ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/9090/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/85/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 08 листопада 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному 09 лютого 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000610, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Губарівка, Богодухівського району, Харківської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 08 листопада 2018 року засуджено:

- ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна;

- ОСОБА_10 за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними у тому, що вони, вступивши у злочинну змову, 30 січня 2016 року близько 05:00, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно, з корисливим мотивом незаконно заволоділи легковим автомобілем «ВМW» червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 . Так, дочекавшись, коли в дворі вищевказаного будинку вимкнеться нічне освітлення, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 розбив заднє праве скло та проник до вказаного автомобіля, яким на законних підставах володіє ОСОБА_11 , зламав блокування керма, приєднав мотузкою цей автомобіль до автомобіля, на якому обвинувачені прибули на місце вчинення злочину, а саме «ВМW», чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , а ОСОБА_9 в цей час згідно відведеної йому злочинної ролі, спостерігав за навколишньою обстановкою на предмет відсутності сторонніх осіб, які можуть бути свідками вчинення злочину.

Далі, ОСОБА_10 , перебуваючи за кермом автомобіля «ВМW» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , разом з ОСОБА_9 , який перебував за кермом автомобіля «ВМW» червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з місця скоєння злочину зникли, обернувши цей автомобіль на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, 8 лютого 2016 року близько 02:00 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за аналогічних обставин, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_4 , таємно, незаконно заволоділи легковим автомобілем «ВМW», реєстраційний номер НОМЕР_4 , номер шасі НОМЕР_5 , яким на законних підставах володів ОСОБА_16 . Так, ОСОБА_10 розбив вікно водійських дверцят та проник до вказаного автомобілю, ОСОБА_9 згідно відведеної злочинної ролі, спостерігав за навколишньою обстановкою на предмет відсутності сторонніх осіб, зламавши замок запалення запустив двигун вказаного автомобілю. Після цього, ОСОБА_10 , керуючи автомобілем «ВМW», сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_4 , разом з ОСОБА_9 , який супроводжував його попереду на автомобілі «ВМW» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , з місця скоєння злочину зникли, обернувши викрадений автомобіль на свою користь, розпорядившись ним на свій власний розсуд, чим причинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі - 28 518, 66 грн.

До початку судового розгляду прокурор подав до апеляційного суду заяву в якій, посилаючись на ст.403 КПК України, відмовився від апеляційної скарги на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 08 листопада 2018 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в редакції внесених до неї змін просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення та призначити їм покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та на підставі ст.75 КК України звільнити їх від відбування призначеного судом покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки).

В обґрунтування посилається на те, що обвинувачені визнали вину в повному обсязі, щиро розкаюються, не судимі, молоді за віком, мають постійне місце проживання, працюють та навчаються.

До початку судового розгляду захисник ОСОБА_14 подав змінені доводи до апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , в яких просив вирок щодо ОСОБА_9 скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

В подальшому захисник ОСОБА_14 подав клопотання з проханням вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати, а апеляційне провадження на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України - закрити у зв`язку зі смертю останнього. Також просив апеляційний розгляд провести без його участі.

Враховуючи неодноразові неявки в судове засідання обвинуваченого ОСОБА_10 , судом апеляційної інстанції було надано доручення органу досудового розслідування щодо встановлення його місцезнаходження. Згідно відповіді керівника Шевченківської окружної прокуратури ОСОБА_15 , перевіркою бази «АРКАН» встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 30 вересня 2020 року о 23:11 год. перетнув пішки державний кордон України на ділянці російського кордону в пункті пропуску перетину «Мілове». Станом на 08 жовтня 2024 року ОСОБА_10 законним чином до території України не виїздив.

Враховуючи вищезазначене, судом апеляційної інстанції на підставі ч.8 ст.135 КПК України було зроблено офіційне публікування про виклик на сайті суду. Однак в судове засідання обвинувачений ОСОБА_10 не з`явився, про причини неявки суду апеляційної інстанції не повідомив.

Таким чином, враховуючи, що судом вживалися усі можливі заходи для повідомлення обвинуваченого про дату та час розгляду його апеляційної скарги, питання про погіршення його стану не порушується, здійснення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 узгоджується з приписами ч.4 ст.405 КПК України. Аналогічна позиція міститься у постанові Верховного Суду від 08 серпня 2024 року (справа № 396/419/20, провадження № 51-7816км23).

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні частково підтримала апеляційну скаргу захисника, просила вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_10 змінити та пом`якшити йому покарання до 5 років позбавлення волі. Цей же вирок щодо ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд встановив фактичні обставини кримінального провадження, дослідив докази та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України.

Висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та правильності кваліфікації їх дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно обрав вид покарання, проте при обранні міри покарання не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого та наявність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є підставою для суду апеляційної інстанції для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання, на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та встановив, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким, не судимий, за місцем проживання характеризуються нейтрально як особа, на яку відсутні компрометуючі матеріали, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

З урахуванням перелічених обставин, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 покарання в межах санкцій закону за інкримінований йому злочин.

Разом з тим, враховуючи висновки викладенні в постанові Верховного Суду від 16 червня 2020 року (№ 51-4863км19) по даному кримінальному провадженню, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про пом`якшення покарання ОСОБА_10 .

Частиною 2 ст.50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 зазначеного Кодексу особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У частині 2 ст.65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість призначення більш м`якого покарання.

Реалізація судом функції призначення покарання становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування більш м`якого покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання більш м`якого, повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Виходячи з вищезазначених норм кримінального закону та роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_10 не судимий, молодий за віком, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, має постійне місце проживання та реєстрації, за яким характеризується нейтрально.

Окрім того, як зазначено в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 обвинувачений ОСОБА_10 зробив для себе відповідні висновки на майбутнє щодо необхідності дотримання вимог закону та про неприйнятність протиправної поведінки в майбутньому.

Ці відомості під час апеляційного розгляд ніким з учасників кримінального провадження не оспорювалися та не спростовані.

Зазначені обставини у своїй сукупності, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь суспільної небезпеки як вчиненого правопорушення, так і самої особи обвинуваченого ОСОБА_10 .

З цього приводу доводи апелянта про можливість пом`якшення призначеного ОСОБА_10 покарання, на думку колегії суддів, в цьому сенсі є слушними.

З огляду на викладене, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.289 КК України і призначити його у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Таке покарання буде пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, внесе корективи в соціально-психологічні властивості останнього, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, таким, що відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

Поряд з цим, апеляційні доводи захисника про призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.75 КК України не є слушними, оскільки суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_10 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, а звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо його виправлення, відповідно до взятих до уваги фактичних обставин злочину, його тяжкості та суспільної небезбеки.

За таких обставин, апеляційні вимоги захисника про зміну вироку та застосування до обвинуваченого ОСОБА_10 вимог ст.75 КК України, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставним та такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, вирок суду відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підлягає зміні в цій частині, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Разом з тим, відповідно до п.5 ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Згідно положень ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Так, відповідно до свідоцтва про смерть серія НОМЕР_6 від 25 вересня 2023 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Клопотань про реабілітацію померлого до апеляційного суду надано не було.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за його обвинуваченням за ч.2 ст.289 КК України в цій частині - закриттю на підставі ч.1 ст.417, п.5 ч.1 ст.407, п.5 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись ст. 405, 407, 417, 408, 419 КПК України,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 08 листопада 2018 рокущодо ОСОБА_10 змінити в частині призначення покарання.

Пом`якшити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.289 КК України, визначивши його у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 листопада 2018 року по 02 липня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цей же вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 08 листопада 2018 рокущодо ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження, внесене 09 лютого 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000610, за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України - в цій частині закрити у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4