Справа № 132/1422/21
Провадження №11-кп/801/81/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Вінниці матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 15 травня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Калинівка Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,

востаннє 16.09.2015 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71, 72 КК України, до остаточного покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,

звільненого 14.12.2017 року із Державної установи «Стрижавська виправна колонія (№81)» на підставі ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 05.12.2017 року, умовно-достроково, з невідбутим терміном в 1 (один) рік 3 (три) місяці 1 (один) день,

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта відповідно до висновку експерта від 18.03.2021 року № СЕ-19/102-21/4237-ТВ у розмірі 817грн.25коп.; висновку експерта від 19.03.2021 року № СЕ-19/102-21/4239-ТВ у розмірі 653грн.80коп.; висновку експерта від 19.03.2021 року № СЕ-19/102-21/4241-ТВ у розмірі 653грн.80коп., а всього 2124 грн.85 коп.

Вирішено долю речових доказів.

ВСТАНОВИВ:

Згідно вирока суду, ОСОБА_8 , будучи засудженим 16.09.2015 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71, 72 КК України, до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, та звільненим 14.12.2017 року із Державної установи «Стрижавська виправна колонія (№81)» на підставі ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 05.12.2017 року, умовно-достроково, з невідбутим терміном в 1 (один) рік 3 (три) місяці 1 (один) день, щодо якого судимість не знята та не погашена в передбаченому законом порядку, на шлях виправлення не став, та знову вчинив нові умисні корисливі кримінальні правопорушення за наступних обставин.01 березня 2021 року близько 12год.50хв. ОСОБА_8 ,перебуваючи в приміщенні супермаркету «Грош», який розташований за адресою: Вінницька область, Хмільницький район, місто Калинівка, вулиця Незалежності, будинок № 51, помітив на торгівельній полиці, на якій розміщені елітні алкогольні напої, - коньяк марки «Арені», об`ємом 0,5літ., та віскі марки «White Horse», об`ємом 0,7літ., які належать ТОВ «НВП «Аргон».

Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з торгівельної полиці вищевказаного супермаркету, повторно, здійснив крадіжку: 1 (однієї) пляшки коньяку марки «Арені» 5 зірок, об`ємом 0,5літ., вартість якої відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/4239-ТВ від 19.03.2021 року, становить 153грн.50коп., та 1 (однієї) пляшки віскі марки «White Horse», об`ємом 0,7літ., вартість якої відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/4239-ТВ від 19.03.2021 року, становить 432грн.83коп., які заховав в кишені своєї куртки, в яку був одягнутий. Після цього, ОСОБА_8 непомітно для касира, проніс викрадений ним товар повз касову зону торгівельного залу, без сплати його вартості, та попрямував до виходу з приміщення супермаркету, який покинувши, вподальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв ТОВ «НВП «Аргон» майнової шкоди на загальну суму 586грн.33коп.

Він же, 02 березня 2021 року близько 12год.00хв. перебуваючи в приміщенні супермаркету «Грош», який розташований за адресою: Вінницька область, Хмільницький район, місто Калинівка, вулиця Незалежності, будинок № 51, помітив на торгівельних полицях, на яких розміщені елітні алкогольні напої та м`ясні вироби, - пляшку рому марки «Captain Morgan-dark», об`ємом 1літ., та палицю сиро-копченої ковбаси марки «Суджук-М`ясна гільдія», вищого сорту, які належать ТОВ «НВП «Аргон». Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з торгівельних полиць вищевказаного супермаркету, повторно, здійснив крадіжку: 1 (однієї) пляшки рому марки «Captain Morgan-dark», об`ємом 1літ., вартість якої відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/4237-ТВ від 18.03.2021 року, становить 504грн.00коп., та 1 (однієї) палиці сиро-копченої ковбаси марки «Суджук-М`ясна гільдія», вищого сорту, вагою 0,395кг., вартість якої відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/4239-ТВ від 19.03.2021 року, становить 503грн.50коп. за 1 (один) кілограм, на суму 198грн.90коп., які заховав в кишені своєї куртки, в яку був одягнутий. Після цього, ОСОБА_8 непомітно для касира, проніс викрадений ним товар повз касову зону торгівельного залу, без сплати його вартості, та попрямував до виходу з приміщення супермаркету, який покинувши, вподальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв ТОВ «НВП «Аргон» майнової шкоди на загальну суму 702 грн. 90 коп.

Він же, 02 березня 2021 року близько 14год.30хв. перебуваючи в приміщенні супермаркету «Грош», який розташований за адресою: Вінницька область, Хмільницький район, місто Калинівка, вулиця Незалежності, будинок № 51, помітив на торгівельних полицях, на яких розміщені елітні алкогольні напої, хлібо-булочні вироби та фрукти, - пляшку коньяку марки «Aznauri», об`ємом 0,7літ.; пиріжки із горохом, власного виробництва супермаркету, та в`язку «Бананів-Імпорт», які належать ТОВ «НВП «Аргон».

Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з торгівельних полиць вищевказаного супермаркету, повторно, здійснив крадіжку: 1 (однієї) пляшки коньяку марки «Aznauri» 5 зірок, об`ємом 0,7літ., вартість якої відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/4237-ТВ від 18.03.2021 року, становить 210грн.63коп.; 6 (шість) пиріжків із горохом, власного виробництва супермаркету, вартістю 04грн.39коп. за 1 (одну) штуку, на загальну суму 26грн.34коп.; в`язку «Бананів-Імпорт», вагою 1,496кг., вартість яких відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/4237-ТВ від 18.03.2021 року, становить 32грн.88коп. за 1 (один) кілограм, на суму 49грн.20коп., частину з яких заховав в кишені своєї куртки, в яку був одягнутий, а іншу частину ніс у руках. Після цього, ОСОБА_8 непомітно для касира, проніс викрадений ним товар повз касову зону торгівельного залу, без сплати його вартості, та попрямував до виходу з приміщення супермаркету, який покинувши, вподальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв ТОВ «НВП «Аргон» майнової шкоди на загальну суму 269грн.85коп.

Він же, 04 березня 2021 року близько 21год.10хв. перебуваючи на території магазину ритуальних товарів «Реквієм», який розташований за адресою: Вінницька область, Хмільницький район, місто Калинівка, вулиця Нова, будинок № 20-А, біля його будівлі помітив бензиновий генератор марки «EVO POWER ELECTRIC ZSA3800», чорного кольору, який належить ФОП ОСОБА_11 . Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з території вищевказаного магазину, повторно, здійснив крадіжку зазначеного бензинового генератора марки «EVO POWER ELECTRIC ZSA3800», чорного кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/4241-ТВ від 19.03.2021 року, становить 8250грн.00коп. Після цього, ОСОБА_8 непомітно для власника магазину, виніс викрадений ним генератор за межі території магазину, яку покинувши, вподальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв ФОП ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 8250грн.00коп.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не погоджуючись із вироком суду, подала апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку Калинівського районного суду від 15.05.2023 відносно ОСОБА_8 скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк тримання під вартою рахувати з моменту затримання на виконання вироку.

Вимоги мотивує тим, що висновки суду стосовно вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а не злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що 02.03.2021 близько 14:30 год., перебуваючи в приміщенні супермаркету «Грош», що розташований за алресою: вул. Незалежності, 51 м. Калинівка Вінницької області, помітив на торгівельних полицях, де розміщенні хлібо-булочні вироби, фрукти та елітні алкогольні напої - пляшку коньяку марки «Aznauri», об`ємом 0,7 літра, 6 пиріжків із горохом власного виробництва супермаркету та в`язку «Бананів -Імпорт», що належить ТОВ - НВП «Аргон».

Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення ОСОБА_12 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з торгівельної полиці вказаного магазину, повторно здійснив крадіжку 1 пляшки коньяку марки «Aznauri», 5 зірок, об`ємом 0,7 літра, вартість якої відповідно до висновку експерта № CE- 19/102-21/4237-ТВ від 18.03.2021 становить 210,63 гривень, 6 пиріжків із горохом власного виробництва супермаркету вартістю 4,39 грн. шт. на загальну суму 26,34 грн. та в`язки «Бананів -Імпорт» вагою 1,496 кг., вартість яких відповідно до висновку експерта N?CE-19/102-21/4237-ТВ від 18.03.2021 становить 32,88 гривень за кілограм загальною вартістю 49,20 гривень, які заховав в кишені своєї куртки, в яку був одягнутий та частково ніс в руках.

Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи вказаний товар при собі, пройшов повз касову зону торгівельного залу, без сплати його вартості та попрямував до виходу, однак його дії було викрито товарознавцем супермаркету ОСОБА_13 , яка кричала вслід ОСОБА_8 вимогу зупинитись та повернути майно. Не дивлячись на це, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його злочинні дії викриті та стали носити відкритий характер, ігноруючи вимогу товарознавця супермаркету ОСОБА_14 зупинитися та повернути викрадений товар, утримуючи при собі викрадене, з місця вчинення злочину втік.

Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв ТОВ-НВП «Аргон» майнової шкоди на загальну суму 269,85 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Крім цього, ОСОБА_8 , 04.03.2021 у вечірню пору доби (більш точного часу слідством не встановлено), знаходячись поряд із огородженою сталевим парканом територію магазину ритуальних товарів «Реквієм», вхід до якої не є вільним, що знаходиться за адресою: вулиця Нова, буд. 20 А міста Калинівка Вінницької області, вирішив здійснити крадіжку майна з території вказаного магазину.

В зв?язку із цим, ОСОБА_8 , 04.03.2021 близько 21:10 год, діючи повторно, таємно, з прямим умислом, з корисливим мотивом та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільна небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи явну протиправність своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив металеву хвіртку та пройшов на огороджену металевим парканом територію магазину «Реквієм», що знаходиться за адресою: вулиця Нова, буд. 20 А міста Калинівка Вінницької області, звідки здійснив крадіжку бензинового генератора марки «EVO POWER ELECTRIC ZSA 3800», чорного кольору, що належить ОСОБА_11 вартість якого відповідно до висновку експерта N?CE-19/102-21/4241-ТВ від 19.03.2021 становить 8 250,00 гривень.

Після цього, ОСОБА_8 , тримаючи бензиновий генератор марки «EVO POWER ELECTRIC ZSA 3800», чорного кольору за ручку, непомітно покинув огороджену територію магазину та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_15 майнової шкоди на суму 8 250,00 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше сховище.

Питання щодо наявності кваліфікуючої ознаки крадіжки «проникнення у сховище» було предметом вирішення об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, яка в постанові 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к, провадження № 51-2436км018) акцентувала увагу на тому, що у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06 листопада 2009 року, під сховищем пропонувалося розуміти «певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб(огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерн, контейнери, рефрижератори, побідні сховища тощо».

Схоже визначення поняття «сховище» міститься у постанові Верховного Суду України від 31 січня 2013 року в справі N?5-33к 12: «під поняттям «сховище» слід розуміти певні місця чи ділянки території, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які обладнані огороже чи технічними засобами або забезпечені іншою охороною: пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та інші сховища».

Під проникненням слід розуміти незаконне вторгнення у сховище будь- яким способом.

Велика Палата Верховного Суду у постанові 18 квітня 2018 року (справа N?569/1111/16-к, провадження N?13-14кс18) при вирішення питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення» вказала, що як правильно зазначається в постанові ВСУ від 15 листопада 2012 року в справі № 5-15кс12в, при здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний а юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1)факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Згідно з матеріалами провадження встановлено, що територія магазину «Реквієм» огороджена парканом. Як зазначив потерпілий ОСОБА_11 у судовому засіданні, графік роботи магазину визначений та висить на вхідних дверях у магазин з 08.00 год. до 18.00 год.

Крім цього, потерпілий бачив ОСОБА_8 на передодні вчинення злочину.

Отже, ОСОБА_8 перебував на території магазину «Реквієм» об 21.00 год., незаконно та не знажаючи на те, що хвіртка була не зачинена та останній зайшов на вказану територію цілеспрямовано для викрадення електрогенератора. Оскільки в позаробочий час магазину, його подвір?я використовувалось для зберігання матеріальних цінностей і тому у вказаному епізоді наявні кваліфікуюча ознака "проникнення".

Щодо перекваліфікації судом першої інстанції протиправних діянь, перекваліфікованих з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК України.

Так, згідно із п. 3, п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» N?10 від 06.11.2009 року, крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж це відкрите викрадення у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу, усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовженні винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 186 КК України, характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.

З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину.

Згідно показань свідка ОСОБА_14 , наданих в судовому засіданні, остання спочатку зазначила, що оскільки за сплином великого проміжку часу подій та частих крадіжок в супермаркеті «Грош» вона чітко відтворити події дня, коли був вчинений грабіж не змогла. Проте, після оголошення її показань, наданих на судовому слідстві, згідно положень ч. 5 ст. 225 КПК України встановлено, що побачивши, що ОСОБА_8 , взяв з прилавків булочки та в?язку бананів, почав рухатись повз касу, не розрахувавшись, вона кликала останнього та робила зауваження. Він в свою чергу прискорившись вийшов з супермаркету. Вказані обставити також підтверджуються відеозаписом з камер спостереження, які також були оглянуто судом.

Тому, враховуючи викладене, суд першої інстанції наявним у кримінальному провадженні доказам надав невірну оцінку і як наслідок перекваліфікував дії засудженого.

Окрім того, зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості на підставі ст. ст. 413. 414 КПК України. Судом належним чином не врахований характер вчиненого злочину та той факт, що ОСОБА_8 неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності і який через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив новий злочин, що свідчить про його стійку злочинну направленість та небажання стати на шлях виправлення.

Адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про зміну вирока Калинівського районного суду від 15.05.2023 відносно ОСОБА_8 , звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк.

Вимоги мотивує тим, що ОСОБА_8 визнав повністю свою вину за ч. 2 ст. 185 КК України, надав суду чіткі показання.

Вважає, що суд необґрунтовано не взяв до уваги обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та добровільне відшкодування шкоди.

ОСОБА_8 надав оцінку своїм діям, розкаявся, шкодує про вчинене, примирився із потерпілим, добровільно відшкодував завданий збиток.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції не було в повному обсязі об`єктивно та всебічно досліджено та оцінено фактичні обставини, документи (заяви потерпілих, характеристики, медичні висновки, доказів із відеоспостереження, свідчень потерпілих та свідків).

Зазначає, що судом не вказано пом`якшуючих обставин, а визнання вини, відшкодування шкоди, каяття у скоєному визнав як намагання уникнути справедливого покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині перекваліфікації дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 185 на ч. 2 ст. 186 КК України за епізодом за 04.03.2021 року, заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; думку адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, заперечили проти апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження, виконавши вимоги ч.3 ст. 404 КПК України, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції).

Відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, спів ставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Тому, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

ЄСПЛ неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. З цього приводу Верховним Судом неодноразово наголошувалось на тому, що докази на користь сторони захисту не можуть бути відкинуті виключно на тій підставі, що вони спростовуються доказами обвинувачення, оскільки у такому випадку однаково вірним буде висновок, що докази обвинувачення спростовуються доказами захисту (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 березня 2023 року у справі № 191/4689/19).

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02 грудня 2022 року у справі № 758/1780/17, у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17 та ін.).

Твердження сторони обвинувачення, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 по епізоду вчинення викрадення продуктів з магазину «Грош» 02.03.2021 близько 14:30 год. доцільно кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає слушними.

Згідно з вимогами ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Так, під час апеляційного розгляду прокурор звернувся до суду з клопотанням про повторне дослідження доказів у вказаному кримінальному провадженні, враховуючи висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 06.06.2024, якою скасовано попередній вирок Вінницького апеляційного суду від 21.09.2023 стосовно ОСОБА_8 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Апеляційним судом ухвалено на підставі ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити докази, а саме: допитати обвинуваченого, свідка, а також дослідити письмові докази.

Під час допиту в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 пояснила, що в магазині побачила ОСОБА_8 , який виносив продукти харчування, не розрахувавшись за них, після чого вона одразу вибігла за ним та крикнула, щоб він повернувся, однак обвинувачений проігнорував її вимогу та пришвидшив свій рух, пішовши за будівлю.

Тобто, свідок ОСОБА_14 повною мірою усвідомлювала протиправний характер дій обвинуваченого, те, що ОСОБА_8 зрозумів , що його викрили та переслідують.

В свою чергу обвинувачений ОСОБА_8 усвідомлював, що його дії викрила свідок, оскільки остання бачила його та зверталась до нього з вимогою повернутись, на що він пришвидшив ходу.

Під час апеляційного розгляду також було допитано обвинуваченого ОСОБА_8 , який повністю підтвердив надані ним показання в суді першої інстанції, а також суду пояснив, що повністю визнає свою провину у вчиненні крадіжки та заперечує те, що ним було вчинено грабіж.

Вказав, що 02.03.2021 він при виході з магазину з викраденим майном його ніхто не бачив, ніхто не зупиняв, жодних претензій не висловлював. Мав на меті вчинити крадіжку. Шкодує про вчинене, щиро кається, попросив вибачення у потерпілих.

Апеляційним судом повторно досліджено письмові докази, а саме:

-Довідку вартості (арк. пров. №155 т. 1);

-Аки оцінки збитків, які завдано суб`єкту господарювання (арк. пров. 159 т. №1);

-Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.03.2021 року, зі змісту якого свідок ОСОБА_14 упізнала на фотографії №1 особу, яка викрала майно з магазину, яка виявилась ОСОБА_8 (арк. пров. №160 т. 1);

-Протокол огляду документа від 15.03.2021 року (арк. пров. №№165-169 т. 1);

-ОСОБА_16 таблиця до протоколу огляду записів з камер відеоспостережання супермаркету «Грош» (арк. пров. №№170-189 т. 1).

Суд першої інстанції не врахував, що відповідно до протоколу огляду запису камер відеоспостереження ( том 1 а.пров. №165), дослідженого в ході апеляційного розгляду видно, як особа, за зовнішніми ознаками схожа на ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підійшовши до металопластикової конструкції вхідних дверей, тримаючи в лівій руці пакет із булочками та в`язку бананів, рухається в напрямку вул. Маяковського м. Калинівка, при цьому одяг вказаної особи, а саме куртка мала незвичну форму (випуклість в області грудей), після чого на 7 секунді запису із супермаркету вибігає особа жіночої статі, одягнена в одяг персоналу супермаркету та починає наздоганяти особу чоловічої статі з продуктами харчування в руках, однак останній не реагуючи швидко покидає межі дії камери відеоспостереження, а працівник супермаркету побіг за ним.

Оскільки, оцінюючи показання свідка ОСОБА_14 , зокрема в тій частині, що після висловлення вимоги про повернення викраденого, обвинувачений пришвидшив ходу, апеляційний суд дійшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 очевидно почув вигук свідка, проте не зважаючи на це, продовжив дії, спрямовані на заволодіння майном. Такі обставини у сукупності з показаннями обвинуваченого очевидно дають підстави дійти висновку про те, що дії ОСОБА_8 розпочались як таємне викрадення чужого майна, проте будучи викритим, останній продовжив дії, спрямовані на заволодіння майном ТОВ - НВП «Аргон».

Вказане узгоджується з роз`ясненнями, що містяться в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», де зазначено, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

Враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини за результатами повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні, а також закріплений Конституцією України принцип презумпції невинуватості та необхідність тлумачити всі сумніви на користь обвинуваченого, апеляційний суд приходить до висновку, що у кримінальному провадженні достатніми доказами поза розумним сумнівом доведено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину за тих фактичних обставин, які викладені в обвинувальному акті.

З урахуванням вищенаведеного, дії обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом 02.03.2021 року слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, як про те просить прокурор і викласти нове обвинувачення.

ОСОБА_8 02.03.2021 близько 14:30 год., перебуваючи в приміщенні супермаркету «Грош», що розташований за адресою: вул. Незалежності, 51 м. Калинівка Вінницької області, помітив на торгівельних полицях де розміщенні хлібо-булочні вироби, фрукти та елітні алкогольні напої - пляшку коньяку марки «Aznauri», об?ємом 0,7 літра, 6 пиріжків із горохом власного виробництва супермаркету та в?язку «Бананів -Імпорт», що належить ТОВ - НВП «Аргон».

Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, з торгівельної полиці вказаного магазину, повторно здійснив крадіжку 1 пляшки коньяку марки «Aznauri», 5 зірок, об?ємом 0,7 літра, вартість якої відповідно до висновку експерта N?CE-19/102-21/4237-ТВ від 18.03.2021 становить 210,63 гривень, 6 пиріжків із горохом власного виробництва супермаркету вартістю 4,39 грн./шт. на загальну суму 26,34 грн. та в?язки «Бананів -Імпорт» вагою 1,496 кг., вартість яких відповідно до висновку експерта N?CE-19/102-21/4237-ТВ від 18.03.2021 становить 32,88 гривень за кілограм загальною вартістю 49,20 гривень, які заховав в кишені своєї куртки, в яку був одягнутий та частково ніс в руках.

Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи вказаний товар при собі, пройшов повз касову зону торгівельного залу, без сплати його вартості та попрямував до виходу, однак його дії було викрито товарознавцем супермаркету ОСОБА_14 , яка кричала вслід ОСОБА_8 вимогу зупинитись та повернути майно. Не дивлячись на це, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його злочинні дії викриті та стали носити відкритий характер, ігноруючи вимогу товарознавця супермаркету ОСОБА_14 зупинитися та повернути викрадений товар, утримуючи при собі викрадене, з місця вчинення злочину втік.

Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв ТОВ-НВП «Аргон» майнової шкоди на загальну суму 269,85 гривень.

Щодо епізоду за 04.03.2021, то суд вважає, що вказані дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, що підтверджує протокол огляду місця події від 12.03.2021 ( том 1 а.пров. №214), згідно якого територія магазину «Реквієм» огороджена металевим парканом з в`їзними воротами з металопрофілю, вхід на територію здійснюється через вищевказані металеві ворота з боку проїзної частини вулиці.

Питання щодо наявності кваліфікуючої ознаки крадіжки «проникнення у сховище» було предметом вирішення об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, яка в постанові 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к, провадження № 51-2436км018) акцентувала увагу на тому, що у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06 листопада 2009 року, під сховищем пропонувалося розуміти «певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб(огорожа, наяваність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерн, контейнери, рефрижератори, побідні сховища тощо».

Схоже визначене поняття «сховище» міститься у постанові Верховного Суду України від 31 січня 2013 року в справі № 5-33к 12: «під поняттям «сховище» слід розуміти певні місця чи ділянки території, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які обладнані огороже чи технічними засобами або забезпечені іншою охороною: пересувні автолавки, рефрижератори, контейнери, сейфи та інші сховища».

Під проникненням слід розуміти незаконне вторгнення у сховище будь- яким способом.

Велика Палата Верховного Суду у постанові 18 квітня 2018 року (справа N?569/1111/16-к, провадження №13-14кс18) при вирішення питання про наявність чи відсутність ознаки «проникнення» вказала, що як правильно зазначається в постанові ВСУ від 15 листопада 2012 року в справі № 5-15кс12в, при здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний а юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1)факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для кваліфікації за ч.3 ст.185 КК України також важливим є факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення або перебування в ньому під час вчинення крадіжки. Вчиняючи крадіжку, поєднану з проникненням, особа повинна усвідомлювати протиправність входження (потрапляння) у приміщення або перебування в ньому під час вчинення крадіжки.

Так, ОСОБА_8 вказував в судовому засіданні, що зайшов вільно через відчинені ворота під час роботи магазину ритуальних товарів «Реквієм», що розташований за адресою: Вінницька область, Хмільницький район, місто Калинівка, вулиця Нова, будинок № 20-А, жодних обмежень в його відвідуванні не мав, що підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 у судовому засіданні, відеозаписів з камер відеоспостереження магазину ритуальних товарів «Реквієм», де зафісковано, що ОСОБА_8 безперешкодно зайшов через відчинені ворота на територію магазину, звідки таємно викрав генератор.

Отже, відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення у інше сховище», а тому дії ОСОБА_8 за епізодом крадіжки з магазину ритуальних товарів "Реквієм" слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.

Щодо вимог апеляційної скарги в частині призначеного покарання.

За правилами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.08.2019 по справі № 682/956/17 звернула увагу судів на те, що справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його вчинення, особу винного, який раніше судимий, негативно характеризується за місцем проживання, згідно характеристики з місця роботи за період роботи проявив себе як відповідальний працівник, з високим кваліфікаційним рівнем, як дружня, привітна в колективі людина. Його ставленням до роботи, голова ФГ задоволений, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 21.05.2015 року, однак госпіталізації не потребує.

Також враховує відсутність пом`якшуючих покарання обставин, наявність обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочинів.

Апеляційний суд вважає, що доводи апелянтів про те, що обвинувачений ОСОБА_8 надав оцінку своїм діям, розкаявся, шкодує про вчинене, примирився із потерпілим, добровільно відшкодував завданий збиток, що є пом`якшуючими обставинами, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як зазначено судом першої інстанції, ОСОБА_8 визнав вину частково, проте щиро, дійсно та відверто не розкаявся, в його виступах та поведінці в судах відсутній осуд своїх дій, жодним чином не намагався виправити ситуацію, що склалася.

Зазначене свідчить про відношення обвинуваченого до скоєного, тобто відсутність щирого каяття як пом`якшуючої покарання обставини в розумінні КПК України .

На думку колегії суддів, ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді реального відбування покарання, що буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, як особи, що представляє підвищену суспільну небезпеку, лише за умови ізоляції його від суспільства.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на суд покладається обов`язок, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. , 405, 407, 409,413, 414, 420, 615 КПК України, суд апеляційної інстанції,

У х в а л и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Калинівського районного суду від 15.05.2023 відносно ОСОБА_8 скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4(чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4(чотири) роки 6 (шість) місяців.

Зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 06.06.2024 року до 08.04.2025 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк тримання під вартою рахувати з моменту проголошення вироку апеляційного суду - 08.04.2025 року.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому ОСОБА_8 , направити в установлений законом спосіб іншим учасникам апеляційного розгляду .

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4