ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/5214/15-к

Провадження № 11-кп/4820/104/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретарів

судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000131 від 26 грудня 2014 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 вересня 2023,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого землевпорядником Чорноострівської селищної ради Хмельницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 (три) роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено 11 (одинадцятого) рангу державного службовця.

Початок строку відбування основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття основного покарання строк його попереднього ув`язнення з 29 грудня 2014 року по 06 січня 2015 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також строк відбутого покарання у виді позбавлення волі з 09 листопада 2016 року по 01 листопада 2018 року, включно, за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 березня 2016 року.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальну конфіскацію не застосовано.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено у виді застави в розмірі 40 000 грн.

Визначено, що після припинення його дії (набрання вироком законної сили) заставу повернути заставодавцю (довідка територіального управління ДСАУ у Хмельницькій області від 06.01.2015 № 16/15).

Накладений на речові докази ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30 грудня 2014 року (справа № 686/27325/14-к) арешт - скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 9112 грн. процесуальних витрат.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді начальника відділу Держземагентства у Ярмолинецькому районі Хмельницької області, яка відноситься до шостої категорії посад державних службовців, з присвоєнням 11 рангу державного службовця, тобто, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, 29 грудня 2014 року близько 17 год. 10 хв., перебуваючи в автомобілі «Мазда», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився в дворі будинку АДРЕСА_3 , одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у великому розмірі в сумі 12 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України становило 189 222 грн. 67 коп., за ініціювання ним - ОСОБА_8 - питання щодо реєстрації права власності держави на земельну ділянку, подальше подання документів у реєстраційну службу Ярмолинецького районного управління юстиції для реєстрації за державою права власності на земельну ділянку, сприяння ОСОБА_10 у поданні заяви із необхідними документами в Головне управління Держземагентства у Хмельницькій області, безоплатному одержанні витягів з Державного земельного кадастру та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на земельну ділянку, які необхідні для прийняття Головним управлінням Держземагентства у Хмельницькій області рішення щодо надання ОСОБА_10 у користування, на умовах оренди, земельної ділянки з кадастровим номером :04:006:0103, а після прийняття такого рішення, укладення ним - ОСОБА_8 - в найкоротший термін договору оренди земельної ділянки з ОСОБА_10 , сприяння у реєстрації договору оренди у Реєстраційній службі Ярмолинецького районного управління юстиції Хмельницької області.

За одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, ОСОБА_8 підлягає кримінальній відповідальності за ч. 3 ст. 368 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким закрити провадження за відсутністю в його діях інкримінованого кримінального правопорушення. Апелянт вважає вирок незаконним та не обґрунтованим, так як викладені у ньому висновки суду про його винуватість в інкримінованому кримінальному правопорушенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не були підтверджені дослідженими у суді доказами, що призвело до його незаконного засудження, в результаті неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Так, судом першої інстанції, в результаті неналежної перевірки і оцінки доказів, не вірно встановлено фактичні обставини справи та чітко не визначено, за що саме та для кого йому передавались грошові кошти, за вирішення яких саме питань і прийняття яких рішень, чи вчинення яких дій, такі кошти передавались, та чи входило це до його компетенції за займаною посадою. Переконує, що протягом усього спілкування ОСОБА_10 з ним, завжди ініціативу зустрітись проявляв саме заявник, він також і сам телефонував йому та в ході спілкування постійно заводив розмови про вирішення його питання з особами, які можуть посприяти у наданні йому в оренду земельної ділянки. Місцевий суд, дані обставини проігнорував та всупереч відомостям про телефонні з`єднання між ним і ОСОБА_10 , безпідставно, стверджував, що неодноразово ініціатором телефонних розмов був саме апелянт. Стверджує, що ОСОБА_10 , провокував його, щоб він висловив вимогу про надання коштів за вирішення питання передачі в оренду земельної ділянки, а коли таких вимог не поступило, сам почав пропонувати його, щоб він допоміг йому у вирішенні цього питання за кошти, з особами, які можуть повпливати на посадових осіб ГУ Держземагенства в Хмельницькій області, для прийняття відповідного рішення. Обвинувачений переконаний, що ОСОБА_10 його підбурював передати надані ним кошти особам, які повинні були вплинути на прийняття рішення посадовими особами ГУ Держземагенства в Хмельницькій області на користь заявника, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369-2 КК України. Вказує, що він не є суб`єктом кримінального правопорушення за ст. 368 КК України, так як до його повноважень не входили питання прийняття такого рішення, щодо передачі в оренду земельної ділянки та укладення договору оренди. Хибними уважає висновки суду першої інстанції про те, що він не може бути суб`єктом кримінального правопорушення за ст. 369-2 КК України, зокрема, за ч. 2, через те, що він наділений статусом службової особи, а на думку суду суб`єктом такого кримінального правопорушення може бути лише особа, яка не наділена статусом службової особи (спеціального суб`єкта). Матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, а також докази, зокрема протокол затримання від 29.12.2014 та протокол огляду місця події від 29.12.2014, є недопустимими, так як отримані в результаті вчинення провокації з боку правоохоронних органів та заявника. На думку сторони захисту недопустимими доказами є відомості, отримані органом досудового розслідування щодо з`єднань (дзвінків та повідомлень) абонентів мобільного зв`язку ОСОБА_10 , його та ОСОБА_11 , на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 20.01.2015, в результаті проведеного 20.02.2015 тимчасового доступу до речей і документів в ПрАТ «Київстар», оскільки строк дії даної ухвали суддею визначено в один місяць з дня її постановлення, тобто до 20 лютого 2015, а тому останнім днем проведення такої слідчої дії, є 19.02.2015, відтак здобута 20.02.2015 інформація в ході проведення слідчої дії отримана поза межами строку дії ухвали слідчого судді. Також, на переконання апелянта недопустимими, як докази, є відомості, отримані в ході проведення огляду його мобільного телефону, вилученого 29.12.2014 (протокол огляду речей від 19.02.2015), так як слідчим оглядався не сам телефон, як предмет матеріального світу, а зміст інформації про з`єднання з іншими абонентами, наявність та зміст СМС-повідомлень. Згідно змісту вказаного протоколу слідчої дії, доступ до оглянутої слідчим інформації, власником телефону було обмежено. Матеріали справи не містять жодної ухвали про надання тимчасового доступу до його мобільного телефону, з можливістю огляду та дослідження інформації про його телефонні з`єднання, їх характер, тривалість, а також наявні СМС-повідомлення. Окрім того, недопустимими доказами є і відомості, здобуті та зафіксовані в ході проведення огляду, обробки і вручення грошей від 28.12.2014, оскільки дану слідчу дію міг проводити лише слідчий, або за його дорученням працівник оперативного підрозділу, однак, аж ніяк така слідча дія не могла бути проведена за дорученням прокурора. Зазначає, що в даному кримінальному провадженні, в період з 26.12.14 по 31.12.14 досудове розслідування здійснювалось слідчими прокуратури Хмельницької області, з явним порушенням правил підслідності, так як дане кримінальне провадження було підслідне слідчим органів внутрішніх справ, з огляду на процесуальне законодавство, чинне на момент початку досудового розслідування.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши частково докази, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, на клопотання сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину або про невинуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів провадження. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях обвинуваченого, свідків та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано, не обмежуючись лише зазначенням прізвищ свідка або назви процесуального документа.

Відповідно до вимог ст.374КПК України у мотивувальній частині вироку має бути наведена оцінка доводів, на які обвинувачений послався на свій захист.

Ці вимоги закону, судом першої інстанції, під час розгляду кримінального провадження, стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 у повній мірі виконані.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості

ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку, в їх сукупності та взаємозв`язку, що спростовує доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про протилежне.

Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин вказаного злочину, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання обвинуваченого, допитаних свідків та письмові докази, що є в матеріалах кримінального провадження.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі та його захисника, в суді апеляційної інстанції, про невинуватість ОСОБА_8 , не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є безпідставними.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , в суді першої та апеляційної інстанції, вину у вчиненому не визнав та пояснив, що у вказаний період працював на посаді начальника відділу Держземагенства у Ярмолинецькому районі Хмельницької області. В 2014 році до нього звертався ОСОБА_10 з питання оформлення земельної ділянки в оренду та 29 грудня 2014 року близько 17 год. 10 хв. він, перебуваючи в автомобілі «Мазда», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився в дворі будинку АДРЕСА_3 , одержав від ОСОБА_10 12 000 доларів США. Кошти передавались йому для вирішення питань, які не входять до його компетенції. ОСОБА_10 до нього підвели працівники Служби безпеки, просили вирішити питання щодо надання йому в користування, на умовах оренди, земельної ділянки. З цього приводу, він мав домовитись, з незнайомими йому людьми-Київськими вирішайлами, які могли вплинули на прийняття рішення першим заступником начальника Головного управління Дерземагенства у Хмельницькій області ОСОБА_11 Гроші мав передати саме тим особам. Ні з ким, з управління, він не спілкувався. Суму коштів визначав сам ОСОБА_10 Витяг з кадастру вже був, йому дали доручення і він зареєстрував земельну ділянку за державою, після прийняття рішення Головним управлінням Дерземагенства у Хмельницькій області щодо надання ОСОБА_10 у користування, на умовах оренди, земельної ділянки мав укласти з ним договір оренди у Реєстраційній службі Ярмолинецького району, на підставі доручення, виданного цим управлінням.

Колегія суддів погоджується з оцінкою судом першої інстанції показань ОСОБА_8 , які оцінено критично і сприйнято як спосіб захисту, оскільки дані ним показання, в частині обставин, інкримінованого обвинувачення, не спростовують версію обвинувачення з приводу отримання ним неправомірної вигоди-грошових коштів в сумі 12000 доларів США від ОСОБА_10 за вчинення зазначених дій.

Незважаючи на заперечення ОСОБА_8 своєї вини, його винуватість у вчиненні цього злочину підтверджується наступними доказами, дослідженими судом першої інстанції та часткового, за клопотанням сторони захисту, судом апеляційної інстанції.

Так, за показаннями свідка ОСОБА_10 , він, маючи намір одержати земельну ділянку в оренду для ведення сільського господарства, влітку 2014, за порадою своєї знайомої ОСОБА_12 , звернувся, по цьому питанню, до ОСОБА_8 , який обіймав посаду начальника відділу Держземагенства у Ярмолинецькому районі Хмельницької області і був обізнаним у цих питаннях. ОСОБА_8 повідомив йому, що для одержання земельної ділянки необхідно передати кошти в сумі 350 доларів США за 1 га, а в подальшому зменшив цю суму до 300 доларів за 1 га, що в загальному становило 12000 доларів США за 40 га. Зрозумівши, що мова йде про надання неправомірної вигоди, він звернувся в правоохоронні органи та під контролем останніх 29.12.2014, у салоні належного йому автомобіля передав, а ОСОБА_8 отримав, неправомірну вигоду в сумі 12000 доларів США. Ці кошти, як він вважав, передав ОСОБА_8 за сприяння в одержанні в оренду земельної ділянки у користування на умовах оренди, укладення з ним відповідного договору оренди та його реєстрації.

Ставити під сумнів такі показання свідка колегія суддів не знаходить, оскільки вони узгоджуються із сукупністю інших доказів, досліджених судом першої та апеляційної інстанції.

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав показання ОСОБА_10 допустимим доказом, колегія суддів не приймає, адже свідок наводив такі обставини події, які доводять винуватість ОСОБА_8 поза розумним сумнівом.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Отже, застосовуючи вказаний стандарт доказування, в цій справі, суд обґрунтовано врахував сукупність доказів у комплексі.

Тобто, цей свідок наводив такі фактичні дані, що у своїй сукупності відтворюють цілісну картину події, що відбулася насправді.

За таких обставин, суд цілком обґрунтовано дійшов до переконання, що винуватість обвинуваченого доводиться, в тому числі і показаннями свідка ОСОБА_10 «поза розумним сумнівом».

Свідок ОСОБА_11 - перший заступник начальника Головного управління Держземагенства в Хмельницькій області підтвердив, що у нього на розгляді перебувала заява ОСОБА_10 про передачу, останньому, земельної ділянки в оренду, однак рішення по ній він не прийняв через велике навантаження. Будь-якої неправомірної вигоди за прийняття рішення про передачу в оренду земельної ділянки він, ні від ОСОБА_8 , ні від ОСОБА_10 не одержував і такої йому ніхто не пропонував і не надавав. Також пояснив, що без наявності витягів із державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію земельної ділянки та із Державного земельного кадастру про присвоєння земельній ділянці кадастрового номеру прийняти рішення про передачу земельної ділянки в оренду неможливо. Для отримання таких витягів ГУ Держземагенства надає доручення начальнику відповідного територіального підрозділу, який проводить таку роботу. Реєстрацію земельних ділянок за державою ініціюють саме районні відділи Держземагенства, оскільки вони володіють ситуацією з розподілу земельних ділянок на місцях. Відповідно до наданих доручень начальниками територіальних відділів Держземагенства у районах здійснюється державна реєстрація земельних ділянок та укладення договорів оренди.

За показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 мав законне право на одержання земельної ділянки в оренду. За дорученням ГУ Держземагенства саме відділи Держземагенства у районах отримують інформацію про земельну ділянку, зокрема, одержують витяги із Державного реєстру прав на нерухоме майно та Державного земельного кадастру. Свідок ОСОБА_17 , також, підтвердив, що рішення про передачу земель в оренду приймалось начальником Головного управління Держземагенства.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_12 , вона порекомендувала своєму знайомому ОСОБА_10 звернутися до ОСОБА_8 , якого вона знала як кваліфікованого працівника за посадою, з метою роз`яснення порядку одержання в оренду земельної ділянки.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_18 , на прохання ОСОБА_8 , показував ОСОБА_10 земельну ділянку, останній повідомляв, що має намір займатися сільськогосподарською діяльністю.

З огляду на показання цих свідків, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 , в силу своїх службових повноважень, займаючи відповідальне становище, у вказаний день, час, та місці, отримав неправомірну вигоду, у великому розмірі, в сумі 12 тис.дол. за ініціювання питання щодо реєстрації права власності держави на земельну ділянку, яку бажав отримати в оренду ОСОБА_10 , подальше подання документів у реєстраційну службу Ярмолинецького районного управління юстиції для реєстрації за державою права власності на земельну ділянку, сприяння ОСОБА_10 у поданні заяви із необхідними документами в Головне управління Держземагентства у Хмельницькій області, безоплатному одержанні витягів з Державного земельного кадастру та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно на земельну ділянку, які необхідні для прийняття Головним управлінням Держземагентства у Хмельницькій області рішення щодо надання ОСОБА_10 у користування, на умовах оренди, земельної ділянки з кадастровим номером :04:006:0103, а після прийняття такого рішення, укладення з ним, в найкоротший термін, договору оренди земельної ділянки та сприяння у реєстрації договору оренди у Реєстраційній службі Ярмолинецького районного управління юстиції Хмельницької області.

Крім того, винуватість ОСОБА_8 , у вчиненні цього злочину, підтверджується іншими об`єктивними даними, які були досліджені судом першої та частково судом апеляційної інстанції, а саме:

-відомостей з аудіо-матеріалів розмови від 29.12.2014, які зафіксовані в протоколі про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео- контролю особи ОСОБА_8 від 06 січня 2015 року та додатку до нього (аудіо записах), яким підтверджуються вищезазначені обставини отримання обвинуваченим неправомірної вигоди, зокрема, що ОСОБА_8 сів у машину ОСОБА_10 та в ході розмови, останній, повідомив, що гроші у нього, на що ОСОБА_8 сказав передати йому кошти, що ОСОБА_10 і зробив. Після цього ОСОБА_8 сказав ОСОБА_10 , що він зараз віддає, підписує, реєструє, але в юстиції вже зареєструвати не встигне. Також ОСОБА_8 каже, що бере доручення, до нового року у себе все зробить, однак не встигне зареєструвати у юстиції;

-протоколу обробки та вручення коштів від 28.12.2014, згідно з яким ОСОБА_10 отримав від працівників Управління СБ України у Хмельницькій області оброблені спеціальною невидимою речовиною грошові кошти в сумі 12000 доларів США для передачі ОСОБА_8 . Проведення цієї слідчої дії підтвердив свідок (понятий) ОСОБА_19 ;

-матеріалів контролю за вчиненням злочину, з яких вбачається, що 29.12.2014 приблизно о 17 год. 10 хв., під час зустрічі у салоні автомобіля марки «Мазда», який знаходився у внутрішньому дворі будинку АДРЕСА_3 , поблизу адмінбудівлі Головного управління Держземагенства у Хмельницькій області, ОСОБА_10 передав, а ОСОБА_8 одержав грошові кошти в сумі 12000 доларів США.

-Вказана негласна слідча дія проведена на підставі постанови та доручення прокурора прокуратури Хмельницької області ОСОБА_20 від 28 грудня 2014 року та доручення заступника начальника слідчого відділу прокуратури Хмельницької області ОСОБА_21 від 29.12.2014;

-Ухвал слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 29 грудня 2014 року № 4203т та № 4205т, відповідно до яких надано дозвіл:

--здійснювати заходи на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку України абонентського номера № НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_10 , із використанням технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається ним, а також одержанні, перетворені різних видів сигналів, що передають ним, терміном на 30 (тридцять) діб, починаючи з 29 грудня 2014 року по 27 січня 2015 року включно;

--негласного аудіо-, відеоконтролю особи - ОСОБА_8 , в місцях його тимчасового перебування, в межах Хмельницької області, із застосуванням технічних засобів; візуальне спостереження за особою, річчю та місцем стосовно ОСОБА_8 , із застосуванням технічних засобів; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку України абонентського номера № НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_8 , із використанням технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка дається ним, а також одержанні, перетворені різні види сигналів, що передають ним, терміном на 30 (тридцять) діб, починаючи з 29 грудня 2014 року по 27 січня 2015 року включно.

Згідно з відомостями з протоколів огляду місця події, освідування особи від 29.12.2014, з відеозаписів проведення такої слідчої дії, ОСОБА_8 видав грошові кошти в сумі 12000 доларів США, на яких виявлено світіння жовто-зеленого кольору.

За даними висновку експерта № 218 від 05.02.2015, за результатами проведення судово-хімічної експертизи, на грошах, які вручалися ОСОБА_10 і були вилучені у ОСОБА_8 , а також на внутрішніх поверхнях бокової кишені штанів обвинуваченого виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини із жовтувато-зеленою люмінесценцією, яка має спільну родову приналежність із контрольним зразком спеціальної хімічної речовини, якою оброблялися кошти.

Відповідно до даних протоколу огляду компакт-диску із записами телефонних з`єднань ОСОБА_10 та ОСОБА_8 від 26.02.2015 з серпня 2014 року по грудень 2014 року ОСОБА_10 та ОСОБА_8 періодично між собою контактували, при цьому ініціаторами телефонних розмов (з`єднань) були обоє.

Факт обіймання ОСОБА_8 , на час вчинення злочину посади начальника відділу Держземагентства у Ярмолинецькому районі Хмельницької області та що останній являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище, підтверджується матеріалами його особової справи.

Обставини, встановленні судом першої інстанції підтверджуються також речовими доказами: реєстраційною справою земельної ділянки, яка вилучена у реєстраційній службі Ярмолинецького районного управління юстиції; технічною документацією на земельну ділянку, яка виготовлена ОСОБА_22 ; завізованим проектом наказу про передачу в оренду земельної ділянки ОСОБА_10 .

Зазначені докази узгоджуються між собою, підтверджують факт отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, у великому розмірі, в сумі 12 тис. доларів США, за ініціювання та вчинення зазначених дій, з іншими наведеними письмовими і речовими доказами по кримінальному провадженні, а тому суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав ставити їх під сумнів.

При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного його вирішення. Проявів упередженості щодо ОСОБА_8 , під час розгляду кримінального провадження, не встановлено.

Ці та інші, наведені у вироку докази, переконливо свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_8 в одержанні ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй службового становища, і його дії вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України.

Колегія суддів вважає, що докази, зібрані у кримінальному провадженні, є належними, відповідають вимогам допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів суд оцінював з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Суд переконливо вмотивував свої висновки про те, що показання обвинуваченого не спростовують обставин, установлених за результатами судового розгляду.

Оцінку доказам, у тому числі їх допустимості, суд, у відповідності до положень ст.89 КПК України, надає в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, що і було зроблено, так як вирок суду містить докладні мотиви відмови у задоволенні клопотань сторони захисту про визнання доказів недопустимими.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вказаних вимог закону місцевим судом дотримано, надано обґрунтовану оцінку як кожному окремо взятому доказу, так і доказовій базі в цілому.

Упродовж розгляду справи місцевий суд, з`ясувавши, передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмету доказування, встановив факт вчинення вказаного кримінального правопорушення й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину.

Всупереч твердженням апелянта, в апеляційній скарзі, фактичні дані, які покладено в основу вироку та на яких ґрунтується обвинувачення отримані в порядку, визначеному КПК, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані, в силу ст.84 КПК, є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих аргументів, які б свідчили про протилежне, та про істотне порушення судом приписів ст.94 цього Кодексу стороною захисту не наведено.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції, в результаті неналежної перевірки і оцінки доказів, не вірно встановлено фактичні обставини справи та чітко не визначено, за що саме та для кого ОСОБА_10 передавались грошові кошти ОСОБА_8 , за вирішення яких саме питань і прийняття яких рішень, чи вчинення яких дій, такі кошти передавались, та чи входило це до його компетенції, за займаною посадою, позбавлені підстав, оскільки судом першої інстанції достовірно встановлено з аудіо-матеріалів розмови від 29.12.2014, які зафіксовані в протоколі про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео- контролю особи ОСОБА_8 від 06 січня 2015 року та додатку до нього (аудіо записах), і якими підтверджуються обставини отримання обвинуваченим неправомірної вигоди, зокрема, встановлено, що ОСОБА_8 сів у машину ОСОБА_10 та в ході розмови, останній, повідомив, що гроші у нього, на що ОСОБА_8 сказав передати йому кошти, що ОСОБА_10 і зробив. Після цього ОСОБА_8 сказав ОСОБА_10 , що він зараз віддає, підписує, реєструє, але в юстиції вже зареєструвати не встигне. Також ОСОБА_8 каже, що бере доручення, до нового року у себе все зробить, однак не встигне зареєструвати в юстиції.

З матеріалів контролю за вчиненням злочину вбачається, що 29.12.2014, близько 17 години 10 хвилин, під час зустрічі у салоні автомобіля марки «Мазда», який знаходився у внутрішньому дворі будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 , виконуючи попередню вимогу передав, а ОСОБА_8 одержав грошові кошти в сумі 12 000 доларів США, чого не заперечує сам обвинувачений.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що і такий факт, як провокація злочину, зі сторони співробітників СБУ, не знайшов свого підтвердження, адже підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінального провадження, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на те, що ОСОБА_10 , за сприяння діючих працівників Служби безпеки України, на початку літа 2014 року, звернувся до нього з проханням підшукати для нього земельну ділянку для ведення фермерського господарства, а саме садівництва, ініціював зустрічі, телефонував йому, заводив розмови про вирішення його питання з особами, які можуть посприяти у наданні йому в оренду земельної ділянки, сам почав пропонувати, щоб він допоміг йому і вирішив це питання за кошти, фактично підбурював його передати, надані ним кошти особам, які повинні вплинути на прийняття рішення посадовими особами ГУ Дерземагенства в Хмельницькій області на користь заявника, колегією суддів відхиляються, так як спростовуються показаннями свідка ОСОБА_10 , який підтвердив, що саме ОСОБА_8 повідомив йому, що для одержання земельної ділянки необхідно передати кошти в сумі 350 доларів США за 1 га, а в подальшому зменшив цю суму до 300 доларів за 1 га, що в загальному становило 12000 доларів США за 40 га. Зрозумівши, що мова йде про надання неправомірної вигоди, він звернувся в правоохоронні органи та під контролем останніх 29.12.2014, у салоні належного йому автомобіля, передав, а ОСОБА_8 отримав, неправомірну вигоду в сумі 12000 доларів США. Ці кошти, як він вважав, передав ОСОБА_8 за сприяння в одержанні в оренду земельної ділянки у користування на умовах оренди, укладення з ним відповідного договору оренди та його реєстрації.

Факт того, що цей свідок сам міг телефонувати до ОСОБА_8 , чи зустрічатись з ним, на що є посилання в апеляційній скарзі, ніяким чином не спростовує неправомірні дії обвинуваченого.

Місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що суть та характер розмов ОСОБА_8 з ОСОБА_10 , які зафіксовані в протоколах про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_8 від 06 січня 2015 року, 12 січня 2015 року та додатках до них (аудіо записах), жодним чином не вказують на вчинення ОСОБА_10 провокації обвинуваченого на вчинення злочину, а навпаки свідчить про наміри ОСОБА_8 одержати від ОСОБА_10 неправомірну вигоду. Заявник ОСОБА_10 був залучений до конфіденційного співробітництва після першої зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_8 та звернення в правоохоронні органи, коли зрозумів, що останній веде мову про надання неправомірної вигоди, ініціатором телефонних розмов (з`єднань) неодноразово був обвинувачений, дії правоохоронних органів носили пасивний характер, жодного впливу та схиляння обвинуваченого до вчинення злочину не здійснювали, заявник ОСОБА_10 , який був залучений до конфіденційного співробітництва, залежним від правоохоронних органів не був.

У матеріалах справи немає відомостей про схиляння ОСОБА_8 діючими працівниками Служби безпеки України до вчинення злочину, і в апеляційній скарзі таких конкретних обставин не наведено. Крім того, ОСОБА_8 не заперечує факту отримання ним коштів.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про відсутність провокативних дій з боку працівників правоохоронних органів та свідка ОСОБА_10 , не наведені такі і в апеляційній скарзі.

Посилання апелянта на те, що суд, під час нового розгляду, не надав факту можливої провокації злочину, є голослівними.

Доводи ОСОБА_8 про те, що після його затримання ОСОБА_23 так і не реалізував своє право на отримання цієї чи іншої ділянки в оренду та не розпочав здійснювати господарську діяльність у сфері сільського господарства, що суд і слідство не встановило, а суд не допитав, з метою з`ясування дійсних намірів заявника щодо оренди земельної ділянки осіб, які були його компаньйонами, що ставить під сумнів дійсність намірів заявника, не спростовують вчинення цього злочину саме обвинуваченим.

Твердження обвинуваченого про те, що 29.12.2014, перебуваючи в автомобілі заявника, він погодився виконати пропозицію ОСОБА_10 , так як зрозумів, що він по іншому від нього не відстане, та що перебуваючи в приміщенні Держземагенства в Хмельницькій області, у вказаний день, передумав виконувати домовленість з заявником щодо передачі коштів невідомим особам та вирішення питання передачі йому земельної ділянки в оренду, тобто фактично добровільно відмовився від вчинення злочину, а тому повернувся до місця, де його мав чекати ОСОБА_10 , однак останнього там не було, його телефон був вимкнений, де його затримали працівники правоохоронних органів, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив, оскільки вони повністю спростовуються дослідженими доказами, зокрема показаннями ОСОБА_10 , які є послідовними, логічними, переконливими та узгоджуються з іншими наведеними вище доказами по справі.

Підстав ставити під сумнів показання цього свідка і підстав для обмови свідком обвинуваченого не встановлено, а тому колегія суддів не погоджується з доводами ОСОБА_8 про те, що він добровільно відмовився від вчинення злочину.

Доводи обвинуваченого про недопустимість матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, а також доказів, що були здобуті в ході затримання обвинуваченого ОСОБА_8 - протоколу затримання від 29.12.2014 та огляду місця події - протоколу огляду від 29.12.2014, з посиланням на провокацію з боку ОСОБА_10 та правоохоронних органів, колегія суддів уважає необґрунтованими, оскільки вони повністю спростовуються вищевказаними, безпосередньо дослідженими судом доказами, зокрема: повідомленням заступника начальника Управління начальника відділу по БКОЗ Управління СБ України у Хмельницькій області від 26 грудня 2014 року про вчинене кримінальне правопорушення, матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, в тому числі, у вигляді контролю за вчиненням злочину, показаннями самого обвинуваченого, свідка ОСОБА_10 , з яких убачається, що підставою для внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань стало отримання правоохоронними органами, у встановленому законом порядку, інформації про наміри ОСОБА_8 одержати від ОСОБА_10 неправомірну вигоду. Така інформація знайшла своє підтвердження в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.

Показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що грошові кошти він хотів передати особам, які не працювали в ГУ Держземагенства в Хмельницькій області, однак пропонували за винагороду здійснити вплив на відповідних працівників цієї установи з метою прийняття потрібних рішень, суд розцінює як намір уникнути відповідальності за фактично вчинене та відхиляє, оскільки вони повністю спростовуються дослідженими доказами, зокрема відомостями з аудіо-матеріалів розмови від 29.12.2014, які зафіксовані в протоколі про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_8 від 06 січня 2015 року та додатку до нього (аудіо записах).

Посилання апелянта на судову практику Верховного Суду, зазначену в апеляційній скарзі, щодо провокації, не спростовує висновок суду перешої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні цього злочину.

Твердження обвинуваченого про те, що навіть якщо він самостійно мав повпливати на посадових осіб ГУ Держземагенства в Хмельницькій області, через своє знайомство з ними, такі його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.369-2 КК України, а тому він не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України, колегія суддів розцінює критично, оскільки достовірно встановлено, що суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є виключно службова особа, яка отримає неправомірну вигоду.

Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особи, зазначені в частині першій статті 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до першої та другої категорій.

У відповідності до примітки 1 статті 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368 - 5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Для кваліфікації діяння за ст. 368 КК України не має значення, як саме фактично було використаю предмет неправомірної вигоди.

Відповідальність за ч.3 ст. 368 КК України настає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене вчиненням чи не вчиненням службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє, чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, якщо,зокрема, предметом була неправомірна вигода у великому розмірі, або діяння вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до наказу голови Державного агентства земельних ресурсів України № 1870-нб/а від 20.12.2013 ОСОБА_8 призначений на посаду начальника Відділу Держземагенства в Ярмолинецькому районі Хмельницької області та присвоєно 11 ранг державного службовця, що передбачено Законом України «Про державну службу» (том 3 а.с. 53).

Оцінюючи встановлене, суд обґрунтовано дійшов висновку, що ОСОБА_8 , будучи згідно з пунктом 2 примітки до статті 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище (начальником відділу структурного підрозділу територіального органу державної влади), є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України, що спростовує відповідні доводи апеляційної скарги про необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого за ч.2 ст.369-2 КК України як зловживання впливом.

В ході судового розгляду встановлено, що саме ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_10 , ініціював і зареєстрував за державою право власності на земельну ділянку, щоб в подальшому без зайвих витрат і перешкод передати цю ділянку ОСОБА_10 в користування. Сам ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 , що після видачі наказу про надання йому в оренду земельної ділянки, усі справи щодо укладення договору оренди та його реєстрації він - ОСОБА_8 буде вирішувати безпосередньо сам на місці. І ОСОБА_8 , і ОСОБА_10 підтвердили, що саме ОСОБА_8 здійснював підбір земельної ділянки для ОСОБА_10 .

Ці обставини підтверджуються також і проектом наказу, який завізовано усіма керівниками структурних підрозділів Держземагенства у Хмельницькій області і з якого слідує, що саме ОСОБА_8 зобов`язаний укласти в чотиримісячний термін з ОСОБА_10 договір оренди земельної ділянки та внести відповідні зміни в земельно-облікові документи.

Досліджені судом першої та апеляційної інстанції докази свідчать про те, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду саме для себе за вчинення в інтересах останнього таких дій, які він міг та повинен був виконати з використанням наданого йому службового становища, а також дій, які він не уповноважений був вчинювати (приймати кінцеве рішення про надання земельної ділянки в оренду), але до вчинення яких іншою службовою особою (начальником головного управління) міг вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (провести перевірку проектної документації, зареєструвати земельну ділянку, подати документи до головного управління).

Аргументи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не уповноважений приймати рішення про передачу в оренду земельної ділянки, не міг будь-яким чином сприяти ОСОБА_24 в одержанні земельної ділянки, оскільки не наділений відповідними службовими повноваженнями спростовуються матеріали кримінального провадження.

Так, відповідно до п. 4.18 Положення, відділ Держземагентства в Ярмолинецькому районі Хмельницької області здійснює державну реєстрацію земельних ділянок та державну реєстрації права власності, права користування земельними ділянками (сервітут), права постійного користування земельними ділянками, договорів оренди земельних ділянок, права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис).

Згідно із п. 4.14 Положення відділ здійснює ведення державного земельного кадастру та отримує інформацію про відведення земельних ділянок.

Крім того, відповідно до п.3 Положення, основним завданням відділу є реалізація повноважень Держземагнетсва України на території Ярмолинецького району.

Відповідно до п.9 Положення, відділ очолює начальник, який відповідно до п. 10 Положення здійснює керівництво відділом, здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про недопустимість, як доказу відомостей, отриманих органом досудового розслідування щодо з`єднань абонентів мобільного зв`язку ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 20.01.2015 року, в результаті проведеного 20.02.2015 року тимчасового доступу до речей і документів в ПрАТ «Київстар», оскільки строк дії даної ухвали суддею визначено в один місяць з дня її постановлення, тобто до 20 лютого 2015 року, а тому останнім днем проведення такої слідчої дії, є 19.02.2015 року, відтак здобута 20.02.2015 року інформація, в ході проведення слідчої дії отримана поза межами строку дії ухвали слідчого судді, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ч.5 ст. 115 КПК України, при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу.

Крім того, Верховний Суд, у своїй постанові від 25.04.2018, у справі № 803/350/17, прийшов до висновку, що зазначення прийменника «до», в українській мові вживають на позначення кінцевої календарної дати чинності включно або виконання чого-небудь.

Відповідно до частини першою статті 3 Європейської конвенції про обчислення строків від 16.05.1972 року строки, обчислені у днях, тижнях, місяцях і роках починаються опівночі dies a quo і спливають опівночі dies ad quem.

За змістом статті 2 цієї Конвенції термін «dies a quo» означає день, з якого починається відлік строку, а термін «dies ad quem» означає день, у який цей строк спливає.

Згідно з частиною другої статті 4 Конвенції якщо строк обчислено у місяцях або роках, день dies ad quem є днем останнього місяця чи останнього року, дата якого відповідає dies a quo, або у разі відсутності відповідної дати - останнім днем останнього місяця.

З урахуванням наведеного, слідча дія проведена 20.02.2015 року щодо тимчасового доступу до речей і документів в ПрАТ «Київстар» є законною, так як здійснена в межах строків, визначених ухвалою слідчого судді.

Посилання апелянта на те, що недопустимими доказами є відомості, отримані в ході проведення огляду його мобільного телефону, вилученого 29.12.2014 року (протокол огляду речей від 19.02.2015), так як слідчим оглядався не сам телефон, як предмет матеріального світу, а зміст інформації про з`єднання з іншими абонентами, наявність та зміст СМС-повідомлень не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Разом з тим, безпідставним є і твердження сторони захисту про те, що під час досудового розслідування було здійснено незаконний (без ухвали слідчого судді) доступ до відомостей з електронних інформаційних мереж, який оформлено як протокол огляду предмета - телефона.

Сутність такої негласної слідчої (розшукової) дії, як доступ до зняття інформації з електронних інформаційних систем полягає у здійсненні, на підставі ухвали слідчого судді, пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частин, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи розміщенням її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача.

Зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

З протоколу огляду від 29.12.2014 (проведеного о 18 год. 05 хв.) слідує, що під час огляду, проведеного на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , в присутності понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_8 , зокрема, добровільно видав даний мобільний телефон марки «НОКІА» чорного кольору з СІМ-картою в середині телефону, ПІН-код НОМЕР_4 , який вилучено та поміщено в паперовий «Конверт №10», який опечатано та з відтисками печаток «Для пакетів №3, Прокуратура Хмельницької області» та підписано понятими. Будь-яких заяв чи зауважень учасників даної процесуальної дії не було.

Виходячи із змісту даного протоколу, в ході вилучення мобільного телефону, ОСОБА_8 повідомив слідчого дані пін-коду, тобто, ним, як власником телефону було добровільно надано доступ до інформації, яка була наявна в його мобільному телефоні, вона була досліджена шляхом включення телефону та огляду текстових повідомлень та дзвінків. В даному випадку орган досудового розслідування провів огляд предмета - телефона та оформив його відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Для проведення цієї слідчої дії необхідності в отриманні слідчим ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до мобільного телефону не було, оскільки вимога закону обов`язково отримати вмотивовану ухвалу слідчого судді встановлена, тільки тоді коли необхідно здійснити огляд житла чи іншого володіння особи.

Не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги про недопустимість доказу - відомостей, здобутих та зафіксованих в ході проведення огляду, обробки і вручення грошей від 28.12.2014 року, оскільки дану слідчу дію міг проводити лише слідчий, або за його дорученням працівник оперативного підрозділу, і аж ніяк така слідча дія не могла бути проведена за дорученням прокурора.

Так, відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Із протоколу огляду, обробки і вручення грошей від 28.12.2014, убачається, що вказана слідча дія проведена уповноваженою на те особою - працівником оперативного підрозділу УСБ України в Хмельницькій області за рішенням прокурора, що узгоджується з вимогами ч.6 ст.246 КК України та п.5 ст.36 КПК України, відповідно до якої прокурор уповноважений доручати проведення слідчих(розшукових) дій та негласних слідчих(розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

За змістом ч.1 ст.41 КПК України відповідні оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії за дорученням слідчого, дізнавача, прокурора.

Твердження апелянта про те, що в період з 26.12.14р. по 31.12.14р. досудове розслідування здійснювалось слідчими прокуратури Хмельницької області, з порушенням правил підслідності, так як дане кримінальне провадження було підслідне слідчим органів внутрішніх справ, з огляду на процесуальне законодавство, чинне на момент початку досудового розслідування, колегією суддів відхиляються, з огляду на приписи ч.ч.1,7 ст. 214 КПК України, відповідно до яких, зокрема, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний протягом п`яти робочих днів з дня внесення таких відомостей з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до відповідного органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що 26.12.2014 року заступником начальника Управління - начальником відділу по БКОЗ України СБУ у Хмельницькій області скеровано прокурору Хмельницької області повідомлення про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України.

В період з 26.12.2014 по 29.12.2014 здійснено повідомлення про початок досудового розслідування та винесено постанови про призначення групи прокурорів та слідчих у даному кримінальному провадженні.

31.12.2014 старшим прокурором відділу прокуратури Хмельницької області ОСОБА_27 винесено постанову про визначення підслідності кримінального провадження № 0000131 від 26 грудня 2014 року та передано його до СУ УМВС України у Хмельницькій області, оскільки в ході проведення першочергових слідчих дій, встановлено, що ОСОБА_8 обіймає посаду начальника відділу Держземагенства в Ярмолинецькому районі Хмельницької області. Вказані відомості, на час початку досудового розслідування, встановлені не були.

З цього слідує, що в період часу з 26 по 29 грудня 2014 жодних слідчих дій слідчими прокуратури Хмельницької області вчинено не було.

Той факт, що прокурором не одразу, після отримання повідомлення про вчинення злочину, винесено постанову про визначення підслідності, не є істотним порушенням вимог КПК України, і не свідчить про отримання доказів із порушенням вимог процесуального закону, оскільки на момент початку досудового розслідування факт того, що ОСОБА_8 є службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище відомо органам прокуратури не було.

Отже, колегія суддів, на цій стадії досудового розслідування, не виявила будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою недопустимість зібраних, у цьому кримінальному провадженні, доказів.

Крім того, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не виконано вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, що є обов`язковим.

Такі доводи обвинуваченого є голослівними і спростовуються змістом судового рішення, з якого слідує, що частину доказів, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , суд визнав недопустимими і виключив з його обвинувачення кваліфікуючу ознаку злочину-вимагання неправомірної вигоди.

Досліджені повторно, в ході апеляційного розгляд, докази на клопотання сторони захисту, з метою виконання вимог постанови касаційного суду та перевірки доводів захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_8 та перевірки факту приналежності до компетенції ОСОБА_8 , як службової особи, питань за вирішення яких ОСОБА_10 передавались кошти, а також перевірки факту провокації обвинуваченого до вчинення злочину з боку правоохоронних органів та заявника, а саме: протокол негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо-відео контролю за особою від 06.0. 2015 №72/15/33, протокол негласної слідчої (розшукової)-зняття інформації з каналів зв`язку від 12.01.2015 №72/15/33, протокол негласної слідчої (розшукової)- контролю за вчиненням злочину від 30.01.2014 №72/15/33, розподіл обов`язків між начальником та заступником начальника відділу Дерземагенства в Ярмоленецькому районі Хмельницької області, не дають підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, з огляду на вищевикладені обставини.

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи, поданої апеляційної скарги.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила матеріальних чи процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину та правильність кваліфікації його дій. Відповідно і підстав для зміни чи скасування вироку суду стосовно останнього не вбачається.

За правилами кримінального закону покарання, призначене особі за вчинений злочин, має бути законним і справедливим. Законність покарання означає, що його має бути призначено особі відповідно до вимог цього закону, а справедливість покарання визначається принципом його домірності, тобто необхідності його визначення судом саме у тому вигляді й розмірі, яке з урахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, буде необхідним та достатнім для її виправлення й попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до положень ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з приписами статті 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За змістом статті 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної або касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 основне та додаткове покарання, судом першої ін6станції враховані фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Відтак, на переконання колегії суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції керувався положеннями статей 50, 65-67 КК України, належним чином врахував, те що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності, що пом`якшує йому покарання, характеризується виключно з позитивної сторони, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має сім`ю, працює, допомагає батькам похилого віку, один з яких являється інвалідом 1 групи.

Разом з тим, він вчинив умисний тяжкий злочин, який становить підвищену суспільну небезпеку, з огляду на державні пріоритети у боротьбі з корупційними правопорушеннями, своєї вини фактично не визнав, навіть під тиском зібраних у кримінальному провадженні доказів, намагається уникнути відповідальності, що характеризує його як особу, схильну до протиправних проявів, і це дає підстави вважати, що, перебуваючи на волі, він може продовжити злочинну діяльність.

Таким чином, місцевий суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, в межах санкції статті, передбаченої ч. 3 ст. 368 КК України, у мінімальному розмірі, у виді позбавлення волі на строк-5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, дотримався вимог статей 65 - 67 цього Кодексу.

Колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання, з урахуванням позитивних характеризуючи даних та сімейного стану, з огляду підвищену суспільну небезпеку вчиненого злочину та отримання неправомірної вигоди у великому розмірі.

З огляду на викладене, судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, винесено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку не встановлено, підстав для скасування чи зміни вироку, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 вересня 2023 щодо обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2