Провадження № 11-кп/824/2847/2025 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

17 березня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0001059 від 06.07.2021року за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 серпня 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 26 серпня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гагарін Смоленської області Російської Федерації, татарина, особи без громадянства, з початковою загальною середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, не зареєстрованого на території України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.10.2005 року вироком Київського районного суду м. Сімферополя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 18.09.2006 року вироком Київським районним судом м. Сімферополя за ч. 2 ст. 289, 71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- 14.07.2011 року вироком Центрального районного суду м. Сімферополя за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, 70,71 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі;

- 31.08.2016 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільненого 03.04.2020 за відбуттям строку покарання;

- 07.09.2023 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 20.03.2024 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом частково складання призначеного покарання за цим вироком та невідбутої частини покарання, призначеного за вироками Деснянського районного суду м. Києва від 07.09.2023 та Дніпровського районного суду м. Києва від 20.03.2024, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі;

строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обраховувати з 27 лютого 2024 року, зарахувавши в строк відбуття покарання перебування ОСОБА_7 під вартою за змістом вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 20.03.2024, а саме з 07 вересня 2023 року до 26.02.2024 включно;

запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою;

вирішено питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення майнових корисливих злочинів, маючи не зняту і не погашену судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, та повторно вчинив новий умисний корисливий злочин за наступних обставин.

Так, у ОСОБА_7 24.05.2021 року, у невстановлений органом досудового розслідування час, виник злочинний умисел, направлений на особисте збагачення, шляхом повторного незаконного заволодіння транспортним засобом, що може знаходитися на території Печерського району міста Києва, реалізуючи який, ОСОБА_7 25.05.2021 року приблизно о 03 год. 00 хв. прибув на Печерський спуск, 10, що в м. Києві, де поряд із житловим будинком ним було виявлено припаркований транспортний засіб - мопед марки «Yamaha», моделі «Jog», чорного кольору, номер рами - НОМЕР_1 , номерний знак - НОМЕР_2 . ОСОБА_7 підійшов до нього та, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою власної фізичної сили, приблизно о 03 год. 30 хв., всупереч волі власника, викотив його на проїжджу частину вулиці Панаса Мирного, де привів у дію двигун внутрішнього згоряння та зник разом зі ним з місця вчинення злочину, тим самим заволодівши та розпорядившись мопедом марки «Yamaha», моделі «Jog», чорного кольору, номер рами - НОМЕР_1 , номерний знак - НОМЕР_2 , на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 3 915 грн. 83 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав про те, що суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна та жодним чином не обґрунтував підстав для незастосування такого виду додаткового покарання, яке у цьому випадку є обов`язковим, оскільки корисливий мотив незаконної діяльності обвинуваченого є доведеним та не викликає сумнівів, а тому суд першої інстанції був зобов`язаний призначити обвинуваченому додаткове покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, однак в порушення положень ст.ст. 59, 289 КК України не застосував його, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Крім того, зазначив про неправильний порядок призначення покарання, а саме те, що спочатку суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за інкриміноване йому кримінальне правопорушення, до якого на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироками Деснянського районного суду м. Києва від 07.09.2023 року та Дніпровського районного суду м. Києві від 20.03.2024 року, однак, на думку прокурора, такий порядок призначення покарання суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність, оскільки покарання, яке призначене ОСОБА_7 вироком Деснянського районного суду м. Києва від 07.09.2023 року увійшло до остаточного покарання, визначеного обвинуваченому наступним за часом вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20.03.2024 року, а тому повторне врахування вироку Деснянського районного суду м. Києва від 07.09.2023 під час призначення обвинуваченому остаточного покарання є зайвим. За таких обставин, просив оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20.03.2024 року, та остаточно визначити ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення прокурора, який апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд вказаного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Вирок в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК Україниучасниками судового провадження не оспорюється. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Згідно з ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої, тобто покарання у виді конфіскації майна визначене як необов`язкове додаткове покарання.

Оскільки вказане додаткове покарання у виді конфіскації майна санкцією ч. 2 ст. 289 КК України встановлене як додаткове факультативне, колегія суддів приходить до висновку про можливість не застосовувати його відносно ОСОБА_7 , оскільки застосування відносно нього додаткового покарання у виді конфіскації майна, з урахуванням конкретних обставин справи, не відповідатиме в такому випадку ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості та не буде сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

На підтвердження вказаного висновку, колегія суддів звертає увагу на практику ЄСПЛ з цього приводу, а саме у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року), Європейський Суд вказав, що при призначенні покарання «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи»». Також, як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 9 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним».

У справах Todorov та інші (заява № 50705/11), Gaich (№ 11340/12), Barov (26221/12) та Zhekovi (№ 71694/12) ЄСПЛ встановив, що не було достатньо гарантій для встановлення необхідного справедливого балансу для гарантування прав заявників відповідно до статті 1 Протоколу № 1, в тому числі не було докладено зусиль ні для вивчення зв`язку між майном та стверджуваною злочинною діяльністю, ні для встановлення судами того, чи конфісковані активи відповідали різниці між витратами заявників та доходами. Конфіскація їх майна була непропорційною, що призвело до порушення Конвенції.

Колегія суддів вважає, що викрадення транспортного засобу (мопеду) хоч і спричинює потерпілій стороні значні збитки, однак застосування до обвинуваченого такого додаткового виду покарання як конфіскація його майна, з урахуванням практики ЄСПЛ, на думку колегії суддів, явно не відповідатиме різниці між вартістю викраденого та вартістю конфіскованого, враховуючи, що потерпілий не був позбавлений можливості подати цивільний позов на відшкодування заподіяних збитків, тобто не відповідатиме вимозі пропорційності призначеного покарання, що є одним із елементів верховенства права.

За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав для призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна,а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо обов`язковості його застосування колегія суддів вважає необґрунтованими, відповідно апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає до задоволення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про помилкове врахування судом першої інстанції вироку Деснянського районного суду м. Києва від 07.09.2023 року при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки з вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 20.03.2024 року вбачається, що ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено йому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волішляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 07.09.2023 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, тобто вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07.09.2023 року був врахований судом під час судового розгляду та ухвалення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 20.03.2024 року, відтак його повторне врахування є помилковим.

Неврахування судом першої інстанції вказаних обставин призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, а вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінитив частині призначеного покарання, в решті вирок суду залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20.03.2024 року, остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці без конфіскації майна.

В решті вирок Печерського районного суду м. Києва від 26 серпня 2024 року залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4