Житомирський апеляційний суд
Справа №278/260/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/663/24
Категорія ч.1 ст.155, ч.1 ст.301-1 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 жовтня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (дистанційно),

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

потерпілої ОСОБА_12 ,

законного представника

неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000501 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14 травня 2024 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калуш Івано Франківської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, розлученого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України, та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведенням вчинення кримінального правопорушення;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155, ч.1 ст.301-1 КК України та призначено йому покарання :

-за ч.1 ст.155 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч.1 ст.301-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади або займатися діяльністю, пов`язаною із навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей строком на три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади або займатися діяльністю, пов`язаною із навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей строком на три роки.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування основного призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 27 377 грн. 88 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів,

в с т а н о в и в:

Згідно обставин, встановлених судом та зазначених у вироку суду, ОСОБА_10 у невстановлений день першої половини лютого 2021 року у вечірній час перебував за місцем свого проживання за адресою : АДРЕСА_1 , де проживає разом зі своїми дітьми ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до яких в цей день прийшла погостювати їх сусідка неповнолітня ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка є хрещеною донькою дружини ОСОБА_10 ОСОБА_16 , якої в цей день вдома не було, оскільки остання перебувала за межами території України.

У цей вечір неповнолітня ОСОБА_12 залишилась ночувати у вказаному будинку разом з дітьми своєї хрещеної матері. Тоді ж у ОСОБА_10 виник умисел на вчинення дій сексуального характеру з неповнолітньою ОСОБА_12 . Реалізуючи цей умисел та достовірно знаючи, що остання не досягла шістнадцятирічного віку, ОСОБА_10 у своїй кімнаті здійснив із нею статевий контакт, пов`язаний із вагінальним проникненням у її тіло, з використанням власних геніталій.

У подальшому у невстановлений день наприкінці лютого 2021 року неповнолітня ОСОБА_12 прийшла в гості до дітей своєї хрещеної матері ОСОБА_16 , за вищевказаною адресою, де залишилась ночувати. У той же вечір у ОСОБА_10 виник умисел на повторне вчинення дій сексуального характеру з неповнолітньою ОСОБА_12 , яка не досягла шістнадцятирічного віку. Реалізуючи цей умисел, ОСОБА_10 у той же вечір у своїй кімнаті здійснив із нею статевий контакт, пов`язаний із вагінальним проникненням у її тіло, з використанням власних геніталій.

В подальшому у невстановлений точно день на початку квітня 2021 року, але не пізніше 09 квітня 2021 року, в обідній час ОСОБА_10 прийшов до своїх сусідів родини Терещук за адресою: АДРЕСА_1 , де в цей день знаходилась неповнолітня ОСОБА_12 . В цей час та місці у ОСОБА_10 виник умисел на повторне вчинення дій сексуального характеру з неповнолітньою ОСОБА_12 , яка не досягла шістнадцятирічного віку. Реалізуючи цей умисел, ОСОБА_10 у цей же день та час, перебуваючи в кімнаті вказаного будинку, здійснив із нею статевий контакт, пов`язаний із оральним проникненням в її тіло, з використанням власних геніталій.

Крім цього, 17.03.2021 у ОСОБА_10 виник умисел на зберігання дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження.

Реалізуючи цей умисел, ОСОБА_10 в цей же день, перебуваючи за вищевказаним місцем свого проживання, у порушення ст. 7 чинного на той час Закону України «Про захист суспільної моралі», п.п. «d-f» ч. 1 ст. 20 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства, ратифікованої Законом України 20.06.2012, продовжив зберігати завантажений раніше один файл, що містить дитячу порнографію, на належному йому флеш-носії інформації без мети збуту та розповсюдження.

06.04.2021 у ОСОБА_10 виник умисел на придбання та зберігання дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження, реалізуючи який, він за вказаним місцем свого проживання, у порушення ст. 7 чинного на той час Закону України «Про захист суспільної моралі», п.п. «d-f» ч. 1 ст. 20 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства, ратифікованої Законом України 20.06.2012, використовуючи доступ до всесвітньої мережі Інтернет, за допомогою програми для обміну файлами «TORRENT» завантажив на жорсткий диск власного комп`ютера 16 файлів, що містять дитячу порнографію, які у подальшому перемістив на належний йому флеш-носій інформації, де почав їх зберігати без мети збуту та розповсюдження.

У подальшому ОСОБА_10 аналогічним способом та за аналогічних обставин завантажував на жорсткий диск власного комп`ютера файли, що містили дитячу порнографію, які він переміщав на належний йому флеш-носій інформації, де зберігав їх без мети збуту та розповсюдження, а саме: у період часу з 12.04.2021 по 17.04.2021 58 файлів, з 01.05.2021 по 08.05.2021 7 файлів, з 21.05.2021 по 28.05.2021 7 файлів, з 04.06.2021 по 06.06.2021 4 файли, з 15.07.2021 по 30.07.2021 55 файлів, 15.08.2021 1 файл, з 02.09.2021 по 12.09.2021 18 файлів.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, установлених судом, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_10 , просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити Цахнію покарання за ч.1 ст.155 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.301-1 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади або займатися діяльністю, пов`язаною із навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей строком на три роки. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що обвинувачений свою поведінку не засудив, а вказані злочини були викриті свідком ОСОБА_17 , який звернувся до правоохороних органів. Крім того, судом не наведено обставин, які б істотно знижували ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та не встановлено обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а тому призначене покарання із застосуванням положень ст.75 КК України є явно несправедливим через м`якість.

В запереченнях на апеляційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 , які надійшли від обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_12 йдеться про безпідставність доводів апеляційної скарги та залишення її без задоволення, а вироку суду без зміни.

Заслухавши доповідача, доводи прокурорів та законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_13 в підтримання апеляційної скарги з доповненнями, пояснення обвинуваченого, його захисника та потерпілої в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_10 за ч.1 ст.301 КК України на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 в умисному вчиненні повнолітньою особою дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, оральним проникненням в тіло особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, з використанням геніталій, та умисному придбанні та зберіганні дитячої парнографії без мети збуту чи розповсюдження, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі також не оспорюються, як не оспорюється правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.155 КК України (в редакції Закону України від 18.02.2021) та за ч.1 ст.301-1 КК України, а тому у вказаній частині вирок суду апеляційним судом також не переглядається.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_10 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень внаслідок м`якості, а саме: застосуванні ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного основного покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжкого (ч.1 ст.155 КК України) та тяжкого (ч.1 ст.301-1 КК України) злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 відповідно до ст.66 КК України, судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст.67 КК України, судом визнано вчинення злочину особою повторно.

Крім того, суд першої інстанції врахував дані про особу ОСОБА_10 , який раніше не судимий, проходить військову службу за контрактом, є учасником бойових дій, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та характеризується позитивно.

Враховуючи відсутність пом`якшуючих покарання обставин та наявності обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , суд першої інстанції дійшов висновку про призначення останньому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.301-1 КК України.

Водночас, з урахуванням наведеного, позитивних характеристик обвинуваченого та позиції потерпілої, яка просила не карати обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_10 не є суспільно-небезпечним, а тому його виправлення та перевиховання можливо без ізоляції від суспільства та застосував положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбування основного покарання з випробуванням.

Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції та вважає, що судом не в достатній мірі враховано суспільну небезпечність та тяжкість вчинених обвинуваченим ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, його відношення до скоєного, а також відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обставину, яка обтяжує покарання останнього.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, відсутність пом`якшуючих обставин та наявність обтяжуючої обставини, а також фактичні обставини вчинених обвинуваченим злочинів, які направлені проти статевої свободи, статевої недоторканості та проти моральності, колегія суддів дійшла висновку про неможливість застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, оскільки звільнення від покарання в даному випадку не відповідатиме меті покарання, передбаченої ч.2 ст.50 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_10 судом першої інстанції було допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому він підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, одне з яких є нетяжким злочином (ч.1 ст.155 КК України), а інше тяжким (ч.1 ст.301-1 КК України) відповідно до ст.12 КК України; дані про особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується, проходить військову службу за контрактом, є учасником бойових дій, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та позицію потерпілої, яка просила не карати обвинуваченого.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 відповідно до ст.66 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст. 67 КК України, апеляційний суд визнає вчинення злочину особою повторно.

Враховуючи наведене, кількість епізодів злочинної діяльності, відношення обвинуваченого до скоєного, відсутність осуду своєї поведінки, обставини злочинів, які вчиненні ОСОБА_10 відносно неповнолітній хресниці його дружини потерпілої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відсутність пом`якшуючих обставин та наявність обтяжуючої покарання обставини, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_10 слід призначити покарання за ч.1 ст. 155 КК України у виді позбавлення волі у розмірі наближеному до мінімального, а за ч.1 ст.301-1 КК України у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади або займатися діяльністю, пов`язаною із навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей, а також застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України.

Підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 колегія суддів не вбачає.

Виходячи з принципів законності, справедливості, обгрунтованності та індівідуалізації, саме таке покарання, на переконання колегії суддів, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14 травня 2024 щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_10 покарання :

- за ч.1 ст.155 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч.1 ст.301-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) з позбавленням права обіймати посади або займатися діяльністю, пов`язаною із навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей строком на три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади або займатися діяльністю, пов`язаною із навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей строком на три роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: