Дата документу 20.11.2024 Справа№ 334/964/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/964/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/316/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула 20 листопада 2024 року в м.Запоріжжя в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Самарканд, Узбекистан, офіційно не працевлаштованого, який має середню освіту, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 15 березня 2003 року Красногвардійським районним судом АР Крим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

2) 04 лютого 2009 року Джанкойським міським судом АР Крим за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

3) 08 квітня 2009 року Красногвардійським районним судом АР Крим за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнився 26 вересня 2011 року;

4) 16 березня 2011 року Красногвардійським районним судом АР Крим за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;

5) 22 травня 2012 року Красногвардійським районним судом АР Крим за ч.3 ст. 191 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

6) 02 липня 2012 року Красногвардійським районним судом АР Крим за ч.1 ст. 121, ч.2 ст 186 КК України до позбавлення волі на строк 5 років. Звільнився 23 січня 2017 року;

7) 04 травня 2018 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки;

8) 05 вересня 2018 року Корабельним районним судом м. Миколаєва, за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.4 ст.70 КК України визначено остаточно відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки місяців, починаючи з 12 грудня 2017 року. Звільнився 05 листопада 2021 року із Софіївської ВК Запорізької області умовно-достроково, невідбутий строк 10 місяців 15 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 05 червня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст.. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покладено на обвинуваченого наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Контроль за поведінкою обвинуваченого покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем його проживання.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості; виключити із числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_6 покарання - щире каяття; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним та призначити йому покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд у порушення приписів та вимог ч.3 ст. 374 КПК України, рішення про звільнення ОСОБА_6 від покарання належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Зокрема, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_6 раніше 8 разів притягувався до кримінальної відповідальності, має судимості, які на цей час не зняті та не погашені, будь-яким суспільно корисним трудом не займався і не займається, як наслідок шкода, завдана його злочинними діями, залишилась не відшкодована.

Окрім того, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_6 майже одразу після закінчення іспитового строку за попереднім вироком вчинив новий злочин, тобто на шлях виправлення так і не став.

Наведене свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та ігнорування законів України.

Таким чином, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Окрім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Таким чином, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.

Серед іншого, у вироку не має будь-яких обґрунтувань, з огляду на які місцевий суд дійшов висновку про щире каяття обвинуваченого.

Сукупність вищенаведених обставин свідчить, що неналежне врахування судом першої інстанції приписів ст. ст. 50, 65, 75 КК України, ст. 374 КПК України, що завадило врахувати всі обставини справи та призвело до безпідставного звільнення ОСОБА_6 від покарання з випробуванням, що не відповідає як тяжкості та суспільній небезпеці вчиненого злочину, так і даним про особу обвинуваченого, а також обставинам кримінального провадження.

Згідно з вироком суду, 14 жовтня 2022 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, зі свого мобільного телефону здійснив телефонний дзвінок на номер мобільного телефону потерпілої ОСОБА_10 , якій представився родичем, та повідомив що йому негайно потрібні грошові кошти для лікування, попрохав перевести на банківську карту грошові кошти в розмірі 8000 гривень, на що потерпіла, будучи впевненою, що розмовляє з родичем, погодилася та перевела зі своєї банківської карти «ПриватБанк» № НОМЕР_1 через мобільний додаток «Приват24» власні грошові кошти в сумі 8000 гривень на банківську карту «Альфа-Банк» № НОМЕР_2 , номер якої в телефонному режимі надав ОСОБА_6 . Після чого ОСОБА_11 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, знову зателефонував на мобільний телефон потерпілої ОСОБА_12 та повідомив про те, що у зв`язку з тим, що його банківська карта «Альфа-Банк» № НОМЕР_2 заблокована, вказану суму грошових коштів в розмірі 8000 гривень він не отримав, та в телефонному режимі знову попрохав останню перевести на його іншу банківську карту грошові кошти в розмірі 12000 гривень для лікування, повідомивши при цьому в телефонному режимі номер другої банківської карти «Універсал-Банк» № НОМЕР_3 , на що остання повідомила що вказаної суми грошових коштів у неї не має, а є у її доньки ОСОБА_13 , якій вона повідомила про необхідність переказу грошових коштів на лікування.

В подальшому, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_13 , будучи впевненою, що грошові кошти підуть на лікування її колишнього чоловіка, зі своєї банківської карти «ПриватБанк» № НОМЕР_4 через мобільний додаток «Приват24» перерахувала грошові кошти на банківську карту «Універсал-Банк» № НОМЕР_3 , номер якої раніше в телефонному режимі надав ОСОБА_6 трьома платежами у розмірі 3000 гривень, 5000 гривень та 4000 гривень, на загальну суму 12000 гривень.

В подальшому ОСОБА_6 розпорядився грошовими коштами, отриманими внаслідок своїх злочинних дій, на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 8000 гривень та потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 12000 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 190 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом із цим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, де зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вироком суду, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, на обліку нарколога не перебуває, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства в межах санкції статті обвинувачення.

Разом з цим, мотивуючи свої висновки про необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України, суд не навів достатніх підстав для такого звільнення та не врахував належним чином те, що ОСОБА_6 вчинив нетяжкий злочин, проте, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, звільнявся від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, проте на шлях виправлення не став та вчиняв нові злочини; обвинувачений офіційно не працевлаштований та законного джерела доходів не має.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить до висновку про те, що для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання достатніх підстав немає, на що обґрунтовано вказує прокурор в апеляційній скарзі.

За таких обставин звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає засадам та меті покарання, визначеним статтями 50,65 КК України.

З врахуванням викладеного, вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому в зазначеній частині - підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409,413,420 КК України, з ухваленням нового вироку.

Враховуючи ступінь тяжкості та фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшують покарання, вк5азаної в обвинувальному акті (щире каяття) та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.2 ст.190 КК України, але не на максимальний строк на строк 3 роки, з реальним відбуванням вказаного покарання.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Достатніх підстав для застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням колегія суддів не убачає, з огляду на фактичні обставини провадження та відомості про особу обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_14 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 05 червня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цього вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4