Справа № 305/1887/15
Провадження по справі 1-кп/305/5/24

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2024 Рахівський районний суд Закарпатської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7

розглянувши обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 липня 2015 року № 0000231 у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , одруженого, працівника Рахівського КБЗ, в/зобов`язаного, не судимого, громадянина України,

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ :

25 вересня 2015 року затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні у відношенні ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України.

06 червня 2019 року заступником прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 змінено обвинувачення у кримінальному провадженні № 000231 від 06.07.2015 року стосовно ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

З обвинувального акту слідує, що під час судового розгляду встановлено, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища, оскільки як було зазначено він не займався виготовленням паспортів і пришвидшити процес їх виготовлення не міг, оскільки ці питання не входили до кола його службових обов`язків.

Натомість прокурор встановив, що ОСОБА_5 використовуючи своє службове становище в особистих інтересах, шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_9 , який знав його як керівника центру надання адміністративних послуг Рахівської РДА з цієї причини повністю довіряв йому запевнивши ОСОБА_10 в тому, що він ніби-то займається виготовленням паспортів і в змозі пришвидшити терміни процесу їх виготовлення, що не відповідало дійсності, оскільки ці питання не входили до кола його службових обов`язків, протиправно заволодів коштами ОСОБА_9 в загальній сумі 3 500 грн, з яких 1 700 грн за ніби-то виготовлення паспорта ОСОБА_11 та 1 800 грн за ніби-то виготовлення паспорта ОСОБА_9 .

За таких обставин, у діях ОСОБА_5 прокурор вбачає ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, тобто шахрайство, кваліфікуючими ознаками якого є заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою.

Судом фактично встановлено такі правові відносини.

ОСОБА_5 , станом на липень 2015 року обіймаючи посаду завідувача сектору надання адміністративних послуг Рахівської районної державної адміністрації, будучи державним службовцем 12 категорії 6 рангу, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, відповідно до виконання вимог законодавства здійснював прийом, у тому числі відповідних документів від громадян, пов`язаних із виготовленням паспортів за таких обставин:

02 липня 2015 року ОСОБА_5 , до якого звернувся ОСОБА_9 з проханням пришвидшити оформлення та видачу йому нового паспорта громадянина України, замість втраченого, надав йому усну консультацію, за яких саме підстав, які необхідно документи та куди слід звертатися з метою отримання нового паспорта громадянина України, без жодних корисливих інтересів, які би полягали у його особистому збагаченні.

Того ж дня, 02.07.2015 року близько 10 год ОСОБА_5 під час особистої зустрічі в службовому кабінеті у приміщенні Рахівської РДА у АДРЕСА_2 , діючи у межах своїх повноважень, достовірно знаючи порядок оформлення паспортів громадян України та паспортів для виїзду за кордон та хто саме їх виготовляє, пояснив ОСОБА_9 таке.

Він як керівник сектору надання адміністративних послуг Рахівської РДА здійснює лише прийом документів та видачу вже готових паспортів, а їх виготовлення входить до компетенції Рахівського районного відділення Головного управління державної міграційної служби України в Закарпатській області. При цьому жодним належним та допустимим доказом орган досудового розслідування та прокурор в ході судового слідства не довів протилежного. А саме те, що ОСОБА_12 ніби-то діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_9 та який довіряв йому, та за відповідну грошову суму, яку обумовить особисто, посприяє у пришвидшеному оформленні нового паспорта громадянина України, замість раніше втраченого.

03 липня 2015 рок під час зустрічі в службовому кабінеті в Рахівській РДА ОСОБА_5 отримав 300 грн та передав до Рахівського районного відділу Головного управління державної міграційної служби України в Закарпатській області всі прийняті від ОСОБА_9 документи та квитанції про сплату штрафу та державного мита, використавши для сплати грошові кошти в сумі 300 грн, які отримав від ОСОБА_9 . У подальшому ОСОБА_9 був виготовлений новий паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 від 28.07.2015 року.

13 липня 2015 року з аналогічним питанням звернулася до ОСОБА_5 вже дружина ОСОБА_9 - ОСОБА_11 , яка перебуває у родинних відносинах з дружиною ОСОБА_5 .

ОСОБА_11 прийшла разом зі своїм чоловіком - ОСОБА_9 , а тому ОСОБА_5 повторно роз`яснив їм, що він особисто приймає тільки документи, а виготовленням паспортів займається інший орган.

При цьому судом не здобуто з підстав ненадання жодного доказу вимагання чи обману отримати грошові кошти в сумі 2000 грн від ОСОБА_11 . Того ж дня ОСОБА_5 , отримав від ОСОБА_9 200 грн та пакет документів необхідних для передачі в Рахівське відділення ГУ ДМС, сплативши особисто за рахунок отриманих 200 грн штраф та державне мито, ОСОБА_11 було виготовлено новий паспорт громадянки України серії НОМЕР_2 від 28.07.2015 року.

29 липня 2015 року ОСОБА_5 перебуваючи у відпустці, особисто забрав у Рахівському районному відділі Головного управління державної міграційної служби України в Закарпатській області оформлені документи на ім`я: ОСОБА_9 - НОМЕР_3 та ОСОБА_11 - НОМЕР_2 від 28.07.2015 року, які ОСОБА_5 того ж дня передав ОСОБА_9 , який надав ОСОБА_5 3000 грн, після чого в службовий кабінет зайшов працівник поліції та викрив нібито ОСОБА_5 на місці вчинення дій.

Допитаний в ході судового слідства обвинувачений ОСОБА_5 змінене обвинувачення не визнав, та пояснив суду.

Станом на липень 2015 року працював завідувачем сектору надання адміністративних послуг Рахівської РДА.

Десь у перших числах липня 2015 року до нього звернувся ОСОБА_9 з проханням виготовити йому новий паспорт громадянина України, замість втраченого, тому роз`яснив йому порядок та строки виготовлення паспорта, пояснив, що слід сплатити штраф та державне мито. Оскільки дружина ОСОБА_9 - ОСОБА_13 є родичкою його дружини, тому погодився допомогти йому. Особисто пояснив, що він здійснює виключно прийом документів, а на процес виготовлення він впливу не має, бо виготовляє паспорт інша структура, ОСОБА_9 дав йому 300 грн, з яких він сплатив штраф та державне мито. Щодо прохання про прискорення виготовлення паспорта, пояснив ОСОБА_9 , що терміни виготовлення до одного місяця, а за термінове виготовлення паспорта, встановлено збільшений розмір оплати. При цьому жодних вимог про сплату йому грошових коштів додатково (за пришвидшення виготовлення паспорта) не висловлював.

ОСОБА_9 попросив його сплатити за нього штраф та державне мито, надавши для цього 300 грн. Жодних запевнень щодо строків виготовлення паспорта не обіцяв.

Оформивши всі документи, сплатив штраф та мито та передав пакет документів за місцем їх виготовлення.

13 липня 2015 року до нього повторно звернувся ОСОБА_9 з тією ж проблемою, але вже щодо своєї дружини, а тому дав з цього приводу аналогічні роз`яснення.

ОСОБА_9 надав йому 200 грн, з яких він сплатив штраф та державне мито, а пакет документів передав за призначенням.

Дослідивши змінений в ході судового розслідування обвинувальний акт, в якому прокурор змінив обвинувачення стосовно ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, дослідивши покази сторін та свідків, докази надані суду стороною обвинувачення, суд встановив таке.

Прокуратурою Закарпатської області до Рахівського районного суду Закарпатської області 30.09.2015 року скеровано обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000231 від 06.07.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержання неправомірної вигоди, кваліфікуючими ознаками якого є одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища.

Таким чином під час судового розгляду встановивши, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду в інтересах третьої особи, дій з використанням службового становища, оскільки як було встановлено, він не займався виготовленням паспортів і пришвидшити такий процес не мав можливості, оскільки таке не входило до кола його службових обов`язків, прокурор особисто у письмовому вигляді, прямо в ході судового розгляду справи, відразу після закінчення допиту свідка ОСОБА_9 надав суду змінений обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні.

За таких обставин, прокурор вбачав ознаки складу злочину передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, тобто шахрайство, кваліфікуючою ознакою якого є заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, що саме по собі за вимогами ст. ст. 338, 341 КПК України прокурором ( ОСОБА_14 ) на той час проведено з грубими порушеннями.

Згідно зі ст. 341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення змінити його висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня.

Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Первинний обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України, був затверджений прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з корупційними злочинами прокуратури Закарпатської області радником юстиції - ОСОБА_15 25.09.2015 року.

Змінений обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_5 від 06 червня 2019 року вже складено як прокурором відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління ДБР у м. Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область прокуратури Закарпатської області - радником юстиції ОСОБА_16 , погодив змінений обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні - заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 .

Так, ст. 338 ч. 3 КПК України передбачено, що якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Суд з`ясував, що у раніше пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України, потерпілої сторони не було.

Натомість змінивши обвинувачення під час судового розгляду за наведених вище обставин, прокурор всупереч вимогам ст. 55 КПК України, не визнав потерпілим у даному провадженні нікого, не роз`яснив права та обов`язки, відповідно не вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілого.

Станом на день винесення судом судового рішення, встановлено, що ОСОБА_9 помер захищаючи Україну - 12 вересня 2022 року.

Від інших учасників, письмової згоди про визнання потерпілим не поступало, ст. 190 ч. 1 КК України до категорії приватного обвинувачення в порядку ст. 477 КПК України не належить.

Відсутність досудової доповіді у матеріалах справи не може бути підставою порушенням вимог КПК України, оскільки досудова доповідь не є самостійним доказом у кримінальному провадженні.

У матеріалах справи наявні квитанції про сплату штрафів від імені ОСОБА_11 та ОСОБА_9 та сплату державного мита за втрату паспортів та виготовлення нових паспортів.

ОСОБА_9 маючи статус свідка у попередньому обвинувальному акті, так і не набув статусу потерпілого у зміненому обвинуваченні.

Прокурором ОСОБА_17 до зміненого обвинувального акта не приєднано жодних нових доказів, або реєстру матеріалів досудового розслідування.

З досліджених доказів слідує, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 написали 06.07.2015 року та 14.07.2015 рок письмові заяви про те, що ОСОБА_5 за надання послуг Рахівським ЦНАП, як начальник сектору вимагає хабар за прискорення виготовлення паспортів - 1 500 грн та 2 000 грн, а всього 3 500 грн.

Суд дослідив матеріали НСРД та встановив, що жодними належними та допустимими доказами не доведено доказів вимагання, обману зі сторони ОСОБА_5 заявників. Навпаки, з бесід ОСОБА_9 з ОСОБА_5 протягом всієї розмови вбачається системна провокативна бесіда та спонукання до надання добровільно матеріальної вигоди ОСОБА_5 , системно натякаючи йому ( ОСОБА_5 ) будучи екіпірованим засобами негласного прослуховування на погодження отримання грошової винагороди, отримав відмову.

При цьому жодних належних доказів, які би свідчили, яким чином заяви ОСОБА_9 та ОСОБА_13 адресовані в поліцію опинилися в прокуратурі Закарпатської області, суду не надано, відсутні докази надсилання їх.

29 липня 2015 року в.о. начальника УПЗСЕ УМВС України № 5 ОСОБА_18 у приміщенні адмін.будівлі Тячівського РВ УМВС, 08 год. 00 хв у присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 3 500 грн, сім купюр по 500 грн, які від нього вимагає завідувач ЦНАПу Рахівської РДА - ОСОБА_5 як хабар за прискорення виготовлення паспортів.

Отримані грошові кошти від ОСОБА_9 для фіксації протиправних дій зав. ЦНАП Тячівської РДА - ОСОБА_5 , що є очевидно опискою. Слід зазначити, що у цьому протоколі відсутній підпис особи ОСОБА_21 , процесуальний статус якої також не вказано, з цих підстав даний протокол не може бути належним та допустимим доказом (Т. 1 а.с. 59-60).

Протокол помічення та вручення грошових коштів від 29.07.2015 року у м. Тячів о 08 год. 00 хв. (виходить у той же час, що і попередній протокол) не містить конкретно прізвищ та ініціалів підписання такого протоколу (Т. 1 а.с. 61-62), отже хто підписав вказаний протокол невідомо;

Протокол вручення технічних засобів від 29.07.2015 року тим же ОСОБА_18 о 08 год. 10 хв у м. Тячів, ОСОБА_9 свідчить, що він вручив ОСОБА_9 спеціальний технічний засіб - однак не вказав, який саме, не ідентифікував його, не навів родові ознаки. Даний протокол не містить підпису ОСОБА_9 в отриманні такого спец. пристрою, що дає підстави для суду визнати його неналежним та недопустимим доказом.

Допитаний в статусі свідка ОСОБА_9 в ході судового слідства спростував таке та показав суду, був затриманий працівниками поліції під час незаконного переміщення сигарет через державний кордон з України в Румунію. З метою не вжиття до нього мір кримінального чи іншого впливу йому запропонували співпрацювати з правоохоронними органами, на що він погодився. Під час зустрічей з правоохоронцями йому пропонували надавати хабарі посадовцям, з метою їх послідуючого викриття. Пропонували дати хабар керівнику Карпатського біосферного заповідника - ОСОБА_22 , але він відмовився це робити, однак надав згоду співпрацювати з правоохоронцями по ОСОБА_5 - завідуючого сектора з надання адміністративних послуг Рахівської РДА. В його обов`язки входило, спровокувати ОСОБА_5 виразити свою волю на отримання грошових коштів за нібито прискорення виготовлення паспортів його та співмешканки.

02 липня 2015 року за вказівкою працівників поліції отримав вказівку звернутися до ОСОБА_5 та розпитати у нього про порядок оформлення та прискорення у виготовленні паспорта громадянина України, довідатися про вартість суми штрафу та держмита. ОСОБА_5 знав раніше, тому запевнив його, що надасть грошову винагороду, яку він обумовить, за сприяння у пришвидшеному виготовленні паспорта. Всю розмову він записував на пристрій, який йому надала поліція (міліція).

03.07. 2015 року близько 12 год особисто передав ОСОБА_5 в його робочому кабінеті 300 грн та всі документи, необхідні для виготовлення паспорта.

13 липня 2015 року повторно звернувся до ОСОБА_5 з проханням виготовити паспорт громадянки України для співмешканки - ОСОБА_13 надавши йому 200 грн, для сплати витрат.

Гроші, які він передав ОСОБА_5 двічі, - 300 грн та 200 грн були його особистими коштами.

Неодноразово, просив ОСОБА_5 пришвидшити виготовлення паспортів та отримував відповідь про те, що той не впливає на цей процес, бо не займається їх виготовленням.

29 липня 2015 року о 08 год та у послідуючому ні в той день, чи напередодні у м. Тячеві не був, грошей та спецзасобів не отримував.

Його повідомили, щоб він чекав міліцію у м. Рахові десь поблизу центра, що він і зробив та мав при собі гроші в сумі 3 000 грн.

Зустрівшись із працівниками міліції, 29 липня 2015 року десь близько 09 год ранку у м. Рахові його супроводили до будинку Рахівської РДА, де у коридорі вказаного приміщення наказали надіти якийсь пристрій, пояснивши, що цей пристрій фіксуватиме розмову його з ОСОБА_5 ,пояснили як ним користуватися та супроводили до кабінету ОСОБА_5 , де він мав вручити ОСОБА_5 раніше приготовлені 3 000 грн.

Після того, як він залишив ОСОБА_5 гроші, вийшов з його кабінету, а туди зайшли правоохоронці. Що відбувалося надалі не бачив. ОСОБА_5 грошей не хотів брати, тому надав їх всупереч волі ОСОБА_5 .

Всі процесуальні документи він підписував вже після затримання ОСОБА_5 , а деякі, в яких немає його підпису, він не отримував. Уточнив, що на той час у провадженні Рахівського районного суду перебувало на розгляді кримінальне провадження у відношенні нього за грабіж, з цих підстав його шантажували, тому змушений був співпрацювати з правоохоронними органами. Дані ним попередні покази спростовує, паспорт у нього вилучили працівники поліції, зокрема ОСОБА_23 .

Свідок ОСОБА_13 показала суду. В певний період часу загубила паспорт громадянки України. Довідавшись від свого співмешканця ОСОБА_10 , про те, що він виготовляє новий паспорт, вирішила виготовити й собі. З цією метою спільно зі співмешканцем пішла до завідуючого ОСОБА_24 , з дружиною якого вона у родинних відносинах, який пояснив їм, які потрібно здати документи для одержання паспорта. Жодних матеріальних вимог до них ОСОБА_12 не заявляв. Більш детально про оформлення паспорта знає її співмешканець ОСОБА_25 .

Свідок ОСОБА_26 показав суду. По своїй роботі займається виготовленням паспортів, прийом документів здійснював зав. сектором з надання адміністративних послуг Рахівської РДА - ОСОБА_5 .

Отримавши пакет документів протягом одного місяця, а інколи за 10 днів (у разі проплати за терміновість) виготовляються паспорти.

ОСОБА_27 та ОСОБА_13 були виготовлені нові паспорти протягом 3 тижнів, тобто у звичайний строк без яких-небудь доплат.

Свідок ОСОБА_19 показав суду. ОСОБА_28 , з яким він перебуває у дружніх відносинах, попросив його прийти в поліцію у м. Тячів з метою бути понятим. До того він неодноразово був понятим у різних ситуаціях, куди саме мали їхати не знав.

Зазначає, що ОСОБА_9 у м. Тячів 29 липня 2015 року присутнім не був і він його не бачив. Натомість ОСОБА_27 зустрів їх у м. Рахів, де поліцейські стали розмовляти з ними суть розмови не чув.

Коли ОСОБА_27 передавав гроші 3 000 грн ОСОБА_29 не бачив і присутнім не був. Жодних процесуальних документів у його присутності у м. Тячів чи у м. Рахів 29.07.2015 року не складалося і ним не підписувалося. Проте коли й ким передавалися гроші ОСОБА_9 не знає. Технічний засіб на фіксацію ОСОБА_27 отримав у коридорі ІНФОРМАЦІЯ_2 , безпосередньо перед тим, як зайти у кабінет.

До цього неодноразово залучався до співпраці з міліцією на прохання свого кума - Шіман.

Свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_31 судом не допитувалися, з підстав неодноразових їх неявок в суд, а сторона обвинувачення не забезпечила їх яку для допиту в ході судового слідства.

Оцінка доказів судом.

Стороною обвинувачення в підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку) передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, суду надано докази, які були досліджені в судовому засіданні, описані та оцінені судом.

З іншої сторони, обвинуваченим та його захисником в підтвердження невинуватості ОСОБА_24 надано заперечувальні покази та наголошено про провокаційні дії стосовно ОСОБА_32 .

ОСОБА_27 та ОСОБА_13 потерпілими у кримінальному провадженні не були визнані.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення в такій конкретній ситуації враховує, що в правовідносинах, які склалися, сторони кримінального провадження не заперечували, що мали місце зустрічі ОСОБА_24 з ОСОБА_33 та ОСОБА_13 в дати та час, як це вказано в обвинуваченні.

Під час вказаних зустрічей вони спілкувалися між собою і серед іншого обговорювали питання, пов`язані з виконанням ОСОБА_5 своїх посадових обов`язків пов`язаних з прийомом документів пов`язаних з виготовленням паспортів.

Насамперед суд звертає увагу на загальні положення щодо доказування в кримінальному процесі, застосування яких в даному конкретному випадку створює умови для реалізації завдань кримінального провадження.

Зокрема кримінально-процесуальне законодавство не закріплює стандартів доказування, проте з положень чинного КПК прослідковується їх зміст.

З частини 2 статті 17 КПК України вбачається стандарт доказування, «поза розумним сумнівом», який є характерним для англосаксонської правової системи. При доктринальному тлумаченні висловлюється позиція, що для стандарту «поза розумним сумнівом»: не будь-який сумнів можна констатувати як розумний, існування сумнівів при прийнятті рішення є природнім та не означає, що рішення є неправильним; для вирішення поставленого питання необхідно щоб була впевненість, непохитність відсутність будь-яких вагань; поняття «поза розумним сумнівом» не тотожне поняттю «абсолютна впевненість».

Зі ст. 94 КПК України випливає стандарт «внутрішнього переконання», що є характерним для континентальної системи права, зміст якого зводиться до того, що суддя повинен вільно оцінювати докази на основі свого внутрішнього переконання.

Повертаючись до обставин пред`явленого обвинувачення, проводячи аналіз того, чи підтверджується винуватість ОСОБА_5 , суд підкреслює, що предметом шахрайства є не тільки майно, а й право на майно.

Об`єктивною стороною є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману або зловживання довірою.

Обман - це повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно.

Зловживання довірою це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з потерпілим заснованих на родинних, службових, відносинах знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Особливість шахрайства в тому, що потерпілий, будучи введеним в оману зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити, а у потерпілого викликає усвідомлення у правомірності такої передачі.

Суб`єктивна сторона - прямий умисел, корисливі мотиви, мета збагачення. Суб`єктом даного кримінального правопорушення є особа, яка досягла 16 років, якщо суб`єктом є службова особа, яка для обману чи зловживання довірою використовує своє службове становище, то її дії повинні кваліфікуватися за сукупністю статей 190 та 364 КК України.

В даному провадженні дії ОСОБА_5 кваліфіковано виключно за ч. 1 ст. 190 КК України.

Згідно з формулюванням обвинувачення, ОСОБА_12 як завідувач сектору надання адміністративних послуг Рахівської РДА, будучи державним службовцем, який належить до категорії «В», вчинив шахрайство, з метою особистого протиправного збагачення з використанням свого службового становища.

Суд звертає увагу, що за змістом розмови між ОСОБА_34 та ОСОБА_33 , яка супроводжувалася контролем, домовленостей про оплату коштів за прискорення виготовлених паспортів чи вимагання коштів зі сторони ОСОБА_5 від ОСОБА_10 відсутні, що свідчить на користь обвинуваченого.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція гарантовано право на справедливий суд).

Основні вимоги справедливості, зазначені у цій статті Конвенції ставляться до будь-якого виду злочинів від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих за допомогою провокацій поліції (див. п. 36 рішення Європейського Суду у справі «Тейкшейра де Кастро проти Португалії».

Поряд із цим, ч. 3 ст. 271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчинення злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі й документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Суд звертає увагу, що за загальним правилом допустимість доказів регулюються національним законодавством і національні суди самі вирішують брати чи не брати до уваги надані докази. Отримання інформації через анонімне джерело не виключається.

Проте, всі докази, отриманні за допомогою провокації, повинні бути виключені з доказової бази (див. п. 133-135 рішення Європейського Суду у справі «Худобін проти Росії».

Визначення провокації було надано у рішенні Європейського суду у справі «Раманаускас проти Литви» (п. 55), де зокрема вказано, що провокація має місце, коли співробітники, які беруть участь у ній, хай то співробітники сил безпеки або особи, що діють за їх вказівкою, не обмежуються переважно пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а впливають, щоб підбурювати до вчинення злочину, який інакше не було б скоєно з тим, щоб можна було кваліфікувати злочин, тобто отримати докази й розпочати кримінальне переслідування.

Як зазначив ОСОБА_27 в ході судового слідства, саме працівники поліції націлили його на вчинення провокації у цьому кримінальному провадженні.

Саме працівники поліції - ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та третя особа, яку ОСОБА_27 не ідентифікував, в один з періодів у 2015 році затримали його при незаконному переміщенні сигарет через державний кордон України з Румунією, відібрали паспорт громадянина України та змусили під примусом надати згоду з метою уникнення відповідальності співпрацювати з правоохоронними органами й на це він вимушено погодився. Ці покази прокурором не спростовано.

Даний факт підтвердив ОСОБА_27 в особистих зізнаннях, а прокурор в ході судового розгляду не спростував.

Суд звертає увагу на такий важливий аспект, який полягає в тому, що на заявника покладається завдання здійснення спроб захиститися від провокації з боку правоохоронних органів (див п. 69 згадуваного рішення Єврепейського Суду у справі "Худобін проти Росії"), потім тягар доведеності переноситься на сторону обвинувачення, який доводиться спростовувати його твердження (див п. 70 згадуваного рішення Європейського Суду у справі "Раманаускас проти Литви").

Замість спростування такої інформації, прокурор в судовому засіданні вдався до клопотань про виклик у суд свідків, не мотивуючи при цьому, з яких саме питань слід допитати їх, і це не прямі свідки події, а це оперативні працівники поліції та слідчий, який проводив досудове розслідування, вдавшись до фабрикації вказавши, що вказані працівники проводили документування ОСОБА_12 вогнепальної зброї та з приводу обставин такого виявлення, мотивуючи це під час досудового розслідування вказані особи не допитувалися у зв`язку з відсутністю потреби. На даний час вказані особи працівниками поліції не являються.

Прокурор послався у клопотанні на вимоги ст. 92, ст. 315 ч. 2 КПК України, при цьому ч. 2 ст. 315 КПК України містить положення щодо вирішення питань, пов`язаних з підготовкою до судового розгляду (це в той час, коли суд проводить судовий розгляд).

В ході всього судового розгляду справи, як по першому обвинуваченні, так і в ході зміненого обвинувачення, стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу причетності ОСОБА_5 до скоєння злочинів. ОСОБА_5 навпаки чітко та зрозуміло пояснив ОСОБА_37 про те, що він здійснює прийом документів, а виготовленням паспортів займається не він, натомість ОСОБА_27 постійно провокував ОСОБА_5 на те, що він заплатить за прискорення у виготовленні паспортів, знаючи та усвідомлюючи про те, що він діє під контролем поліцейських, а у діях ОСОБА_10 наявні ознаки наполегливості й це не спростовано стороною обвинувачення. Таким чином, суд дослідив надані стороною обвинувачення ті докази, які були надані суду по обвинуваченню ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України, від якого фактично відмовився прокурор ОСОБА_38 в ході судового слідства за відсутністю складу злочину, змінивши обвинувачення на ч. 1 ст. 190 КК України, поклавши в основу зміненого обвинувачення попередньо надані докази, після дослідження яких, суд не знаходить жодних доказів винуватості обвинуваченого. В ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_27 після отримання ним у кабінеті ОСОБА_5 двох нововиготовлених паспортів громадян України, добровільно надав ОСОБА_29 3 000 грн і цей факт є беззаперечним і ніким не оспорюється та визнається самим обвинуваченим, однак вказані грошові кошти ним отримано явно не шахрайським способом.

За викладених обставин дії ОСОБА_5 могли містити ознаки відповідальності, в тому числі дисциплінарної, однак жодних ознак шахрайства, тобто заволодіння чужим майном, шляхом обману, ознаками якого є зловживання довірою, в суді не доведено. ОСОБА_9 надав покази з приводу обставин, за яких у нього відібрали паспорт працівники поліції та який він не втрачав, а виготовлення нового паспорта було проведено за ініціативою тих же працівників поліції, а не з його волі.

Із запису відеоконтролю, який здійснювався під час проведення негласних слідчих дій з 13.07.2015 року, час запису 12 год 53 хв видно, як ОСОБА_27 пропонує ОСОБА_5 банкноту, однак останній відмовляється, такі дії ОСОБА_10 суд розцінює, як провокативні.

Так, згідно з протоколом прийняття грошових коштів від 29 липня 2015 року ОСОБА_18 від ОСОБА_39 у м. Тячів в сумі 3 500 грн, значаться купюри в кількості 7 одиниць по 500 грн, з такими серійними номерами: ЛВ 9371010, ЗФ 1249645, НОМЕР_4 , ВБ 0124549, ЛД 2657138, ВХ 6913491, НОМЕР_5 .

Однак, згідно з висновком судового експерта від 18.08.2015 року досліджено всього шість купюр за винятком ЛВ 9371010, а купюра за № ВБ 0124549 не досліджувалася взагалі натомість досліджена інша: № ЛВ 012549, походження якої прокурор не обумовив.

Протокол огляду від 29 липня 2015 року складено слідчим ОСОБА_40 у присутності понятих ОСОБА_41 та ОСОБА_30 , однак під час перегляду відеофіксації присутність понятих під час огляду не видно. Зі змісту протоколу слідує, що слідчий ОСОБА_42 вказав, що після виходу з кабінету разом з ОСОБА_33 , останній передав ОСОБА_5 1 500 грн, а саме, ОСОБА_27 позичав у ОСОБА_5 1500 гривень й сьогодні повернув ці кошти.

Таким чином, суд надав належну оцінку ряду доказів сторони обвинувачення, дослідити повторно деякі докази, які містяться на носіях цифрової інформації, не можливо через давність їх виготовлення та не можливістю її відтворення.

Також, прокурор вважає, що всі слідчі дії під час досудового розслідування проведені відповідно до вимог чинного законодавства.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінально провадження орган досудового розслідування звинуватив ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України, а потім змінив обвинувачення на ч. 1 ст. 190 КК України, а саме в тому, що він скоїв умисні дії, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживаючи довірою, тобто у шахрайстві.

Належних та допустимих доказів винуватості у даному провадженні щодо ОСОБА_5 прокурор не надав, його думка про достатність доказів відносно ОСОБА_5 , які вказують на його винуватість у вчиненні інкримінованого правопорушення, є його припущенням, адже такі доводи прокурора не були підтверджені під час дослідження матеріалів кримінального провадження.

Суд належним чином проаналізував усі докази, надані стороною обвинувачення, визнавши їх неналежними та недопустимими.

Так, зі змісту ч. 4 ст. 17 КПК України убачається, що лише розумні сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, тобто сумніви, що можуть виникнути лише на підставі аналізу наданих сторонами доказів чи на відсутності таких доказів. Таке доведення має випливати зі сукупності ознак чи не спростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Ураховуючи викладене, суд дійшов висновку, що жоден із наданих стороною обвинувачення доказів не свідчить про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, яке йому пред`явлено в обвинувачення, а інших доказів, які б підтверджували його вину, стороною обвинувачення не надано.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на її користь.

Суд не вправі відповідно до ст. 337 КПК України за результатами судового розгляду змінити обвинувачення на таке, що істотно відрізняється від пред`явленого, а таке не вправі за власною ініціативою в будь-який спосіб поставити питання про таку заміну обвинувачення. Недодержання судом зазначених вимог КПК України, є порушенням права на захист.

У разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, ухвалюється виправдувальний вирок.

У ході судового розгляду ОСОБА_5 заперечив щодо звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України - у зв`язку із застосуванням строків давності та закриття кримінального провадження щодо нього з цих підстав, отже за наведених обставин суд без згоди обвинуваченого не має право постановити рішення про закриття кримінального провадження.

Згідно з ухвалою слідчого судді Рахівського районного суду від 30.07.2015 року у відношенні ОСОБА_5 , обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням грошової застави у сумі 80000 грн (вісімдесят тисяч) гривень.

Після вступу вироку в законну силу ці кошти слід повернути заставодавцю ОСОБА_5 .

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

Цивільного позову не заявлено.

Процесуальні витрати в сумі 1 920 грн вартості судової експертизи № 2975 слід віднести за рахунок держави.

Керуючись ст.ст. 373-374, 615 КПК України, суд

УХВАЛИВ :

ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Речові докази: фільтрувальний аркуш білого кольору, на який було проведено змиви з правої руки ОСОБА_5 , що знаходяться у спецпакеті НДКЦ №0179518, фільтрувальний аркуш білого кольору, на який було проведено змиви з лівої руки ОСОБА_5 , що знаходяться у спецпакеті НДКЦ №0179264, та взірець (контрольний аркуш) фільтрувального аркуша білого кольору, що знаходяться у спецпакеті НОМЕР_6 , оригінал заяв на видачу паспортів та листи проходження адміністративних послуг ЦНАП Рахівської РДА, на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а також журнал реєстрації заяв та документів, необхідних для надання адміністративних послуг, які подає суб`єкт господарювання та громадянин, які знаходяться в спецпакеті НДКЦ №1738265 - після вступу вироку в законну силу залишити при справі. Паспорти громадян України серії НОМЕР_3 від 28.07.2015 року, на ім`я ОСОБА_9 , та серії НОМЕР_2 від 28.07.2015 року, на ім`я ОСОБА_11 , залишити ОСОБА_11 , а паспорт ,на ім`я ОСОБА_9 , слід здати до ГУ ДМС України в Закарпатській області, у зв`язку з його смертю, 500 гривень серії ЛВ 9371010, залишити ОСОБА_43 , дружині померлого ОСОБА_9 .

Грошові кошти в сумі 3 000 грн із серією та номерами: ЗФ 1249645, НОМЕР_4 , ВБ 0124549, ЛД 2657138, ВХ 6913491, НОМЕР_5 , після вступу вироку в закону силу повернути ОСОБА_11 . Мобільний телефон марки DUOS з SIM-карткою оператора «Лайф» № НОМЕР_7 та «Київстар» із № НОМЕР_8 , повернути ОСОБА_5 .

Грошові кошти в сумі 3 000 грн, знаходяться на зберіганні у АБ «Укргазбанку» в м. Ужгород, вул. Швабська, № 70 після вступу вироку в законну силу повернути ОСОБА_11 .

Грошову заставу в розмірі 80000 грн (вісімдесят тисяч гривень), після вступу вироку у закону силу повернути заставодавцю ОСОБА_44 .

На вирок може бути подана апеляція до Закарпатського апеляційного суду протягом 30 (тридцяти) днів з моменту його проголошення.

Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Учасники кримінального провадження мають право отримати копію вироку в канцелярії суду.

Суддя: ОСОБА_1