ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2363/24 Справа № 203/2227/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

обвинуваченої (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001157 від 03.04.2024 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Мелітополь Запорізької області, офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.4 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2024 року в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч.4 ст.185КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2021 року, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та незастосування закону, який підлягав застосуванню, а саме ст. 71 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_8 був раніше засуджений вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.05.2022 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці. Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2021, яким обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, визначено до самостійного виконання. У даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив злочин 03.04.2024 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2021 року, проте суд першої інстанції не призначив ОСОБА_8 покарання за правилами ст. 71 КК України, що призвело до незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/104-24/15637-ТВ від 23.04.2024 року, у розмірі 1135 (одна тисяча сто тридцять п`ять) гривень 92 копійки.

Вирішено питання про долю речових доказів згідно вимог ст. 100 КПК України.

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оскаржуються, будучи раніше неодноразово судимим за корисливі злочини, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову повторно вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , в період дії воєнного стану, 03.04.2024 року, приблизно о 09 годині 30 хвилин, перебуваючи в магазині «Аврора», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , побачив на торгівельному стелажі продукцію магазину, а саме: навушники бездротові в коробці арт. 89957, що належать ТОВ «Вигідна-Покупка», які визначив об`єктом свого злочинного посягання, та у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Далі, ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, вчиняючи злочин в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, взяв з торгівельного стелажу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , навушники бездротові в коробці арт. 89957 вартістю 399 гривень, та сховавши викрадене майно в кишеню кофти, в яку був одягнутий, пройшовши повз касової зони, направився до виходу з магазину «Аврора».

Однак, ОСОБА_8 , виконавши усі дії, які вважав за необхідне для доведення кримінального правопорушення до кінця, не зміг розпорядитись викраденим майном, оскільки був затриманий працівниками служби безпеки магазину «Аврора» на місці вчинення кримінального правопорушення одразу після виходу з магазину.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані у вироку за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, в умовах воєнного стану

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч. 4 ст. 185 КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор фактично не оспорює законність та справедливість за видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання за вказаний злочин, оскільки обгрунтування апеляційних вимог зводиться до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків.

Доводи прокурора у цій частині колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не дотримався, в порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України не призначив остаточне покарання шляхом повного або часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як було встановлено під час апеляційного перегляду, інкриміноване за оскаржуваним вироком кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив 03.04.2024 року, тобто в період іспитового строку, визначеного йому вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

За таких обставин суду першої інстанції належало призначити ОСОБА_8 покарання за новий злочин та відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2021 року, при цьому за правилами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Не призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України, суд першої інстанції у розумінні п. 1 ст. 413 КПК України припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, який підлягав застосуванню, що згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а допущене судом першої інстанції порушення підлягає усуненню у межах повноважень апеляційного суду шляхом скасування оскаржуваного вироку в частині призначення покарання та ухвалення у цій частині нового вироку відповідно до апеляційних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.4 ст.185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покаранням за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4