ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2643/24 Справа № 213/1910/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2024 року у кримінальному провадженні №0000294 від 22 березня 2024 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, розлученого, маючого на утримані неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 , командира відділення самохідного артилерійського взводу, 2 самохідного артилерійського дивізіону, у військовому званні «сержант», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2024 року затверджено угоду про визнання винуватості від 26.04.2024 року укладену між прокурором Криворізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону, з одного боку та обвинуваченим, за участю захисника, з іншого боку, на підставі ст. ст. 468, 469, 472 КПК України.

Визнано ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначено узгоджену між сторонами міру покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням строком на 2 (два) роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід не обирався.

Скасовано арешт накладений ухвалою Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 02.04.2024р., справа №202/4398/24, в рамках даного кримінального провадження.

Вирішено долю речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно зі ч. 5 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Відповідно до ст. 23 цього ж Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізації» не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії).

Згідно з ч. 6 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку.

Відповідно до п. «г» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, віднесено військових посадових осіб Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 68 Конституції України, кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та законів України.

Незважаючи на обізнаність про вимоги вищевказаних нормативно-правових актів та всупереч обов`язку їх неухильного дотримання, військовослужбовець командир відділення самохідного артилерійського взводу 2 самохідного артилерійського дивізіону сержант ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з метою особистого збагачення, підозрюється у вчиненні корупційного злочину за наступних обставин.

Так, на початку березня 2024 року, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, за адресою: АДРЕСА_2 , у ході зустрічі між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 відбулась розмовах, в ході якої ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_8 , що йому, ОСОБА_10 , надійшло повідомлення про виклик до ІНФОРМАЦІЯ_3 у АДРЕСА_2 , на що ОСОБА_8 повідомив, що у разі надання останньому неправомірної вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 2000 доларів США, він, ОСОБА_8 вирішить питання щодо надання ОСОБА_10 відстрочки від військової служби строком на 6 місяців та видачі відповідного військово-облікового документу.

Усвідомлюючи протиправний характер дій командира відділення самохідного артилерійського взводу 2 самохідного артилерійського дивізіону сержант ОСОБА_8 , 21 березня 2024 року ОСОБА_10 звернувся до працівників правоохоронних органів та повідомив про кримінальне правопорушення.

Надалі, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, з метою власного незаконного збагачення, діючи з корисливих мотивів, 29 березня 2024 року приблизно о 15 год. 55 хв., перебуваючи на АДРЕСА_2 , одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 2 000 доларів США для себе, за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_4 щодо надання відстрочки ОСОБА_10 від призову на військову службу строком 6 місяців та видачі відповідного військово-облікового документу.

Умисні дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 369-2 КК України, за ознаками одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Доводи апеляційної скарги:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просить вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2024 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, у виді штрафу в сумі 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що злочин, у вчиненні якого він обвинувачується, відноситься до корупційних злочинів, а тому застосування положень ст. 75 КК України не можливо. Вказує, що, угода не відповідає вимогам ч. 7 ст. 474 КПК України, у зв`язку з чим вона не підлягає затвердженню судом та суд першої інстанції повинен був відмовити у затвердженні угоди, і судове провадження проводити у загальному порядку.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через затвердження угоди та призначення покарання, яке суперечить вимогам закону, наводячи доводи, які є аналогічними доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 .

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Позиції сторін в суді :

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, просив її задовольнити з підстав, наведених в ній; просив задовольнити апеляційну сукаргу обвинуваченого ОСОБА_8 з підстав, наведених в ній.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні просив задовольнити його апеляційну скаргу в повному обсязі, скасувати вирок суду 1-ї інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, у виді штрафу в сумі 34 000 гривень. Просив задовольнити апеляційну скаргу його захисника в повному обсязі.

Прокурор під час судового розгляду не заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 , просив їх частково задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Однією із засад кримінального провадження є законність. Згідно припису ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ч. 7 ст. 474 КПК суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону і відмовляє у її затвердженні в разі недотримання цих вимог.

Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржений вирок в даному провадженні, не дотримався зазначених вимог закону.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

У примітці до ст. 45 КК України визначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 369, 369-2, 369-3 цього Кодексу.

Водночас, статтею 75 КК України імперативно визначено, що суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 відноситься до корупційних кримінальних правопорушень, а отже, в разі засудження за даний злочин застосування положень ст. 75 КК України є неможливим.

Вказане узгоджується з правовою позицію викладену в постанові Касаційного кримінального суду від 05.08.2020 року у справі № 734/631/19, згідно якої, звільняючи особу, яку визнано винуватою у вчиненні корупційного злочину, від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Однак, прокурором Криворізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_11 на порушення вказаних вимог закону, в угоді про визнання винуватості від 26 квітня 2024 року, було узгоджене покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі зі звільненням ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, п.п. 1, 2 ст. 76 КК України.

Затверджуючи зазначену угоду про визнання винуватості, суд першої інстанції не звернув увагу на вказане грубе порушення норм матеріального права, та при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що, у відповідності до вимог ст.ст. 409, 413 КПК України, є підставою для його скасування.

Отже, суд зобов`язаний перевіряти угоду на відповідність її не тільки спеціальним нормам, що стосуються укладання угод, а й іншим нормам КПК та КК.

Згідно роз`яснень п. 12 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11.12.2015 року № 13 «Про практику здійснення судами кримінального провадження на підставі угод» йшлося про те, що домовленості сторін угоди при узгодженні покарання не мають виходити за межі загальних засад призначення покарання, а у п.21 зазначено, що вирок, яким затверджено угоду, має відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків, визначеним ст. 374 КПК, із урахуванням особливостей, передбачених ст.475 КПК.

Водночас, зважаючи на те, що вказаний недолік неможливо усунути під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне скасувати цей вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції відповідно до положень ст.ст. 412, 415 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст.369-2 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4