ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 203/692/14к

провадження № 51-6112км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06 липня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000329 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 127, ч. 2 ст. 365 та ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини

За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2022 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06 липня 2023 року, ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 127 (в редакції Закону від 05.11.2009 № 1707-VI), ч. 2 ст. 365 та ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону від 21.12.2010 № 2808-VI), та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) через недоведеність, що в його діяннях є склад кримінальних правопорушень.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що будучи службовою особою - заступником начальника установи з нагляду і безпеки та оперативної роботи Ігренського виправного центру № 133 Державного департаменту України з питань виконання покарань в Дніпропетровській області (далі - ВЦ), вчинив ряд злочинів у сфері службової діяльності та проти здоров`я особи, за наступних обставин.

Так, відповідно до Розпорядження начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Дніпропетровській області (далі - УДДУПВП) від 14.05.2011 № 15/16-126 на ОСОБА_7 було покладено виконання обов`язків начальника ВЦ з 16.05.2011. Надалі, Розпорядженням начальника управління від 07.07.2011 № 15/16-1689 на ОСОБА_7 було покладено виконання обов`язків начальника ВЦ з 16.06.2011.

Згідно з посадовою інструкцією начальника ВЦ, затвердженої наказом від 15.01.2011 № 23 начальником УДДУПВП, начальник установи - директор підприємства здійснює загальне керівництво установою, розподіляє функції та визначає ступінь відповідальності своїх підлеглих, а також персонально відповідає за виконання покладених на установу задач та функцій. Відповідно до своїх посадових обов`язків начальник ВЦ здійснює загальне керівництво діяльністю установи. Є старшим оперативним начальником в установі та здійснює безпосереднє керівництво бухгалтерією, групою по роботі з особовим складом, групою праці та заробітної плати, юрисконсульта, канцелярією; в межах своїх повноважень на основі та на виконання актів законодавства видає накази, вказівки, розпорядження, які є обов`язковими для виконання всіма працівниками установи; організовує утримання осіб, засуджених до обмеження волі, забезпечує виконання вироків суду і застосування передбачених законом засобів виправлення і перевиховання засуджених; організовує роботу з охорони установи та її об`єктів, правопорядку і безпеки в установі. Організовує проведення огляду та обшуку засуджених, інших осіб і речей, транспортних засобів, які знаходяться на території установи та підприємства і на прилеглих територіях, на яких встановлені режимні вимоги, а також вилучає заборонені предмети та документи; організовує виконання актів амністії, помилування; а також покладені на нього інші обов`язки, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Таким чином, тимчасово обіймаючи у ВЦ посаду керівника, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, ОСОБА_7 у період з 14.05.2011 по 15.07.2011 відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364 КК був службовою особою, а згідно з Приміткою до п. 2 ст. 368 цього Кодексу, також службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Приблизно 21.06.2011, точного часу в справі не встановлено, ОСОБА_7 під час огляду кімнати в якій проживав засуджений ОСОБА_9 виявив та вилучив мобільний телефон «Nokia 1202».

Надалі, діючи умисно з корисливих мотивів, ОСОБА_7 у період з 21 по 29 червня 2011 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, вимагав та отримав (26-29.06.2011) від ОСОБА_9 хабар у сумі 3 000 грн за ненакладення на нього стягнення за порушення правил внутрішнього розпорядку. Ці кошти у період з 21 по 29 червня 2011 року дружина засудженого - ОСОБА_10 , передала ОСОБА_7 під час короткострокового побачення.

Також, у перших числах липня 2011 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 висунув ОСОБА_9 вимогу надати йому хабар у сумі 20 000 грн за підготовку документів про його умовно -дострокове звільнення від відбування покарання та позитивне вирішення цього питання. У зв`язку з цим засуджений ОСОБА_9 звернувся до своєї дружини з проханням зібрати необхідні кошти.

14.07.2011 приблизно о 07:30 ОСОБА_7 , у своєму службовому кабінеті, перевищуючи службові повноваження, здійснюючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень, які ніхто не може вчиняти, з метою спонукати ОСОБА_9 на дачу йому хабаря, умисно завдав останньому 18 ударів шкіряним ременем зі значною силою по задній поверхні стегна (побої), заподіявши потерпілому сильного фізичного болю та легких тілесних ушкоджень.

Того ж дня, близько 17:00 ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 поїхав на зустріч із дружиною останнього - ОСОБА_10 на Центральний автовокзал м. Дніпропетровська, де приблизно о 19:00 на платформі № 27 повторно отримав від неї хабар в сумі 20 000 грн, що є значним розміром, за виконання в інтересах засудженого ОСОБА_9 дій з використанням наданої влади, а саме за підготовку документів про його умовно - дострокове звільнення від відбування покарання.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У поданій касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки судів обох інстанцій щодо невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів є необґрунтованими і суперечать встановленим судом обставинам провадження.

На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом отриману ОСОБА_10 інформацію за допомогою аудіозапису, здійсненого ОСОБА_9 на диктофон під час розмови з ОСОБА_7 09.07.2011, оскільки вона не здійснювала запис цієї розмови, а проводила збирання доказів. Відповідно до показів свідка ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 , вона передала диктофон «Mini-Edik» своєму чоловікові для того, щоб пересвідчитись, що йому дійсно необхідні гроші для вирішення питання про умовно-дострокове звільнення, а не для повернення боргів.

Стверджує, що протокол огляду місця події від 14.07.2011, під час якого були вилучені кошти в сумі 20 000 грн, висновок комплексної судової експертизи документів (щодо реквізитів грошових знаків) та експертиза спеціальних хімічних речовин від 17.08.2011 № 70/06/12 - 429/1933, а також висновок судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв від 24.01.2014 №70/12 - 216 є самостійними доказами і не є похідними від доказів, отриманих під час здійснення оперативно-технічних заходів у межах оперативно-розшукової справи, і були отримані безпосередньо слідчим, а не оперативним підрозділом у межах його процесуальної діяльності.

Звертає увагу на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не було враховано, що більшість слідчих (розшукових) дій та процесуальних рішень у кримінальному провадженні, в тому числі і ті, які визнані цими судами недопустимими, були проведені та прийняті за правилами КПК 1960 року, нормами якого не передбачено обов`язковість ухвалення судом рішень про розсекречення ухвал суддів, на підставі яких проводились оперативно-технічні заходи, а, отже, слідчий та прокурор не були зобов`язані надавати таке рішення для ознайомлення стороні захисту, оскільки воно не перебувало в розпорядженні сторони обвинувачення, а про наявність цього рішення було зазначено в протоколі вручення технічних засобів від 14.07.2011.

З огляду на це прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав вказані докази недопустимими з посиланням на доктрину «плодів отруєного дерева».

Також вважає помилковим висновок суду першої інстанції у вироку, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів на доведеність того, що ОСОБА_7 у липні 2011 року виконував обов`язки начальника ВЦ, а відтак і не доведено, що він є суб`єктом пред`явленого обвинувачення.

Посилаючись на неповноту судового слідства як у суді першої, так і апеляційної інстанцій, вказує, що відмовивши у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у справі апеляційний суд істотно порушив вимоги ст. 23 КПК щодо безпосередності їх дослідження, а також положення ст. 22 цього Кодексу щодо змагальності сторін та свободи у поданні суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості. Отже, цей суд не зберіг об`єктивність і неупередженість, та не створив сторонам необхідних умов для реалізації їхніх процесуальних прав.

На переконання прокурора, всі зібрані у кримінальному провадженні докази є належними, допустимими й достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів.

З огляду на викладене прокурор вважає, що оскаржувані судові рішення ухвалені з порушенням вимог статей 2, 22, 23, 94, 370, 374, 418, 419 КПК, а тому їх не можна вважати законними та обґрунтованими, відтак вони підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції

Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу частково, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.

Виправданий ОСОБА_7 у письмових запереченнях на касаційну скаргу навів доводи щодо законності оскаржуваних судових рішень і просив залишити їх без зміни, а скаргу без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів (далі - Суд) дійшла висновку про таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду та невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість під час перегляду судових рішень виходить із фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Положеннями ст. 370 КПК визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що у своїй прецедентній практиці під час оцінки доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282), яке має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

У касаційній скарзі прокурор, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і просить дати зібраним доказам у справі іншу оцінку, ніж її дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як згідно з законом перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду не відноситься.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалені у ньому судові рішення раніше неодноразово переглядалися в апеляційному порядку, зокрема:

- згідно з ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19.11.2013 було скасовано вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.07.2013, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 127, ч. 1 ст. 365, ч. 3 ст. 368 КК та повернуто справу прокурору для проведення додаткового розслідування (т. 3, а. к. п. 189-198);

- ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11.03.2016 скасовано вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 31.07.2015, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК, та призначено новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінально-процесуального кодексу, а саме відсутність технічного запису судового засідання та розгляд зміненого обвинувального акта без потерпілого ОСОБА_9 (останньому не вручено обвинувальний акт та не роз`яснено право підтримувати попереднє обвинувачення, т. 8, а.к.п. 104-114).

Суд першої інстанції розглянув обвинувальний акт, який був затверджений прокурором 31.01.2014 (т. 6, а. к. п. 1-8), оскільки прокурор вважав, що підстав для розгляду зміненого обвинувального акта немає, адже у справі призначено новий судовий розгляд.

Висновок місцевого суду у вироку про недоведеність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованих правопорушень та необхідність його виправдання за висунутим обвинуваченням був зроблений на підставі аналізу досліджених у судовому засіданні доказів, наданих сторонами, яким цей суд дав належну правову оцінку. Зміст вироку районного суду відповідає вимогам статей 370 та 374 КПК і є законним та обґрунтованим.

Як убачається з його змісту, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі: показань самого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та експерта ОСОБА_17 , а також протоколів: прийняття 13.07.2011 усної заяви від ОСОБА_10 про злочин (за змістом якої ОСОБА_7 вимагає у її чоловіка ОСОБА_9 20 000 грн за умовно-дострокове звільнення); вручення технічних засобів ОСОБА_10 від 14.07.2011; огляду, маркування та вручення ОСОБА_10 коштів від 14.07.2011 (відповідно до якого вручені їй 20 000 грн були помічені спеціальною речовиною «Промінь-1»); прослуховування аудіозаписів розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 від 13.07.2011 та 25.08.2011 (які були надані свідком ОСОБА_10 ); огляду місця події від 14.07.2011 (згідно відомостей в якому на платформі № 27 автовокзалу в м. Дніпро було виявлено ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , та вилучено 20 000 грн); особистого обшуку ОСОБА_7 та його службового кабінету в приміщенні ВЦ від 15.07.2011; огляду відеозапису від 22.01.2014 (зафіксовано події від 14.07.2011); висновків експертиз: судової технічної документів від 17.08.2011 № 70/06/12-429/1933, спеціальних хімічних речовин від 24.01.2014 № 70/12-216, судово-медичної від 14.03.2012 № 763е, комісійної судово-медичної від 30.07.2014 № 91; витягу з наказу від 13.05.2011 № 44о/с про призначення ОСОБА_7 заступником начальника ВЦ, розпорядження від 07.07.2011 № 15/16-1689 (відповідно до якого на ОСОБА_7 з 16.05.2011 було покладено обов`язки начальника ВЦ) та інших письмових доказах у своїй сукупності.

Не погодившись із вироком місцевого суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.

Суд апеляційної інстанції цих вимог закону дотримався.

Зокрема цей суд, провівши у справі часткове судове слідство, дослідивши докази про дослідження яких просив прокурор, дійшов обґрунтованого висновку про законність вироку суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Згідно із ч. 2 цієї статті зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Як встановлено судами, та не заперечується прокурором у касаційній скарзі, свідок ОСОБА_10 за пропозицією працівників СБУ з метою фіксування розмов із ОСОБА_7 щодо вимагання останнім хабара, придбала в м. Жовті Води диктофон «Mini-Edik», який передала своєму чоловіку ОСОБА_9 під час побачення, а після того як ОСОБА_9 записав ці розмови забрала диктофон та передала його працівникам СБУ.

Відповідно до ст. 5 Закону України від 18.02.1992 № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон № 2135-XII) така діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

Згідно з Рішенням Конституційного Суду від 20.10.2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Конституційний Суд України у цьому Рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону № 2135-XII; відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення такої діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.

За змістом цього Рішення при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно із ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених у Конституції України, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.

ОСОБА_10 , яка не є особою уповноваженою на здійснення оперативно-розшукової діяльності, одержала вказані дані шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання та фіксації із застосуванням придбаного диктофону.

У кримінальному процесуальному праві загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

За приписами п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Це положення ґрунтується на принципі прямої дії в часі кримінально-процесуального закону та узгоджується зі змістом ч. 2 ст. 3 КПК 1960 року, за яким при провадженні в кримінальній справі застосовується кримінально-процесуальний закон, який діє відповідно під час дізнання, досудового слідства або судового розгляду справи, а так само із положеннями ст. 5 КПК, відповідно до якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Таким чином, зміст п. 8 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у системному зв`язку з положеннями ч. 2 ст. 3 КПК 1960 року та ст. 5 КПК, вказує на те, що законність отримання доказів має визначатися на підставі процесуальних норм, які діяли у відповідний час. Однак, якщо кримінальна справа була порушена за правилами КПК 1960 року, але досудове розслідування продовжувалося та завершувалося, а кримінальне провадження направлялося до суду вже за правилами КПК, то цей пункт розділу ХІ «Перехідні положення» КПК не може розглядатися як такий, що звільняє учасників кримінального провадження чи суд від обов`язку дотримуватися вимог КПК при вчиненні тих чи інших процесуальних дій чи прийнятті рішень після набрання ним чинності.

Отже висновок судів обох інстанцій про недопустимість усіх доказів зібраних та наданих ОСОБА_10 є правильним.

Окрім того, судами правильно враховано і положення ст. 190 КПК 1960 року, згідно з якими до порушення кримінальної справи у невідкладних випадках може бути проведено лише огляд місця події (з метою виявлення слідів злочину чи інших речових доказів), і в такому випадку кримінальна справа порушується негайно після завершення цієї слідчої дії.

Як установили суди обох інстанцій:

- 13.07.2011ОСОБА_10 подала усну заяву про злочин (т. 1, а. к. п. 32- 33);

- 14.07.2011 у присутності понятих (працівників СБУ) було оглянуто та вручено їй технічні засоби, а також помічено та вручено грошові кошти (відповідно до протоколів вручення, т. 1, а. к. п. 34-47);

- у цей же день (14.07.2011), проведено огляд місця події - платформи АДРЕСА_1 , де виявлено ОСОБА_7 та ОСОБА_9 і вилучено пакет із коштами в сумі 20 000 грн, а також відібрано змиви з рук ОСОБА_7 .. Вказана слідча дія була проведена в період з 19:10 по 20:00 та, як зазначено в протоколі, фіксувалась на відеокамеру, однак відеозапис в матеріалах провадження відсутній (т. 1, а. к. п. 7-10).

Кримінальна справа була порушена та прийнята до провадження старшим слідчим слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_18 15.07.2011 (т. 1, а. к. п. 1-2).

Як установили суди обох інстанцій, в матеріалах справи відсутня постанова судді апеляційного суду, якою було надано дозвіл на проведення оперативних заходів із застосуванням технічних засобів одержання інформації стосовно ОСОБА_7 , а в протоколі вручення технічних засобів від 14.07.2011 є лише запис про постанову Апеляційного суду м. Києва від 13.07.2011.

Ані обвинувальний висновок (затверджений 31.08.2011), ані обвинувальний акт у кримінальному провадженні (затверджений 31.01.2014) не містять жодних повідомлень про обмеження конституційних прав і свобод ОСОБА_7 , як і не містять посилань на цю постанову, яка не відкривалася стороні захисту в порядку ст. 290 КПК та не була надана за її клопотанням стороною обвинувачення для дослідження в суді.

Невідкриття цієї постанови стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, а також ненадання її для дослідження упродовж судового розгляду справи (2014-2023 роки) позбавило сторону захисту можливості впевнитись у законності джерел отримання ряду доказів у кримінальному провадженні, на яких ґрунтувалось обвинувачення, а суд - встановити, на виконання яких конкретних дій було надано дозвіл, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_7 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Висновки судів першої та апеляційної інстанцій у судових рішеннях про недопустимість цих доказів не суперечить практиці Верховного Суду та відповідають доктрині «плодів отруйного дерева», сформульованій Європейським судом з прав людини у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України (№ 2)», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з цих джерел, будуть такими ж. Докази, отримані з порушенням встановленого порядку, призводять до несправедливості процесу в цілому, незалежно від їх доказової сили.

Окрім того, в своїх рішеннях у справах «Балицький проти України» та «Шабельник проти України» ЄСПЛ вказав, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших.

Суд також погоджується з висновками судів обох інстанцій про те, що прокурором не було виконано вказівок суду апеляційної інстанції, наданих в ухвалі від 19.11.2013, якою справу було скеровано прокурору для продовження досудового слідства та, серед іншого, вказано про необхідність долучення до матеріалів справи посадової інструкції заступника начальника установи щодо кола його повноважень.

Попри те, що особова справа ОСОБА_7 була визнана речовим доказом і перебувала в розпорядженні слідчого, посадова інструкція так і не була долучена до справи і не надана стороною обвинувачення суду для огляду.

Касаційна скарга прокурора не містить доводів щодо спростування висновків судів першої та апеляційної інстанцій в судових рішеннях про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 127 та ч. 2 ст. 365 КК, а тому судові рішення в цій частині колегія суддів не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК обов`язок доказування висунутого обвинувачення у кримінальному провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Під час касаційної перевірки матеріалів провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі й тих порушень, на які вказував прокурор у касаційній скарзі, колегія суддів не встановила.

Постановлені у справі судові рішення є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК, у них наведені відповідні мотиви з яких виходили ці суди при ухваленні судових рішень та положення закону, якими вони керувалися.

За таких обставин підстав для задоволення касаційної скарги прокурора Суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора, а вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 06 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ __________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3