ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 758/3930/23

провадження № 51-2948км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000684, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Києва (зареєстрований на АДРЕСА_1 ; фактично мешкаючого на АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою зі змінами та доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 липня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 березня 2024 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 26 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

За вироком суду ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, за не встановлених досудовим розслідуванням обставин, у не встановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, - PVP у великих розмірах та залишив її зберігати при собі для подальшого збуту третім особам до 15 лютого 2023 року.

15 лютого 2023 року о 16:09 на просп. Свободи, 24, у м. Києві , ОСОБА_7 було зупинено працівниками поліції та після проведеного особистого обшуку у період часу з 18:52 по 19:25, виявлено та в подальшому вилучено 22 поліетиленові згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, які ОСОБА_7 зберігав з метою подальшого збуту.

За висновками експертів, надані на дослідження кристалоподібні речовини містять

у складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP загальною масою 9,139 г, що є великим розміром.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 березня 2024 року вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, захисник звернувся до суду з касаційною скаргою, у якій ставить вимогу про скасування ухвали Київського апеляційного суду від 11 березня 2024 року з підстав, визначених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу (далі -КПК).

Захисник стверджує, що апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, усіх доводів ретельно не перевірив і вичерпних відповідей на них не дав, хоча зобов`язаний перевірити наведені в апеляційній скарзі доводи, у тому числі і шляхом повторного дослідження доказів.

Захисник відзначає, що апеляційний суд лише перерахував ураховані місцевим судом докази та формально послався на відсутність порушень під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, проігнорувавши твердження сторони захисту про недотримання вимог кримінального процесуального закону, не перевіривши рішення місцевого суду з точки зору його відповідності нормам матеріального і процесуального права, фактичним обставинам справи.

Не погоджується з висновками судів щодо оцінки на предмет допустимості показань допитаних як свідків працівників патрульної поліції в тій частині, де йдеться про повідомлення ОСОБА_7 цим правоохоронцям про мету збуту виявлених у нього психотропних речовин, оскільки було порушено засади кримінального провадження - свободу від самовикриття та забезпечення права на захист, позаяк підозрюваного не було повідомлено про право зберігати мовчання та про інші права, якими наділена підозрювана особа.

Заперечує проти висновку суду про здійснення патрульними поліцейськими поверхневої перевірки ОСОБА_7 та наполягає, що було проведено особистий обшук особи, чим порушено норми кримінального процесуального закону і Закону України «Про Національну поліцію».

Стверджує, що суди неповною мірою відобразили показання свідків, зокрема ОСОБА_8 , щодо примусового вилучення з кишень ОСОБА_7 речей.

Звертає увагу, що усупереч п. 5 розділу ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18 грудня 2018 року № 1026, працівники поліції не здійснювали відеофіксації виконання своїх службових обов`язків.

Вважає, що апеляційний суд проігнорував аналогічні аргументи в апеляційній скарзі, належної оцінки відповідним доводам не надав, натомість зосередив свою увагу на дотриманні процедури проведення особистого обушку в порядку ст. 208 КПК слідчою оперативною групою.

Посилаючись на висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20), наполягає на тому, що рішення судів попередніх інстанцій про наявність повноважень у слідчої ОСОБА_9 на проведення огляду телефону 16 лютого 2023 року є необґрунтованими, а посилання судів на витяг з ЄРДР з метою обґрунтування своїх висновків у цій частині уважає безпідставним.

Звертає увагу, що в ході судового розгляду прокурор не надав суду для огляду і дослідження вилучений телефон та не вжив жодних заходів для усунення негативних наслідків здійснення огляду телефону на стадії досудового розслідування неуповноваженою особою.

Вважає, що судом першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, було порушено принцип безпосереднього дослідження речового доказу - мобільного телефону, на який суди послалися на обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_7 . Також посилається на те, що безпосередньо в судовому засіданні не було досліджено, крім мобільного телефону «Redmi Note 8 Pro», також банківські картки, психотропні речовини.

Зазначає, що суд апеляційної інстанції не звернув належної уваги на доводи сторони захисту про неповноту судового розгляду та необхідність допиту свідка ОСОБА_10 , не усунув цього недоліку.

Наводить доводи про недоведеність винуватості його підзахисного у вчиненні інкримінованого злочину, вважає, що сукупність досліджених судом доказів не доводить суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, а саме мети збуту відповідного предмета.

Указує, що ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок не узгоджується з вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК та не містить чітких висновків про доведеність винуватості ОСОБА_7 у суді, а ухвала апеляційного суду не відповідає положенням ст. 419 КПК.

У зміненій касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок Подільського районного суду м. Києва від 27 липня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 березня 2024 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Наводить доводи, які аналогічні доводам, викладеним у попередній касаційній скарзі захисника. Стверджує, що суд першої інстанції та апеляційний суд допустили такі істотні порушення кримінального процесуального закону, що перешкодило судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення. Вважає, що неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Прокурор Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_11 подав заперечення, у яких не погодився з аргументами сторони захисту, та до яких долучив копію постанови про призначення групи слідчих від 16 лютого 2023 року та витяг з ЄРДР щодо руху кримінального провадження, які, на думку прокурора, спростовують доводи сторони захисту щодо повноважень на проведення слідчих дій у слідчої ОСОБА_9 .

У подальших доповненнях до зміненої касаційної скарги захисник наголошує на відсутності у слідчої ОСОБА_9 повноважень на проведення слідчої дії 16 лютого 2023 року. Обґрунтовує свою позицію висновками Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зокрема, в постанові об`єднаної палати цього Суду від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20, постановах Суду від 26 січня 2024 року у справі № 466/9158/14-к, від 15 травня 2024 року у справі № 758/6173/22.

Захисник зазначає, що ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанцій сторона обвинувачення не повідомляла про існування постанови про призначення групи слідчих від 16 лютого 2023 року, копію такої постанови судам попередніх інстанцій не надавала, а свою процесуальну позицію про наявність повноважень у слідчої обґрунтовувала спираючись виключно на відповідні відомості з витягу з ЄРДР.

Указує про відсутність у матеріалах досудового розслідування постанови від 16 лютого 2023 року, яку стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не було відкрито, а долучення копії зазначеної постанови на стадії касаційного розгляду захисник вважає штучним створенням доказів. Заперечує достовірність відомостей, внесених до роздруківки щодо руху кримінального провадження стосовно повноважень слідчої ОСОБА_9 . З приводу подання до суду касаційної інстанції копії постанови про створення групи слідчих від 16 лютого 2023 року, яка, на переконання захисника має ознаки підроблення, просить прийняти окрему ухвалу щодо заступника начальника СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_12 та прокурора Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_13 .

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 і засуджений ОСОБА_7 підтримали вимоги, викладені в касаційній скарзі, просили її задовольнити.

Прокурор не погодився із зазначеними захисником у касаційній скарзі доводами, просив залишити її вимоги без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Таким чином, суд касаційної інстанції позбавлений можливості досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. В той же час до компетенції касаційного суду входить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права.

Перевіряючи дотримання судами попередніх інстанцій вимог КПК, Верховний Суд у межах доводів касаційної скарги має з`ясувати, чи було наведено судами першої та апеляційної інстанцій належні й достатні мотиви ухвалення судових рішень та чи обґрунтували свої висновки з посиланням на досліджені докази, оцінені за правилами ст. 94 КПК.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також у рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи захисника про недотримання судом апеляційної інстанції положень кримінального процесуального закону колегія суддів уважає обґрунтованими.

За приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумніву. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК завданнями та загальними засадами кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник, крім іншого, просив визнати недопустимим протокол огляду телефону від 16 лютого 2023 року у зв`язку з відсутністю у слідчої ОСОБА_9 повноважень на проведення слідчої дії.

Суд апеляційної інстанції погодився з правовою позицією місцевого суду, який, спираючись на витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000326, відхилив аналогічні доводи сторони захисту.

З матеріалів справи вбачається, що за постановою заступника начальника управління поліції - начальника СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_14 про створення групи слідчих від 15 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 0000326 була створена група у складі слідчих СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_15 (старший групи), ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Постановою від 17 лютого 2023 року, крім указаних осіб, до групи слідчих також були включені слідчі СВ Подільського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_19 і ОСОБА_9 .

Протокол огляду предметів, вилучених в ОСОБА_7 , датований слідчою ОСОБА_9 16 лютим 2023 року, тобто датою, яка передує її включенню за відповідною постановою від 17 лютого 2023 року до групи слідчих у цьому провадженні.

Посилання апеляційного суду на витяг з ЄРДР, з огляду на висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 04 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20, провадження № 51-1353кмо21), є безпідставним, адже витяг з ЄРДР не може замінити собою постанови про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні, оскільки не є процесуальним рішенням і не породжує відповідних правових наслідків.

Ураховуючи вказане, колегія суддів вважає, що не є безпідставними доводи захисника про те, що суди не перевірили належним чином аргументів сторони захисту в цій частині, а апеляційний суд не надав належних відповідей на аналогічні доводи захисту.

При цьому апеляційний суд погодився з мотивами місцевого суду про те, що не вбачається того, що при проведенні даного огляду предмета були допущені процесуальні порушення, які призвели до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини, таких як катування й нелюдське поводження, прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу, на участь у допиті свідків, права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла, на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів.

Суд апеляційної інстанції в оскарженому рішенні відтворив указані мотиви, які по суті передають мотиви, якими керувалася Велика Палата Верховного Суду в справі № 756/10060/17 (постанова від 31 серпня 2022 року, провадження № 13-3кс22), проте не проаналізував того, чи є правовідносини, які склалися в цьому провадженні, тотожними з тими, що були предметом розгляду Великої Палати Верховного Суду, а отже, чи є підстави керуватися такими мотивами в цьому кримінальному провадженні.

Касаційний кримінальний суд Верховного Суду неодноразово зазначав, і вкотре в постанові від 13 червня 2024 року у справі № 754/478/21 (провадження № 51-7811км23), що критеріями допустимості доказів є належні суб`єкт, джерело, процесуальна форма, фіксація та належна процедура та вид способу формування доказової основи, що за відповідними процесуальними приводами суд перевіряє додержання передбаченого кримінальним процесуальним законом порядку їх отримання. При цьому в аспекті належного суб`єкта доказування необхідно розглядати наявність повноважень у слідчих і прокурорів, котрі здійснювали досудове розслідування та процесуальне керівництво.

КПК встановлює критерії допустимості доказів, які в разі їх належного застосування є дієвим засобом втілення такої засади кримінального провадження, як законність, у контексті дотримання вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зазначені критерії підлягають застосуванню з урахуванням положень ч. 1 ст. 412 КПК. Суд зобов`язаний перевіряти законність, повноту і правильність порядку отримання доказів і відхиляти ті з них, які були одержані зі значними непоправними порушеннями встановленого порядку.

Вирішення питання про допустимість доказів є прерогативою національних судів, а роль Європейського суду з прав людини полягає в оцінюванні загальної справедливості провадження, першочергово там, де на підставі доказів, здобутих із порушенням установленого в КПК порядку, особа визнана винуватою у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Дотична практика Європейського суду з прав людини, яка не виключає висновку про загальну справедливість кримінального провадження в разі обґрунтування винуватості засудженого на підставі окремих, недопустимих за правилами вітчизняного кримінального процесуального закону, доказів, не має спонукати суд до нівелювання встановленого в КПК порядку здійснення кримінального провадження уповноваженими особами та наслідків його недотримання як істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

У частині 1 ст. 86 КПК встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, що є процесуальною гарантією забезпечення конституційних прав, свобод та законних інтересів кожного учасника кримінального провадження, їх захисту від неправомірних дій і зловживання владою особами, які здійснюють кримінальне провадження, та ухвалення судом законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

У контексті приписів ст. 86 КПК збирання доказів неуповноваженою особою призводить до порушення прав і свобод людини і громадянина, вимог статей 19, 62 Конституції України, зокрема про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, і такий висновок спирається, зокрема, на мотиви, викладені в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 Закону України «Про Конституційний Суд України» юридичну позицію Конституційний Суд викладає, зокрема, у мотивувальній та/або резолютивній частині рішення.

Збирання слідчим доказів без належного процесуального підґрунтя є підставою до визнання отриманих доказів недопустимими. Вказане порушення вимог КПК є істотним, отже не потребує від суду наведення мотивів щодо того, чи порушено ті чи інші права і свободи людини, передбачені Конвенцією та/або Конституцією України, адже порушення таких прав, і зокрема права на справедливий суд, зумовлено самим фактом недодержання порядку, встановленого КПК в цій частині.

Отже, суд, вирішуючи питання про недопустимість доказів, здобутих неуповноваженим слідчим, не має підстав відшукувати і наводити додаткові мотиви, які спираються на обґрунтування певних аспектів застосування ст. 87 вказаного Кодексу.

Враховуючи вказане, колегія суддів Верховного Суду уважає передчасним висновок апеляційного суду про неспроможність доводів сторони захисту про недопустимість як доказу відомостей, відображених у протоколі огляду предметів від 16 лютого 2023 року.

Щодо надання прокурором на стадії касаційного розгляду копії постанови про призначення групи слідчих від 16 лютого 2023 року колегія суддів вбачає наступне.

Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) у постанові від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17, провадження № 51-4963 кмо20), постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

У цьому провадженні стороною захисту як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, ставилося питання щодо недопустимості отриманих у кримінальному провадженні доказів у зв`язку з можливим здійсненням слідчих дій неуповноваженою слідчою. Однак, як суд першої, так і суд апеляційної інстанції, не отримавши на цих етапах провадження від сторони обвинувачення копії відповідної постанови про призначення групи слідчих, не надали відповідного аналізу аспектам допустимості окремих доказів з огляду на відсутність належного підтвердження повноважень слідчої, яка здійснювала відповідні слідчі дії, а натомість визнали можливим прийти до висновку про те, що слідча, яка здійснювала окремі слідчі дії, була належно уповноваженою на це з огляду на наявність окремих витягів з ЄРДР, про необґрунтованість чого вказувалося вище.

Аспекти допустимості окремих доказів у провадженні в контексті їх отримання повноважним слідчим мають бути належно проаналізовані судом факту і права з урахуванням належних процесуальних документів, якими такі повноваження визначаються. Таким чином, судом апеляційної інстанцій допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість ухвали апеляційного суду, що за вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК єпідставою для її скасування з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Колегія суддів звертає увагу, що для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити інформацію, відображену в певних процесуальних джерелах доказів.

У цьому аспекті небезпідставними є доводи сторони захисту про те, що, за умови недопустимості протоколу огляду телефону від 16 лютого 2023 року, безпосереднє дослідження самого мобільного телефону як речового доказу може мати вагоме значення для перевірки висновків місцевого суду щодо доведеності мети збуту предмета кримінального правопорушення, інкримінованого за ч. 2 ст. 307 КК, за відомостями, які зберігаються у цьому речовому доказі.

Щодо доводів про безпідставність тих висновків судів попередніх інстанцій, які спираються на відомості, повідомлені працівниками патрульної поліції під час їх допиту в суді як свідків, колегія суддів зважає на таке.

Стосовно оцінки подібних правовідносин ККС ВС послідовно виходить із правозастосовної позиції, за якою допитаний як свідок працівник патрульної поліції, який у день вчинення кримінального правопорушення перебував на чергуванні, виконував свої посадові обов`язки та до внесення відомостей про правопорушення до ЄРДР брав участь у здійсненні превентивних заходів, у результаті яких було виявлено факт вчинення кримінального правопорушення, не є працівником оперативного підрозділу в розумінні ст. 41 КПК, який має повноваження на здійснення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні на виконання письмового доручення слідчого або прокурора, отже, застереження, викладені в ч. 7 ст. 97 КПК, щодо допустимості показань про обставини, отримані з чужих слів, не підлягають застосуванню щодо показань такого свідка. Указане узгоджується із висновком ККС ВС в постанові від 11 липня 2022 року у справі № 541/240/20 (провадження № 51-22км22).

При цьому для оцінки допустимості фактичних даних, отриманих судом із показань такого свідка, вагомим є з`ясування питання про дотримання права затриманої особи зберігати мовчання та, відповідно, права бути поінформованим про таке право. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст пояснень, наданих затриманою особою, і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором у контексті ст. 87 КПК для вирішення питання про допустимість доказів.

Відповідно до ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. У статті 18 КПК законодавець конкретизував зміст та розширив обсяг гарантій свободи від самовикриття, зазначивши, що жодна особа не може бути примушена визнавати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 18 КПК), та кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права (ч. 2 ст. 18 КПК).

За приписами ч. 1 ст. 30 Закону України «Про Національну поліцію» поліція для виконання покладених на неї завдань вживає заходів реагування на правопорушення, визначені Кодексом України про адміністративні правопорушення та КПК, на підставі та в порядку, визначених законом. Згідно з ч. 1 ст. 33 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський може опитати особу, якщо існує достатньо підстав вважати, що вона володіє інформацією, необхідною для виконання поліцейських повноважень. Надання особою інформації є добровільним. Особа може відмовитися від надання інформації (ч. 2 ст. 33 зазначеного Закону).

Вирішуючи питання щодо обов`язку поліцейського повідомити затриманого про право відмовитися від надання інформації, колегія суддів звертає увагу, що у правовідносинах, які виникають у сфері публічно-правового регулювання, наявності права затриманої особи зберігати мовчання безальтернативно кореспондує обов`язок представника влади роз`яснити це право і надати реальну можливість скористатися ним, навіть у тих випадках, коли такий обов`язок прямо не передбачений у законі.

У матеріалах кримінального провадження наявний протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складений 15 лютого 2023 року в період з 18:52 до 19:25 та підписаний слідчим ОСОБА_17 , ОСОБА_7 , понятими ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , залученими учасниками: патрульним інспектором ОСОБА_22 , старшим оперуповноваженим ОСОБА_23 , старшим спеціалістом-криміналістом ОСОБА_24 . Указаний протокол містить відмітку про час фактичного затримання ОСОБА_7 15 лютого 2023 року о 16:09.

Зміст зазначеного протоколу та технічний запис процесуальної дії, долучений в якості додатка свідчать, що під час затримання ОСОБА_7 йому було роз`яснено його права, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК, зокрема і права не говорити нічого з приводу підозри проти нього або в будь-який момент відмовитися відповідати на питання. Затриманий повідомив, що йому зрозумілі надані йому КПК права, і посвідчив це у протоколі.

Колегія суддів зауважує, що ст. 208 КПК не вимагає складання протоколу затримання негайно в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про наведене свідчить і вказівка в ч. 5 ст. 208 КПК стосовно того, що в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу. Вказане узгоджується із правозастосовними позиціями Верховного Суду, зокрема, в постанові від 24 січня 2024 року (справа № 175/1906/22, провадження № 51-3855км23).

Отже, складання протоколу затримання ОСОБА_7 дещо пізніше, однак із зазначенням часу затримання засудженого (15 лютого 2023 року о 16:09), повністю узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону.

Судова практика виходить з того, що факт затримання особи може встановлюватися не лише протоколом затримання, але й іншими доказами, а відомості, зазначені у протоколі, можуть бути спростовані або, навпаки, підтверджені іншими доказами. Встановлюючи обставини затримання, у тому числі час фактичного затримання та наявність підстав для затримання, суди мають виходити з дійсних обставин, установлених на підставі усієї сукупності доказів, наданих сторонами, включаючи, але не обмежуючись відповідним протоколом.

Верховний Суд уважає, що для оцінки викладених у касаційній скарзі захисника доводів вагоме значення має з`ясування змістовної складової тих подій, послідовність яких встановлена судами відповідно до матеріалів кримінального провадження.

Як зазначено в рапорті поліцейського взводу № 1 роти № 4 батальйону № 1 полку № 1 УПП в м. Києві ДПП лейтенанта поліції ОСОБА_25 від 15 лютого 2023 року та у відповідному протоколі затримання ОСОБА_7 , о 16:09 зазначеного дня останнього було фактично затримано.

У ході поверхневої перевірки, яку працівники поліції здійснювали на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», згідно з вказаним вище рапортом у внутрішній лівій кишені куртки було виявлено зіппакет із 22 згортками з речовиною (зі слів ОСОБА_7 - солі), які він розкладав по території Подільського району (закладками) та отримував за це грошові кошти від невідомих йому осіб. Отримував закладки на Новій пошті в посилках, останню забрав у відділенні № 79.

У цьому провадженні вагоме значення має момент у часі, а саме, із миті зупинення працівниками поліції ОСОБА_7 і початку їх спілкування з ним, і до 16:09 (час фактичного затримання). Питому вагу має те, чи отримано від ОСОБА_7 працівниками поліції відомості про обставини інкримінованого кримінального правопорушення до його фактичного затримання внаслідок належних підстав до обґрунтованої підозри у причетності до вчинення кримінального правопорушення.

За статтею 18 КПК інформування особи про гарантоване їй право зберігати мовчання має бути забезпечене в разі наявності підстав вважати, що було вчинене кримінальне правопорушення та за умови ймовірної причетності цієї особи до його скоєння. За наявності таких обставин не роз`яснення особі права на свободу від самовикриття має визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а фактичні дані, одержані на їх підставі, - недопустимими доказами.

Указані вище аспекти залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, який не надав відповідей на всі доводи сторони захисту, і за таких обставин оскаржене рішення апеляційного суду не можна вважати таким, що відповідає вимогам ст. 419 КПК, що за приписами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування оскарженої ухвали і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права. З цього слідує, що можливість такої перевірки (право та обов`язок) з боку касаційного суду пов`язується з обов`язковим попереднім застосуванням судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права. Якщо такого попереднього застосування не відбулося і суд попередньої інстанції не надав відповіді, касаційний суд позбавлений можливості здійснити вказану вище перевірку.

Оскільки оскаржена ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, інші доводи касаційної скарги, які є аналогічними доводам апеляційної скарги захисника, є предметом апеляційного перегляду, за яким цей суд на власний розсуд оцінює оскаржене судове рішення на предмет його відповідності вимогам статей 370, 374 КПК і Верховний Суд не може втручатися в сферу його повноважень на цьому етапі, отже вважає за передчасне висловлюватися щодо їх обґрунтованості. Отже, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

За відсутності підстав, передбачених ст. 415 КПК, колегія суддів не вбачає таких щодо скасування рішення місцевого суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, і зурахуванням висновків об`єднаної палати ККС ВС у постанові від 03 квітня 2023 року (справа № 537/984/20) - таких порушень, що не можуть бути усунуті за наслідками апеляційного перегляду.

Під час нового апеляційного розгляду необхідно врахувати зазначене вище і ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, яке відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК (у редакції Закону України від 18 жовтня 2022 року № 2690-IX) суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої чи апеляційної інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, Суд уважає за необхідне обрати обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу зі змінами та доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 липня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 березня 2024 року - задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 24 листопада 2024 року включно.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3