ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 645/1989/16 Номер провадження 11-кп/814/452/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6 ( відеоконференція)

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтаві в режимі відео конференції кримінальне провадження, № 0000002, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 16 червня 2021 року, щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, розлучену, має вищу освіту, мешкає та зареєстрована за адреосю: АДРЕСА_1 . працює, раніше не судиму,

- визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням владних повноважень та функцій держави на строк три роки з конфіскацією майна, яка є її особистою власністю.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 - не обрано.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання та приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання тримання останньої під вартою з 31.08.2015 року по 18.01.2016 року, включно.

Відповідно до ст. 96-1 КК України застосовано спеціальну конфіскацію та стягнуто в дохід держави відшукану і вилучену частину предмету злочину - грошові кошти у сумі 41000 грн (18000 грн., вилучених під час обшуку автомобіля ОСОБА_7 , 18000 грн.. вилучених під час обшуку автомобіля ОСОБА_8 , 5000 грн., вилучених під час обшуку кабінету №27 Індустріальної ОДПІ м. Харкова).

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Юрченково Вовчанського району Харківської області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, має на утриманні неповнолітню дитину, працює ТОВ «Мрія гру» ревізором, мас на утриманні батька інваліда 1 групи, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, злочину, передбаченого ч,5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням владних повноважень та функцій держави на строк два роки з конфіскацією майна, яка є його особистою власністю

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_8 - не обирано.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання та приведення вироку до виконання

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання тримання останнього під вартою в період з 31.08.2015 року по 11.09.2015 року, включно

Повернути заставодавцю ОСОБА_11 заставу у розмірі 48720 (сорок вісім тисяч сімсот двадцять) грн., що була внесена останньою відповідно до ухвали Апеляційного суду Донецької області від 10.09.2015 року за ОСОБА_8 , згідно квитанції 0.0.433317053.1 від 11.09.2015 року.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Краматорського міського суду від 09.2015 року на тимчасово вилучене майно у ході обшуку, проведеного 01.09.2015 року у службовому кабінеті № 16 у приміщенні Індустріальної ОДПІ м. Харкова ГУ ДФС у Харківській Масті (м. Харків, проспект Московський, б. 250-6), а саме: 200 гривень серія КН 7380403, 200 гривень серія ЕД 0078735, записник жовтого кольору з маркуванням «2015» з чорновими лисами, два аркуші паперу формату А4 на яких зображено схема авансових операції, проведених участю громадянина ОСОБА_12 за період з 01.07.2013 року по 16.10.2013 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь держави в особі НДЕКЦ ГУ МВС України в Донецькій області витрати за проведення судової криміналістичної експертизи № 1866 від 15.10.2015 року по 691.20 грн.. з кожного.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь держави в особі НДЕКЦ ГУ МВС України в Донецькій області витрати за проведення судової криміналістичної експертизи № 1865 від 13.10.2015 року по 691.20 грн.. з кожного.

Стягнуто з ОСОБА_7 ОСОБА_8 на користь держави в особі Донецький НДЕКЦ ГУ МВС України витрати за проведення судової криміналістичної експертизи № 179 від 02.02.2016 року по 537.60 грн.. з кожного.

Стягнуто з ОСОБА_7 ОСОБА_8 на користь держави в особі Донецький НДЕКЦ ГУ МВС України витрати за проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи № 1891 ВІД 17.02.2016 року В сумі 277 грн., з кожного.

Стягнуто з ОСОБА_7 ОСОБА_8 на користь держави в особі Донецький НДЕКЦ ГУ МВС України витрати за проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи № 1892 ВІД 17.02.2016 року В сумі 184,66 грн., з кожного.

Стягнуто з ОСОБА_7 ОСОБА_8 на користь держави в особі Харківського НДЕКЦ витрати за проведення судової експертизи відео-, звукозапису № 45 від 10.10.2016 року по 4402 грн., з кожного.

Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, ОСОБА_7 відповідно до наказу виконуючого обов`язки Індустріальної об`єднаної Державної податкової інспекції м. Харкова Головного Державної фіскальної служби у Харківській області, від 16.07.2015 року № 3-о, з 17.07.2015 року проходила службу в органах виконавчої влади - Індустріальній об`єднаній Державній інспекції м. Харкова Головного Управління Державній фіскальної служби у Харків на посаді начальника Управління доходів і зборів з фізичних осіб. Відповідно до Положення про Управління доходів і зборів з фізичних осіб Індустріальної ОДПІ м. Харкова, зад наказом начальника Індустріальної ОДПІ м. Харкова № 27 від 21.07.2015 року, ОСОБА_7 , як начальник вказаного Управління зобов`язана здійснювати керівництво діяльністю та організацією робити структурного підрозділу, визначати пріоритети роботи от підрозділу та шляхи виконання покладених на нього завдань, затверджувати плани роботи структурного підрозділу, звіти про їх виконання, надавати обов`язкові до виконання працівникам структурного підрозділу з питань, що належать до сфери його діяльності, контролювати їх виконання, вживати в межах компетенції заходів щодо запобігання та протидії корупції.

ОСОБА_7 , як начальник Управління доходів і зборів з фізичних осіб Індустріальної об`єднаної Державної податкової інспекції м. Харкова Головного Управління Державної фіскальної служби у Харківській області, тобто керівник структурного підрозділу органу державної влади, при виконані службових завдань за посадою постійно здійснює функції представника влади, обіймає в органи державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

ОСОБА_8 відповідно до наказу виконуючого обов`язки індустріальної об`єднаної Державної податкової інспекції м. Харкова Головного Управління Державної фіскальної служби у Харківській області від 04.08.2015 року за № 13-о, у період з 4 по 31 серпня 2015 року проходив стажування на посаді заступника начальника Індустріальної ОДПІ м. Харкова

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , як суб`єкти відповідальності за корупційні правопорушення та зобов`язаними як державні службовці дотримуватись визначених правил запобігання проявам корупції, та відповідно до вимог ст.ст. 3, 22 Закону України «Про запобігання корупції» посадовими та службовим особам Державної фіскальної служби України заборонено застосовувати своє становище для одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб.

Згідно Положення про Управління доходів і зборів з фізичних осіб Індустріальної ОДПІ м. Харкова, затвердженого наказом начальника Індустріальної ОДПІ м. Харкова № 27 від 21.07.2015 року, до функцій даного Управління, крім іншого, входить проведення фактичних перевірок платників податків, у тому числі, в частині дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), відбір платників податків для проведення фактичних перевірок, складання актів перевірок.

Відповідно до ст. 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства, у тому числі з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Згідно із положеннями ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) та може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, винесеного за наявності інформації, отриманої в установленому законодавством порядку, про використанням праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету. Під час проведення фактичної перевірки в частині дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), у тому числі тим, яким установлено випробування, перевіряється наявність належного оформлення трудових відносин, з`ясовується питання щодо ведення обліку роботи, виконання працівником, обліку витрат на оплату праці, відомості про оплату праці працівника. Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Відповідно до ст. 86 Податкового кодексу України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акту або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт, якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

ОСОБА_7 , діючи в порушення наведених вимог закону, як службова особа, яка займає відповідальне становище, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, у співучасті з пособником ОСОБА_8 , стала на шлях злочинної діяльності, пов`язаної з висловленням зацікавленій особі прохання надати неправомірну вигоду для себе та третьої особи, та одержанням для себе та третьої особи неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища.

ОСОБА_8 , проходячи стажування на посаді заступника начальника Індустріальної ОДПІ м. Харкова, розуміючи, що ОСОБА_7 , як службова особа займає відповідальне становище - начальник Управління доходів і зборів з фізичних осіб Індустріальної ОДПІ м. Харкова, уповноважена керувати та організовувати роботу вказаного Управління, усупереч положень вищевказаного законодавства, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи ; протиправно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, виконуючи роль пособника, у співучасті із ОСОБА_7 здійснив прохання зацікавленій особі надати неправомірну вигоду для себе та третьої особи та одержання для себе та третьої особи неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої службовій особі влади та службового становища.

Так, 19.08.2015 року наказом виконуючого обов`язки начальника Індустріальної ОДАЇ я Харкова, винесеним на підставі доповідної записки ОСОБА_7 , призначено проведення фактичної перевірки ТОВ «Епікол» (код - 38000604), розташованого у АДРЕСА_3 . Предметом ініційованої ОСОБА_7 перевірки визначено необхідність здійснення контролю за додержанням ТОВ «Епікол» норм законодавства щодо укладення трудових договорів та оформлення трудових відносин із працівниками. Даним наказом до складу ревізорів вказаної перевірки включено підлеглих ОСОБА_7 , а саме: головного державного ревізора-інспектора відділу контрольно-перевірочної роботи юридичних осіб та доходів і зборів в фізичних осіб Управління доходів і зборів з фізичних осіб Індустріальної ОДПІ м. Харкова ОСОБА_13 та старшого державного ревізора - інспектора відділу контрольно - перевірочної роботи юридичних осіб та доходів і зборів з фізичних осіб Управління доходів і зборів з фізичних осіб Індустріальної ОДПІ м. Харкова ОСОБА_14 ..

На виконання вказаного наказу, 27.08.2015 року у першій половині дня представники Індустріальної ОДПІ м. Харкова ОСОБА_13 та ОСОБА_14 прибули до ТОВ «Епікол» та розпочали безпосереднє проведення перевірки, в ході якої останніми було виявлено неофіційне, без документальне, усупереч ст. 24 Кодексу законів про працю України та ст. 208 ЦК України, працевлаштування 16-ти працівників даного товариства, про що останні доповіли начальнику Управління ОСОБА_7 .. У подальшому, того ж дня, точний час та місце судовим розглядом не встановлено, ОСОБА_7 , достовірно знаючи процедуру проведення фактичних перевірок органами Державної фіскальної служби України та вимоги Податкового законодавства України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди, запропонувала ОСОБА_8 висловити представнику ТОВ «Епікол» прохання надати для ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , неправомірну вигоду за вчинення в його інтересах певних дій з використанням наданої ОСОБА_7 влади та службового становища - формування довідки за результатами проведення фактичної перевірки з питань дотримання ТОВ «Епікол» норм законодавства щодо укладення трудових договорів, оформлення трудових відносин із працівниками без відображення вказаних виявлених порушень норм трудового та податкового законодавства. ОСОБА_8 погодився на вказану пропозицію ОСОБА_7 , вступивши з нею заздалегідь, тобто до початку злочину, у змову. ОСОБА_8 , здійснюючи функцію пособника злочину, проходячи службу на посаді начальника Управління доходів і зборів з фізичних осіб Західної ОДПІ м. Харкова ТУ ДФС у Харківській області та маючи у зв`язку із цим відповідні знання та досвід роботи в органах Державної фіскальної служби України, зобов`язався порадами, вказівками, погрозами та іншим чином сприяти вчиненню злочину, у тому числі за вказівкою ОСОБА_7 бути присутнім при доведенні до представника ТОВ «Епікол» прохання надати неправомірну вигоду, порядку та умови її передачі, підбурюючи та схиляючи останнього до надання неправомірної вигоди. ОСОБА_7 , як організатор і безпосередній виконавець злочину, зобов`язалась за неправомірну вигоду з використанням наданої їй як начальнику Управління доходів і зборів з фізичних осіб Індустріальної ОДПІ м. Харкова влади та службового становища організувати формування довідки за результатами проведення фактичної перевірки з питань дотримання ТОВ «Епікол» законодавства щодо укладення трудових договорів, оформлення трудових відносин із працівниками без відображення виявлених порушень норм трудового та податкового законодавства. 27.08.2015 року, близько 15 год. 40 хв., представник ТОВ «Епікол» ОСОБА_15 прибула до службового кабінету ОСОБА_7 № 16 адміністративної будівлі Індустріальної ОДПІ м. Харкова за адресою: м. Харків, проспект Московський, 250-6, з метою встане встановлення можливих наслідків від проведеної Індустріального ОДПІ м. Харкова перевірки ТОВ «Епікол» зафіксованими відомостями щодо неофіційного та без документального працевлаштування 1 6-ти працівників даного товариства. При цьому, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи у співучасті разом із пособником ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний намір, знаходячись у службовому кабінеті № 16 адміністративної будівлі Індустріальної ОДПІ м. Харкова по проспект Московському. 250-6 у м. Харкові, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди, в порушення інтересів служби і вимог ст.ст. 19,68 Конституції України, ст.ст. 5, 10 Закону України «Про державну службу», ст.ст. 3.22. 65 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 80 Податкового кодексу України та своїх службових обов`язків, висловили ОСОБА_16 прохання надати їм неправомірну вигоду майнового характеру у виді грошових коштів у розмірі 50 000 грн. за вчинення ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Епікол» дій з використанням наданої їй влади та службового становища, а саме організацію формування довідки за результатами проведення фактичної перевірки з питань дотримання ТОВ «Епікол» норм законодавства щодо укладення трудових договорів, оформлення трудових відносин із працівниками без відображення виявлених вказаних трудових порушень норм трудового та податкового законодавства.

ОСОБА_17 , виконуючи функції пособника злочину, на виконання спільного злочинного плану, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення підбурював та схиляв ОСОБА_16 до надання йому та ОСОБА_7 , неправомірної вигоди, у тому числі шляхом роз`яснення процедури притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності за виявлені та ТОВ «Епікол» порушення та роз`яснив ОСОБА_16 дії, відповідно до норм діючого законодавства, які необхідно вчинити для уникнення товариством відповідальності і формування довідки за результатами проведення перевірки без відображення виявлених порушень норм трудового та податкового законодавства.

Діючи на викриття злочинної діяльності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .. ОСОБА_16 погодилась на їх незаконні вимоги. 27.08.2015 року ОСОБА_7 надала вказівку підлеглому - ревізору ОСОБА_13 , який безпосередньо проводив перевірку ТОВ «Епікол» і відбирав пояснення у незареєстрованих працівників даного товариства, не доводячи до останнього справжність своїх протиправних намірів, змінити вказані відібрані пояснення і переопитати зазначених осіб для незаконного усунення відомостей про їх неофіційне працевлаштування, з метою виключення підстав для відображення порушень, виявлених за результатами проведення перевірки даного товариства, яку останнім було виконано. Разом із цим. первинні пояснення вказаних працівників щодо їх бездокументального працевлаштування на ТОВ «Епікол» були вилучені безпосередньо із матеріалів перевірки. У подальшому. 31.08.2015 року, ревізори Індустріальної ОДПІ м. Харкова ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , не знаючи дійсність злочинних намірів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , спрямованих на одержання неправомірної вигоди, на виконання вказівки останньої та на підставі наявних матеріалів проведеної перевірки, склали та підписали довідку від 31.08.2015 року за № 257/20-36-17-02/12/38000604 про проведення фактичної перевірки ТОВ «Епікол», в якій виявлені порушення шодо неофіційного та бездокументального працевлаштування 16-ти працівників зазначені не були. Того ж дня. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію єдиного з ОСОБА_8 злочинного наміру, спрямованого на одержання від ОСОБА_16 неправомірної вигоди, знаходячись у приміщенні Індустріальної ОДПІ м. Харкова, що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , надала ОСОБА_16 вказану довідку від 31.08.2015 року за № 257/20-36-17-02/12/38000604 з невідображенням виявлених порушень вимог податкового та трудового законодавства щодо наявності бездокументальних трудових відносин ТОВ «Епікол» з фактично найманими працівниками. 31.08.2015 року о 16 год. 58 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію єдиного з ОСОБА_8 плану, діючи в порушення вимог ст.ст. 19, 68 Конституції України, ст.ст. 5, 10 Закону України «Про державну служб», ст.ст. 3, 22, 65 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 80 Податкового Кодекс' України та своїх службових обов`язків, одержала від ОСОБА_16 неправомірну вигоду матеріального характеру у вигляді грошових коштів у сумі 50 000 грн. за виконання дій з використанням наданої їм влади та службового становища - організацію формування довідки за результатами проведеної перевірки з питань дотримання ТОВ «Епікол» законодавства щодо укладення трудових договорів, оформлення трудових відносин із працівниками без відображення виявлених порушень норм трудового та податкового законодавства. В той же день, тобто 31.08.2015 року, точного часу в ході судового розгляд не встановлено, ОСОБА_7 відповідно до попередньої домовленості передала ОСОБА_8 частину одержаної від ОСОБА_16 неправомірної вигоди у виді грошових коштів у сумі 18 000 гри.. Після отримання зазначених грошових коштів, 31.08.2015 року о 18 год. 40 хв.. ОСОБА_7 затримано в порядку ст. 208 КПК України, та в ході проведення обшуку автомобіля «Ніссан Кашкай», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить останній, виявлено та вилучено предмет неправомірної вигоди - грошові кошти у сумі 18 000 гри., які ОСОБА_7 перед цим отримала в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_16 .. Цього ж дня, 31.08.2015 року, о 19 год. 06 хв., ОСОБА_8 , затримано в порядку ст. 208 КПК України, :п під час обшуку автомобіля «Мітсубіші Аутлендер», державний номерний знак НОМЕР_2 , який використовував останній, виявлено та вилучено предмет неправомірної вигоди - грошові кошти у сумі 18 тис гри., які ОСОБА_8 перед цим отримав в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_16 .

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з рішенням суду обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником ОСОБА_9 подані апеляційні скарги в яких вони ставлять питання про скасування вироку суду та просять призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначають, що суд першої інстанції не повно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявними в матеріалах справи доказами та обставинам, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому розгляду. Зазначають, що судом прийнято необґрунтоване та невмотивоване рішення, також, що від початку розгляду даної справи сторона захисту заявляла про провокацію злочину, а також про те, що в основу обвинувачення покладені докази які є недопустимими.

Не погоджуючись з рішенням суду захисником ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подана апеляційна скарга в якій вона ставить питання про скасування вироку суду та просить кримінальне провадження відповідно до ст.417 та п.3 ч.1 ст.284 КПК України відносно ОСОБА_7 - закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом допущена неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що судом першої інстанції не вірно застосовані норми КПК України в частині допустимості та належності доказів отриманих з порушенням підслідності предметної та територіальної, а також у результаті здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами), що визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. Також захисник вказує про відсутність журналу судового засідання від 15.01.2018 р.

Прокурором подані заперечення на апеляційні скарги в який вона вважає вимоги апеляційних скарг необґрунтованими, а судове рішення законним та вмотивованим, таким , що відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачені та їх захисники підтримали апеляційні скарги та просили задовольнити.

Прокурор проти задоволення апеляційних скарг заперечувала.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що даних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 ,його захисника - адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Частиною 1 ст. 214 КПК України передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань.

Згідно з ч. 1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 5 ст. 36 КПК України передбачено, що генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення, окрім того, що віднесене до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, лише у випадку здійснення неефективного досудового розслідування тим органом, підслідність кримінального провадження якому визначена ст. 216 КПК України.

Частиною 7 ст. 214 КПК України передбачено, що, якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Заслуговує на увагу посилання в апеляційних скаргах на те, що станом на 24.08.2015 р. Військова прокуратура сил АТО не мала повноважень щодо проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

У відповідності до ч.7 ст. 214 КПК України Військовий прокурор сил АТО зобов`язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня з дотриманням правил територіальної підслідності передати наявні у нього матеріали до слідчого органу, під юрисдикцією якого знаходилась територія Фрунзенського району м. Харкова.

Проте всупереч приписам процесуального закону, Військовий прокурор сил АТО 24.08.2015р. виніс постанову про призначення групи прокурорів з слідчого відділу військової прокуратури сил АТО, слідчі якого і здійснювали досудове розслідування з порушення визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності.

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що положення ч. 5 ст. 36 КПК України визначають право прокурора, за умови встановлення неефективності досудового розслідування, умотивованою постановою доручити здійснення досудового розслідування кримінального провадження іншому органу досудового розслідування, ніж тому, який визначений положеннями ст. 216 КПК України.

Указана норма закону стосується повноважень прокурора передати кримінальне провадження з органу, до підслідності якого воно віднесене згідно з положеннями КПК України, однак який не забезпечив з певних причин ефективність досудового розслідування, до органу, якому за встановленою положеннями КПК України підслідністю це провадження не належить.

Однак у цьому кримінальному провадженні зворотно йдеться про здійснення досудового розслідування органом, до компетенції якого відповідно до положень ст. 216 КПК України, у відповідній редакції на час ухвалення відповідного процесуального рішення, не було віднесено проведення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні.

Дані процесуальні порушення, а також посилання сторони захисну щодо недопустимості доказів, отриманих внаслідок здійснення досудового розслідування не уповноваженими особами, залишилися поза увагою суду безпідставно.

Разом з тим Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17, провадження 13-3 кс 22 вказує, що в основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання.

З огляду на це суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки зруйнували або звузили ці права, або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, всупереч запереченням прокурора, не перевірив належним чином доводи сторони захисту щодо здійснення досудового розслідування неуповноваженим органом, недопустимості доказів, можливої провокації злочину.

З огляду на викладене колегія суддів вбачає, що зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, як встановлено апеляційним судом у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання від 05.01.2018 року.

Так, 05.01.2018 судом було винесено ухвалу про продовження строків запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 та обов`язків ОСОБА_8 (Т. 9, а.с.120), та був допитаний свідок ОСОБА_18 , оскільки міститься пам`ятка та присяга свідка ОСОБА_18 (Т. 9, а.с. 118), однак журнал судового засідання від 05.01.2018 року у матеріалах провадження відсутній, що відповідно до вимог ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та в свою чергу є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить вжити відповідних заходів для усунення вищевказаних порушень вимог кримінального процесуального закону, перевірити інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисників і постановити рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 16 червня 2021 року, щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4