ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/364/24 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/160/25 Суддя доповідач ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 01 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному 20 вересня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002502за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, з середньою освітою, непрацюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 06 квітня 1982 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.117, ч.2 ст.140, ст.42 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна;

- 05 серпня 1991 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.196-1 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.45 КК України (1960 року) звільнений від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік);

-18 січня 1994 року Ізюмським районним судом Харківської області за ч.2 ст.140 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

-27 листопада 1998 року Харківським апеляційним судом за п.п. «а», «и» ст.93, ч.3 ст.142, ч.2 ст.140, ч.2 ст.17, ч.2 ст.140, ч.1 ст.196-1, ст.42 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна, звільненого 25 серпня 2010 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 5 місяців 24 дні;

-27 серпня 2014 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.395 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць;

-10 травня 2018 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст185, ч.3 ст.185, ст.70, ч.5 ст.72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 22 лютого 2022 року звільненого у зв`язку з відбуттям строку покарання.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 ККУкраїни,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 01 березня 2024 року засуджено ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 18 вересня 2023 року, проживаючи з дозволу власниці ОСОБА_9 в будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, у період дії воєнного стану, скориставшись відсутністю потерпілої, вкрав із полиці серванту, який розташований в одній із кімнат будинку, 900 доларів США, 200 євро, 5000 гривень та прикраси з жовтого та сірого металу, які для потерпілої не мають матеріальної цінності.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 45 703,78 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо доведеності обвинувачення та винуватості ОСОБА_7 , правову кваліфікацію, вважає вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 01 березня 2024 року незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, і як наслідок невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості. Просить даний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не враховано особу винного, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки правопорушення, формально враховано тяжкість злочину, а також характеристику особи обвинуваченого, який неодружений, не працює, неодноразово судимий за корисливі злочини, що свідчить про небажання становитись на шлях виправлення.

Водночас просить визнати обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого рецидив злочину та вчинення злочину щодо колишньої дружини.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги в частині визначення обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину щодо колишньої дружини - не підтримала. В іншій частині апеляційну скаргу прокурора підтримала та наполягала на її задоволенні.

Обвинувачений в судовому засіданні вважав необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просив залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи обвинуваченого, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

За змістом апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи призначений судом ОСОБА_7 сам вид покарання, фактично не погоджується із застосуванням до останнього правового інституту звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Однак, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався фактично лише на його щире каяття, визнавши це обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК України.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , передбачених ст.67 КК України, судом не було встановлено.

Зазначені обставини, а також дані щодо особи обвинуваченого, на думку суду першої інстанції, обґрунтовували обраний судом захід примусу.

Але з таким висновком не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50, 65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його мотив, даних щодо особи останнього, його процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 неодноразово судимий, в тому числі й за умисні корисливі злочини проти власності та знов повторно вчинив корисливе, кримінальне правопорушення, яке за класифікацією злочинів, передбачених ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину проти власності, вчиненого під час дії воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого, сам ніде не працює, неодружений, сталих соціальних зв`язків не має.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо доводів прокурора про необхідність визнати на підставі ч.1 ст.67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочину, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Так, статтею 34 КК України зазначено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Пунктом 1 ч.1 ст.67 КК України передбачено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, ОСОБА_7 вчинив даний злочин, маючи незняті та непогашені судимості, в тому числі за ст.93, 117 КК України (1960 року), у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.1 ч.1 ст.67 КК України, визнати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Зазначені обставини також не заперечувались й самим обвинуваченим та судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України.

Поряд з цим, доводи прокурора про необхідність визнати на підставі п.6-1 ч.1 ст.67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення кримінального правопорушення щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, не є слушними, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів провадження та змісту обвинувального акту щодо ОСОБА_7 така обставина не була встановлена органом досудового розслідування та не зазначена в обвинувальному акті.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не вбачає належних підстав, які б свідчили про обґрунтованість доводів прокурора щодо наявності обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення кримінального правопорушення щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням ст.75 КК України та звільненням його від відбування покарання та ухвалити свій вирок.

Призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність відповідно до обвинувачення з реальним його відбуванням, на думку колегії суддів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, а також не буде становити «особистого надмірного тягаря для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи,цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.ст.50, 65 КК України.

Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 04 жовтня 2023 року ( справа N 953/6840/22, провадження N 51-4139км23).

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 01 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.67 КК України визнати обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидив злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання для виконання вироку.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4