ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2858/24 Справа № 210/3849/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0001373за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 червня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 14.01.2023 року у період часу з 15:00 годин до 17:00 годин ОСОБА_8 , перебуваючи у приймальному пункті дитячого садочку №136 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , який використовується для забезпечення тимчасового перебування внутрішньо переміщених осіб, у період воєнного стану, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, впевнившись, що його дії носять таємний характер, скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , а також відсутністю інших свідків, діючи таємно, повторно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 9A» у корпусі синього кольору та з місця скоєння кримінального правопорушення скрився та розпорядився майном на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 2550 гривень.

Крім того, у період часу з середини серпня 2022 року по 05.10.2022 року ОСОБА_8 проживав за адресою: АДРЕСА_3 , разом з співмешканкою ОСОБА_10 , яке винаймали на усній домовленості у ОСОБА_11 , який є володільцем вищевказаного будинку.

Після чого, у період часу з 25.09.2022 року по 05.10.2022 року ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, впевнившись, що його дії носять таємний характер, скориставшись відсутністю ОСОБА_11 , а також відсутністю інших свідків та очевидців, діючи таємно, повторно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу викрав належне ОСОБА_11 майно загальною вартістю 33589,90 гривень та розпорядився майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по ст. 72 КК України у зв`язку з умовами тримання в СІЗО УВП № 3, оскільки він захворів на туберкульоз. Вину повністю визнає.

Заслухавши доповідача, доводи учасників судового засідання, судова колегія доходить висновку, що апеляційна скарги обвинуваченого не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, що ОСОБА_8 скоїв злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, як вони встановлені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Клопотання обвинуваченого про необхідність здійснення йому перерахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за ст. 72 КК України у зв`язку з умовами тримання в СІЗО УВП № 3, оскільки він захворів на туберкульоз, на увагу не заслуговують.

Так, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-УІІІ від 26.11.2015 року, що вступив в законну силу 24.12.2015 року, внесено зміни до ст.72 КК України та ч.5 даної статті викладено у наступній редакції: «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

За вказаним Законом у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів справи, запобіжний захід в рамках даного кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався, тому підстави для застосування до нього Закону України «Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-УІІІ від 26.11.2015 року відсутні.

Крім того, Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-УІІІ від 18.05.2017 року, що набрав в законної сили 21.06.2017 року, внесено зміни до ст.72 КК України та ч.5 даної статті викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судому у строк покарання уразі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Разом з цим, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 14 січня 2023 року (за епізодом стосовно потерпілої ОСОБА_9 ) та з 25.09.2022 року по 05.10.2022 року (за епізодом стосовно потерпілого ОСОБА_11 ).

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн, а 50 відсотків від його розміру становили 1342 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 2684 грн (1342?2=2684).

Як убачається з досліджених матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_8 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 в розмірі 2550,00 грн. та потерпілому ОСОБА_11 у розмірі 33859,90 грн.

Положеннями ч. 1 ст. 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч. 1 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_8 майна (за епізодом від 14 січня 2023 року) становила 2550,00 грн, тобто ця сума була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2684 грн, то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ч. 2 ст. 404 КПК України, посилання в судовому рішенні суду першої інстанції на скоєння обвинуваченим 14 січня 2023 року повторного таємного викрадення майна, вчиненого в умовах воєнного стану, підлягає виключенню як таке, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

При цьому колегія суддів вважає, що, навіть з урахуванням необхідності виключення з рішення суду першої інстанції посилання на вчиненняОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодом від 14 січня 2023 року стосовно потерпілої ОСОБА_9 , остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяців, з огляду на вимоги статей 50, 65 КК України, узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодом від 14 січня 2023 року стосовно потерпілої ОСОБА_9 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 червня 2024 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодом від 14 січня 2023 року стосовно потерпілої ОСОБА_9 .

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України (за епізодом з 25.09.2022 року по 05.10.2022 року стосовно потерпілого ОСОБА_11 ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяця.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 17 жовтня 2023 року більш суворим покаранням за даним вироком, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді