ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1663/24 Справа № 203/3939/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 з клопотанням про поновлення строку апеляційного оскарження на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2024 року про відмову в задоволенні скарги потерпілого ОСОБА_6 на постанову слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у місті Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, від 27.06.2024 про закриття кримінального провадження №0002152 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

скаржника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2024 року відмовлено в задоволенні скарги потерпілого ОСОБА_6 на постанову слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у місті Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, від 27.06.2024 про закриття кримінального провадження №0002152 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що враховуючи, що факт неможливості батьківства потерпілого ОСОБА_6 щодо Пісоцької Софії встановлено 21.09.2023 на підставі рішення Ленінського районного суду м.Дніпропетровська, а також те, що у 2015 році ОСОБА_7 перебувала у статевих відносинах як з ОСОБА_6 , так і з ОСОБА_8 , тобто факт батьківства можливо було вирішити тільки шляхом проведення експертизи, слідчий дійшов правильного висновку, що між ОСОБА_6 та його колишньою дружиною ОСОБА_7 виникли цивільно - правові відносини; у діях ОСОБА_7 відсутній умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою.

Слідчий суддя зазначив, що в матеріалах кримінального провадження №0002152 відсутні аудіозаписи судових засідань, на які посилається потерпілий ОСОБА_6 як на вагомі, на його думку, докази, що підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК. Разом з тим, показання осіб (протоколи допиту), які отримані у встановленому законом порядку та на підставі яких уповноважені суб`єкти доказування приймають процесуальні рішення, є доказами під час досудового розслідування. Тому, протоколи допиту свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 від 20.02.2024, в тому числі в частині визначення часу, коли ОСОБА_7 стало відомо, що ОСОБА_6 не є біологічним батьком дитини, повідомлення ОСОБА_8 про можливість батьківства, є доказами під час досудового розслідування, в тому числі на підставі яких слідчий дійшов висновку про відсутність умислу ОСОБА_7 на заволодіння грошовими коштами потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою.

З огляду на викладене вище, слідчий суддя дійшов висновку, що слідчим всебічно, повно та об`єктивно досліджено всі обставин справи, надано оцінку зібраним доказам та обґрунтовано закрито кримінальне провадження №0002152 на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі скаржник ставить питання про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, оскільки повний текст ухвали слідчого судді отримав 26.08.2024 і в цей день мав змогу ознайомитися з текстом рішення, тому просить поновити пропущений строк апеляційного оскарження та скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову, якою скасувати постанову від 26.06.2024 старшого слідчого в ОВС третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР у м. Полтаві ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження №0002152, та зобов`язати прокурора і начальника третього СВ (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР у м. Полтаві внести відомості про відновлення кримінального провадження.

В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_6 вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження жодних фактичних дій виконаних слідчим для встановлення об`єктивної істини у кримінальному провадженні, не досліджені також матеріали, надані потерпілим. В ході проведення допиту ОСОБА_7 не було задано питання про її обізнаність походження дитини від іншого чоловіка. Не надано оцінку тому факту, що ще 01.05.2023 проводилося генетичне дослідження, яким вже було встановлено походження дитини не від потерпілого, при цьому заяву про припинення стягнення аліментів ОСОБА_7 написала лише 21.09.2023. Вважає, що слідчий передчасно виніс постанову про закриття кримінального провадження і в діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 190 КК. Наголошує, що до заяви про вчинення кримінального правопорушення було надано носії інформації із записами телефонних розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та запис судового засідання, де остання повідомляла суд, що їй було заздалегідь відомо, що батьком її донька є інший чоловік. Однак ці аудіозаписи в ході досудового розслідування досліджено не було, хоча вони є в матеріалах кримінального провадження, що прямо вказує на неповноту та необ`єктивність досудового розслідування.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні потерпілий підтримав клопотання про поновлення строку та апеляційну скаргу і з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирішуючи питання про дотримання апелянтом строку на апеляційне оскарження, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження, який пропущений з поважних причин, враховуючи, що повний текст ухвали потерпілий отримав 26 серпня 2024 року та апеляційну скаргу подав 29 серпня 2024 року, тому для забезпечення права особи на оскарження судового рішення клопотання підлягає задоволенню.

За положеннями ч. 2 ст. 9 КПК прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.ч. 1 - 4 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши ухвалу слідчого судді та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що слідчий суддя належним чином дотримався вимог процесуального закону, а доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, з огляду на таке.

З матеріалів справи слідує, що до третього слідчого відділу (з дислокацією у місті Дніпрі) ТУ ДБР у м. Полтаві надійшла ухвала слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2023 року про зобов`язання внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_6 за фактом того, що ОСОБА_7 шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами ОСОБА_6 , відомості про яке були внесені 26 грудня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002152.

Відповідно до обставин, викладених ОСОБА_6 в заяві про вчинення кримінального правопорушення, з 24.09.2011 по 23.03.2021 ОСОБА_6 та ОСОБА_10 перебували у шлюбі, від якого вони мають доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Після припинення шлюбних відносин ОСОБА_7 звернулася до суду з позовною заявою про стягнення з ОСОБА_6 аліментів на утримання дитини та, отримавши рішення суду від 03.11.2021, подала його на виконання до державної виконавчої служби для примусового його виконання, внаслідок чого протягом двох років отримувала аліменти від ОСОБА_6 . При цьому з моменту фактичного припинення шлюбних відносин ОСОБА_7 неодноразово вказувала ОСОБА_6 , що останній не є батьком дитини та не давала можливості їм бачитися, подавала неправдиві дані до різних органів державної влади, у тому числі суду. Водночас ОСОБА_6 , не створював жодних перешкод у сплаті аліментів на дитину, добровільно через бухгалтерію підприємства здійснював відрахування, вважаючи, що сплачує їх на утримання своєї дитини. В подальшому ОСОБА_8 звернувся до суду з позовом про визнання батьківства стосовно дитини Софії, зазначивши, що мав близькі стосунки з ОСОБА_7 у 2015 році, від яких народилася Софія, що підтверджується проведеною судовою генетичною експертизою. На переконання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 заздалегідь знаючи, що донька ОСОБА_11 має походження від іншого чоловіка, про що неодноразово вказувала, умисно, незаконно, заволоділа шахрайським шляхом його грошовими коштами у сумі 127 420,04 гривні.

За результатами проведеного досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні 27 червня 2024 року старшим слідчим Третього слідчого відділу (з дислокацією у місті Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, капітаном ДБР ОСОБА_9 винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0002152 у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК. Слідчий дійшов висновку про наявність цивільно-правових відносин між потерпілим ОСОБА_6 та його колишньою дружиною ОСОБА_7 та в діях останньої відсутній умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні скарги потерпілого на вказану постанову слідчого про закриття кримінального провадження, слідчий суддя, ретельно дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, дійшов мотивованого висновку, що слідчим всебічно, повно та об`єктивно досліджено всі обставини справи, надано оцінку зібраним доказам та обґрунтовано закрив кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

З таким висновком слідчого судді погоджується суд апеляційної інстанції з огляду на таке.

В даному випадку правильність правової оцінки поведінки ОСОБА_7 , яка отримувала грошові кошти від ОСОБА_6 в якості аліментів, не маючи за законом на це права за твердженням останнього, оскільки заздалегідь знала, що дитина походить від іншого чоловіка та умисно, незаконно отримувала аліменти на неї протягом двох років, безпосередньо залежить від належного з`ясування наявності елементів складу злочину шахрайства.

Так, згідно зі ст. 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.

Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, в тому числі й виходячи з сукупності фактичних дій такої особи. Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 03 березня 2021 року в справі № 127/11849/15-к.

Водночас з матеріалів провадження слідує, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перебували у шлюбі з 24.09.2011 по 23.03.2021, від якого вони мають доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 03.11.2021 після розірвання шлюбу Ленінським районним судом м. Дніпропетровська ухвалено рішення про стягнення з нього аліментів на утримання дитини. Після винесення рішення Ленінським районним судом м. Дніпропетровська від 21.09.2023 року про встановлення факту батьківства ОСОБА_8 дитини Софії, ОСОБА_7 звернулася до виконавчої служби про зупинення стягнення з ОСОБА_6 аліментів на утримання дитини.

В ході досудового розслідування кримінального провадження були допитані потерпілий ОСОБА_6 та в якості свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Так, потерпілий ОСОБА_6 , зокрема повідомив, що з 24.09.2011 по 23.03.2021 перебував в офіційному шлюбі з ОСОБА_7 , а інтимні стосунки тривали з 2011 року до середини 2018 року, та після винесення 21.09.2023 судом рішення про встановлення батьківства ОСОБА_8 , ОСОБА_7 звернулася до державної виконавчої служби про припинення стягнення з нього аліментів. 06.02.2024 ОСОБА_6 звернувся до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська з позовною заявою про стягнення з ОСОБА_7 безпідставно набутих коштів та моральної шкоди.

Свідок ОСОБА_7 пояснила, що дізналася про те, що ОСОБА_6 не є біологічним батьком дитини у травні 2023 року, коли були отримані результати біологічного дослідження на предмет встановлення батьківства, яке було проведено за бажанням ОСОБА_8 , а аліменти, які отримала від ОСОБА_6 , вона витрачала за призначенням на потреби дитини.

Свідок ОСОБА_8 повідомив, що в інтимних стосунках з ОСОБА_7 перебував один раз у 2015 році та 06.02.2023 остання повідомила йому, що можливо ОСОБА_11 - його донька та за його бажанням було проведено біологічне дослідження на предмет встановлення батьківства.

Рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.09.2023 визнано ОСОБА_8 батьком ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та виключено з актового запису №235, складеного 16.02.2016 Жовтневим відділом державної реєстрації актів про народження ОСОБА_13 , відомості про батька - ОСОБА_6 та внесено зміни до вказаного актового запису № 235, вказавши батьком дитини - ОСОБА_8 і змінено по батькові дитини ОСОБА_12 з " ОСОБА_14 " на " ОСОБА_15 ".

Вказане рішення суду ухвалено на підставі висновку молекулярно-генетичної експертизи №1018-МГ, відповідно до якого ОСОБА_8 може бути батьком дитини з вірогідністю 99,9999%, а батьківство ОСОБА_6 виключається.

Отже, на підставі рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.09.2023 було встановлено факт батьківства ОСОБА_8 дитини Софії, та оскільки ОСОБА_7 у 2015 році перебувала у статевих відносинах як з потерпілим ОСОБА_6 , про що останній підтвердив при допиті, так і з ОСОБА_8 , то факт батьківства можливо було встановити лише шляхом проведення відповідної біологічної експертизи, що і було зроблено в даному випадку.

В матеріалах провадження відсутні будь-які докази, які б свідчили про наявність умислу ОСОБА_7 на заволодіння грошовими коштами потерпілого шляхом обману чи зловживання довірою. Після встановлення факту батьківства ОСОБА_8 та те, що потерпілий не є біологічним батьком дитини, ОСОБА_7 звернулася до державної виконавчої служби про зупинення стягнення аліментів з нього на дитину Софію. У зв`язку з чим слідчий дійшов переконливого висновку, що між потерпілим та його колишньою дружиною ОСОБА_7 виникли цивільно-правові відносини.

Крім того, в провадженні Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська є цивільна справа за позовом ОСОБА_6 до ОСОБА_7 про стягнення безпідставно набутих грошових коштів та моральної шкоди.

Згідно з постановою про закриття кримінального провадження слідчим надана повна та належна оцінка всім доказам, зібраним в ході проведення досудового розслідування, і наведений достатній аналіз та мотиви прийнятого рішення.

Враховуючи положення ст. ст. 9, 91-94, 110, 284 КПК, апеляційний суд дійшов висновку про законність та обґрунтованість як оскарженої ухвали слідчого судді, так і постанови слідчого від 27 червня 2024 року про закриття кримінального провадження № 0002152 від 26 грудня 2023 року та підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 не встановлено.

Керуючись статтями 303, 304, 307, 405, 407, 419, 422 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання ОСОБА_6 про поновлення строку апеляційного оскарження задовольнити та поновити йому строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2024 року.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2024 року про відмову в задоволенні скарги потерпілого ОСОБА_6 на постанову слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у місті Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, від 27.06.2024 про закриття кримінального провадження №0002152 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4