ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629/733/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1947/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10 07 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лозова Харківської області, громадянина України, паспорт серії НОМЕР_1 , з середньою освітою, вдівця, непрацюючого, не маючого на утриманні дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:

- 20 03 2002 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки;

- 17 12 2004 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч.3 ст.185, ст.353, ч.2 ст.296, ч.2 ст.315, ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, ст.ст.70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі; 19 05 2005 року Апеляційним судом Харківської області вирок змінено шляхом виключення з нього зазначень про засудження ОСОБА_7 за ст.ст.315 ч.2, 317 ч.1 КК України, за ч.3 ст.185, ст.353, ч.2 ст.296, ч.2 ст.307 КК України, на підставі 70 КК України призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 26 11 2009 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч.2 ст.190, ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 13 08 2014 року вироком Близнюківського районного суду Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 3 роки;

- 18 11 2019 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч.2 ст.309, ч.1 ст.71 КК України до 2 роки 7 місяців позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України з призначенням йому покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування основного покарання обвинуваченомуОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту йогофактичного затримання після набрання вироком законної сили.

На підставі положень ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_10 вирішено зарахувати строк перебування його під вартою з 18 12 2023 року по 19 01 2024 року включно, з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу вирішено залишити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді застави.

Заставу в розмірі 107 360, 00 грн., внесену ОСОБА_11 в межах справи №629/7383/23, номер провадження 1-кс/629/1621/23, за ОСОБА_7 , яка знаходиться на депозитному рахунку ТУ ДСА України у Харківській області, з призначенням платежу - сплата за внесення застави за ОСОБА_7 ; платник (заставодавець) - ОСОБА_11 , згідно з копією квитанції до платіжної інструкції на переказ готівки # 0.0..1, код квитанції 9330-5301-7462-0550 від 19 01 2024 року, після набрання вироком законної сили ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_11 .

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 16 12 2023 року близько 13:40 години ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_9 знаходились неподалік «Муніципальної аптеки» за адресою: АДРЕСА_3 , де намагались придбати наркотичні засоби.

У подальшому між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 виник конфлікт, який супроводжувався штовханиною та боротьбою. Далі ОСОБА_9 та ОСОБА_12 впали на землю та під час їхнього падіння із кишені куртки ОСОБА_9 випав на землю його мобільний телефон Xiaomi «Redmi NOTE 10 5 G 4/64 GB Gray (M2103K19G)» IMEІ1: НОМЕР_2 , IMEІ2: НОМЕР_3 , у корпусі темно-сріблястого кольору. Побачивши мобільний телефон ОСОБА_9 на землі, у ОСОБА_7 , який перебував поряд, виник раптовий умисел, направлений на відкрите викрадення вищевказаного мобільного телефону.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у виді заподіяння майнової шкоди потерпілому ОСОБА_9 , і бажаючи їх настання, діючи з корисливого мотиву, повторно, в умовах воєнного стану, з метою наживи, відкрито викрав вищевказаний мобільний телефон та ігноруючи вимоги ОСОБА_9 повернути його мобільний телефон, ОСОБА_7 притримуючи вищезазначений телефон при собі, сів до автомобілю марки ВА3-21033, після чого зник у невідомому напрямку.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 спричинено майнову шкоду на суму 3602 грн. 00 коп.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом першої інстанції за ч.4 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись зі вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_13 подала апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його необґрунтованість, просила вказаний вирок скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої апеляційні доводи, вказує, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних доказів, які б свідчили про вину її підзахисного у вчиненні цього злочину. Зазначає, що ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав частково, а саме в частині того, що забрав телефон, який належав потерпілому, але вважає, що його дії мають бути кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України, а саме як таємне викрадення майна. Просить звернути увагу на те, що обвинувачений надав покази в яких зазначив, що поки потерпілий боровся зі свідком, у когось із них метрів на 10 вилетів телефон Xiaomi в сторону до ніг ОСОБА_7 , подивившись на це, розуміючи, що ніхто цього не бачив, ОСОБА_7 підняв телефон та поклав його собі в карман, тобто вкрав, але не відбирав його, жодних дій для цього не здійснював. Пояснює, що після цього обвинувачений зі свідком сіли в таксі та поїхали, в свою чергу потерпілий не кричав, щоб повернули телефон, ОСОБА_7 такого не чув та нічого у відповідь не казав, з потерпілим не спілкувався.

З урахуванням всіх вищевказаних обставин ОСОБА_13 вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Крім того, з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_7 в якій просить вказаний вирок скасувати як незаконний через неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення норм кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Пояснює, що в ході судового розгляду він вказував на те, що під час спілкування з потерпілим ОСОБА_9 про купівлю метадону останній зазначав, що у нього є гроші і обіцяв за все розрахуватись, у тому числі за метадон та таксі. Однак в подальшому виявилось, що у потерпілого ОСОБА_9 відсутні грошові кошти і він відмовився розраховуватись. Зазначає, що вказане підтверджується також показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та свідчить про наявність у потерпілого ОСОБА_9 . боргових зобов`язань перед ним, тому він забрав телефон ОСОБА_9 з метою примусити потерпілого до повернення грошових коштів.

Наголошує, що в його діях відсутній корисливий умисел на заволодіння майном, а саме телефоном потерпілого ОСОБА_9 . Просить врахувати те, що фактично між потерпілим та ним існували цивільно-правові зобов`язання, а тому його дії слід кваліфікувати за ст.355 КК України, а суд під час судового розгляду помилково встановив факт відкритого викрадення майна потерпілого. Таким чином апелянт вважає, що у його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст.186 КК України.

Обвинувачений вважає, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи в свою чергу призвели до невірної юридичної оцінки його дій та як наслідок до призначення останньому покарання, яке за своїм видом і розміром є вочевидь несправедливим внаслідок його суворості.

Крім того, ОСОБА_7 вважає, що в даному випадку існує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у безпідставній кваліфікації грабежу за кваліфікуючою ознакою «вчинення в умовах воєнного стану». Вказує, що дана кваліфікуюча ознака має однакову правову природу з обставиною, що обтяжує покарання, передбаченою п.11 ч.1 ст.67 КК України, вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, а тому має тлумачитися як з використанням воєнного стану. Тлумачення кваліфікуючої ознаки «в умовах воєнного стану» без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину порушує принцип індивідуалізації покарання. Подібне тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану» призводить до того, що будь-який грабіж розглядається як тяжкий злочин.

Просить взяти до уваги, що суд першої інстанції відмовив йому у задоволенні клопотання про допит понятих та разом з цим обвинувачений заявив клопотання, яке полягає у тому, щоб відповідно до ст.404 КПК України повторно допитати його, потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 та повторно дослідити у даному кримінальному провадженні докази, надані стороною обвинувачення:

- DVD-R диск з відеозаписом особистого обшуку у громадянина ОСОБА_7 ;

- висновок експерта від 22 12 2023 року №СЕ-19/121-23/29886-ТВ за результатами судової товарознавчої експертизи;

- постанову про визнання речовими доказами та їх зберігання від 17 12 2023 року;

- речовий доказ мобільний телефон Xiaomi «Redmi 5G 4/64 GB Gray (M2103K19G)» IMEI1: НОМЕР_2 , IMEІ2: НОМЕР_3 .

Позиції учасників апеляційного провадження.

До початку розгляду вказаних апеляційних скарг обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від захисника за призначенням адвоката ОСОБА_13 .

При цьому апеляційний суд враховує позицію Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладену у постанові від 28 02 2019 року, справа №330/2292/14-к (провадження № 51-3974км18), відповідно до якої особа (підозрюваний, обвинувачений) без встановлення будь-яких обмежень та умов, керуючись власним волевиявленням, має право відмовитися від захисника або замінити його в будь-який момент кримінального провадження в усній або письмовій формі. Особа, яка відмовляється від захисника, не зобов`язана обґрунтовувати чи доводити суду наявність обставин, які, на її думку, вказують на те, що захисник не здійснює належним чином захист та не виконує свої професійні обов`язки. Якщо обвинувачений відмовився від захисника, а суд залишив таке клопотання без задоволення, то це є порушенням права на захист, що вважається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення.

На підставі вищевикладеного ОСОБА_7 уклав договір про надання юридичної допомоги з іншим захисником адвокатом ОСОБА_8 .

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 брали участь в режимі відеоконференції. Спершу вони підтримали клопотання про допит свідків та потерпілого, оскільки останні надали в суді першої інстанції пояснення, які не зовсім відповідають фактичним обставинам справи.

Прокурор ОСОБА_6 , який був присутній в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, заперечував проти задоволення вказаного клопотанням з посиланням на ч.3 ст.404 КПК України.

Потерпілий та свідки про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином, неодноразово з`являлись у судові засідання, однак у зв`язку з тим, що справа відкладалась за клопотаннями обвинуваченого та захисника, в судове засідання, яке відбулося 24 09 2024 року, з`явився лише свідок ОСОБА_12 .

Беручи до уваги те, що учасники справи не заперечували проти проведення розгляду апеляційної скарги без участі потерпілого, а також те, що останній про дату та час розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, але на особистій участі не наполягав, враховуючи вимоги ч.4 ст.405, ч.2 ст.422 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного перегляду ухвали суду за його відсутності.

Крім того, обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу, подану обвинуваченим, просили призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Обвинувачений не заперечував, що мобільний телефон ОСОБА_9 перебував у нього та зазначив, що не чув, що саме йому кричали. Просив врахувати те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_12 були в стані алкогольного сп`яніння, в той час як він був тверезим.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін. Зазначив, що органом досудового розслідування в повній мірі зібрано належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.Крім того, вказав, що в свою чергу судом першої інстанції вірно встановлено всі фактичні обставини справи та прийнято обґрунтоване рішення про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Так, перш за все, вирішуючи питання щодо заявленого апелянтом клопотання про повторний допит свідків, потерпілого та повторне дослідження доказів по даному кримінальному провадженню, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд враховує позицію Верховного Суду, яка виражена постанові від 10 02 2021 року в справі №127/14811/17.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені. Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Так, незгода сторони захисту з показаннями свідків, потерпілого та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таким чином, норми ч.3 ст.404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода обвинуваченого з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч.3 ст.404 КПК України.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що вказані свідки та потерпілий були допитані судом першої інстанції. Під час допиту судом вони були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, обвинувачений не зазначає про неприязні стосунки зі свідками чи потерпілим, а також те, що вони могли його оговорити, тому підстав недовіряти показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , наданих місцевому суду, немає.

Крім того, з метою об`єктивного та всебічного розгляду справи суд прийняв рішення про необхідність прослухати диски судових засідань суду першої інстанції в яких вказані особи надавали свої покази. Дослідивши технічні записи судового розгляду в суді першої інстанції від 26 03 2024, 25 04 2024, можна зробити висновок про те, що покази, які надали свідки та потерпілий в суді першої інстанції достовірно відображені у вироку суду першої інстанції.

З оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції були у повному обсязі досліджені докази, представлені сторонами, кожному з яких надана обґрунтована оцінка, з огляду на що колегія суддів дійшла висновку, що стороною захисту не доведена необхідність у повторному їх досліджені, а також те, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, а тому у заявленому клопотанні слід відмовити.

Відповідно до ч.1ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.3 ст.62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року №12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 94 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При постановленні обвинувального вироку суд першої інстанції відповідно до ч.1 ст.94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку та є належними, допустимими і у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

Так, перевіряючи доводи апеляційних скарг щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.4 ст.186 КК України на ч.4 ст.185 КК України або ст.355 КК України, колегія суддів не бере їх до уваги, оскільки вони випливають з власного тлумачення обвинуваченим та захисником норм закону про кримінальну відповідальність та фактичних обставин справи. При цьому оцінка і тлумачення таких обставин здійснюються вибірково, спотворюючи їхній зміст, та відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їхню сукупність та системність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні під час ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_7 винним себе визнав частково, а саме в частині того, що забрав телефон, який належав потерпілому, але вважає, що його дії мають бути кваліфіковані за ч.4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення майна, надав покази, в яких зазначив, що 16 12 2023 року десь близько 13:00 год. він стояв біля маршрутки, де магазин Градус, та зустрів там ОСОБА_12 , з яким вони спілкувались про метадонові програми. До них підійшов ОСОБА_9 , якого він до цього не бачив та не знав, він був п`яний, на вигляд випив десь 300 грам. ОСОБА_12 також був п`яний, але менше. Щодо себе пояснив, що він був тверезий. ОСОБА_9 та ОСОБА_12 спілкувались про метадон. В ході розмови ОСОБА_9 розповідав, що він військовослужбовець та у нього є гроші. Після чого ОСОБА_12 почав телефонувати комусь спілкуватись за вартість метадону. Обвинувачений пояснив, що 15 12 2023 року він отримав по метадоновій програмі в лікарні метадон, тому йому він був не треба, ОСОБА_12 та ОСОБА_9 він сказав, що може придбати в аптеці дімідрол за 150 грн. Обвинувачений зазначив, що вони разом пішли до таксиста, з яким він домовився щодо поїздки, яку ОСОБА_9 сказав, що оплатить, та вони поїхали спочатку на перший мікрорайон, а потім на другий мікрорайон, буд.15 до аптеки. Пояснив, що до аптеки заходив тільки він, інші ні в аптеці, ні біля неї не були. Коли він з аптеки вийшов, то побачив, що ОСОБА_12 та ОСОБА_9 почали дратись між собою, він їх примирив. Після чого ОСОБА_9 почав рухатись в його сторону, але він від нього відійшов, з ним не дрався та його не чіпав. Потім ОСОБА_12 та ОСОБА_9 знову почали дратись та, оскільки було слизько, вони послизнулись, ОСОБА_9 сів на ОСОБА_12 зверху та бив. Обвинувачений додав, що поки вони боролись у когось з них вилетів телефон Xiaomi метрів на 10 в сторону до його ніг. ОСОБА_7 зазначив, що подивився і так як ніхто не бачив, підняв телефон та поклав його собі в карман, вкрав, але не відбирав його, жодних дій для цього не здійснював. При собі у нього були свої два телефони, один з яких кнопочний, інший Iphone 5. Коли ОСОБА_12 та ОСОБА_9 перестали битись, він та ОСОБА_12 сіли в таксі та поїхали. Пояснив, що ОСОБА_9 в слід не кричав, щоб повернули телефон, він такого не чув та нічого у відповідь йому не казав, з ним не спілкувався. Обвинувачений зазначив, що визнає, що вкрав телефон, однак грабежу не було, він не бив ОСОБА_9 та телефон у нього не відбирав.

Проте, незважаючи на часткове визнання своєї вини у вчиненні інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дійшов правильних висновків про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаного кримінального правопорушення, що підтверджується зібраними та дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку.

Доводи апеляційних скарг щодо відсутності у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України через відсутність доказів винуватості останнього, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема, показами потерпілого та свідків, зібраними доказами відповідно до вимог ст.ст.352, 353 КПК України та дослідженими в судовому засіданні протоколами слідчих дій, долученими до матеріалів кримінального провадження документами, в яких викладені та посвідчені відомості, що мають значення для встановлення факту і обставин кримінального провадження, що відповідає вимогам ст.358 КПК України, та іншими доказами, а саме:

- заявою ОСОБА_9 від 16 12 2023 року про притягнення до кримінальної відповідальності (а.с.126, Том 1);

- рапортом старшого інспектора - чергового ЧЧ СМ Лозівського РВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_15 щодо результатів розгляду заяви від 16 12 2023 року (а.с.125, Том 1);

- протоколом огляду місця події від 16 12 2023 року з фототаблицею, а саме відкритої місцевості, розташованої на м-ні 2, буд.15, геолокація V7HP+WFX, де неподалік близько 30 метрів знаходиться тротуарна доріжка та зупиночна площадка для автомобілів (а.с.127-130, Том 1);

- заявою ОСОБА_9 від 16 12 2023 року з додатком про долучення до матеріалів кримінального провадження фотозображення коробки належного йому мобільного телефону ХІАОМІ REDMI 5G IMEI1: НОМЕР_2 ; IMEІ2: НОМЕР_3 , у корпусі темно-сріблястого кольору (а.с.132-134, Том 1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 12 2023 року з додатком за участю свідка ОСОБА_12 , який впізнав чоловіка на фото №1, а саме ОСОБА_9 (а.с.135-137, Том 1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 12 2023 року з додатком за участю свідка ОСОБА_14 , який впізнав чоловіка на фото №1, а саме ОСОБА_7 (а.с.138-140, Том 1);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 17 12 2023 року на відкритій ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_3 , за участю свідка ОСОБА_12 , з додатком (а.с.141-145, Том 1);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 22 12 2023 року на відкритій ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_3 , за участю свідка ОСОБА_14 , з додатком (а.с.146-150, Том 1);

- DVD-R диск з відеозаписом особистого обшуку у громадянина ОСОБА_7 (а.с.155, Том 1);

- висновком експерта від 22 122023 року №СЕ-19/121-23/29886-ТВ за результатами судової товарознавчої експертизи з додатками та довідкою, відповідно до якого ринкова вартість наданого на дослідження викраденого майна, а саме мобільного телефона ТМ «Хіаоmі» моделі «Redmi Note 10 5G 4/64 Gray (M2103K19G)» в прозорому силіконовому чохлі, без комплектуючого зарядного пристрою, без механічних пошкоджень, у робочому стані, станом на 16 12 2023, з урахуванням умов, зазначених у дослідницькій частині, становить 3602 (три тисячі шістсот дві) гривні 00 копійок (а.с.162-172, Том 1);

- копією ухвали слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 12 2023 року про арешт майна, а саме: Хiaomi Redmi 5G 4/64 GB IMEI1: НОМЕР_2 ; IMEІ2: НОМЕР_3 , у корпусі темно-сріблястого кольору, із силіконовим напівпрозорим чохлом (а.с.173, Том 1);

- постановою про визнання речовими доказами та їх зберігання від 17 12 2023 року з розспискою, якою визнано речовим доказом Хiaomi Redmi 5G 4/64 GB IMEI1: НОМЕР_2 ; IMEІ2: НОМЕР_3 , у корпусі темно-сріблястого кольору, із силіконовим напівпрозорим чохлом, який передано під зберігальну розписку потерпілому ОСОБА_9 (а.с.176-177, Том 1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 12 2023 року з додатком за участю потерпілого ОСОБА_9 , який впізнав чоловіка на фото №1, а саме ОСОБА_12 (а.с.238-240, Том 1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 12 2023 року з додатком за участю потерпілого ОСОБА_9 , який впізнав чоловіка на фото №1, а саме ОСОБА_7 (а.с.241-243, Том 1);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 19 12 2023 року на відкритій ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_3 , за участю потерпілого ОСОБА_9 , з додатком (а.с.244-248, Том 1).

Отже, досліджені судом першої інстанції та апеляційним судом показання обвинуваченого, потерпілого, свідків та письмові докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та беззаперечно вказують на наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, а тому доводи апеляційних скарг щодо оспорювання фактичних обставин є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, апеляційний суд відхиляє доводи сторони захисту, які полягають в тому, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.4 ст.185 КК України (як вказано у апеляційній скарзі захисника) або за ст.355 КК України (як зазначає у своїй апеляційній скарзі обвинувачений).

Так, ч.1 ст.186 КК України передбачена відповідальність за відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Частиною ж 4 вказаної статті передбачена кримінальна відповідальність за ті самі діяння, вчинені в умовах воєнного стану.

Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Крадіжка таємне викрадення чужого майна, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілих чи інших осіб.

Крадіжкою визнається також протиправне вилучення чужого майна тоді, коли воно здійснюється у присутності потерпілого або інших осіб (наприклад, ці особи спостерігають за діями винного на певній відстані), але сам винний не усвідомлював цього моменту і вважав, що діє таємно від інших осіб, також викрадення, яке вчинюється у присутності потерпілого або інших осіб, але непомітно для них (наприклад, кишенькова крадіжка).

Тоді як грабіж з об`єктивної сторони є відкритим викраденням чужого майна, тобто є вилученням майна у присутності власника або інших осіб, які усвідомлюють вчинення викрадення. Водночас і особа, яка викрадає майно, усвідомлює, що її дії помічені іншими і оцінюються ними як викрадення, але вона ігнорує це. Якщо винний помиляється і вважає, що його дії помічені сторонніми і оцінюються як викрадення, а фактично цього немає (наприклад, сторонні бачать, що винний бере майно, але не розуміють, що це викрадення), відповідальність повинна наставати за грабіж. Грабіж матиме місце і в тому випадку, коли викрадення розпочалося таємно, але в процесі вчинення злочину переросло у відкрите і це усвідомлюється винним (наприклад, при вчиненні крадіжки з`явився охоронець, але винний ігнорує це і, схопивши викрадене, втікає).

Грабіж вважається закінченим, коли майно вилучене і винний має реальну, хоча б початкову, можливість розпорядитися ним як власним (винести, сховати, передати, викинути тощо).

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння). Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а вразі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

Як встановлено показаннями свідка ОСОБА_14 , той з чоловіків, що вище зростом був дуже п`яний, почав кричати віддай телефон, бо викличу поліцію, однак ОСОБА_7 сказав, що коли поверне потерпілий гроші, то він віддасть йому телефон. Свідок зазначив, що ОСОБА_16 та ОСОБА_12 сіли в машину та поїхали, він відвіз ОСОБА_17 додому за 11 школу, ОСОБА_12 вийшов з ним. ОСОБА_12 розрахувався за поїздку, кинув гроші на картку у сумі 100 грн. ОСОБА_14 вказав, що телефон ніхто з них йому не давав, коли їхали бачив у ОСОБА_7 сенсорний телефон, однак як він у нього з`явився він не бачив.

Аналогічні покази надав свідок ОСОБА_12 та зазначив, що коли вони з ОСОБА_17 сіли в машину, він чув як ОСОБА_9 кричав про якийсь телефон, казав, щоб віддали, на що ОСОБА_17 сказав, що коли він віддасть гроші, тоді і забере телефон. ОСОБА_12 вказав, що коли вже їхали в машині, він побачив у ОСОБА_7 сенсорний телефон, хоча до цього ОСОБА_17 телефонував з кнопочного, однак сенсорний у нього також є, тому він не зрозумів, чи був цей телефон потерпілого. Свідок пояснив, що не відреагував на крики ОСОБА_18 , бо той був п`яний та на емоціях, а тому його телефон міг у нього в кармані лежати. ОСОБА_12 зазначив, що таксист відвіз їх до ОСОБА_19 додому на вул.Абросімова, що на ОСОБА_20 , та він зателефонував мамі, та попрохав кинути таксисту ОСОБА_14 гроші у сумі 100 грн на карту.

Потерпілий ОСОБА_9 зазначив, що коли він лежав на спині у нього просто випав телефон Xiaomi Note 10 5G та полетів на праву сторону. ОСОБА_17 встав підняв його телефон та тримав його в руках, поки ОСОБА_12 , його тримав, зі словами, що це буде їх компенсацією. Після чого ОСОБА_17 сказав, щоб ОСОБА_12 його бросив, вони сіли в таксі та поїхали в невідомому напрямку. Потерпілий зазначив, що таксист, коли вони сідали в машину, спитав у них в кінці, що вони роблять. Також ОСОБА_9 вказав, що кричав обвинуваченому, щоб той віддав телефон, або він буде викликати поліцію, обвинувачений це чув, однак вони просто поїхали. Після чого він пішов, зайшов до магазину Хуторок, попрохав зателефонувати та викликав поліцію.

При цьому, як вбачається з матеріалів провадження, обвинуваченому було відомо про вимогу потерпілого повернути йому телефон.

А тому твердження захисника про те, що її підзахисний таємно викрав мобільний телефон та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Що стосується кваліфікації дій обвинуваченого за ст.355 КК України, апеляційний суд не вбачає наявності складу даного кримінального правопорушення в діях ОСОБА_7 . Факт відкритого заволодіння мобільним телефоном підтверджується як показами свідків, так і потерпілого згідно з якими ОСОБА_9 вимагав повернути телефон, а якщо цього не буде зроблено, то він звернеться до поліції, проте обвинувачений зазначив, що коли ОСОБА_9 поверне йому гроші, тоді він віддасть телефон. Вказане свідчить про те, що вимога про повернення майна була висунута потерпілим та була почута обвинуваченим.

Наведені обставини спростовують версію сторони захисту про відсутність у ОСОБА_7 умислу на відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження діяння ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч.4 ст.186 КК України.

З таким рішенням погоджується і суд апеляційної інстанції.

Таким чином, апеляційний суд не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.4 ст.186 КК України на ч.4 ст.185 КК України або ст.355 КК України та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 чи скасування вироку і направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції з мотивів наведених в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника.

Апеляційний суд також відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо застосування ознаки «в умовах воєнного стану» при призначенні покарання за грабіж. Так, з 7 березня 2022 року (після набрання чинності Законом № 2117-IX) вчинення грабежу в умовах воєнного стану кваліфікується за ч.4 ст.186 КК України, так само як і крадіжка, вчинена в таких умовах кваліфікується за ч.4 ст.185 КК України.

Об`єднана палата ККС ВС у своїй постанові (справа №722/594/22) зазначила, що з урахуванням змін, внесених Законом від 3 березня 2022 року №2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч.4 ст.185 КК, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п.11 ч.1 ст.67 КК) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.

Таким чином, суд шляхом здійснення правосуддя лише застосовує норми закону, однак не може перебирати на себе функції законодавчого органу, тому доводи апеляційної скарги в цій частині також не підлягають задоволенню.

Решта доводів апеляційних скарг є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не дають підстав для висновку про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, а зводяться лише до переоцінки доказів, які досліджувалися судом першої інстанції та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 01 1978 року, «Коробов проти України» від 21 10 2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних вимог за обставин, викладених в апеляційній скарзі захисника, не вбачається.

Усі інші доводи апеляційних скарг не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, судом першої інстанції були враховані всі обставини справи, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі строком 7 (сім) років 6 (шість) місяців, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого, - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 07.05.2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.186 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4