Провадження № 11-кп/811/791/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові об`єднані в одне судове провадження обвинувальні акти у кримінальних провадженнях № 0000388 від 13.12.2021 та № 0000329 від 21.04.2023 року про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 із змінами на вирок Франківського районного суду м. Львова від 17 червня 2024 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Франківського районного суду м. Львова від 17 червня 2024 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Його ж визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України та призначено покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

Його ж визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі частини ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень призначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначивши остаточне покарання за даним вироком у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зараховано в покарання призначене за даним вироком частково відбуте покарання за попереднім вироком, а саме вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23 серпня 2023 року у судовій справі № 466/6243/23, визначивши остаточне покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України, звільнено засудженого від відбування призначеного покарання за даним вироком, за умови, що він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення чи проступку, встановивши іспитовий строк в 3 ( три ) роки.

Згідно з вимогами ч. 1 ст.76 КК України, покладено на засудженого ОСОБА_6 обов`язок: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 12.12.2021 року близько 12 год. 48 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, знаходячись у приміщенні торговельного залу супермаркету «Сільпо-Фуд» (магазин № 98 ТОВ «Сільпо-Фуд», ), який знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Наукова, 35 А, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, взяв з торгової полиці належне ТОВ «Сільпо-Фуд» майно, а саме 2 (дві) коробки цукерок торговельної марки «Реггето Collection T24», масою 269 (двісті шістдесят дев`ять) грам кожна та вартістю 281 (двісті вісімдесят одна) гривня 45 (сорок п`ять) копійок за одну коробку, пересвідчившись, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає сховав вищевказаний товар під одягнений на ньому верхній одяг (куртку).

У подальшому, не розплатившись за вказаний товар, залишив межі зазначеного супермаркету. Таким чином, обвинувачений виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був зупинений працівником охорони супермаркету «Сільпо-Фуд».

При затриманні у ОСОБА_6 виявлено 2 (дві) коробки цукерок торговельної марки «Ferrero Collection T24», масою 269 (двісті шістдесят дев`ять) грам кожна, вартістю 281 (двісті вісімдесят одна) гривня 45 (сорок п`ять) копійок за одну коробку, які він намагався таємно викрасти.

Загальна вартість товару, який намагався таємно викрасти ОСОБА_6 становить 562 (п`ятсот шістдесят дві) гривні 90 (дев`яносто) копійок.

Крім цього, ОСОБА_6 18.04.2023 близько 17 год. 17 хв., усвідомлюючи, що Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» за № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX в Україні введено воєнний стан, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у приміщенні магазину «Є Таке» (ФОП « ОСОБА_10 ) за адресою: АДРЕСА_2 , таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що його дії не були помічені сторонніми особами, із прилавку магазину викрав туалетну воду «LaRivaPrestigeBlue», об`ємом 75 мл., вартістю 277 (двісті сімдесят сім) грн. 12 коп., чим завдав ФОП « ОСОБА_10 » матеріальної шкоди на загальну суму 277, 12 гривень.

Крім цього, 20.04.2023 року ОСОБА_6 , у проміжку з 11 год. 00 хв. до 11 год. 35хв., проходячи по тротуару, неподалік будівлі торгового центру « Цум », що за адресою: м. Львів, вул. Княгині Ольги, 106, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, з корисливих мотивів привласнив знайдену ним банківську картку «Приват Банк» № НОМЕР_1 видану на ім`я ОСОБА_11 , з метою її подальшого використання для викрадення грошових коштів, що перебувають на рахунку для обслуговування якого ця картка видавалась банком.

У подальшому, усвідомлюючи, що в Україні діє воєнний стан, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, усвідомивши можливість доступу до грошових коштів на банківському рахунку ОСОБА_11 за допомогою привласненої ним банківської картки «Приват Банку» № НОМЕР_1 , 20.04.2023 таємно викраав їх, використовуючи для оплати придбаних ним товарів та послуг у магазинах, розташованих за адресою: АДРЕСА_3 , а саме в магазині «Кльоцки», близько 11год. 34 хв. на суму 103, 56 грн.; близько 11 год. 38 хв. на суму 368 грн. та близько 11год. 40 хв. на суму 166 грн.. Перебуваючи у магазині «Напої та Тютюн» по вул. В.Великого у м. Львові, близько 11год. 43 хв. на суму 730 грн. та близько 11год. 46 хв. на суму 390 грн.; у магазині «Мобільні Аксесуари» близько 11 год. 49 хв. на суму 543 грн. та близько 11год. 50 хв. на суму 404 грн., а також близько 11 год 52 хв. на суму 818 грн. у магазині «Напої та Тютюн», чим завдав ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 3522 ( три тисячі п`ятсот двадцять дві) грн. 56 коп.

Після вчинених протиправних дій, ОСОБА_6 зламав навпіл вказану банківську картку «Приват Банку» № НОМЕР_1 та викинув до сміттєвого баку, що по вул. В. Великого у м. Львів.

Не погоджуючись із вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 17.06.2024 відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357. ч. 4 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 10.12.2021 у справі №465/7824/21, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23.08.2023 у справі №466/6243/23, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено, на підставі ст. 75 КК України, із встановленням іспитового строку 2 роки, - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що не оспорює доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Прокурор вказує, що судом першої інстанції, при наявності невідбутного покарання, призначеного попереднім вироком, з урахуванням того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України вчинено 12.12.2021, тобто після постановлення попереднього вироку, не застосував правил ст. 71 КК України, остаточного покарання за сукупністю вироків не призначив.

Більше того, судом першої інстанції, при наявності невідбутого покарання за попереднім вироком, без застосування правил ст. 71 КК України при обранні остаточного покарання, необґрунтовано звільнено ОСОБА_6 від відбування вказаного покарання, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, не призначив остаточного покарання за сукупністю вироків, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Вважає, що виходячи із загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, ОСОБА_6 слід призначити покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України, за якими він засуджується оскаржуваним вироком, визначивши його остаточний вид і розмір на підставі ст.ст. 71, 72 КК України.

Прокурор вказує, що зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

До початку судового розгляду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_12 подав зміни до апеляційної скарги, у який просить вирок Франківського районного суду м. Львова від 17.06.2024 відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 12.12.2021 і за епізодом від 18.04.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України кримінальне провадження закрити у зв`язку з декриміналізацією викрадення майна, вартість якого не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, відповідно до ст. 5 КК України, п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23.08.2023 у справі №466/6243/23, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено, на підставі ст. 75 КК України, із встановленням іспитового строку 2 роки, - виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

На підтримку змін до поданої апеляційної скарги, прокурор покликається, що на даний час встановлені підстави для зміни поданої апеляційної скарги та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 в частині замаху на таємне викрадення 12.12.2021 року з супермаркету «Сільпо-Фуд» продуктів харчування загальною вартістю 562 грн. за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України та таємного викрадення 18.04.2023 з магазину «Є Таке» (ФОП « ОСОБА_10 ), туалетної води «LaRivaPrestigeBlue», об`ємом 75 мл., вартістю 277 грн., за ч. 4 ст. 185 КК України на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вважає, що вироком Франківського районного суду м. Львова від 10.12.2021 ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, а епізод вчинення замаху на крадіжку 12.12.2020 року, який вчинено під час іспитового строку підлягає декриміналізації та покарання по ньому не призначається, інші інкриміновані йому кримінальні правопорушення вчинено поза межами іспитового строку, можливість застосування положень ст. 71 КК України та призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків виключається.

На вказану апеляційну скаргу захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подав заперечення, в яких просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора - відмовити. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , за ч.2, ст.15 - ч.2, ст.185, ч.1,ч.4, ст.185 КК України - закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. Призначити ОСОБА_6 за ч.1, ст.357 КК України покарання 1 рік обмеження волі з випробуванням на 1 рік.

Зазначає, що вартість викраденого обвинуваченим майна, за усіма епізодами, зазначеними у вироках на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, є меншою розмірів, з яких настає кримінальна відповідальність і станом на день розгляду провадження судом, може бути лише підставою адміністративної відповідальності.

Вважає, що єдине правопорушення, за яке ОСОБА_6 необхідно призначити покарання - це проступок, ч.1, ст.357 КК України, за який йому судом призначено покарання - 1 рік обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, виступ прокурора ОСОБА_7 , думку обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги із змінами, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню з наступних підстав.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, апеляційний суд не проводить їх детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Як передбачено положеннями ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до положень ч.6 ст.3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Законом № 3886-ІХ від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів щодо посилення за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» викладено у новій редакції ст.51 КУпАП України та змінено розмір дрібного викрадення чужого майна з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Колегія суддів враховує, що самим Кримінальним кодексом України не визначено розмір кримінально караного викрадення чужого майна, а тому зміна КУпАП Законом № 3886-ІХ від 18.07.2024 є зміною кримінального законодавства, яка пом`якшує або скасовує кримінальну відповідальність особи, і Закон № 3886-ІХ від 18.07.2024 має зворотню дію в часі і поширюється на діяння обвинуваченого ОСОБА_6 , вчинені ним 12.12.2021 та 18.04.2023.

З урахуванням положень п.5 р.XX Податкового кодексу України неоподатковуваний мінімум доходів громадян, вказаний в диспозиції норм для настання адміністративної і кримінальної відповідальності, встановлюється в розмірі податкової соціальної пільги, яка становить 1/2 прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 1 січня поточного року.

Згідно ст.7 Закону України від 03.11.2022 № 2710-ІХ «Про державний бюджет України на 2023 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01.01.2023 становив 2684 грн.

З урахуванням наведеного, податкова соціальна пільга та неоподатковуваний мінімум доходів громадян становили 1342 грн.

Таким чином, кримінальна відповідальність за крадіжку, вчинену у 2023 році, з врахуванням змін, внесених Законом № 3886-ІХ , настає за вчинення крадіжки на суму 2684 грн. та більше.

Крім цього, згідно ст. 7 Закону України від 15.12.2020 № 1082-IX «Про державний бюджет України на 2021 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01.01.2021 становив 2270 грн.

З урахуванням наведеного, податкова соціальна пільга та неоподатковуваний мінімум доходів громадян становили 1135 грн.

Таким чином, кримінальна відповідальність за крадіжку, вчинену у 2021 році, з врахуванням змін, внесених Законом № 1082-IX, настає за вчинення крадіжки на суму 2270 грн. та більше.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 - ч.2 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 357 КК України та ч. 4 ст. 185 КК України.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що при вчиненні замаху на повторне таємне викрадення чужого майна 12.12.2021, яке було кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, вартість майна, яке обвинувачений намагався викрасти становила 562 гривні, тобто була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 1082-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2 270 грн. Тому, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та положення ст. 407 КПК України, з огляду на наведене вище, даний епізод не підпадає під кримінальне каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Крім цього, при вчиненні ОСОБА_6 18.04.2024 одного з епізодів повторного таємного викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, які суд кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України, вартість таємно викраденого майна за вказаним епізодом від 18.04.2023 щодо потерпілого «Є Таке» становила 277 гривні, тобто була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2 684 грн., тому, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та положення ст. 407 КПК України, з огляду на наведене вище, даний епізод

не підпадає під кримінальне каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Враховуючи викладене, вирок суду в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні 12.12.2021 замаху на повторне таємне викрадення чужого майна в сумі 562 гривні, а також в частині визнання винним за вчинення 18.04.2023 повторного таємного викрадення чужого майна в умовах воєнного стану на суму 277 гривень підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діянь.

Щодо стосується заперечень захисника до апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції, було встановлено, що 20.04.2023 року ОСОБА_6 , заволодівши чужою банківською карткою, усвідомивши можливість доступу до грошових коштів на банківському рахунку ОСОБА_11 за допомогою привласненої ним банківської картки «Приват Банку» № НОМЕР_1 , 20.04.2023 у період з 11 год. 34 хв. по 11 год. 52 хвилин, перебуваючи на вулиці В.Великого у м. Львові здійснив розрахунок за товари які придбавав у магазинах «Кльоцки»; «Напої та Тютюн»; "Мобільні Аксесуари» на загальну суму 3522 ( три тисячі п`ятсот двадцять дві) грн. 56 коп., завдавши цим самим потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на вказану суму.

Відповідно до роз`яснень, наданих у пункті 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин.

Відтак діяння, що складаються з двох або більшої кількості тотожних діянь в короткий проміжок часу, об`єднаних єдиним злочинним наміром, спрямованих на досягнення єдиної мети, складають єдиний продовжуваний злочин.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що 20.04.2023 ОСОБА_6 вчинив продовжене кримінальне правопорушення, яке складалось із декількох тотожних діянь, а саме: усвідомлених розрахунків за товари чужою банківською карткою, яке супроводжувалось єдиним умислом, що полягав у заволодінні грошовими коштами, які знаходились на рахунку вказаної банківської картки.

За таких обставин, суд першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 , саме за ч. 4 ст. 185 КК України.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що апеляційна скарга щодо кваліфікації вищенаведених дій, з якою повністю погоджується колегія суддів, за ч. 1 ст. 357 КК України та ч. 4 ст. 185 КК України ніким не подавалась, тому покликання захисника в запереченнях до апеляційної скарги, колегія суддів вважає безпідставними.

Вимогами ч.1 ст.70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень, суд призначає покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме за вчинення 20.04.2023 таємного викрадення чужого майна (крадіжки) на суму 3522, 56 грн. у виді 5 років позбавлення волі, та за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, а саме привласнення офіційного документу, вчиненого з корисливих мотивів у виді 1 року обмеження волі.

Також зі змісту вироку вбачається, що ОСОБА_6 засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 23.08.2023 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням строку тривалістю 2 роки.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі не буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, у вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій інстанції інший злочин, за який вона засуджується до покарання,що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд вважає, що призначене реальне покарання з випробовуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

Аналогічну правову позицію про застосування положень ч.4 ст. 70 КК України щодо реального та умовного покарань викладено об`єднаною палатою Верховного суду у постанові від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17).

Відтак остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України на підставі сукупності кримінальних правопорушень, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23.08.2023 у справі №466/6243/23, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено, на підставі ст. 75 КК України, із встановленням іспитового строку 2 роки, слід виконувати самостійно.

Крім цього колегією суддів встановлено, що вироком Франківського районного суду м. Львова від 10.12.2021 ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до остаточного покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, а епізод вчинення замаху на крадіжку 12.12.2020 року, який вчинено під час іспитового строку підлягає декриміналізації та покарання по ньому не призначається, інші інкриміновані йому кримінальні правопорушення вчинено поза межами іспитового строку.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів дійшла до висновку, що зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу із змінами прокурора ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 17 червня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання -скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 12.12.2021 і за епізодом від 18.04.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України кримінальне провадження закрити у зв`язку з декриміналізацією викрадення майна, вартість якого не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, відповідно до ст. 5 КК України, п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 23.08.2023 у справі №466/6243/23, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено, на підставі ст. 75 КК України, із встановленням іспитового строку 2 роки, - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4