Провадження №11-кп/824/3548/2025 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі -ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 січня 2025 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, який не працює, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого, визнано та призначено покарання за:

ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень;

за ч. 2 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 23.09.2024 приблизно о 20 год. 00 хв., перебуваючи за місцем свого проживання та в цей час у нього виник протиправний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено 4-ММС (4-метилиеткатинон), для власного вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, ОСОБА_7 , зайшовши до «Телеграм - чат ІНФОРМАЦІЯ_2», домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо придбання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено 4-ММС (4-метилиеткатинон). Після цього ОСОБА_7 , скинули повідомлення з реквізитами банківської карти, на який останній, перерахував грошові кошти у розмірі 4500 грн. (загальна сума за психотропні речовини та наркотичний засіб), за придбання психотропної речовини. Після перерахування грошових коштів, ОСОБА_7 на сайті надіслали геолокаційні дані з місцем розташування закладки.

25.09.2024 приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, вирушив на місце, згідно фото координатів та забрав закладку, що знаходилась за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська 2/2, на відкритій ділянці місцевості в землі під деревом, у вигляді поліетиленового пакету з написом «Сільпо», всередині, якого були 3 поліетиленових пакета з пазовим замком, в одному із них кристалоподібна речовина світлого кольору, які ОСОБА_7 помістив до рюкзака чорного кольору з написом «САТ», що знаходився при ньому, тим самим придбав та розпочав зберігати при собі психотропну речовину для власного споживання, без мети збуту.

В цей день приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , пройшовши декілька метрів від місця розташування закладки, був затриманий працівниками поліції за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська, 2/2, у якого в подальшому, під час особистого обшуку, було виявлено та вилучено 3 поліетиленових пакета з пазовим замком, в одному із них кристалоподібна речовина бежевого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС (4-метилиеткатинон), масою 13,104 г, що у великих розмірах, які ОСОБА_7 умисно незаконно, всупереч вимог ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ № 589 від 03.06.2009, придбав та зберігав без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 23.09.2024 приблизно о 20 год. 00 хв., перебуваючи за місцем свого проживання та в цей час у нього виник протиправний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини та наркотичного засобу, для власного вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_7 , зайшовши до «Телеграм - чат ІНФОРМАЦІЯ_2»домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо придбання психотропної речовини - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) та наркотичного засобу - канабіс. Після цього, ОСОБА_7 , скинули повідомлення з реквізитами банківської карти, на який останній, перерахував грошові кошти у розмірі 4500 грн. (загальна сума за психотропні речовини та наркотичний засіб). Після перерахування грошових коштів, ОСОБА_7 , на сайті надіслали геолокаційні дані з місцем розташування закладки. 25.09.2024 приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини та наркотичного засобу, вирушив на місце, згідно фото координатів та підібрав закладку, що знаходилась за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська 2/2, на відкритій ділянці місцевості в землі під деревом, у вигляді поліетиленовий пакет з написом «Сільпо», всередині, якого були 2 поліетиленові пакети з пазовим замком, в одному із яких речовина рослинного походження зеленого кольору, в іншому поліетиленовому пакеті - 5 пігулок, рожевого та синього кольору, які помістив до рюкзака чорного кольору з написом «САТ», що знаходився при ньому, тим самим придбав та розпочав зберігати при собі психотропну речовину для власного споживання, без мети збуту.

В цей день приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , пройшовши декілька метрів від місця розташування закладки, був затриманий працівниками поліції за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська, 2/2, у якого в подальшому, під час особистого обшуку, було виявлено та вилучено 2 поліетиленових пакета з пазовим замком, в одному із яких речовина рослинного походження зеленого кольору, яка являється наркотичним засобом, обіг якого обмежено - канабіс, загальною масою 18,29 г, в іншому поліетиленовому пакеті знаходилось 5 пігулок, рожевого та синього кольорів, що містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), загальною масою 0,758 г, які ОСОБА_7 , умисно незаконно, всупереч вимог ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.1995, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ № 589 від 03.06.2009, придбав та зберігав без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, а також вчинив незаконне придбання та зберігання психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду першої інстанції змінити, дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах, психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень.

Такі вимоги обгрунтовує тим, що за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України є зайвою, оскільки час реального придбання і припинення зберігання всіх психоактивних речовин повністю збігається. Конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення вказують, що дії обвинуваченого по придбанню та зберіганню заборонених речовин без мети збуту охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 309 КК України. Крім того, через допущену помилку при кваліфікацій обвинуваченого, судом допущено помилку і при призначенні покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, із наступних підстав.

Обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку розглядався в порядку ст. 349 КПК України, а тому встановлені досудовим розслідуванням і, відповідно, судом, фактичні обставини кримінального провадження колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту, а також за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту.

В той же час, як вірно вказує прокурор, правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України є зайвою.

Так, відповідно до фактичних обставин кримінального провадження, 23 вересня 2024 року ОСОБА_7 , за допомогою месенджера «Телеграм» в чаті ІНФОРМАЦІЯ_2», домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою щодо придбання психотропної речовини МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), 4-ММС (4-метилиеткатинон) та наркотичного засобу - канабіс, а згодом сплатив вартість. Після перерахування коштів, обвинуваченому надіслали геолокаційні дані з місцем розташування наркотичного засобу та психоактивних речовин. 25 вересня 2024 року обвинувачений був затриманий, безпосередньо після придбання та початку зберігання МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), 4-ММС (4-метилиеткатинон) та канабісу.

Тобто, час реального придбання і припинення зберігання всіх психоактивних речовин повністю збігається.

Диспозицією ч.2 ст.309 КК України встановлено, що кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Конкретні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення вказують на те, що його дії щодо незаконного придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах, психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту, підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Таким чином, посилання суду першої інстанції на визнання винуватим та призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України є зайвими, як і застосування ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, у зв`язку з чим вони мають бути виключені з вироку суду.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , які суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах, психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту, з призначенням обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 гривень.

Така зміна правової кваліфікації не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого, а тому не вимагає ухвалення апеляційним судом вироку.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 січня 2025 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини у великих розмірах, психотропної речовини та наркотичного засобу без мети збуту, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Виключити з вироку суду посилання на визнання ОСОБА_7 винуватим та призначення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України та призначення остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: