правопорушення, аналізу даних про особу винного, як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.

Зокрема призначаючи покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не взято до уваги, що з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні збройною агресією РФ та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_7 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Крім того, в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_7 підтвердив свою обізнаність з вимогами Конституції України та інших законодавчих актів України щодо свого конституційного обов?язку по захисту батьківщини та військової служби за мобілізацією. Повідомив, що він свідомо відмовився від призову на військову службу за мобілізацією не маючи правових підстав на відстрочку від призову, у зв?язку з тим, що не вважає себе зобов?язаним їх виконувати, та не має наміру і в подальшому виконувати свій конституційний обов?язок по захисту Батьківщини та військової служби за мобілізацією, так як хвилюється за своє життя.

Як наслідок, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, допустив порушення норм кримінального законодавства, призначивши покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, за своїм видом є явно несправедливим та таким, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 65 КК України та ч. 1 ст. 75 КК України, а також п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», щодо справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Зазначені висновки апеляційного суду, узгоджуються з правовими висновками Верховного Суду викладених в постановах від 15.11.2023 (справа №641/1067/23, провадження №51-5308км23), від 19.03.2024 (справа №676/4559/22, провадження №51-5696км23), від 03.12.2024 (справа №591/6556/23, провадження №51-2412км24) в яких зазначено про недопустимість призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України обвинуваченим у скоєнні злочинів передбачених ст. 336 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості інкримінованого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , його вік, сімейний статус, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, приходить до висновку про те, що покарання за ст. 336 КК України у виді 3 років позбавлення волі, яке слід відбувати реально буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та для запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України вчастині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасуванню з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 - 409, 412, 413, 414, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 15.02.2024 у кримінальному провадженні №0000240 від 15.02.2024 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання за ст. 336 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в порядку виконання вироку.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання його копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4