Житомирський апеляційний суд
Справа №274/5490/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/788/24
Категорія ч.1 ст.390 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 000565 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 липня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білокоровичі Олевського району Житомирської області, громадянина України, з професійно - технічною освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на даний час відбуває покарання в ДУ «Бердичівський ВЦ» (№108)», раніше судимого:

3) 11.05.2019 Лугинським районним судом Житомирської області за ч.2 ст. 186, ст. 75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

4) 07.07.2020 Лугинським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст.185, ст. 71 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі;

5) 07.09.2022 Олевським районним судом Житомирської області за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 13.07.2023, згідно ст. 82 КК України, невідбуту частину покарання замінено на 2 роки 2 місяці 23 дні обмеження волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині призначеного покарання та застосувавши положення ст.69 КК України, перейти до іншого, більш м`якого основного виду покарання, не зазначеного в санкції статті, призначивши покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік, із застосуванням положень ст. 71, 72 КК України. Вважає вирок підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги те, що ОСОБА_8 вчинив нетяжкий злочин внаслідок збігу обставин, а також пом`якшуючу покарання обставину, а саме те, що останній подав заяву про умовно-дострокове звільнення для проходження військової служби в ЗСУ, а тому вважає, що у суду було достатньо підстав для застосування положень ст.69 КК України.

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 липня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.390 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Олевського районного суду Житомирської області від 07.09.2022 року, у вигляді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 встановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишено попередній - цілодобовий домашній арешт, але не довше ніж на 60 днів, тобто до 08.09.2024. Заборонено ОСОБА_8 залишати місце проживання та відбування покарання в ДУ "Бердичівський виправний центр (№108)", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_8 , який відповідно до вироку Олевського районного суду Житомирській області 07.09.2022 року та ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 13.07.2023 відбував покарання з 23.08.2023 у виді обмеження волі в Державній установі «Бердичівський виправний центр (№108)», що за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Низгірецька, 2, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин за наступних обставин.

Так, 23.08.2023 року прибувши для відбуття покарання до Державної установи «Бердичівський виправний центр (№108)», засуджений до обмеження волі ОСОБА_8 під підпис був ознайомлений з вимогами Кримінально-виконавчого кодексу України та нормативно-правовими актами, що регламентують порядок та умови відбування покарання у виді обмеження волі, правилами внутрішнього розпорядку установи виконання покарання для засуджених до обмеження волі та попереджений про кримінальну відповідальність за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 390, 391, 392, 393 КК України.

Отже, будучи попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 390 КК України, 04.06.2024 близько 12 години 45 хвилин засуджений до обмеження волі ОСОБА_8 , на підставі заяви про дозвіл на вихід за межі Державної установи «Бердичівський виправний центр (№ 108)» з метою придбання особистих речей, разом з оперуповноваженим Державної установи «Бердичівський виправний центр (№ 108)» ОСОБА_9 вийшов за межі установи та, перебуваючи на території залізничного вокзалу м. Бердичева, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , відійшов до банкомату для зняття грошових коштів.

У цей час ОСОБА_8 , маючи на меті самовільно залишити місце обмеження волі, проходячи через велике скупчення людей, скориставшись відсутністю нагляду з боку оперуповноваженого ОСОБА_9 , який втратив його з полю зору, та розуміючи протиправність своїх дій, зник у невідомому напрямку та без відповідного дозволу начальника Державної установи «Бердичівський виправний центр (№ 108)» самовільно залишив межі вказаного виправного центру.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.390 КК України, тобто самовільне залишення місця обмеження волі особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що вказані особи правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у самовільному залишенні місця обмеження волі особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.390 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, одружений, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується негативно, як і за останнім місцем відбування покарання, має непогашені стягнення, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

З урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання та відсутністю обставин, які обтяжують покарання, а також того, що ще до вчинення злочину ОСОБА_8 звернувся до адміністрації місця відбування покарання з заявою про умовно-дострокове звільнення для проходження військової служби, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе, а тому призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.390 КК України із врахуванням положень ч.1 ст.71, ст.72 КК України.

Колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_8 та вважає, що саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що призначене ОСОБА_8 покарання є занадто суворим, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до позиції ОП Верховного Суду, викладеної в постанові від 06.12.2021 у справі №243/7758/20 (провадження №51-113кмо21) термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, дотримуючись вимог статей 50 і 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер та конкретні обставини його скоєння, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Виходячи з мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Що стосується доводів апелянта про те, що суд безпідставно не врахував як пом`якшуючу покарання обставину той факт, що ОСОБА_8 подав заяву про умовно - дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби в ЗСУ, то вони є аналогічні доводам сторони захисту в суді першої інстанції, і на них у вироку суду надано вмотивовану відповідь.

Так, у вироку суду зазначено, що сам факт подання ОСОБА_8 заяви про умовно - дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби та його бажання після засудження проходити військову службу, свідчить лише про наміри обвинуваченого, а тому дані обставини не можуть бути враховані судом як такі, що пом`якшують покарання.

З вказаними висновками погоджується і апеляційний суд.

Більш того, вказана обставина та наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого не свідчать про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, який будучи засудженим та відбуваючи покарання у виді обмеження волі, самовільно залишив місце відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що з урахуванням пом`якшуючих обставин та даних про особу ОСОБА_8 , відносно нього можливо призначення покарання із застосуванням положення ст.69 КК України у виді обмеження волі, колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, … призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

При цьому, виходячи зі змісту ст. 69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Проте, стороною захисту не наведено обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення. Під час судового розгляду в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду таких обставин також не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що саме таке покарання, яке призначене судом першої інстанції повністю відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому його не можна вважати явно несправедливим.

З огляду на вищевикладене колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у даному кримінальному провадження в період з 18.06.2024 року до 08.09.2024 року було застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Відповідно до ч.7 ст.72 КК України домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання вказаний термін перебування його на цілодобовому домашньому арешті.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання термін перебування його на цілодобовому домашньому арешті з 18.06.2024 до 08.09.2024 з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі відповідно до ч.7 ст.72 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк - з дня отримання копії судового рішення.

Судді :