ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/3138/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2210/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.186 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.10.2014 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 23.04.2019 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. ч. 2, 3 ст. 186, ч. ч. 2, 3 ст. 187, ст. ст. 70, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, 18.01.2024 року звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 3 дні,

- 12.07.2024 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 4 ст. 187, ст. 71 КК України до 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено покарання, із застосуванням положень ст. 69-1 КК України, у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, із покаранням, призначеним вироком Київського районного суду м. Харкова від 12.07.2024 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховується з дня проголошення вироку, а саме з 29.08.2024 року.

Зараховано до строку покарання ОСОБА_7 за цим вироком строк покарання, відбутого ним за вироком Київського районного суду м. Харкова від 12.07.2024 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_7 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в якості відшкодування матеріальної шкоди 9236 гривень та в якості відшкодування моральної шкоди 5000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_11 процесуальні витрати за проведені у кримінальному провадженні експертні дослідження в розмірі 320 гривень.

Судом також вирішено долю речових доказів та скасовано арешт, накладений ухвалами слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 28.05.2024 року.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , достеменно знаючи про те, що в Україні введений військовий стан, починаючи з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 року строком на 30 діб відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" від 12.05.2015 (остання редакція від 09.05.2024), 15.05.2024 приблизно о 09 год.30 хв. перебуваючи в робочий час в приміщенні магазину «Пиво Банк», розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , побачив раніше незнайому йому співробітницю (продавця) вказаного магазину - ОСОБА_9 , щодо якої вирішив реалізувати злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом його відкритого викрадення, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров`я вказаної особи.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел та будучи обізнаним про введення на території України воєнного стану (Указ Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні»), ОСОБА_7 , діючи повторно та умисно, усвідомлюючи, що перед ним знаходиться особа жіночої статті, використовуючи свою явну перевагу над нею у фізичній силі, з метою приховання свого обличчя одягнув балаклаву та капюшон, які приховували нижню частину обличчя, та діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність свого діяння, та використовуючи предмет, зовні схожий на дерев`яну палицю, яку заздалегідь приніс з собою, підійшов до нічого не підозрючоюї щодо його злочинного наміру ОСОБА_9 , та, погрожуючи застосувати предмет, зовні схожий на палицю, наказав останній віддати грошові кошти та ювелірні вироби, на що остання відмовила. Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, підійшов до потерпілої та схопив однією рукою за зап`ястя ОСОБА_9 , а іншою, застосовуючи фізичну силу, стягнув одягнену на її безіменному пальці правої руки золоту каблучку 585 проби вагою 1,91 грама.

У подальшому ОСОБА_7 , заволодівши золотою каблучкою 585 проби, належною ОСОБА_9 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись майном останньої на власний розсуд.

В результаті протиправного діяння ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 3132 грн. 40 коп., яку підтверджено висновком експерта № 2543/24 від 21.05.2024.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинене в умовах воєнного стану.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.08.2024 року щодо ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, що, в тому числі, потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років та на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке буде законним з врахуванням не відшкодування завданої матеріальної шкоди потерпілій, буде відповідати характеру та ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, сприяти його виправленню та перевихованню, а також попереджувати скоєнню останнім нових кримінальних правопорушень.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 186 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України, залишив поза увагою наявність невідшкодованої шкоди, яка завдана вчиненим злочином, та цивільного позову, що заявлений потерпілою ОСОБА_9 . Також, як зазначає прокурор, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , не прийнято до увагу, що скоєний ним злочин вчинений з корисливих мотивів під час дії воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо задоволення поданої апеляційної скарги, думку потерпілої, яка залишили вирішення цього питання на розсуд суду, але пояснила, що завдану їй шкоду обвинувачений не відшкодував, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції сторонами не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів, на підставі ч.2 ст. 394 та ч.1 ст.404 КПК України, їх не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, а також допустив неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно п.п.1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак, визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину.

Таким чином, з-поміж іншого, обов`язковою умовою застосування до особи положень ст.69-1 КК України є добровільне відшкодування завданих збитків або усунення завданої шкоди в повному обсязі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 186 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України, врахував та визнавобставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, у виді щирого каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Крім того, судом також враховано відсутність обставин, що обтяжують покарання, передбачених ст.67 КК України.

Натомість, судом першої інстанції не взято до уваги ту обставину, що у цьому кримінальному провадженні потерпілій ОСОБА_9 завдано збиток від вчиненого злочину, який на час ухвалення оскаржуваного вироку добровільно не відшкодовано та добровільно не усунено обвинуваченим, внаслідок чого, за результатами судового розгляду, ухвалено рішення про повне задоволення позовних вимог потерпілої.

При цьому, колегія суддів констатує, що обвинувачений, хоч і визнав пред`явлені до нього потерпілою ОСОБА_9 позовні вимоги про відшкодування заподіяної матеріальної та моральної шкоди, яку погоджується відшкодувати при наявності у нього відповідних коштів, але, навіть на час апеляційного розгляду, заподіяну шкоду потерпілій на загальну суму 14 236 гривень не відшкодував.

Зазначені обставини також підтверджені потерпілою ОСОБА_9 та стороною захисту і під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку.

За таких обставин, аналізуючи матеріали цього кримінального та судового провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції безпідставно та помилково застосовані положення ст.69-1 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 186 КК України, оскільки законодавцем встановлено імперативні та виключні підстави, зокрема, передбачені пунктом2 частини 1 статті 66 КК України, для призначення особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Крім того, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.

Проте, призначаючи розмір остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції недостатньо врахував фактичні обставини цього кримінального провадження та відомості про особу обвинуваченого.

Зокрема, судом не приділено належної уваги фактичним обставинам кримінального провадження та відомостям про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких і особливо тяжких злочинів проти власності звільнявся від відбування покарання умовно-достроково, але на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин в умовах воєнного стану, передбачений ч.4 ст.186 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 є працездатною особою, суспільно-корисною працею не займається, офіційного заробітку та міцних соціальних зв`язків не має, систематично вчиняє злочини проти власності, що характеризує обвинуваченого як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень та про високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_7 .

Наведене беззаперечно негативно характеризує особу ОСОБА_7 , а тому колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про занадто м`яке покарання, яке призначено оскаржуваним вироком обвинуваченому за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок.

Дослідженням даних про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких особливо тяжких злочинів проти власності, звільнявся від відбування покарання умовно-достроково, під час якого знову вчинив злочин у цьому кримінальному провадженні, передбачений ч.4 ст.186 КК України, та кримінальне правоворушення у кримінальному провадженні, в якому його засуджено вироком Київського районного суду м. Харкова від 12.07.2024 року за ч. 4 ст. 187, ст. 71 КК України до 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна (згідно вироку вчинив злочин 17.05.2024).

Колегія суддів також враховує інші відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що він неодружений, офіційно не працевлаштований, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, міцних соціальних зв`язків не має.

Вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.186 КК України, є умисним та, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином.

Відповідно до ст.66 КК України, обставинами, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає щире каяття у вчиненому злочині та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкість вчиненого злочину, вищенаведені відомості про особу обвинуваченого, наявність декількох обставин, що обтяжують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин і вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.4 ст.186 КК України, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Оскільки за цим кримінальним провадженням ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин 15.05.2024 року, тобто до ухвалення вироку Київського районного суду м. Харкова від 12.07.2024 року за ч. 4 ст. 187, ст. 71 КК України, яким його засуджено до 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, який набрав законної сили 12.08.2024 року, остаточне покарання необхідно призначити із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених основних покарання, із приєднанням додаткового покарання у виді конфіскації майна за вироком від 12.07.2024 року.

На переконання колегії суддів, саме таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, є пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним та достатнім для досягнення мети покарання - виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

При цьому, з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 належить зарахувати до строку покарання за цим вироком строк покарання, відбутого частково ним за вироком Київського районного суду м. Харкова від 12.07.2024 року, а саме з 17.05.2024 року по 19.11.2024 року включно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 належить рахувати з дня ухвалення цього вироку, а саме з 20.11.2024 року, зарахувавши останньому, на підставі ч.4 ст.70 КК України, у строк покарання за цим вироком строк покарання, відбутого частково ним за вироком Київського районного суду м. Харкова від 12.07.2024 року, а саме з 17.05.2024 року по 19.11.2024 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 29.08.2024 року щодо ОСОБА_7 належить залишити без змін.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не вбачається.

Поряд з цим належить врахувати, що відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, із покаранням за вироком Київського районного суду м. Харкова від 12 липня 2024 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, зарахувати до строку покарання ОСОБА_7 за цим вироком строк покарання, відбутого частково ним за вироком Київського районного суду м. Харкова від 12 липня 2024 року, а саме з 17 травня 2024 року по 19 листопада 2024 року включно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 належить рахувати з дня ухвалення цього вироку, а саме з 20 листопада 2024 року.

В решті вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 29 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: