ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/5948/20

Провадження № 11-кп/4820/436/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

перекладачів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000312 20 листопада 2019 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нахічеван Азербайджан, громадянина України, азербайджанця, жителя АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Нахічеван Азербайджан, громадянина України, азербайджанця, жителя АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Газіантеп Туреччина, громадянина Туреччини, турка, жителя АДРЕСА_3 ,

Визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ст.355 ч.2 КК України, та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі кожного.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, кожного.

Відповідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , за попередньою змовою між собою, вчинили примушування ОСОБА_14 до виконання цивільно-правових зобов`язань з погрозою застосування насильства над потерпілою та її близькими родичами за таких обставин.

15 листопада 2019 року, близько 10 год 30 хв, ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , за попередньою мовою між собою, з відома ОСОБА_7 , прийшли до торгового кіоску № НОМЕР_1 ряду №5 ринку "Бартер сервіс" на вул.Геологів у м.Хмельницькому , де висунули вимогу потерпілій ОСОБА_14 повернення боргу в сумі 13700 доларів США, попередивши, що в разі невиконання їх вимог, до неї і її близьких родичів буде застосовано фізичне насильство та створені перешкоди для здійснення її підприємницької діяльності.

Продовжуючи свої неправомірні дії, спрямовані на примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, ОСОБА_13 , 08 листопада 2019 року, зателефонував до потерпілої ОСОБА_14 та повідомив про необхідність передачі вищезазначених коштів та домовилися про подальшу зустріч.

Надалі, 16 листопада 2019 року, близько 11 год, ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 прийшли до торгового кіоску № НОМЕР_1 ряду №5 ринку "Бартер сервіс" на вул.Геологів у м.Хмельницькому, де погрожуючи застосуванням фізичного насильства до потерпілої та членів її сім`ї, повторили вимогу потерпілій ОСОБА_14 про повернення боргу в сумі 13700 доларів США та наголосили на необхідність наступної зустрічі в офісі ОСОБА_15 .

Сприймаючи погрози обвинувачених як реальні, потерпіла ОСОБА_14 , 19 листопада 2019 року, близько 11 год 30 хв, зустрілась з обвинуваченими в офісі на АДРЕСА_3 , де ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 продовжували висувати погрози застосування насильства до потерпілої і членів її сім`ї з метою повернення боргу, та встановили тижневий термін для повернення грошей.

29 листопада 2019 року, близько 11 год 50 хв., потерпіла ОСОБА_14 , перебуваючи в офісі на АДРЕСА_3 , передала ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 частину грошових коштів в розмірі 1000 доларів США, що станом на 29.11.2019 становило 24036 грн.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23.04.2024 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим за ст.189 ч.3 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнати винуватими за ст.189 ч.3 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги аргументує істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що аудиозаписи з флешкарти № 464 та протокол огляду флешкарти є належними доказами, оскільки на даних аудиозаписах за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій-аудіо, контроль особи та в протоколі огляду даної флешкарти з роздруківкою наявних розмов від 03.01.2020 міститься інформація, що є доказом продовжуваного злочину вчиненого обвинуваченими ОСОБА_17 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 за ст.189 ч.3 КК України про вимагання коштів в сумі 13700 доларів США і спростовують заяви обвинувачених про їх невинуватість.

Апелянт зазначає, що суд безпідставно визнав показання ОСОБА_14 суперечливими і непослідовними, тому що остання, як під час досудового розслідування так і в суді давала послідовні показання про те що будь-яких боргових зобов`язань в сумі 13700 доларів США не мала, про написання розписки ОСОБА_18 нічого незнає. Саме через незаконність вимагання у неї коштів змушена була звернутися до правоохоронних органів шляхом написання заяви про злочин. На підтвердження своїх свідчень надала слідчому карту пам`яті, де зафіксовано розмову з обвинуваченими від 19.11.2019 року.

Натомість показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 є недостовірними і викликають сумнів у їх правдивості через матеріальну залежність від обвинуваченого ОСОБА_12 , як роботодавця.

Підтвердженням показань потерпілої про вчинення стосовно неї саме вимагання свідчать наступні докази: протокол прийняття заяви про злочин, протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 21.11.2019, протокол огляду та помітки грошових коштів в сумі 1000 доларів США, протокол обшуку від 29.11.2019, два протоколи освідування особи від 29.11.2019 з відеозаписами їх проведення, висновок експерта №8.14-0497:19 від 23.01.2020, вилучена при обшуку офісу ОСОБА_12 розпискою на турецькій мові, протокол огляду відео від 19.12.2019 та переглянутими в суді відеозаписами з відео реєстратора, який був вилучений під час обшуку, протокол №2369т/121/24-2019 про результати відео спостереження за особою від 11.12.2019, протокол №2260т/121/24-2019 про результати проведення негласної слідчої розшукової дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 30.11.2019, переглянуті в суді відеозаписи, які містяться на флеш-картах №462т та 470т за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, контроль особи та протоколами їх огляду від 03.01.2020 року.

При цьому, зібрані під час досудового розслідування та досліджені судом докази у своїй сукупності повністю доводять вину ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ст.189 ч.3 КК України.

Крім того, прокурор вказує на те, що перекваліфікувавши дії обвинувачених із ст.189 ч.3 на ст.355 КК України, судом допущено неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано Закон, який підлягає застосуванню, що згідно ст.413 ч.1 п.1, ст.409 ч.1, п.1 КПК України є також підставою для скасування судового рішення.

Позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

Прокурор підтримав апеляційні вимоги обвинувачення, просив її задовольнити з викладених у ній підстав.

Потерпіла, будучи належним чином повідомлена про день, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилась, будь-яких клопотань на адресу суду не надходило.

Обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їх захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечували проти апеляційних вимог прокурора, вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Мотиви суду з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що за наслідками судового розгляду судом було постановлено законне, обґрунтоване та мотивоване судове рішення з додержанням вимог ст. 370 КПК України, норм матеріального та процесуального права, в частині доведення вини обвинуваченого в інкримінованому злочині, постановлене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України з наведенням відповідних мотивів.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Згідно ст. 84 КПК України - доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

За вироком суду обвинувачені ОСОБА_13 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 визнані винними у примушуванні до виконання цивільно-правового зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, вчинене за попередньою змовою групою осіб та засуджені за ст. 355 ч.2 КК України, з такою правової кваліфікацією дій обвинувачених погоджується і колегія суддів.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора апеляційний суд виходить з загальних засад кримінального судочинства, визначених в ст. 7 КПК України та положень сттатті 62 Конституції України, за якими обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналізуючи апеляційні вимоги прокурора у частині перекваліфікації судом першої інстанціїх дій обвинувачених зі ст. 189 ч.3 КК України на ст.355 КК України колегія суддів вважає їх безпідставними та виходить з рекомендацій, викладених в п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" №10 від 06.11.2009 при вимаганні винна особа керується корисливим умислом на заволодіння не належним їй майном чи правом на таке майно або бажає вчинення на її користь дій майнового характеру. Застосування погроз чи насильства без такого умислу з метою примусити потерпілого до виконання чи невиконання цивільно-правового зобов`язання належить кваліфікувати за відповідною частиною статті 355 КК. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за цією статтею може наставати лише тоді, коли особу примушують до виконання (невиконання) існуючого зобов`язання, що виникло на підставах, передбачених чинним законодавством. Предметом такого зобов`язання можуть бути гроші, майно, послуги, результати творчості тощо.

Об`єктивна сторона даного кримінального правопорушення (злочину), вчиняється у формі примушування, тобто вимоги, пов`язаної із застосування насильства до потерпілого.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення (злочину), передбаченогост. 355 КК України, характеризується прямим умислом і спеціальною метою примусити потерпілого виконати чи не виконати «цивільно-правове зобов`язання» - це цивільне правовідношення, учасники якого мають права та/або обов`язки, спрямовані на опосередкування динаміки цивільних відносин: передачу майна, виконання роботи, надання послуг,сплату грошей тощо(ст. 509 ЦК).

Предметом примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань можуть бути гроші, майно, право на майно, дії майнового характеру, які є об`єктом цивільно-правового зобов`язання.

Кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ст.355 КК України, вважається закінченим з моменту пред`явлення вимоги виконати чи не виконати цивільно-правове зобов`язання, поєднаної із зазначеними вище способами впливу на потерпілого, незалежно від досягнення винною особою поставленої мети.

Водночас диспозиція ст.189 КК України передбачає незаконну вимогу передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеженням прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошенні відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.

Саме такі обставини повинні бути доведеними стороною обвинувачення поза розумним сумнівом. За результатами апеляційного перегляду провадження колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не доведено існування обставин, які передбачені ст. 91 КПК України на підтвердження правової кваліфікації дій обвинувачених за ст. 189 ч. 3 КК України

Із матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_13 маючи на меті отримати від потерпілої ОСОБА_25 заборговану суму грошових коштів в розмірі 13700 доларів США, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з погрозами насильства та висунувши їй вимогу про повернення боргу (грошових коштів), примусив потерпілу до виконання цивільно-правового зобов`язання. Про такий зміст суб`єктивної сторони вчинених обвинуваченими дій свідчать дані, що містяться в показаннях обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про те, що з потерпілою вони неодноразово зустрічалися з метою урегулювати конфлікт із приводу небажання потерпілою повертати належні ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 13700 доларів США. Зазначені обставини вбачаються з показань самої потерпілої ОСОБА_25 , яка також стверджувала про те, що обвинувачені вимагали у неї повернути гроші кошти, нібито заборговані під час її шлюбу з ОСОБА_18 у період 2015-2018 років, які вона насправді нікому невинна, не згодна ні з сумою, ні з обставинами виникнення боргу.

Встановлені обставини вчинення злочину свідчать про відсутність в діях між ОСОБА_17 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 корисливого мотиву та мети, направленої на заволодіння чужим майном поєднаного з насильством. В той же час, в діях обвинувачених наявний умисел, спрямований на примусове повернення коштів шляхом спонукання потерпілої ОСОБА_25 протизаконними способами до виконання реально існуючого цивільно-правового зобов`язання, яке вона мала виконати.

Колегія апеляційного суду приходить до висновку, що наведені докази у своїй сукупності доводять в діях обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 о. складу кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст.355 ч.2 КК України, тобто примушування до виконання цивільно-правових зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, вчинене за попередньої змовою групою осіб.

Розцінюючи апеляційні твердження прокурора він піддає критиці оцінку судом показань потерпілої ОСОБА_25 , яка заперечувала існування у неї будь-яких боргових зобов`язань, про написання розписки нічого не знає, то колегія суддів їх відкидає з огляду на таке.

Зі змісту розмов, зафіксованих в протоколах огляду флеш-карток від 03.01.2020 року за результатами здійснення негласних (слідчих) розшукових дій - аудіо контроль особи вбачається, що обвинувачені та потерпіла знайомі, між ними тривалий час існували господарські відносини по отрманню товару у ОСОБА_15 , існував борг, проте з його сумою потерпіла ОСОБА_25 не погоджується, сперечається з обвинуваченими, заперечуює існування боргу, наполягає на тому, що повернення боргу, у разі його існування, їм було слід вимагати тоді, коли він утворився, коли у них з чоловіком було майно та матеріальна можливість повернути гроші, а не зараз коли вона торгує на ринку сама.

Разом з тим, з наявної в матеріалах розписки на турецькій мові, вбачається, що ОСОБА_26 , який фактично перебував у шлюбних відносинах з потерпілою, був винен ОСОБА_15 13700 доларів США, і зобов`язувався повернути їх до 18.05.2016 року, що свідчить про наявність між ними цивільно-правових відносин, з чим погоджується колегія суддів.

Апеляційні доводи прокурора про те, що свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 є зацікавленими в результатах розгляду справи на корить ОСОБА_9 оскільки перебувають у залежності від обвинуваченого ОСОБА_9 який є їх роботодавцем, колегія суддів вважає є надуманими враховуючи наступне.

За змістом показань свідка ОСОБА_19 вона працювала головним бухгалтером в ТОВ "Есфохан", який належав ОСОБА_27 . Знає ОСОБА_28 як клієнтку ОСОБА_9 , яка купувала у нього пряжу. Оскільки ОСОБА_29 , як клієнт, мала хорошу репутацію, їй товар часто відпускався без грошей - під реалізацію. ОСОБА_29 особисто приїжджала до ОСОБА_9 на АДРЕСА_3 , спілкувалась з ним, вибирала асортимент товару. Вона особисто бачила ОСОБА_32 п`ять - шість разів, а документально по розрахунках з нею проведено близько 20-22 транзакцій. З часом утворився борг в розмірі 13700 доларів США, який вона не погашала і їй перестали відпускати товар. Всі торгівельні взаємовідносини, як особисті зустрічі, так і грошові розрахунки, проводились особисто з ОСОБА_29 , з ОСОБА_18 будь-яких господарських відносин не здійснювалось.

Із показань свідка ОСОБА_20 виходить, що з 2015 по 2018 роки працювала в ОСОБА_12 директором його підприємства, яке торгувало килимами та нитками. ОСОБА_29 була їх постійною клієнткою, купувала нитки, які часто відпускались в борг, під реалізацію. Товар для ОСОБА_29 возився в ОСОБА_30 на її склади їхніми шоферами, а гроші вона давала готівкою коли була в Хмельницькому, або перекидала на банківську картку. На момент її звільнення від ОСОБА_9 борг ОСОБА_29 був більше 10 тис. доларів США.

Свідкок ОСОБА_21 підтвердив, що працював в ОСОБА_9 водієм на вантажному мікроавтобусі "Мерседес Спринтер". Декілька разів возив в м.Червоноград до ОСОБА_29 нитки та пряжу і ОСОБА_13 просив його нагадувати ОСОБА_29 про борг, розмір якого він не знає.

Свідок ОСОБА_31 пояснив, що в 2015-2016 роках працював менеджером по збуту килимів в ОСОБА_9 де на складі на АДРЕСА_3 часто бачив ОСОБА_32 .

Колегія суддів вважає, шо наявність трудових відносин свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 з обвинуваченим ОСОБА_17 не можна визнати підставою для визнання показань цих свідків необ`єктивними, сумнівними чи недопустимими, оскільки вони їх показання були отримані безпосередньо судом в судовому засіданні в порядку передбаченому КПК України, всі свідки були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень, приведені до присяги у відповідності з вимогами КПК України, їх покази є послідовними, узгоджуються між собою та з іншими доказами у справі, не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності. Крім того, колегія суддів виходить з того, що на час судового розгляду свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 припинили трудові стосунки з обвинуваченим ОСОБА_33 .

Колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновками суду першої інстанції щодо визнання неналежними доказами у справі аудіозаписи з флеш-картки №464т від 21.11.2019 за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, контроль особи (т.3 а.с.185) та протокол огляду даної флеш-картки від 03.01.2020 з роздруківкою наявного на флеш-картці запису, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, дані, які збережені на флеш карті містять інформацію, яка не стосується предмету доказування, оскільки фактичні дані, які мали місце 27.11.2019 року не інкримінується обвинуваченим.

У підсумку апеляційного перегляду провадження, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства було зібрано та судом під час судового розгляду досліджено достатньо доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_9 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 «поза розумним сумнівом» у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст.355 ч.2 КК України, тобто примушуванні до виконання цивільно-правових зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим або його близькими родичами, вчинене за попередньої змовою групою осіб.

Інших підстав для зміни або скасування вироку суду, апеляційна скарга обвинувачення не містить та колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну прокурора залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3