У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000028, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 23 липня 2024 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Рамешки Рамешківського району Калінінської області Російської Федерації, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Доманівського районного суду Миколаївської області від 23 липня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі;

за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, встановивши засудженому іспитовий строк в 2 роки, зобов`язавши його відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено, до набрання вироком законної сили, міру запобіжного заходу ОСОБА_6 не обирати.

Вирішено питання стосовно речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити та виключити з вказаного вироку посилання на ч. 1 ст. 309 КК України щодо кваліфікації дій, вчинених обвинуваченим ОСОБА_6 , як зайве, за встановлених судом обставин.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України та призначення покарання за вказаний злочин та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці. На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_6 звільненим від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

У цьому кримінальному провадженні судом встановлено, що обвинувачений одночасно і з одного джерела, в межах реалізації єдиного наміру, придбав та зберігав наркотичні засоби: канабіс загальною масою у перерахунку на висушену речовину 25,771 г; смолу канабісу загальною масою: 0,3159 г, у перерахунку на висушену речовину; у великому розмірі - екстракт канабісу загальною масою у перерахунку на висушену речовину 6,109 г.

За такого, дії обвинуваченого слід кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 309 КК України, яка передбачає відповідальність за кваліфікований склад кримінального правопорушення. Для правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність необхідно виходити із загального розміру наркотичних засобів, які були предметом вчиненого злочину.

Отже в цьому провадженні відсутні підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 309 КК України, кваліфікація його дій ще й за ч. 1 ст. 309 КК України є зайвою.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

На початку серпня 2023 року, точної дати та часу у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем власного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, реалізуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вирішив піти на околицю села, де зірвав кілька кущів рослин роду коноплі, які росли посеред бур`яну, таким чином незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

У подальшому, маючи злочинний умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_6 забезпечив висушування рослин коноплі у приміщенні веранди свого житлового будинку, після чого ОСОБА_6 частину сухих рослин коноплі подрібнив, чим виготовив наркотичний засіб канабіс, та вживав шляхом куріння, без мети збуту до 15.02.2024 р. за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, 15.02.2024 р., у ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено, у приміщенні коридору житлового будинку канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено, загальна маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 25,771 г, що відповідно до наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000 р. про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, являється невеликим розміром.

Крім того, було виявлено та вилучено паперовий згорток зі смолянистою сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу смоли канабісу, загальною масою: 0,3159 г, у перерахунку на висушену речовину.

Відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006 р. (зі змінами) та Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р. «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» зі змінами та доповненнями, канабіс (таблиця № 1, список № 1) віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім цього, на початку жовтня 2023 року, точної дати та часу у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем власного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, реалізуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вирішив виготовити особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу.

У подальшому, маючи злочинний умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу екстракту канабісу, ОСОБА_6 вживав шляхом куріння подрібнені рослини коноплі через саморобні пристрої для куріння бульбулятори, виготовлені за допомогою пластикових пляшок, з метою накопичення на стінках пляшок особливо небезпечного наркотичного засобу екстракту канабісу для подальшого вживання без мети збуту, який зберігав до 15.02.2024 р. за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, 15.02.2024 р., у ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , у приміщенні кімнати та коридору житлового будинку, виявлено та вилучено 6 частин саморобних пристроїв для куріння бульбуляторів з нашаруванням екстракту канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено, загальна маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 6,109 г, що відповідно до наказу МОЗ № 188 від 01.08.2000 р. про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, являється великим розміром.

Відповідно до Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006 р. (зі змінами) та Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р. «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» зі змінами та доповненнями, екстракт канабісу (таблиця № 1, список № 1) віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання, виготовлення наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на те, що вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 23 липня 2024 року не оскаржується апелянтами в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Надаючи оцінку доводам прокурора щодо безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

Частиною 1 статті 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», при вирішенні питання про кваліфікацію дій винного суд повинен мати на увазі, що в тих випадках, коли вони були пов`язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами різних видів, розмір цих засобів (речовин) визначається виходячи з їх загальної кількості.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 17.04.2024 р. у справі № 210/1332/22, при вирішенні питання про кваліфікацію дій особи суд повинен враховувати, що в тих випадках, коли в межах реалізації єдиного злочинного наміру особа вчиняє протиправні дії, пов`язані з незаконним поводженням із різними видами наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, для кваліфікації дій особи розмір цих засобів (речовин) визначається виходячи з їх загальної кількості, оскільки вони є предметами одного і того ж кримінального правопорушення. Одночасне чи послідовне, з метою реалізації єдиного умислу, незаконне поводження з декількома із тих засобів та речовин, про які йдеться в статтях 307, 309 КК України, кваліфікується за тією частиною вказаних статей, яка передбачає відповідальність враховуючи їх загальну кількість.

Диспозиції відповідних частин ст. 307 КК України не передбачають, що у разі, коли предметами кримінального правопорушення, яке характеризується єдиним умислом, є наркотичні та психотропні речовини різного виду, особа несе окрему кримінальну відповідальність за протиправне поводження із кожним видом таких засобів або речовин.

Зазначене узгоджується із практикою Касаційного кримінального Суду Верховного Суду, відображеною у постановах від 23.06.2020 р. (справа № 212/1297/19, провадження № 51-6244км19), від 20.07.2022 р. (справа № 725/5677/21, провадження № 51-1505ск22), ухвалі від 12.01.2024 р. (справа № 720/856/22, провадження № 6509ск23).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений одночасно і з одного джерела, в межах реалізації єдиного наміру, придбав та зберігав наркотичний засіб обіг, яких обмежено канабіс, із якого, в подальшому, виготовив: у невеликому розмірі: канабіс загальною масою у перерахунку на висушену речовину 25,771 г; смолу канабісу загальною масою 0,3159 г, у перерахунку на висушену речовину; у великому розмірі екстракт канабісу загальною масою у перерахунку на висушену речовину 6,109 г.

Відтак, дії ОСОБА_6 , за встановлених судом першої інстанції обставин, підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання, виготовлення наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, а кваліфікація його дій ще й за ч. 1 ст. 309 КК є зайвою.

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора, а тому вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції, виключивши рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України та про призначення покарання як за вказаний злочин, так і за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 23 липня 2024 року відносно ОСОБА_6 , змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України та призначення покарання за вказаний злочин та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_6 звільненим від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3