ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3062/24 Справа № 205/1610/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000006, № 0000481 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Звенигородка Олександрійського району Кіровоградської області, місце реєстрації: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 06.12.2021 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України до остаточного покарання у виді трьох років чотирьох місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15 - частини 2 статті 185, частиною 1 статті 309 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2024 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майне (крадіжка), вчиненому повторно та незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 18.02.2020, близько 14 години 45 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Велика Діївська, 38, в приміщенні магазину «Варус-38», що належить TOB «Омега», діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно вчинив дії спрямовані на викрадення лікеру ОСОБА_9 об`ємом 0,7 л., вартістю 400 гривень 32 копійки, проте, не зміг довести злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був затриманий співробітниками охорони на виході з вищевказаного магазину.

Також, 07.02.2020 близько 14 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Кронштадтській у м. Дніпро, знайшов медичний шприц об`ємом 5,0 мл., заповнений до позначки 0,9 мл рідиною коричневого кольору та встановив за зовнішніми ознаками, що зазначена речовина є наркотичним засобом - опій ацетильований, який незаконно придбав та зберігання наркотичного засобу без мети збуту до 16 год 30 хв де перебуваючи на станції метро «Покровська» КП «Дніпровський метрополітен», добровільно видав співробітникам поліції. Рідина коричневого кольору масою 0,7990 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0269 г.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині засудження за ч. 1 ст. 309 КК, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК та закрити кримінальне провадження у цій частині. Виключити з вироку суду застосування положень ч. 1 ст. 70 КК. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, застосувавши положення ст. 75 КК з іспитовим строком 1 рік, та покладенням обов`язків ,передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.

Прокурор вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про ухилення ОСОБА_7 від суду з посиланням на те, що останній оголошувався у розшук і це, за твердженням суду стало перешкодою для звільнення останнього від відповідальності за ст. 49 КК. Зазначає, що з матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_7 з 25.03.2020 року відбував покарання, відповідно факт свідомого ухилення від суду відсутній. З урахуванням переривання строків давності 11.02.2020, строк давності притягнення ОСОБА_7 до відповідальності закінчився 10.02.2023.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить застосувати положення ст. 58 Конституції України, ст. 5 КК та скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК та закрити кримінальне провадження на підставі п. 41 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Посилається на те, що 09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших Законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів № 3886-ІХ від 18 липня 2024 (далі Закон № 3886-ІХ), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП, відповідальність за якою настає, якщо вартість майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Станом на час подій, інкримінованих ОСОБА_7 ця сума становить 2102 грн, тоді як розмір шкоди від злочину за який його визнано винуватим становить 400 грн 32 коп.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та доповнення до неї першого заступника прокурора обласної прокуратури та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

Обвинувачений про час, дату та місце проведення апеляційного провадження повідомлений належним чином, до суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив та заяви або клопотання про відкладення судового засідання не подавав, у зв`язку з чим та на підставі ч. 4 ст. 405 КПК апеляційне провадження проведено без його участі, оскільки його явка є необов`язково.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд здійснено без дослідження всіх доказів кримінального провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК, а тому ч. 2 ст. 394, ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час розгляду кримінального провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, ґрунтуються на положеннях закону, яке відповідає його точному змісту та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та закрити кримінальне провадження.

Підставами для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК).

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

Частиною 1 ст. 412 КПК визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За вимогами п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч. 1, 2 ст. 370 КПК).

Частиною 1 статті 285 КПК передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 44 КК особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 49 КК встановлено диференційовані строки давності, тривалість яких є пропорційною тяжкості кримінального правопорушення й суворості покарання.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.

Як вбачається з фактичних обставин кримінального провадження, визнаних судом встановленими, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК 07.02.2020, яке відповідно до ч. 2 ст. 12 КК є кримінальним проступком, оскільки передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі строком до 5 років.

Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 49 КК перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Перебіг строку давності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК був перерваний вчиненням обвинуваченим 18.02.2020 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК.

Отже з урахуванням положень ч. 3 ст. 49 КК строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК закінчились 18.02.2023.

За змістом ч. 2 ст. 49 КК перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

Не застосовуючи положення п. 2 ч. 1 ст. 49 КК та п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 перебував у розшуку з 04.08.2021 по 25.10.2023 та з 31.01.2024 по 28.03.2024, що було розцінено місцевим судом як ухилення від суду, у зв`язку з чим суд вважав, що відсутні підстави для звільнення його від кримінальної відповідальності.

Водночас, ухвалою суду від 25.10.2023 встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 відбував покарання в ДУ «Синельниківська виправна колонія № 94», згідно з вироком суду та звільнився з установи виконання покарань 25.07.2023.

Відповідно до довідки про судимості ОСОБА_7 19.03.2020 був заарештований в межах кримінального провадження 0000267.

Стосовно іншого періоду перебування обвинуваченого у розшуку, оголошеного ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 31.01.2024 до 28.03.2024, то підтверджень про виклик його в судові засідання в порядку КПК, матеріали справи не містять.

Апеляційний суд вважає слушними посилання сторони обвинувачення на висновок Верховного Суду України, викладений в постанові від 30.08.2021 у справа № 638/15651/13 та правові позиції викладені у постановах Верховного Суду у справі № 5-1кс15 від 19.03.2015, у справі № 659/234/16-к від 19.06.2018, у справі № 204/4728/15-к від 20.10.2020, у справі № 372/2007/19 від 08.11.2019, у справі № 639/793/17 від 30.05.2019, у справі № 551/403/16-к від 03.07.2019 та вважає, що в даному кримінальному провадженні відсутні підстави для висновку про свідоме та умисне ухилення ОСОБА_7 від суду.

Отже, суд першої інстанції, приймаючи рішення повинен був належним чином врахувати вказані обставини, а саме, що строки давності притягнення особи до відповідальності закінчились за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК та на підставі положень ст. 49 КК, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК мав звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, провадження закрити, проте суд цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванню судом закону, який підлягав застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Крім того, оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК, а саме за замах на вчинення таємного викрадення чужого майна - лікеру ОСОБА_9 об`ємом 0,7 л., вартістю 400 гривень 32 копійки.

На час апеляційного провадження набув чинності Закон № 3886-ІХ, яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП, відповідальність за якою настає, якщо вартість майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо вартість майна перевищує розмір, встановлений ст. 51 КУпАП.

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП у редакції Закону № 3886-IX передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, встановлений ст. 51 КУпАП, a саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Частиною 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК ОСОБА_7 вчинив 18 лютого 2020 року.

Станом на 01 січня 2020 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становить 2102 грн, а 50 відсотків від його розміру становлять 1051 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК становить 2102 грн (1051*2=2102).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За частиною 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип неявно гарантований і ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

З огляду на те, що вартість викраденого ОСОБА_7 майна була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX настає кримінальна відповідальність, а саме 2102 грн, тому дії ОСОБА_7 на даний час не підпадають під кримінально каране діяння, передбачене ст. 185 КК, а тому кримінальне провадження відносно нього повинно бути закрито на підставі п. 41 ч. 1 ст. 284 КПК з підстави втрати чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таке тлумачення та правозастосування наведене у правовій позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду в постанові від 07.10.2024 у справі № 278/1566/21.

Таким чином, відповідно до ст. 417, п. 4-1 ст. 284 КПК кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 підлягає закриттю, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, а вирок суду першої інстанції скасуванню.

Згідно з ч. 2 ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

За змістом наведеної норми КПК процесуальні витрати сторони обвинувачення на проведення експертиз у певному кримінальному провадженні здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України без окремого судового рішення, а їх покладення на обвинуваченого здійснюється лише у разі ухвалення обвинувального вироку за умови належного документального підтвердження.

Оскільки в цьому кримінальному провадженні апеляційний суд дійшов висновку про те, що кримінальне провадження підлягає закриттю, процесуальні витрати не можуть бути стягнені з обвинуваченого та мають бути віднесені на рахунок держави.

Також апеляційний суд вважає за необхідне вирішити питання щодо речових доказів відповідно до ст. 100 КПК.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги в остаточній редакції першого заступника керівника обласної прокуратури, тому вона підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК.

Керуючись статтями 284, 285, 404, 405, 407, 417 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 2 статті 15 - частини 2 статті 185, частиною 1 статті 309 Кримінального кодексу України скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК на підставі пункту 2 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження № 0000006 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у зв`язку зі звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження № 0000481 за обвинуваченням ОСОБА_7 за частиною 2 статті 15 - частини 2 статті 185 Кримінального кодексу України закрити на підставі п. 41 ч. 1 ст. 284 КПК, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Судові витрати на проведення судової експертизи № 19/104-8/784 від 19.02.2020 в сумі 942,06 гривень 06 копійок та на проведення судової товарознавчої експертизи № 943-20 від 27.02.2020 в сумі 326 гривень 88 копійок віднести на рахунок держави.

Речові докази, якими було визнано:

- рідина коричневого кольору масою 0,7990 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, що поміщено до спец пакету № 1715981 та знаходиться на зберіганні в камері схову Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області знищити.

- пляшку лікера ОСОБА_9 об`ємом 0,7 л, яка передана під зберігальну розписку представнику потерпілого, вважати повернутою.

- СDR диск з відеофайлами, який знаходиться на зберіганні у матеріалах кримінального провадження, - зберігати у матеріалах кримінального провадженняю

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4