Справа № 443/2055/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/654/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000528 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 10.05.2024 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Жидачів, Львівської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 27.03.2018 вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненому 10.02.2020 з Миколаївської виправної колонії Львівської області (№50),

обвинуваченогоу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст.311 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 10.05.2024 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.311 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.3 ст.311 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_7 заставу, до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Після набрання вироком законної сили буде повернуто заставодавцю ОСОБА_9 заставу у розмірі 71370 грн., згідно квитанції №ПН2819824 від 15.11.2021, внесену на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Львівській області.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з моменту звернення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_7 в строк основного покарання термін попереднього ув`язнення з 29.09.2021 по 15.11.2021 включно з розрахунку день за день.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у розмірі 8581 гривня 00 копійок.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 29.09.2021 після набрання вироком законної сили буде скасовано.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з даним вироком захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що доводи суду першої інстанції про отримання доказів відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, їх допустимості та достатності що свідчить про вчинення ОСОБА_7 злочину, зроблені на хибному та помилковому тлумаченні кримінального процесуального законодавства, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Апелянт покликається на те, що зміст п.1 ч. 3 ст. 104 КПК України передбачає обов`язкове зазначення інформації про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. Однак в порушення зазначеної норми матеріали справи не містять відомостей, що ОСОБА_10 було повідомлено про застосування технічних засобів фіксації під час здійснення оперативної закупки та 26.08.2021 року.

Крім того, в порушення ст. 252, ч.2 ст. 104 КПК України, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19.08.2021 року та від 27.08.2021 року не містить відомостей про застосування аудіо-, відео запису, та в якості додатків до протоколу не додані, у зв`язку з чим досліджені в судовому засіданні відеозапис за 18.08.2021 рік та за 26.08.2021 рік є неналежним доказом. Відсутність додатків до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 19.08.2021 року та від 27.08.2021 року, свідчать про відсутність відомостей про додатки на печатки режимно-секретного органу Стрийського районного управління поліції у Львівській області за 19.08.21 та за 27.08.21.

У зв`язку з чим як похідний доказ неналежним доказом є протокол огляду предметі від 16.12.2021 року яким було оглянуто карти пам`яті microSD ємністю 32 Гб марки «ScanDisk Ultra» на яких знаходяться відео файли негласних слідчих дій, а саме аудіо- відео- контроль особи ОСОБА_7 за 18.08.2021 та 26.08.2021.

Частиною 1 ст. 251 КПК пред`явлено вимоги до постанови слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Так в постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 13.08.2021 року та від 26.08.2021 року відсутні відомості про конкретних осіб, які будуть проводити цю негласну слідчу (розшукову) дію, а є вказівка щодо доручення проведення оперативної закупки особі, яка буде підібрана оперативним підрозділом, що не відповідає вимогам п.5 ч.1 ст. 251 КПК. За таких обставин докази отримані внаслідок проведення таких НСРД є недопустимими, про що було зазначено в постанові ККС ВС від 06.11.2019 справа № 748/3070/15-к провадження №51-682км18.

Цих вимог процесуального закону стороною обвинувачення не виконано.

З огляду на викладене, допущені стороною обвинувачення процесуальні порушення під час проведення слідчої дії у вигляді аудіо, відео контролю за особою є наслідком для визнання протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину від 19.08.2021 та від 27.08.2021 року відео файлів які містяться на карті пам`яті microSD ємністю 32 Гб марки «ScanDisk Ultra» та фактичних даних, зафіксованих у цих слідчій дії, - недопустимими доказами.

Крім того, допитана в якості свідка ОСОБА_11 пояснила, що в кінці вересня місяця 2021 року коли вона перебувала з ранку в будинку ОСОБА_7 , за адресою АДРЕСА_1 , у будинок зайшли працівники поліції не надавши документи на правомірність проведення обшуку ходили по будинку, за її участю працівники поліції документи не складали. Однак як вбачається з протоколу обшук від 28.09.2021 року слідчі дії розпочато 08:46 годин закінчено 10:42 годин. В якості учасника обшук ОСОБА_11 не зазначено, що свідчить про те, що обшук було оформлено вже після того як ОСОБА_11 покинула будинок ОСОБА_7 .

Такі самі, покази надав обвинувачений ОСОБА_7 зазначивши про те, що коли в будинку перебувала ОСОБА_11 туди зайшли працівники поліції, які не пред`явивши будь-яких документів, ходили по будинку оглядаючи його, а після запропонували вийти на вулицю для початку оформлення протоколу обшуку. Коли проводився обшук ОСОБА_11 у будинку не було.

Статтею 223 КПК України передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Як вбачається з пояснень свідка та обвинуваченого, перед тим як потрапити до будинку, слідчі не надавали ОСОБА_7 ухвалу слідчого судді та не отримували дозволу власника на проникнення до житла, у зв`язку з чим проведення обшуку 28.09.2021 року є незаконним.

Крім того, висновок експерта № СЕ-19/123-21/7069-НЗПРАП від 14.09.2021 року (а.с. 157-159) отримано не в межах кримінального провадження № 0000528 від 18.07.2021 року порушеного за фактом продажу ОСОБА_7 наркотичних засобів.

Відомостями, викладених в описовій частині висновку експерта, встановлено зовсім інші обставини ніж ті які були підставою про проведення досудового слідства в кримінальному провадженні №0000528 від 18.07.2021 року, а також проведення досудового слідства по відношенні зовсім іншої особи мешканця міста Стрий Львівської області, в той час як обвинувачений ОСОБА_7 є мешканцем міста Жидачів Львівської області та не обвинувачувався у збуті психотропної речовини «Амфетамін» та «PVP» (Сіль).

Зазначені неточності в ході судового засідання усуненні не були, стороною обвинувачення не було надано на дослідження суду або сторони захисту постанови про призначення експертизи. Стороною обвинувачення та судом не було ініційовано виклик та допит в судовому засіданні експерта з метою усунення даних неточностей, розбіжностей та отримання роз`яснень щодо тексту експертизи.

З урахування викладеного, висновки експерта № СЕ-19/123-21/7069-НЗПРАП від 14.09.2021 року та № СЕ-19Д23-21/7070-НЗПРАП від 10.09.2021 року є такими, що отриманні не в межах кримінального провадження N° 0000528 від 18.07.2021 року в межах якого встановлювався факт вчинення ОСОБА_7 злочину передбаченого ч. 2 ст. 207 КК України.

На підставі викладеного, зазначені докази були отриманні з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України, які в ставлять під сутнів законність звинувачення ОСОБА_7 у вчинені злочину.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , керуючись умислом на повторне незаконне придбання, зберігання та незаконний збут психотропних речовин, при невстановлених органом досудового розслідування обставинах, придбав психотропну речовину «амфетамін», яку у подальшому незаконно зберігав та незаконно збував за грошові кошти жителям Стрийського району Львівської області, за попередньо встановленими цінами.

Так, 18.08.2021, точної години досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , попередньо домовився з громадянином ОСОБА_10 (із зміненими анкетними даними) про незаконний збут останньому психотропної речовини «амфетамін». Того ж дня, ОСОБА_10 згідно попередньої домовленості, з метою придбання психотропної речовини «амфетамін», прибув до місця на яке в телефонній розмові вказав ОСОБА_7 , а саме на територію Жидачівського професійного ліцею, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де о 17 год. 48 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, незаконно повторно збув ОСОБА_10 за ціною 450 гривень порошкоподібну речовину білого кольору, яка знаходилася в чотирьох згортках фольгованого паперу, що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речових, їх аналогів і прекурсорів, містить психотропну речовину «амфетамін», загальною масою 0,1744 грам, обіг якої обмежено згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770.

Крім цього, 26.08.2021, точної години досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 попередньо домовився з громадянином ОСОБА_10 (із зміненими анкетними даними) про незаконний збут останньому психотропної речовини «амфетамін». Того ж дня, ОСОБА_10 , згідно попередньої домовленості, з метою придбання психотропної речовини «амфетамін», прибув до місця на яке в телефонній розмові вказав ОСОБА_7 , а саме до його місця проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , о 20 год. 40 хв., де останній діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, незаконно збув ОСОБА_10 за ціною 550 гривень один фольговий згорток, наповнений речовиною білого кольору, що у відповідності до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речових, їх аналогів і прекурсорів, містить психотропну речовину «амфетамін», загальною масою 0,24 грам, обіг якої обмежено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770.

Також, ОСОБА_7 , за невстановлених в ході проведення досудового розслідування обставин, у невстановлені час, спосіб і місці, але не пізніше 28.09.2021, діючи повторно, незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання - у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту, психотропну речовину «амфетамін», загальною масою 0,2042 грам та наркотичний засіб «метадон», масою 0,0778 гр, обіг яких обмежено, згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, та які були виявлені та вилучені 28.09.2021 у період часу з 08:46 год. по 10:47 год при проведенні обшуку працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_7 - у приміщенні будинку АДРЕСА_1 на підставі ухвали слідчого судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27.09.2021.

Окрім цього, ОСОБА_7 , за невстановлених в ході проведення досудового розслідування обставин, у невстановлені час, спосіб і місці, але не пізніше 28.09.2021, незаконно придбав з метою подальшого використання для виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, та незаконно зберігав за місцем свого проживання у приміщенні будинку АДРЕСА_1 , кристалічну речовину жовтого кольору, в якій виявлено фінілнітропропен масою 22,8639 гр, який згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежений, і що у відповідності до таблиці 2 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ №188 від 01.08.2000 (з подальшими змінами), є особливо великими розмірами, які були виявлені та вилучені 28.09.2021 у період часу з 08:46 год. по 10:47 год при проведенні обшуку працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_7 - у приміщенні будинку АДРЕСА_1 на підставі ухвали слідчого судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27.09.2021.

Заслухавши доповідача, думку захисника адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційні вимоги сторони захисту, міркування прокурора ОСОБА_8 , який просив відмовити в задоволені апеляційної скарги та залишити вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження в повному обсязі, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 311 КК України, вчиненого за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин, вчинений повторно, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та незаконне придбання та зберігання прекурсорів в особливо великих розмірах з метою їх використання для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.311 КК України.

Санкція ч.2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Санкція ч.3 ст. 311 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна.

Виходячи з положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно судом першої інстанції міра покарання обвинуваченому ОСОБА_7 була призначена з врахуванням вимоги ст.50, 65 КК України, в межах статей обвинувачення ближче до мінімальної мірі покарання з врахуванням обставин справи, особи обвинуваченого, його відношення до скоєного, а саме те, що ОСОБА_7 вину у вчинених кримінальних правопорушеннях не визнав, поведінку під час досудового розслідування та в суді першої інстанції, думки всіх учасників процесу.

Беручи до уваги зазначене вище, з метою попередження нових кримінальних правопорушень колегія суддів вважає, що обвинуваченому, було призначено покарання якевідповідає принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Апеляційні вимоги захисника обвинуваченого- адвоката ОСОБА_6 не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Оцінивши здобуті у справі та досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав їх належними і допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані у відповідності з чинним кримінально-процесуальним законодавством.

Зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі та сумніву у своїй належності та допустимості, не викликають.

Вимоги зазначені в апеляційній скарзі захисника про те, що висновки експертів по даній справі були отримані в межах іншого провадження не відповідають дійсності, хоча в описовій частині і є покликання на кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000030, однак у вступній частині висновку експерта № СЕ-19/123-21/7069-НЗПРАП від 14.09.2021 року зазначено, що до Хмельницького НДЕКЦ МВСУ 09.09.2021 із супровідним листом від 30.08.2021 із Стрийського РУП ГУНП у Львівській області надійшла постанова від 27.08.2021 старшого слідчого Стрийського РУП ГУНП у Львівській області ОСОБА_12 про призначення судової експертизи у кримінальному провадженні № 0000528 від 18.07.2021 року (а.с.157 т.1) . На а.с.158, 159 в т.1 даного висновку є зображення загального вигляду упаковки об`єкту дослідження саме по кримінальному провадженні № 0000528. В розділі обставини справи, які заповнюють працівники експертної установи є описка, яка не змінює вступної та резолютивної частини висновку експерта.

Теж саме стосується і висновку експерта а № СЕ-19Д23-21/7070-НЗПРАП від 10.09.2021 року є такими, що отриманні не в межах кримінального провадження № 0000528 від 18.07.2021 року в межах якого встановлювався факт вчинення ОСОБА_7 злочину передбаченого ч. 2 ст. 207 КК України (а.с.175-177 т.1) .

Відсутність в матеріалах справи постанови про призначення проведення судових експертиз не свідчить про недопустимість таких висновків оскільки така постанова була надана безпосередньо експертам.

З дослідженого в суді першої інстанції протоколу обшуку житла ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 , який проведено 28.09.2021 вбачається, що ОСОБА_11 не була залучена в якості понятої при обшуку відповідно її дані і не були вписані в протокол обшуку. Те, що на той момент вона перебувала в будинку ОСОБА_7 не означає, що її мали залучити до проведення слідчих дій. (а.с.180-182 т.1)

До протоколу обшуку долучено диск, який сформований під час обшуку, з відео та аудіо записами (а.с.183 т.1) , при цьому ОСОБА_7 під підпис було вручено ухвалу слідчого судді про обшук (а.с.180 т.1 зворотна сторона) .

Відповідно органами досудового розслідування в повному обсязі виконані вимоги ч.10 ст. 236 КПК України.

До протоколу про результати здійснення негласної слідчої ( розшукової ) дії від 22.09.2021 (а.с.213224 т.1 ) які були проведенні в межах кримінального провадження № 0000528 долучено диск носій інформації № 577т, який знаходиться в т.1 на а.с.225.

Покликання захисника на те, що в постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 13.08.2021, 26.08.2021 не зазначено конкретних даних осіб, яких було залучено до проведення НСРД, є безпідставним оскільки такі дії були проведені на підставі ухвали слідчого судді Львівського апеляційного суду від 23.07.2021 року про що зазначено у вступній частині протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 22.09.2021, за підписом старшого оперуповноваженого ВКП Стрийського РУП ГУНП у Львівській області капітана поліції ОСОБА_13 , (а.с.213 т.1) .

У т.1 на а.с. 226-249 наявні розсекречені матеріали з додатками про результати проведення негласної слідчої (розшкової ) дії по даній справі.

Всі додатки є допустимими доказами у кримінальному провадженні стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апеляційні вимоги захисника не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, які викладені у вироку.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено, а відтак не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги поданої захисником.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним й обґрунтованим, відповідно підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 10.05.2024 року яким ОСОБА_7 , засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст.311 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: