ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі

судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , подану на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 25 квітня 2024 року у кримінальному провадженні №0000143 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чернівці Чернівецької області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянки України, з повною загальною середньою освітою, яка не працює, одружена, має на утриманні неповнолітню дитину, не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 25 квітня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України, та призначено їй покарання: - за ч.2 ст.191 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців; -за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу у розмір 2500 (двох тисяч п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 42500 (сорок дві тисячі п`ятсот) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік.

ЄУНСС:717/124/24

НП:11-кп/822/244/24 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч.2 ст.191,

ч.1 ст.366 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховано з моменту прибуття її до місця відбування покарання або з моменту її затримання для примусового доставлення до місця відбування покарання.

Вирішено питання щодо судових витрат у даному кримінальному провадженні.

На вказаний вирок захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 25.04.2024року щодо ОСОБА_6 змінити, виправдавши її за ч.2 ст.191 КК України. У решті вирок суду залишити без змін.

Вважає, що висновки, викладені у вироку районного суду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому такий вирок є незаконним та підлягає скасуванню.

На думку сторони захисту, в діях обвинуваченої ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака - привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, оскільки вона тимчасово запозичила майно, яке перебувало в її віданні, і вилучила вона його не з метою привласнення, а для тимчасового використання з подальшим поверненням їх.

Стверджує, що у даному випадку сторона обвинувачення не надала жодного доказу корисливого мотиву та корисливої мети у діях ОСОБА_6 .

Зазначає і те, що ОСОБА_6 діяла в межах крайньої необхідності, оскільки її дії не були корисливими, а спрямовані на врятування життя людини.

Вважає, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України, а вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, однак відповідно до примітки ст. 364 КК України сума 103076.56грн. є недостатньою для кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 364 КК України, а тому не є кримінально карним діянням.

Також вважає, що за ч.1 ст. 366 КК України ОСОБА_6 слід призначити покарання із застосування ст. 69 КК України, у вигляді штрафу, оскільки вона вчинила кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих чи інших обставин.

Як було встановлено вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку Зелена Чернівецької дирекції АТ «Укрпошта» та, будучи матеріально відповідальною особою відповідно до Договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 24.07.2020 року, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та обов`язки, в період з 1 жовтня 2021 року по 17 листопада 2021 року, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, перебуваючи на робочому місці у відділенні поштового зв`язку Чернівецької дирекції АТ «Укрпошта» за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи своє службове становище в особистих корисливих інтересах з метою протиправного і безоплатного вилучення чужого майна, яке знаходилося у її правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь та на користь третіх осіб, із каси даного відділення, здійснила привласнення для власних потреб грошових коштів у сумі 103076,56 грн та при цьому, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів вчиняла 06.10.2021 року 08.10.2021 року, 11.10.2021 року, 13.10.2021 року,15.10.2021 року, 22.10.2021 року 03.11.2021 року, 10.11.2021 року, 15.11.2021 року та 17.11.2021 року службове підроблення шляхом внесення службовою особою до офіційних документів - касових звітів по відділенню поштового зв`язку ОСОБА_9 завідомо неправдиві відомості щодо залишків готівки в касі на кінець робочого дня в сумі 239359,35 грн., що не відповідало дійсності, оскільки з вказаної суми ОСОБА_6 привласнила грошові кошти на суму 103076,56 грн.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, доводи обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який вважала вирок районного суду обґрунтованим, а тому просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, розглянувши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченій і останнє слово, колегія суддів доходить такого.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_6 та доведеність її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, ніким не оспорюються, то ці обставини колегією суддів в апеляційному порядку не перевіряються.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Із зазначеної норми закону слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано в повній мірі.

При перевірці вироку місцевого суду апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи в цьому контексті означає, що для того щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, які стосуються події, котра є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 та ін.).

Так, частиною 2 статті 191 КК України передбаченого кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Із об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, має три форми вчинення: привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище або матеріальне становище третіх осіб.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Для кваліфікації дій за ст. 191 КК України необхідно довести, що особа, яка безоплатно обернула чуже майно на свою користь не мала наміру у подальшому його повернути або розрахуватися за нього відповідною оплатою.

Не є привласненням майна тимчасове його запозичення, коли матеріально-відповідальна особа використовує ввірене їй майно чи гроші, маючи намір через деякий час (нетривалий) повернути запозичене за належністю.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 обвинувачується тому, що вона, використовуючи своє службове становище в особистих корисливих інтересах з метою протиправного і безоплатного вилучення чужого майна, яке знаходилося у її правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь та на користь третіх осіб, із каси відділення пошти, здійснила привласнення для власних потреб грошових коштів у сумі 103076,56 грн.

Такі ж обставини були встановлені районним судом та покладені в основу обвинувального вироку.

Однак, на переконання колегії суддів, висновок районного суду є передчасним, та зроблений ним без ретельної та всебічної перевірки доводів сторони захисту.

У суді першої та в апеляційній інстанції ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, не визнала та пояснила, що грошові кошти у загальному розмірі 103076,56 грн. вона не привласнювала, а позичила їх ОСОБА_10 на лікування його онкохворої дружини. Зазначила, що жодної користі із таких грошових коштів не мала та планувала повернути їх до закінчення звітного періоду. Також пояснила, що після виявлення нестачі в результаті позапланової перевірки одразу частинами повернула кошти в касу АТ «Укрпошта». Вона звернулася до суду про стягнення боргу з Ткача і такий позов судом було задоволено. Раніше вона не допускала жодних фінансових порушень під час ревізій, проведених до жовтня 2021 року.

Пояснення обвинуваченої узгоджуються із показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Так, свідок ОСОБА_13 , будучи попереджений про кримінальну відповідність за дачу завідомо неправдивих показів, у суді першої інстанції показав, що у 2021 року ОСОБА_6 позичила йому 110 тисяч грн. на лікування дружини. Вказану суму, вона дала йому за 5-6 разів, а він у присутності свідка ОСОБА_11 написав їй розписку про отримання таких грошей у борг. Оскільки у нього не було коштів, то ОСОБА_6 стягнула із нього борг у судовому порядку.

Свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції підтвердила, що в листопаді 2021 року вона була присутня при тому, як ОСОБА_14 писав розписку про те, що він має повернути ОСОБА_6 110000 грн., які він позичив на лікування своєї дружини.

Свідок ОСОБА_12 , будучи допитаний у суді першої інстанції показав, що він є чоловіком обвинуваченої ОСОБА_6 , яка пояснила йому, що позичила гроші ОСОБА_15 на лікування його дружини. ОСОБА_14 обіцяв повернути борг в розмірі 110 000 грн.

Апеляційний суд бере до уваги вказані показання свідків, оскільки їх показання є належними, допустити та достовірними, а також такі повністю узгоджуються між собою. Крім того, свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Також пояснення свідків узгоджуються із рішенням Кельменецького районного суду Чернівецької області від 10.11.2023 року по справі № 717/1912/23, відповідно до якого з ОСОБА_13 стягнуто на користь ОСОБА_6 110000 гривень боргу за договором позики від 19.11.2021 року та судові витрати по справі (а.с.6-7, т.2).

Згідно з копією консультативного висновку спеціаліста, ОСОБА_16 дійсно перебувала на обліку у лікаря-онколога (а.с.4, т.2), а відповідно до копії свідоцтва про смерть серії НОМЕР_1 вона померла 04 квітня 2022 року (а.с.5, т.2).

Отже, аналізуючи вказані докази, колегія суддів доходить висновку, що ОСОБА_6 запозичила ОСОБА_13 ввірені їй грошові кошти, що свідчить на відсутність у її діях умислу на привласнення такого майна та корисливого мотиву, зважаючи на те, що обвинувачена жодним чином не покращила своє матеріальне становище або матеріальне становище третіх осіб, а протилежне органом досудового слідства встановлено не було.

Також, на думку колегії суддів, про відсутність в діях ОСОБА_6 умислу на привласнення коштів свідчить і те, що грошові кошти вона повернула одразу після виявлення нестачі, що підтверджується копіями чеків, які містяться на а.с.1-3 у т.2, відповідно до яких ОСОБА_6 02.12.2021р. та 03.12.2021р. внесла у касу відділення поштового зв`язку АТ «Укрпошта» у м. Кельменці по вул. Бесарабська, 34-А, Чернівецької області грошові кошти на загальну суму 1030777 грн. у рахунок відшкодування нестачі на ВПЗ «Зелена».

Вказане також підтверджується відомостями, зазначеними в обвинувальному акті, відповідно до яких матеріальна шкода на суму 103076,56грн. повністю відшкодована під час досудового розслідування (а.с.8, т.3), а також заявами представника потерпілого АТ «Укрпошта» - ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , згідно з якими у потерпілого немає жодних претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченої ОСОБА_6 (а.с.22,24,73,82, т.3).

Що стосується показів свідків: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , а також письмових доказів, які були досліджені судом та викладені у вироку, то такі лише підтверджують факт виявлення нестачі грошових коштів, однак не підтверджують, що в діях ОСОБА_6 є об`єктивна та суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Інших доказів, які б підтверджували те, що ОСОБА_6 привласнила грошові кошти на свою користь чи користь третіх осіб, у результаті чого вона поліпшила своє матеріальне становище або матеріальне становище третіх осіб, матеріали справи не містять та органом досудового розслідування встановлено не було.

Більше того, апеляційний суд звертає увагу на те, що ані органом досудового розслідування ні судом не було встановлено конкретної суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, про що свідчить те, що в обвинувальному акті, а в подальшому у вироку суду, йдеться про три різні корисливі мотиви, зокрема, спочатку зазначено те, що ОСОБА_6 діяла в особистих корисливих інтересах, далі зазначено, що вона мала намір обернути майно на свою користь та на користь третіх осіб, а потім - здійснила привласнення для власних потреб грошових коштів у сумі 103076,56 грн.

Вказане свідчить про те, що органом досудового розслідування не встановлено поза розумним сумнівом точного корисливого мотиву, з яким, на їх думку діяла обвинувачена, а також не надано жодних доказів на підтвердження таких своїх висновків.

Згідно з п.1 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення.

Відсутність хоча б одного з елементів складу злочину свідчить про відсутність у діянні особи складу кримінального правопорушення, що виключає кримінальну відповідальність.

Зважаючи на встановлені обставини, у колегії суддів є обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом те, що в діях ОСОБА_6 є суб`єктивна та об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України а відтак і склад цього злочину.

За таких обставин, доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 тимчасово запозичила ввірене їй майно, маючи намір через деякий час повернути його за належністю є слушними та знайшли своє підтвердження у суді апеляційної інстанції.

Водночас, запозичення грошових коштів не було законним, а тому у діях обвинуваченої є ознаки іншого злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Разом з тим, відповідно до ч.3 примітки до ст.364 КК України, істотною шкодою вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Станом на момент вчинення ОСОБА_6 інкриміновано їй кримінального правопорушення, неоподаткований мінімум доходів громадян (для кримінальних правопорушень)становив 1147 грн., а відтак завдана обвинуваченою матеріальна шкода у розмірі 103076,56 грн. не є істотною у розумінні вказаної примітки до ст. 364 КК України.

Отже у колегії суддів немає підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 на ч.1 ст.364 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ч. 1, 2 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Водночас, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (ст. 373 КПК України).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Отже, беручи до уваги те, що в діях ОСОБА_6 відсутня суб`єктивна та об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, а відтак і склад цього злочину, то обвинувальний вирок щодо неї за вказаною статтею слід скасувати і закрити кримінальне провадження у цій частині.

Що стосується призначеного ОСОБА_22 покарання за ч.1 ст.366 КК України, то, на думку колегії суддів, воно призначено обвинуваченій відповідно до вимог закону, та за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для її виправлення й попередження вчинення нових злочинів, і відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Посилання захисника на те, що обвинувачена ОСОБА_22 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.366 КК України, внаслідок збігу тяжких особистих чи інших обставин, не є тією обставиною, яка настільки істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що дає колегії суддів підстави для застосування ст.69 КК України.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а вирок районного суду в частині засудження обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.2 ст.191 КК України - скасувати і закрити кримінальне провадження у цій частині.

Керуючись ст.376, 404, 407, 409, 411, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 25 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження її за ч. 2 ст. 191 КК України та в частині призначення їй остаточного покарання за правилами, передбаченими ч.1 ст.70 КК України, - скасувати, у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, і провадження у справі закрити у цій частині.

У решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3