Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/508/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2024 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріаликримінального провадження № 0000900 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, заапеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 25.04.2024, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон Херсонської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 19.12.2018 за ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 309, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.05.2021 звільнений 02.06.2021 умовно-достроково, невідбута частина покарання становить 1 рік 2 місяці 26 днів,

визнано винним та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у даному кримінальному провадженні за проведення судових експертиз у загальному розмірі 8117 (вісім тисяч сто сімнадцять) гривень 54 (п`ятдесят чотири) копійки.

Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення проти власності, а саме - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, в умовах воєнного стану та кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а саме - незаконне придбання, зберігання та виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, за таких обставин.

Так, 02.11.2022 близько 12:20 год. у ОСОБА_6 , який перебував у приміщенні магазину «Файно Дискаунтер», розташований за адресою: Кіровоградська область, Кропивницький район, смт. Олександрівка, вул. Незалежності України, 21 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме - продуктів харчування у вказаному магазині, належні ТОВ «Вересень Плюс».

Реалізуючи свій умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, переконавшись, що його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, ОСОБА_6 , заволодів продуктами харчування, які знаходились на прилавках та вітринах магазину на загальну суму 1890,13 грн., з якими попрямував до виходу з магазину, де його зупинили працівники магазину, тим самим перешкодивши вчиненню ним до кінця кримінального правопорушення. Таким чином, ОСОБА_6 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Крім того, 15.10.2022 близько 17:00 год. ОСОБА_6 достовірно знаючи про те, що придбання та зберігання наркотичних засобів є незаконне та тягне за собою кримінальну відповідальність, йдучи по АДРЕСА_1 , виявив на узбіччі дороги зростаючу рослину з листям коноплі невизначеної ваги, яку в подальшому власноручно зірвав, щоб її висушити, для власного вживання без мети збуту.

Цього ж дня, власноручно зірвану рослину з листям коноплі невизначеної ваги він переніс до приміщення сараю за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , для подальшого її сушіння.

Потім, у невстановлений судовим розслідуванням дату та час, перебуваючи в приміщенні свого житлового будинку за вище вказаною адресою, власноручно на сухій рослині коноплі обірвав сухі частини листя, а саме частини листя рослин зовні схожих на рослини коноплі, та невстановленим судовим слідством знаряддям подрібнив його на подрібнену суху речовину зеленого кольору, яку помістив в два паперові згортки, для подальшого його вживання без мети збуту.

Окрім цього, невстановленим судовим слідством датою та часом ОСОБА_6 , виготовив пристрій для вживання наркотичної речовини із двох частин ПЕТ пляшки, в який вставляв наперсток, у приміщенні житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , через який вживав сам сухі подрібнені рослини коноплі невизначеної ваги, а саме суху подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору.

30.12.2022 у період з 12 год. 04 хв. по 14 год. 15 хв. дізнавачем ВП № 1 (м. Знам`янка) Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області капітаном поліції ОСОБА_9 , за участю двох понятих, на підставі ухвали Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22.12.2022 проведено обшук на території домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено сухі частини листя рослин зовні схожих на рослини коноплі, паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, які відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунок на суху речовину становить 42,93 грама.

Окрім цього, виявлено та вилучено: наперсток з нашаруванням речовини чорного кольору, полімерний пакет з сухими частинами листя рослин зовні схожих на рослини коноплі, полімерний пакет з сухими частинами листя рослин зовні схожих на рослини коноплі та полімерний пакет чорного кольору з сухими частинами листя рослин зовні схожих на рослини коноплі - відповідно до висновку судової експертизи матеріалів надана на дослідження речовина рослинного походження, зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину, становить 509,19 грама. Загальна маса канабісу становить 552,12 грама.

Виявлені та вилучені у ОСОБА_6 наркотичні засоби згідно наказу МОЗ України №188 від 01.08.2008 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», відносяться до категорії великих розмірів, які ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав та виготовляв для власного вживання, без мети збуту.

Вапеляційній скарзі та в доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вказаний вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінально процесуального закону.

При цьому вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав належними доказами у справі показання свідка ОСОБА_10 , а також відеозапис з камери відеоспостереження, яка знаходиться у приміщенні магазину «Файно Дискаунтер» розташованого за адресою: Кіровоградська область, Кропивницький район, смт. Олександрівка, вул. Незалежності України, 21 . Вважає показання свідка ОСОБА_10 недопустимим доказом, оскільки перед тим як надавати їх обвинувачений повинен бути пред`явлений для впізнання свідку, що не було здійснено належним чином. Крім того, особа, яка підлягає впізнанню, представляється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статті, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі, але цього не було зроблено як на досудовому слідстві так і в суді.

Що стосується відеозапису з камери відеоспостереження, яка знаходиться у приміщенні магазину, то на його думку він також не може бути допустимим доказом, оскільки якість зображення не є таким, що можливо впізнати особу та її обличчя, а тому на його думку в даному випадку особу слід вважати невідомою.

Отже, за наявності вказаних процесуальних порушень з боку суду першої інстанції та сторони обвинувачення вважає, що пред`явленні докази слід рахувати незаконними та недопустимими.

Крім того, в доповненні до апеляційної скарги обвинувачений вказує, що 28.03.2024 набрав чинності Закон № 3342-IX «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», згідно якого за деякі кримінальні правопорушення каратимуть пробаційним наглядом, який буде одним із основних видів покарання, на рівні з обмеженням чи позбавленням волі, але водночас буде їхньою альтернативою, а тому просить застосувати до нього покарання саме у виді пробаційного нагляду.

До початку апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_6 знову надав зміни до апеляційної скарги, в яких просить вказаний вирок суду скасувати та на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити провадження у справі за ч.4 ст. 185 КК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна відповідальність.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу та просили на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити провадження у справі за ч. 4 ст. 185 КК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна відповідальність, а за ч. 2 ст. 309 КК України пом`якшити йому покарання і обмежитись вже відбутим ним строком покарання, звільнивши його з під варти в залі суду, думку прокурора яка не заперечувала проти задоволення зміненої апеляційної скарги в частині щодо закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що змінена апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Так, 09.08.2024 набув чинності Закон України 18.07.2024 № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_6 вчинив - 02.11.2022.

Станом на 01.01.2022 прожитковий мінімум для працездатних осіб становив - 2481 грн.

Ураховуючи зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, розмір збитків, необхідний для притягнення до кримінальної відповідальності за крадіжку, у 2022 році - становить 2481 грн.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що своїми неправомірними діями ОСОБА_6 заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ТОВ «Вересень Плюс» на загальну суму 1890,13 грн.

Оскільки, вартість майна, яке таємно викрав ОСОБА_6 є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а тому вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, на даний час не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Враховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_6 майна становила 1890,13 грн, тобто була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2481 грн,колегія суддів приходить до висновку про зміну оскаржуваного вироку та закриття стосовно ОСОБА_6 кримінального провадження за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлено кримінальну протиправність діяння.

Також, з урахуванням зменшення об`єму обвинувачення стосовно ОСОБА_6 , та його повне визнання винуватості в частині його обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України, а також з урахуванням даних щодо його особи, колегія суддів вважає необхідним пом`якшити йому покарання призначене районним судом за вказаною статтею до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, а решті даний вирок суду залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково, а вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 25.04.2024 стосовно ОСОБА_6 - змінити.

ОСОБА_6 визнати винним за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України закрити, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, відповідно до ст. 5 КК України та п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у даному кримінальному провадженні за проведення судових експертиз матеріалів, речовин та виробів у загальному розмірі 3398 (три тисячі триста дев`яносто вісім) гривень 04 (чотири) копійки. Решту процесуальних витрат за проведення у даному кримінальному провадженні судових товарознавчих експертиз у сумі 4719 (чотири тисячі сімсот дев`ятнадцять) гривень (п`ятдесят) копійок віднести на рахунок держави.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою у той строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2