ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/9942/24
Номер провадження: 11-сс/819/135/24
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000742 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 25 червня 2024 року, якою застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гнідин Бориспільського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 25.06.2024 року застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 19.08.2024 року включно.

Строк тримання під вартою обраховано з 25.06.2024 року.

Строк дії ухвали до 19.08.2024 року включно.

Визначено розмір застави підозрюваному ОСОБА_8 у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 242240,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 25.06.2024 року та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_8 .

Вказує, що оскаржувана ухвала лише в описовій частині містить виклад обставин, що були наведені слідчим у клопотанні в його обґрунтування, однак не містить в собі жодних висновків слідчого судді у зв`язку з цим.

Під час розгляду клопотання свідки та потерпілі не допитувалися, а отже сторона захисту вважає, що слідчий суддя не досліджував у повній мірі фактичні дані.

Слідчий з прокурором обмежилися кількома абзацами цитування статей КПК України, які визначають поняття ризиків, та загальними фразами без посилання на жоден конкретний факт чи обставину із життя підозрюваного, які б вказували на реальне існування такого ризику.

Ризик втечі обґрунтовується не якимись фактичним обставинами, а фактом вчинення кримінального правопорушення.

Інших обставин на підтвердження ризику втечі прокурором не було зазначено.

Обґрунтовуючи ризик втечі слідчий зазначив, що ухилення від слідства може перешкодити встановленню істини у справі. ч. 1 ст. 177 КПК не містить такого ризику, а КПК взагалі не містить такого поняття, як «істина у справі».

Сторона захисту вважає, що ризик переховування від слідства та суду є маловірогідним. На відсутність такого ризику вказують обставини життя підозрюваного до мобілізації, його поведінка після вчинення кримінального правопорушення, поясненнями викладеними письмово. Підозрюваний розумів, що йому може бути пред`явлена підозра, мав достатньо часу для втечі чи її організації, але за такий тривалий час не вчинив жодного поступку, який би свідчив про намір втечі.

Підозрюваний на військовій службі характеризується позитивно, що говорить про його сумлінне ставлення до військової служби. Має сім`ю, яка перебуває на його утриманні, тобто стійкі соціальні зв`язки. Вкрай сумнівним є те, що за такої поведінки, наявності сім`ї, підозрюваний буде переховуватися від слідства. Поведінка підозрюваного в суді не свідчить про такі наміри.

Прокурором не було зазначено де може переховуватися підозрюваний, чи є в нього матеріальні ресурси для цього.

Ризик впливу на свідків вважає не доведеним прокурором .Прокурор не зазначив на кого конкретно із свідків може впливати підозрюваний, в чому цей вплив може полягати та які наслідки це матиме для кримінального провадження. На переконання сторони захисту освітній рівень підозрюваного, відсутність знань в галузі права не надає йому можливості орієнтуватися у змісті показань свідків, значимості їх показань, а відповідно і тиску з метою змінити ці покази, щоб вони перестали бути доказами у кримінальному провадженні.

Всі свідки є військовослужбовці і вкрай сумнівно, щоб вони піддалися умовлянням на зміну показань.

Ризик вчинення іншого кримінального правопорушення не обґрунтований, оскільки підозрюваний раніше не судимий, і його поведінка протягом тривалого періоду життя не вказує на його схильність до вчинення злочинів.

Із урахуванням характеру вчиненого кримінального правопорушення незрозуміло які докази може знищити чи приховати підозрюваний і якої протиправної діяльності, та яким чином підозрюваний може перешкоджати проведенню слідчих дій.

З посиланням на Рішенням Конституційного Суду України від 25 червня 2019 року №7-р/2019 , ст. 29, ст. 64 Конституції України зазначає, що передбачений ч. 8 ст. 176 КПК України безальтернативний запобіжний захід у виді тримання під вартою суперечити Основному Закону України.

Позиції учасників судового розгляду.

Адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Підозрюваний ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився , про дату , час був повідомлений належним чином.

Адвокат ОСОБА_7 вказав на можливість здійснення апеляційного розгляду за відсутності підозрюваного ОСОБА_8 , який наразі звільнений із СІЗО у зв`язку із внесенням застави.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість та вказав на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 переданий до суду , проведено підготовче судове засідання

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, які надійшли із суду першої інстанції та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

За приписами ч. 8 ст. 176 КПК під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Крім тяжкості покарання, що загрожує особі у разі визнання його винуватим, на стадії обрання запобіжного заходу враховується і сукупність обставин, які визначені ст. 178 КПК України, зокрема: вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей у підозрюваного , дотримання підозрюваним умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний.

Застосування запобіжних заходів стає можливим при наявності ризиків. Ризик - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Рішення про застосування одного із видів запобіжних заходів, який обмежує права і свободи підозрюваного, має відповідати характеру певного суспільного інтересу (визначеним у КПК конкретним підставам і меті), що незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості.

З матеріалів провадження вбачається, що 01.06.2024 року до ЄРДР за №0000742 були внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

20.06.2024 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Із матеріалів провадження, повідомлення про підозру вбачається, що ОСОБА_8 підозрюється в тому, що він 13 травня 2024 року приблизно о 14 год. 00 хв., перебуваючи у місці тимчасової дислокації десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 командир десантно-штурмової роти 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 молодший лейтенант ОСОБА_9 довів військовослужбовцям цієї роти, у тому числі і старшому сержанту ОСОБА_8 бойове розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки командира 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_10 від 13.05.2024 №616/301 щодо здійснення 14 травня 2024 року переправи особового складу через річку Дніпро з району завантаження південніше околиці с. Понятівка на лівий берег річки Дніпро до району розвантаження північніше околиці АДРЕСА_3 , зайняти позицію в будівлі за визначними координатами, де на зайнятих позиціях організувати системи вогневого ураження противника, управління та всебічного забезпечення, передбачити нанесення вогневого ураження противнику на флангах та на стиках смуг оборони, наростити щільність мінно-вибухових загороджень, провести фортифікаційне обладнання позицій та забезпечити цілодобову систему спостереження за противником перед переднім краєм та на флангах.

Отримавши вказаний наказ, одразу у відповідь, старший сержант ОСОБА_8 , перебуваючи у тому ж місці, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажаючи їх настання, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 2, 11, 16, 30, 37, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 14 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби, відкрито відмовився виконати наказ молодшого лейтенанта ОСОБА_9 , направлений на виконання бойового розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки командира 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_10 від 13.05.2024 № 616/301 щодо здійснення 14 травня 2024 року переправи особового складу через річку Дніпро з району завантаження південніше околиці с. Понятівка на лівий берег річки Дніпро до району розвантаження північніше околиці АДРЕСА_3 , зайняти позицію в будівлі за визначними координатами, де на зайнятих позиціях організувати системи вогневого ураження противника, управління та всебічного забезпечення, передбачити нанесення вогневого ураження противнику на флангах та на стиках смуг оборони, наростити щільність мінно-вибухових загороджень, провести фортифікаційне обладнання позицій та забезпечити цілодобову систему спостереження за противником перед переднім краєм та на флангах, хоча об`єктивно повинен був і міг його виконати.

Внаслідок відмови виконати наказ начальника та його невиконання, особовий склад 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконував бойові завдання з відсічі збройної агресії рф без участі старшого сержанта ОСОБА_8 , що призвело до зниження боєздатності вказаного військового підрозділу.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 402 КК України - непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, вчинена в умовах воєнного стану.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України на даній стадії кримінального провадження встановлена слідчим суддею при розгляді клопотання і підтверджена відомостями, що містяться у доданих до клопотання доказах.

У випадку вирішення питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження причетність особи до вчинення кримінального правопорушення не повинна мати категоричного висновку, а свідчити лише про її можливість. Слідчий суддя не повинен встановлювати причетність особи поза розумним сумнівом, обґрунтована підозра має підтверджуватися фактами та обставинами, що можуть переконати об`єктивного спостерігача, тобто непрофесіонала у сфері права, в існуванні зв`язку між діями особи та подією.

Факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування.

Слідчий суддя під час розгляду клопотання перевірив достатність доказів, що свідчить про вірогідність причетності підозрюваного ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, навів зміст доказів та мотивував свої висновки.

Доводів про необґрунтованість підозри ОСОБА_8 апеляційна скарга захисника не містить.

Слідчий звернувся із клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів в межах строку досудового розслідування без визначення розміру застави, мотивуючи клопотання тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та встановлено існування ризиків, передбачених п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Як видно зі змісту ухвали, обираючи щодо підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою, слідчий суддя, аналізуючи обставини, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу відповідно до положень ст. 178 КПК України, дійшов висновку про доведеність існування ризиків, передбачених п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК.

Мотивуючи своє рішення слідчий суддя, як видно, врахував обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, початкову стадію здійснення досудового розслідування, що потребує проведення необхідних слідчих дій та сукупність відомостей про особу підозрюваного.

Апеляційний суд вважає, що, розглядаючи питання обрання щодо підозрюваного запобіжного заходу, слідчий суддя виконав вимоги ст.ст. 176-178, 183 КПК, які регламентують застосування запобіжного заходу.

Слідчий суддя дійшов до висновку, що застосування іншого запобіжного заходу, крім тримання під вартою, у даному випадку є неможливим, та вважав за необхідне застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного та виконання останнім покладених на нього процесуальних обов`язків.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим суддею не встановлено.

Враховуючи, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, за вчинення якого, в разі доведеності його вини, передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 10 років, за відсутності доказів того, що наявні у нього соціальні зв`язки здатні реально впливати на його поведінку та мати стримуючу дію слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що є вірогідним існування ризику того, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється.

Серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що підозрюваний може втекти.

Обґрунтована підозра щодо вчинення особою тяжкого злочину могла бути підставою для його взяття під вартою.

Врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем ймовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Зважаючи на те, що досудове розслідування перебуває на початковій стадії, докази ще не досліджені, не всі свідки допитані, тому є вірогідним існування ризику впливу на свідків.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК).

Ризик незаконного впливу на свідків зберігається до отримання показань вказаних осіб безпосередньо судом під час розгляду справи по суті, як то передбачено ст. 95 КПК, а тому не виключена ймовірність того, що підозрюваний не будучи обмежений у спілкуванні із свідками може незаконно впливати на них з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

Навів слідчий суддя і мотиви, які дали йому підстави для висновку про існування ризику вчинення іншого кримінального правопорушення, з огляду на обставини вчинення інкримінованого підозрюваному злочину.

Серйозність підозри може служити для суду підставою для постановлення рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень.

Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність існування передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків є непереконливими, адже при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

За положеннями ст. 178 КПК України тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, враховується у сукупності з іншими обставинами та відомостями , що передбачені ст. 178 КПК.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваною особою та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Тобто в даному випадку, слідчий суддя має зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Слідчий суддя навів обставини, які дали йому підстави для висновку про існування зазначених в ухвалі ризиків, проаналізував і відомості про особу підозрюваного, які підлягають врахуванню відповідно до ст. 178 КПК.

Соціальні зв`язки підозрюваного та сукупність інших відомостей про особу підозрюваного в світлі інкримінованих обставин злочину не є такими беззаперечно стримуючими факторами, які би спростували існування ризиків, передбачених п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим суддею не встановлено.

Посилання захисника на те, що до підозрюваного застосовано безальтернативний я запобіжний захід у виді тримання під вартою слід визнати необґрунтованим.

Слідчий суддя визначаючи підстави для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з`ясував та врахував підстави та обставини, визначені статтями 176, 177, 178, 183, 194 КПК України, оцінив обґрунтованість підозри у вчиненні кримінального правопорушення, наявність ризиків, тяжкість покарання, яке загрожує у разі визнання підозрюваного винним у вчиненні інкримінованого злочину та дійшов висновку, що для запобіганню цим ризикам слід застосувати запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Разом із тим, слідчий суддя визначив заставу в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 242240 грн.

Отже, запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_8 не є безальтернативним.

Апеляційна скарга не містить доводів про те, що визначений розмір застави є непомірним для підозрюваного.

Зважаючи на обставини інкримінованого підозрюваному злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, його тяжкість та суспільну небезпечність, враховуючи обставини, передбачені ст. 177, 178, 183 КПК України, сукупність відомостей про особу підозрюваного, приписи ч. 8 ст. 176 КПК висновок слідчого судді про наявність підстав для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою з визначенням розміру застави є обґрунтованим.

Твердження апелянта про те, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою слід визнати безпідставними.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд в ухвалі не навів власних висновків щодо питань, які порушувалися у клопотанні слідчого слід визнати необґрунтованими.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги захисника задоволенню не підлягають.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 422, 376 ч.2 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Залишити без змін ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 25 червня 2024 року, якою до підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4