ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/778/25 Справа № 192/2394/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду матеріали судового провадженняза апеляційною скаргою, з доповненнями, засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2024 року про часткове звільнення від покарання на підставі ч.2 ст.74 Кримінального кодексу України (далі- КК),-

В С Т А Н О В И Л А :

05 вересня 2024 року до Солонянського районного суду Дніпропетровської області надійшла заява засудженого ОСОБА_7 з проханням привести призначене йому покарання у відповідність до Закону України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів».

Ухвалою місцевого суду було відмовлено заяву засудженого ОСОБА_7 задоволено частково та ухвалено звільнити його негайно від покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 17 червня 2021 року за ч.2 ст.185 КК у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ч.2 ст.74 КК у зв`язку з прийняттям закону про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, передбачену ст.185 КК.

В задоволені іншої частини засудженому відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду засудженим ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, з доповненями, в якій він просить скасувати рішення Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2024 року та звільнити його від відбування призначеного покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2021 року за ч.2 ст.185 КК та за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12 травня 2021 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК, за яким сума збитків становить 1200 грн, що не перевищує розмір крадіжки за новим законом. Також просить врахувати його тяжку агресивну хворобу і наявність у нього 3 групи інвалідності.

Поміж іншого засуджений вказує на порушення його права на відвід судді та на відмову у забезпеченні його права на захист через залучення захисника з Регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК)суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Мотивуючи своє рішення про часткове задоволення заяви засудженого ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що вартість викраденого ОСОБА_7 майна на час вчинення діяння (29 серпня 2020 року) за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2021 року не перевищувала 2 неоподаткованих мінімуму доходів громадян. Тому вказане діяння є декриміналізованим.

Тому суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід негайно звільнити від призначеного покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2021 року в частині засудження за ч. 2 ст. 185 КК до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Разом з цим Суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що не вирішує питання про звільнення ОСОБА_7 від покарання за вироком Октябрьского районного суду м.Полтави від 16 січня 2023 року у зв`язку з тим, що таке кримінальне правопорушення не є декриміналізованим, оскільки вартість викраденого ОСОБА_7 майна на час вчинення діяння (20 травня 2018 року) перевищувала 2 неоподаткованих мінімуму доходів громадян.

Також суд вважає, що звільнення ОСОБА_7 від покарання, яке було призначено йому вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2021 року за правилами ст. 71 КК, тобто фактично вирішення питання про звільнення від покарання, яке було призначене іншим вироком, а саме вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 06 жовтня 2020 року, є втручанням у резолютивну частину вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2021 року року, а тому не належить до повноважень суду під час розгляду питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 КК.

Як зауважив місцевий суд, вказане не позбавляє можливості вирішити питання про звільнення засудженого від покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12 травня 2021 року відповідно до положень п. 4 ч. 2 ст. 539 КПК.

Між тим з такими висновками місцевого суду не погоджується колегія суддів виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.74 КК особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Згідно п.13 ч.1 ст.537 КПК під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання, зокрема, про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.

За приписами п.2 ч.2 ст.539 КПК клопотання (подання/заяви) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, - у разі необхідності вирішення питань, передбачених пунктами 10 (у частині клопотань про заміну покарання відповідно до частини третьої статті 57, частини першої статті 58, частини першої статті 62 Кримінального кодексу України), 11, 13, 13-2 частини першої статті 537 цього Кодексу.

Отже оскільки засуджений ОСОБА_7 на час звернення до суду відбував покарання у ДУ Солонянська виправна колонія (№21), тому питання пов`язані з виконанням вироку у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України, повинні вирішуватися Солонянським районним судом Дніпропетровської області.

З 09.08.2024 набув чинності Закон України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів" № 3886-IX від 18.07.2024 (далі Закон № 3886-ІХ).

Цим Законом статтю 51 КУпАП викладено в новій редакції, якою збільшено розміру неоподаткованого мінімуму доходів громадян, який застосовується для визначення кваліфікації відповідних діянь як адміністративного правопорушення.

Згідно з п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

З цього приводу об`єднана палата ККС ВС у своїй постанові від 07 жовтня 2024 року (справа № 278/1566/21, провадження № 51-2555кмо24) зробила висновок про те, що питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Закону № 3886-IX, вирішується судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Положеннями ч.1 ст.3 КК встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч. 1 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як убачається з наданих апеляційному суду матеріал судового провадження, засуджений ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Октябрьского районного суду м.Полтави від 16 січня 2023 року за ч.2 ст.185 КК у виді 2 років позбавленні волі.

Остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі було призначено ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 17 червня 2021 року.(а.с.8-9).

Зміст вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2021 року вказує на те, що ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.185 КК до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі було призначено ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12 травня 2021 року (а.с.10).

Як убачається з вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2021 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК до 4 років позбавлення волі.

Остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі було призначено ОСОБА_7 за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання у вигляді 1 місяця позбавлення волі за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2020 року (а.с.11-12).

У свою чергу зміст вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2020 року вказує на те, що ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.185 КК до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Отже вищенаведене свідчить про те, що всі чотири вироки відносно засудженого ОСОБА_7 є взаємопов`язаними та підлягають перевірці на відповідність Закону №3886-ІХ, оскільки приведення кожного з цих вироків у відповідність до Закону №3886-ІХ можуть мати для засудженого правові наслідки у призначені остаточного покарання, як за правилами ч.4 ст.70 КК, так і за правилами ч.1 ст.71 КК.

Натомість суд першої інстанції обмежився перевіркою на відповідність Закону №3886-ІХ лише вироків Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 17 червня 2021 року та Октябрьского районного суду м. Полтави від 16 січня 2023 року, залишивши безпідставно поза увагою вироки Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 12 травня 2021 року та Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 06 жовтня 2020 року.

Тому доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 в цій частині є обґрунтованими.

Між тим колегія суддів не може погодитися з доводами апелянта про порушення його права на відвід судді та не забезпечення його права на захист з огляду на таке.

Відповідно до положень статті 80 КПК за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Матеріали справи свідчать про те, що засуджений ОСОБА_7 використав своє право на відвід головуючого судді ОСОБА_1 , але ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2024 року у задоволенні його заяви було відмовлено (а.с.28-29).

Разом з цим матеріали справи не містять відомостей про те, що під час судового розгляду засудженим було заявлено клопотання про забезпечення його захисником з Регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги.

Тому доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 в цій частині є безпідставними.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.1 ст.410 КПК неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412 КПК).

Отже, на переконання апеляційного суду, викладені обставини вказують на неповноту судового розгляду, оскільки оскаржуване рішення прийняте місцевим судом з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до ч.1 ст.415 КПК можуть бути усунуті лише при новому розгляді у суді першої інстанції.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга, з доповненнями, засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2024 року підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладено, керуючись статтями 404, 407, 409, 410, 412, 415 та 418, 419 КПК, коллегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу, з доповненнями, засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2024 року скасувати та призначити нового розгляду у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4