ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/80/24 Справа № 487/2256/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0005689 за апеляційними скаргами прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2018 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Миколаїв, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: - 29.12.2011 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.187 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 11.04.2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 1 день,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років; - за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.12.2011 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було недостатньо враховано суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину та його наслідки, також не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який неодноразово судимий.

Стверджує, що судом необгрунтовано враховано факт перебування малолітньої дитини на утриманні обвинуваченого, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений не працює та тривалий час перебуває в місцях позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.115 КК України на ст.116 КК України, а за ч.1 ст.263 КК України - виправдати.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що в обвинувальному акті та у вироку суду відсутнє будь-яке посилання на норми права (закон), які б встановлювали певний порядок поводження із вогнепальною зброєю, які б він порушив.

Стверджує, що він не знав загиблого і не мав наміру спричинити йому шкоду, а постріли ним були здійснені після раптового посягання на його життя потерпілим та були вчинені у стані сильного душевного хвилювання.

Зазначає, що протокол огляду місця події від 07.12.2016 року, протокол додаткового огляду місця події від 17.12.2016 року, протокол огляду місця події від 07.12.2016 року та протокол слідчого експерименту та відеозапис до нього, який був проведений за участю свідка ОСОБА_10 від 01.02.2017 року, не відповідають вимогам ст.ст. 104 -107 КПК України, оскільки не зазначено всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, ким здійснюється фото- та відеофіксація слідчої дії та на якій підставі, не роз`яснено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, при цьому наявні в матеріалах провадження диски не є оригіналами.

Вказує на те, що додаток до протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 01.02.2017 року, а саме копія відеозапису, завірений особою, що не проводила слідчий експеримент. Окрім того, слідчий експеримент проходив у формі допиту ОСОБА_10 та в світлу пору доби, тобто за неналежного освітлення, та сам протокол не містить умов і результатів слідчого експерименту.

Посилається на те, що протокол огляду місця події від 07.12.2016 року містить порожні графи, також в ньому не зазначено, яким чином були вилучені та упаковані речові докази.

Вважає, що висновок судово-психіатричної експертизи № 92 від 07.03.2018 року не спростовує того, що він перебував у стані сильного душевного хвилювання, при цьому судом необгрунтовано відмовлено у призначенні судово-психологічної експертизи.

Зазначає, що судом у вироку змінено покази свідка ОСОБА_11 та проігноровано покази свідка ОСОБА_12 щодо обставин появи в нього пістолету.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ст.116 КК України, а за ч.1 ст.263 КК України - виправдати і закрити кримінальне провадження в цій частині.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що слідчий експеримент, проведений зі свідком ОСОБА_10 не можна вважати допустимим доказом, оскільки надані ним покази протирічать обставинам провадження.

Стверджує, що будь-якого умислу на вбивство ОСОБА_13 у обвинуваченого не було, постріли ним були здійснені у стресовому стані.

Покази обвинуваченого про розвиток подій повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_11 , а саме, щодо протиправної поведінки потерпілого ОСОБА_14 , а також, що в момент вчинення злочину ОСОБА_8 знаходився в стані сильного душевного хвилювання.

Посилається на те, що судом було відмовлено у проведенні психологічної експертизи.

Зазначає, що стороною обвинувачення не з`ясовані відомості щодо особи ОСОБА_14 , що свідчить про обвинувальний ухил.

Вважає, що за ч.1 ст. 263 КК України ОСОБА_8 підлягає виправданню за відсутності події злочину, оскільки на цей час в Україні не має закону, який передбачає отримання дозволу на носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років; - за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколєва від 29.12.2011 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь ОСОБА_15 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 10 571,75 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди - 35 000 грн.

За обставин, викладених у вироку, 06.12.2016 року близько 21.00 години ОСОБА_13 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, перебував у автомобілі марки ВАЗ 2110 темно синього кольору, під керуванням ОСОБА_10 , який працював таксистом на базі таксі «994».

Далі, вказані особи на автомобілі ВАЗ 2110 темно-синього кольору, під керуванням ОСОБА_10 пересувалися по м. Миколаєву. В цей час, на мобільний телефон ОСОБА_10 зателефонував його знайомий ОСОБА_8 , з яким він познайомився влітку 2016 року, більш точної дати встановити не виявилося можливим та запитав, чи працює він на даний час в таксі та чи зможе він приїхати за ним до парку « Народний сад » (ім. Петровського), розташованого по вул. 1 Воєнна, у м. Миколаєві. Оскільки ОСОБА_10 в автомобілі перебував з клієнтом - ОСОБА_13 , то він запитав у останнього, чи не буде він проти того, щоб забрати його знайомого з парку «Народний сад», на що останній погодився та вони направилися до вказаного парку, а саме до входу, розташованого біля кінцевої зупинки тролейбуса №6 (перетин АДРЕСА_2 .

Прибувши до вказаного місця, біля кінцевої зупинки тролейбуса №6 на них чекав ОСОБА_8 зі своїм кумом ОСОБА_16 . Після чого, ОСОБА_8 сів до автомобіля на переднє пасажирське сидіння, ОСОБА_16 сів на заднє пасажирське сидіння позаду ОСОБА_8 , ОСОБА_13 перебував на задньому пасажирському сидінні позаду ОСОБА_10 .

Рухаючись у вказаному автомобілі ОСОБА_17 повідомив водію таксі зупинитися біля магазину «24 години», розташованому біля головного входу до парку «Народний сад», розташованого по вул. 1 Воєнна. Під`їхавши до вказаного магазину, ОСОБА_13 направився до приміщення магазину, де останній придбав пляшку коньяку об`ємом 0,5 л., пляшку горілки, об`ємом 0,25 л. та пляшку солодкої води, торгові марки яких, у ході проведення досудового розслідування встановити не виявилось можливим.

Придбавши вказані напої, ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_16 сіли до салону автомобіля, де ОСОБА_13 продовжив вживати алкогольні напої.

Далі, ОСОБА_10 запитав у ОСОБА_13 подальший маршрут їх пересування, на що останній відповів, що їм необхідно їхати до мікрорайону «Намив» у м. Миколаєві, де він вкаже точну адресу прибуття. Після чого, всі вищевказані особи, направилися на автомобілі ВАЗ 2110 під керуванням ОСОБА_10 до мікрорайону «Намив» у м. Миколаєві.

Під час руху між ОСОБА_13 та ОСОБА_8 виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_8 виник умисел на вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 , тобто протиправного заподіяння смерті останньому.

З метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на умисне вбивство ОСОБА_13 , ОСОБА_8 попросив зупинити автомобіль, щоб справити природні потреби, на що ОСОБА_10 погодився та зупинив автомобіль біля заводу «ЖБІ", розташованого по АДРЕСА_3 , на відстані близько 150 м від кінцевої зупинки маршрутного таксі №75. Після зупинки транспортного засобу, з нього вийшли ОСОБА_8 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 та направилися справляти природні потреби.

Далі, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на позбавлення життя ОСОБА_13 , діставши з кишені свій пістолет моделі «Stalker MOD.914-S», № НОМЕР_1 , який на той момент знаходився при ньому та порахувавши його зручним знаряддям вчинення злочину та таким, що володіє достатніми властивостями задля досягнення остаточної мети - умисного вбивства ОСОБА_13 , близько 23.00 години, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на дорозі біля заводу «ЖБІ», розташованого по вул. Проектній (Індустріальній), 1, у м. Миколаєві, на відстані близько 150 м. від кінцевої зупинки маршрутного таксі №75 здійснив один постріл в бік ОСОБА_13 , від якого останній впав на землю та перебував у положенні сидячи, при цьому ноги були витягнуті вперед, а спиною він опирався на праве заднє колесо автомобіля ВАЗ 2110.

Після чого, ОСОБА_8 продовжуючи реалізовувати злочинний намір, направлений на умисне вбивство ОСОБА_13 , утримуючи пістолет у руках таким чином, що його дуло перебувало на відстані близько 30 см від голови потерпілого, здійснив не менше 6 пострілів в область голови останнього, у зв`язку із чим в результаті дифузної травми головного мозку, множинних травматичних поранень голови та обличчя настала смерть ОСОБА_13 .

Після вчинення злочину ОСОБА_8 , спільно із ОСОБА_16 сіли в автомобіль та поїхали у невідомому напрямку.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України, то ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 30.07.2024 року кримінальне провадження за ч.1 ст.263 КК України закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині покарання та заперечував щодо задоволення апеляційних скарг сторони захисту, обвинуваченого та його захисника, які просили перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.1 ст.115 КК України на ст.121 КК України, та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо вчинення вбивства в стані сильного душевного хвилювання, - не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким у вироку судом надано належну оцінку.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується такими доказами:

- показами обвинуваченого ОСОБА_8 , який в суді першої інстанції не заперечував того факту, що ним з пістолету були здійснені постріли в сторону потерпілого ОСОБА_13 , після чого вказаний пістолет був схований у нього вдома;

- показами свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні показав, що він чув як обвинувачений та потерпілий нецензурно висловлювались один на одного, конфліктували, після чого почув два постріли. Коли почав виходити із автомобіля, то почув ще декілька пострілів, та побачив ОСОБА_13 , який сидів на землі, обіпершись на автомобіль, та бурмотів. Потім ОСОБА_8 сказав сідати в автомобіль, де він у обвинуваченого в руці побачив пістолет. На його питання, чий це пістолет, обвинувачений відповів, що пістолет вже його.

Під час додаткового допиту свідок ОСОБА_11 повідомив, що коли він вийшов з машини, то побачив ОСОБА_8 з пістолетом в руці;

- показами свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні показала, що 06.12.2016 року, вночі її чоловік ОСОБА_8 повернувся з роботи додому схвильований, в порваній одежі та дав їй коробку, в якій щось знаходилось та сказав сховати її. На її питання він відповів, що посварився із п`яним чоловіком. 01.02.2017 року в ході обшуку їх квартири працівниками поліції було виявлено пістолет в тій коробці, яку вона поклала на шафу.

Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 07.12.2016 року, додатковим протоколом огляду місця події від 07.12.2016 року з фототаблицею до них, відповідно до яких оглянута ділянка місцевості, розташована на відстані 203 метра у північному напрямку від центрального входу Чорноморського суднобудівного заводу м.Миколаєва, за адресою вул. Індустріальна, 1. Біля правого узбіччя дороги на землі виявлено декілька плям речовини бурого кольору. Поруч із ними виявлена бавовняна шапка сірого кольору, пакетик з плямами бурого кольору, з яких зроблено змиви. Також на землі виявлено гільзи, в кількості 7 штук калібру 9 мл. жовтого кольору, з маркувальними позначками 9 мм, які упаковані в окремі пакети (а.п. 85-91, 100-102 т.1);

- висновком судово-балістичної експертизи №2444 від 07.12.2016 року, відповідно до якого, надані на експертизу досліджувані предмети є стріляними гільзами - складовими частинами пістолетних патронів "посилених", калібру 9 мм Р.А., виготовлених зі значними порушеннями вимог безпеки, шляхом переспорядження гільз шумових патронів "YAS GOLD" калібру 9 mm Р.А., виробництва " Yavascalar A. S. ", Туреччина. Досліджувані гільзи виготовлені промисловим способом. На гільзах наявні сліди придатні для ідентифікації зброї. На денцях гільз наявні маркувальні позначення: "9 mm РАК YAS GLD". Патрони, складовою частиною яких є досліджувані гільзи, можуть використовуватися для стрільби з пістолетів «ПМР», «ПСМ-Р», «АЕ-790 G-1», «АЕ-10 G», «Вій», «Перемога», «Форт-6 Р», «Форт-12 Р», «Форт-17 Р», «Ерма- 55Р», «Ерма-38Р», «Ерма-459Р», «Ерма-490Р», «Гарант С21/та «АЕ-790 G», а також окремих модифікацій револьверів "Комбриг","Скат-1Р" та "Скат-1РК" та ін. Крім того, дані патрони можуть використовуватись для стрільби із саморобної або переробленої зброї вказаного калібру. Досліджувані гільзи стріляні з одного зразка зброї (а.п.110-115 т.1);

- висновком судово-медичної експертизи №3558, відповідно до якого, смерть ОСОБА_13 настала в результаті множинних травматичних (вогнепальних) поранень голови і обличчя з пошкодженням речовини головного мозку, що ускладнилися вираженим травматичним набряком головного мозку, субарахноїдальним крововиливом, субдуральною гематомою, забою речовини головного мозку. При судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_13 , виявлені такі тілесні ушкодження: рана №1 розташована у волосистій частині голови лівої тім`яної області; рана №2 розташована на лобі зліва; рана №3 розташована у волосистій частині голови правої тім`яної області; рана №4 розташована на лівій щоці; субдуральна гематома; забій речовини головного мозку; субарахноїдальний крововилив; перелом передньої стінки лівої гайморової пазухи; гемосинус (наявність крові в гайморовій пазухі). Рани № 1, 2 знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Механізм заподіяння та локалізація тілесних ушкоджень, що спричинила смерть ОСОБА_13 дозволяють стверджувати, що вони виникли при обставинах, зазначених свідком ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту (а.п.147-149 т.1);

- висновком судової балістичної експертизи №62 від 23.02.2017 року, відповідно до якого, предмети у кількості 3 шт., вилучені 01.02.2017 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , є патронами. Патрони виготовлено шляхом саморобного переспорядження капсульованих гільз шумових патронів (в даному випадку - виробництва " Yavascalar A.S. ", Туреччина) кулями з полімерного матеріалу. На денцях патронів наявні маркувальні позначення "YAS GLD 9mm РАК" виробництва "Yavascalar A.S.", Туреччина. Вказані патрони можуть використовуватися при стрільбі з пістолетів "ПМР", "ПСМ-Р", "АЕ-790 G-l", "АЕ-10 G", "Вій", "Перемога", "Форт-6 Р", "Форт-12 Р", "Форт-17 Р", "Ерма-55Р", "Ерма-38Р", "Ерма-459Р", "Ерма-490Р", "Гарант С27" та " АЕ-790 G ", а також окремих модифікацій револьверів "Комбриг", "Скат-1Р" та "Скат-ІРК" та ін. Крім того, дані патрони можуть використовуватись для стрільби із саморобної або переробленої вогнепальної зброї калібру 9 mm Р.А. Патрони до стрільби придатні. Пістолет, виданий 01.02.2017 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у наданому на експертизу стані, є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю. Пістолет, виданий 01.02.2017 року в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у наданому на експертизу стані, є гладкоствольним самозарядним пістолетом моделі "Stalker MOD.914 - S", № НОМЕР_1 , калібру 9 mm Р.А.К, виробництва фірми "Atak arms Ltd." (Туреччина). Пістолет придатний до стрільби. 2 гільзи, надані на експертизу стріляні з наданого на експертизу гладкоствольного самозарядного пістолету моделі "Stalker MOD.914 - S" № НОМЕР_1 , калібру 9 mm Р.А.К, виробництва фірми "Atak arms Ltd.'(Туреччина) (а.п.154-166 т.1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.01.2017 року, відповідно до якого, свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка 06.12.2016 року приблизно о 23 годині біля ЖБІ по вул. Індустріальній в м. Миколаєв здійснила близько 6 пострілів в його пасажира ОСОБА_13 (а.п. 178-180 т.1);

- протоколом обшуку від 01.02.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_12 добровільно видала футляр чорного кольору, в якому знаходився пістолет чорного кольору, металевий, моделі «АТАК APMS LTD» та 3 патрони, гільзи жовтого кольору, які були поміщені до сейф-пакету та опечатані (а.п.9-13, 15 т.2);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 01.02.2017 року, відповідно до якого, ОСОБА_10 розповів про обставини вчинення злочину та показав на місці, як, почувши постріли, він вийшов із автомобіля, та побачив ОСОБА_13 , який сидів на землі біля автомобіля і держався за голову, а у ОСОБА_8 він побачив у руці пістолет. ОСОБА_8 здійснив 4 вистріли в голову потерпілого ОСОБА_13 , а потім спокійно сказав: "Поїхали" (а.п.16-18 т.2);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 07.02.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 показав, що після пострілів ОСОБА_8 потерпілий лежав на землі та видавав якісь звуки, схожі на воркотіння (а.п.19-21 т.2);

- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.

Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Колегія суддів вважає, що покази обвинуваченого ОСОБА_8 в частині здійснення пострілів в сторону потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_11 підтверджуються письмовими доказами, зокрема, протоколами проведення слідчого експерименту від 01.02.2017 року та 07.02.2017 року за участю свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , відповідно до яких, свідок ОСОБА_10 показав, на якій відстані від голови потерпілого обвинувачений ОСОБА_8 тримав та здійснював постріли з предмету, схожого на пістолет, свідок ОСОБА_11 пояснив, що після пострілів ОСОБА_8 потерпілий лежав на землі та видавав якісь звуки, та висновком судово-медичної експертизи №3558 щодо виявлених у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, відповідно до якого виявлені у потерпілого тілесні ушкодження могли утворитись за обставин, вказаних свідком ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту.

Посилання сторони захисту на те, що протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 01.02.2017 року є неналежним доказом, оскільки вказана слідча дія проходила у формі допиту ОСОБА_10 , в світлу пору доби, тобто за неналежного освітлення, надані ОСОБА_10 покази протирічать обставинам провадження, також протокол не містить умов і результатів слідчого експерименту, - є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_10 проведено з урахуванням вимог ст. 240 КПК України та у присутності понятих. Про проведення слідчого експерименту складено протокол, у якому зазначено про застосування технічних засобів фіксації цієї слідчої дії, про що були попереджені особи, які брали участь у проведенні цього слідчого експерименту, та які з цього приводу не мали жодних заперечень, також зазначено, що показання зафіксовані на диску, який додається до цього протоколу, що узгоджується із абз. 2 ч. 2 ст. 104 КПК України, відповідно до якого, якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.

З технічного запису, на якому зафіксований вказаний слідчий експеримент вбачається, що ОСОБА_10 на місці вчинення кримінального правопорушення детально розповів про обставини вчинення ОСОБА_8 злочину, продемонстрував механізм заподіяння та локалізацію заподіяння потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №3558 не суперечать механізму та локалізації виникнення ушкоджень, відображених в протоколі проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 , та встановленим судом обставинам. Окрім того, з вказаного запису вбачається, що слідчий лише уточнював запитання, що не є порушенням вимог КПК України.

Також протокол підписано свідком і понятими, заяв та зауважень від учасників не надходило (а.п. 16-17 т.2). Слідчий експеримент із свідком проводився з метою уточнення обставин події, і освітлення в цьому випадку значення не мало. Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 20.09.2022 року (справа № 640/6436/17).

Окрім того, згідно із п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

В свою чергу показання особи є також самостійним джерелом доказів, порядок отримання яких встановлено ч. 1 ст. 95 КПК України.

Отже, зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.

Якщо відомості повідомлено підозрюваним, потерпілим, свідком під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, колегія суддів зазначає, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

Зазначене узгоджується з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17).

Доводи обвинуваченого про те, що протокол огляду місця події від 07.12.2016 року, протокол додаткового огляду місця події від 17.12.2016 року, протокол огляду місця події від 07.12.2016 року та протокол слідчого експерименту та відеозапис до нього, який був проведений за участю свідка ОСОБА_10 від 01.02.2017 року, не відповідають вимогам ст.ст. 104 -107 КПК України, оскільки не зазначено всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, ким здійснюється фото- та відеофіксація слідчої дії та на якій підставі, не роз`яснено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, при цьому наявні в матеріалах провадження диски не є оригіналами, є безпідставними з огляду на таке.

Огляд місця події (а.п.85-91 т.1), додатковий огляд місця події та слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_10 проведені відповідно до вимог КПК України із залученням понятих та застосуванням технічних засобів фото та відеофіксації, за результатами їх проведення складено протоколи, які містять підписи всіх учасників, понятих.

Незазначення у протоколах інших учасників, якщо такі були присутні, не свідчить про недопустимість цих доказів.

Що стосується протоколу огляду місця події від 07.12.2016 року (а.п.92-99 т.1), під час якого було оглянуто речі потерпілого, то для цієї слідчої дії був запрошений лише спеціаліст, що не суперечить вимогам ч.3 ст.237 КПК України, яка не передбачає обов`язкової участі учасників кримінального провадження при огляді, якщо він проводиться не в житловому приміщенні. Вказаний протокол підписаний слідчим та спеціалістом.

Доводи про те, що в протоколах не зазначено ким проводилося фотографування та відеозапис вказаних слідчих дій, характеристики технічних засобів фіксації та носія інформації, колегія суддів вважає такими, що не є підставою для визнання цих доказів недопустимими, оскільки відсутність у протоколах вказаної інформації жодним чином не впливає на встановлені обставини у результаті проведення відповідних слідчих дій.

Окрім того, відповідно до ст.107 КПК України фіксація таких процесуальних дій як проведення огляду місця події та слідчого експерименту за допомогою технічних засобів не є обов`язковою.

Посилання обвинуваченого на те, що наявні в матеріалах провадження диски не є оригіналами є безпідставним, оскільки відповідно до правової позиції Верховного Суду у постанові від 31.03.2021 справа №333/1539/16-к:

"Документом, як одним із джерел доказів відповідно до ст. 99 КПК України є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали відеозапису та електронні носії інформації.

Згідно із Законом України "Про електронні документи та електронний документообіг" (ст. 5), ДСТУ 7157:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.03.2010 N 8 "Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості", електронним є документ, де інформація подана у формі електронних даних і для використання якого потрібні засоби обчислювальної техніки. Диски як матеріальні носії є способом збереження інформації з електронного документа, головною особливістю якого є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія, де оригінал електронного документа може існувати на різних носіях, оскільки відповідно до ст. 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа."

Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких об`єктивних даних про те, що наданий стороною обвинувачення відеоматеріал слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 містить інформацію, яка не відповідає проведеній слідчій дії, а саме, що вона була проведена в інший час чи за інших обставин чи спосіб.

Також з матеріалів провадження вбачається, що обвинуваченому та його захиснику в порядку ст.290 КПК України було надано доступ до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, зауважень щодо відкриття цих матеріалів сторона захисту не мала (а.п.55 т.3).

Посилання обвинуваченого на те, що додаток до протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 01.02.2017 року, а саме копія відеозапису, завірений особою, яка не проводила слідчий експеримент, - є безпідставним, оскільки повноваження слідчого, яким складений відповідний додаток, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 сторона захисту не заперечує, окрім того, повноваження слідчого ОСОБА_19 зазначені в обвинувальному акті, що також не ставить під сумнів сторона захисту, тому вказані обставини не можуть бути достатньою підставою для визнання доказу недопустимим.

Твердження обвинуваченого, що протокол огляду місця події від 07.12.2016 року містить порожні графи спростовується вказаним протоколом огляду (а.п.85-87 т.1), відповідно до якого всі графи в ньому заповнені.

Доводи про те, що у вказаному протоколі не зазначено, яким чином були вилучені та упаковані речові докази є безпідставними, оскільки колегією суддів встановлено, що у протоколі огляду місця події від 07.12.2016 року зазначено, що виявлені: - бавовняна шапка поміщена до поліетиленового пакету, який скріплений биркою з пояснювальним написом та опечатано; - пакетик білого кольору розміром 2х2, зв`язка металевих ключів, гарнітура до мобільного телефону, змиви РБК та гільзи упаковані в окремі паперові конверти та опечатані (а.п.85-86 т.1). Також з матеріалів провадження вбачається, що вилучені гільзи, два змиви РБК та шапку було надано для проведення експертиз. Зі змісту вступних частин висновків цих експертиз видно, що на дослідження надано: - 7 гільз в полімерному пакеті із рукописним написом на ньому і підписом експерта (т.1 а.п.110-111); - два змиви РБК в паперових пакунках, опечатаних та підписаних понятими, слідчим та криміналістом (т.1 а.п.127 зворот); - шапку в поліетиленовому пакеті, упакування якого допускає можливість несанкціонованого доступу, та на якому прикріплено бирку з рукописним текстом про те, що в пакеті знаходиться шапка, вилучена в ході огляду місця події 07.12.2016, і підписом слідчого (т.1 а.п. 184 зворот), водночас фото шапки, наданої на дослідження експерту (т.1 а.п.186), за своїм зовнішнім виглядом повністю відповідає фото шапки, зробленому під час огляду місця події 07.12.2016 року (т.1 а.п.91). Таким чином, речі були вилучені в ході огляду місця події, яка оформлена документально - протоколом, який підписаний усіма учасниками (т.1 а.п.87).

Отже, колегія суддів вважає, що вилучення речей відбувалося в процесуальному порядку, з оформленням протоколу, за участю понятих, які підписали зазначений протокол.

Що стосується незазначення щодо упакування речових доказів в протоколі огляду місця події від 07.12.2016 року (а.п.92-93 т.1), то на думку колегії суддів зазначене не є суттєвим порушенням, так як вказано вище, речі, які були покладені в основу вироку та обгрунтування обвинувачення, експерту надійшли в упакованому вигляді.

Доводи обвинуваченого про те, що речовий доказ - шапка та висновок експерта щодо його дослідження є недопустимими доказами, оскільки відповідно до протоколу огляду від 07.12.2016 року на шапці виявлено три сквозні дірки, а експерт вказує на чотири дірки від куль, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до висновку експерта № 44 на шапці виявлено чотири ушкодження, з яких два ушкодження мають ознаки вхідних вогнепальних ушкоджень та два ушкодження утворились внаслідок клиноподібної дії під кутом тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, які можуть бути вхідними вогнепальними ушкодженнями, тобто експерт, шляхом дослідження, встановив кількість та механізм утворення наявних на шапці ушкоджень, які не суперечать встановленим експертом тілесних ушкоджень у потерпілого, які зазначені у висновку експерта № 3558, а саме дві рани у волосистій частині голови, одна на лобі та одна на щоці, при цьому відповідно до цього висновку рана на щоці могла бути отримана від гумової кулі, випущеної з вогнепальної зброї, тому вказані доводи обвинуваченого не є підставою для визнання недопустимими речового доказу - шапки та висновку експерта.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_8 не зазначає як вказана обставина впливає на встановлені судом обставини, враховуючи те, що відповідно до висновку експерта № 3558 лише дві рани, які розташовані у волосистій частині голови лівої тім`яної області та на лобі зліва знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого. Також ОСОБА_8 в суді першої інстанції не заперечував того факту, що він здійснював постріли в потерпілого ОСОБА_13 .

Таким чином, доводи сторони захисту не спростовують висновків суду про належність та допустимість зазначених доказів.

Доводи обвинуваченого та його захисника щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст.115 КК України на ст.116 КК України, оскільки ОСОБА_8 не мав наміру вбивати потерпілого ОСОБА_14 , постріли ним були здійснені у стресовому стані, а також, що висновок судово-психіатричної експертизи № 92 від 07.03.2018 року не спростовує того, що він перебував у стані сильного душевного хвилювання, - є безпідставними з огляду на таке.

Кримінальна відповідальність за ст.116 КК України настає за умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, зумовленому жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого.

Суб`єктивна сторона вбивства, відповідальність за яке передбачена ст.116 КК України, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.

Стан сильного душевного хвилювання полягає в домінуванні у свідомості особи сильної емоції, що знижує контроль особи над вчинком, певним чином гальмує інтелектуальну діяльність, викликає феномен «звуження» свідомості.

Характерною рисою афектованого наміру є те, що він виникає під безперервним, дедалі зростаючим до критичної межі хвилювання тиском емоцій, та в цьому сенсі намір набуває змушеного характеру, своєрідно змінюючи свідомість і переломлюючи волю винної особи, стан афекту «спонукає» її розв`язувати проблему і конфліктну ситуацію.

Тому, для з`ясування, чи вчинено діяння в стані сильного душевного хвилювання, та вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, призначається психологічна експертиза.

Так, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23.01.2024 року у цьому кримінальному провадженні призначено судово-психологічну експертизу, у зв`язку з чим, посилання обвинуваченого та його захисника на те, що судом першої інстанції було відмовлено у проведенні психологічної експертизи не є слушним.

Згідно із висновком експерта № 24-596 за результатами проведення судової психологічної експертизи ОСОБА_8 , відповідно до аналізу ходу розгортання кожної стадії події, психологічних умов виникнення ситуації делікту та специфіки дій підекспертного при вчиненні інкримінованого йому діяння, діагностується, що у ОСОБА_8 переважали негативні емоції (гнів, роздратування, відраза, неприязнь, презирство тощо). Водночас, відповідні емоції не мали впливу на зміст свідомості підекспертного, у пана ОСОБА_20 не була обмежена та/або порушена можливість усебічного пізнання дійсності, регуляції своєї діяльності та поведінки. ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованого йому діяння не перебував в стані вираженого емоційного збудження або вираженого емоційного напруження. ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованого йому діяння не перебував в стані фізіологічного афекту.

Враховуючи вищевказаний висновок експерта у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.1 ст.115 КК України на ст.116 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що постріли ним були здійснені після раптового посягання на його життя потерпілим, та доводи захисника про те, що за показами обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 події злочину передувала протиправна поведінка потерпілого, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки на відміну від умисного вбивства, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого статтею 118 КК України, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання. При цьому стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Слід додати, що обов`язковою умовою кваліфікації вбивства за ст. 118 КК України є перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони, уявної оборони або в умовах необхідності затримання злочинця. Якщо буде встановлено, що винний не перебував у такій обстановці, вчинене ним за наявності підстав слід кваліфікувати за ст. 115 КК України.

З фактичних обставин та матеріалів провадження вбачається, що між обвинуваченим ОСОБА_8 під час руху автомобіля виник словесний конфлікт. На прохання ОСОБА_8 свідок ОСОБА_10 зупинив автомобіль, з якого вийшли обвинувачений, ОСОБА_16 та потерпілий ОСОБА_13 . Після цього обвинувачений здійснив не менше 6 пострілів в область голови потерпілого, що узгоджується із протоколом проведення слідчого експерименту від 01.02.2017 року за участю ОСОБА_10 , при цьому матеріали провадження не містять даних про те, що потерпілий вчиняв дії, які створювали реальну загрозу заподіяння шкоди обвинуваченому, також про це не вказує допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 , який зазначав, що був саме словесний конфлікт між потерпілим та обвинуваченим.

Таким чином, зважаючи на обстановку та обставини події, місце де вони відбувалися, колегія суддів вважає, що у ОСОБА_8 відсутні були підстави для застосування пістолета з метою захисту, оскільки під час судового провадження як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не встановлено, що мало місце таке суспільно небезпечне посягання, яке обумовило з боку ОСОБА_8 невідкладну необхідність в заподіянні шкоди для негайного відвернення або припинення суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_13 .

При цьому, суд першої інстанції у вироку обгрунтовано зазначив, що навіть, враховуючи версію ОСОБА_8 , що він відібрав у ОСОБА_13 . пістолет після здійснення останнім двох пострілів в його сторону, то обвинуваченому нічого не заважало покликати на допомогу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які знаходились в автомобілі поруч із місцем події, окрім того, ОСОБА_8 міг уникнути інциденту, покинувши місце події, оскільки знаряддя злочину - пістолет вже знаходився в нього і ОСОБА_13 для нього суспільної небезпеки вже не становив, що виключає необхідну оборону.

Доводи сторони захисту щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст.115 КК України на ст.121 КК України, - є безпідставними з огляду на таке.

Частина 1 ст. 115 КК України передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

У свою чергу ч. 2 ст. 121 КК України передбачає відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Умисне вбивство відрізняється від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, і визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.

Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна- це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків; вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Прямий умисел - це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК України).

Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.

При цьому спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляється у способі вчинення діянь.

З огляду на зазначене колегія суддів дійшла висновку, що сукупність наведених у вироку доказів переконливо свідчить про те, що поведінка обвинуваченого до та після вчинення злочину, а саме: наявність конфлікту у потерпілого і обвинуваченого, залишення потерпілого без медичної допомоги, а також механізм, характер, спосіб завдання, кількість пострілів та локалізація тілесних ушкоджень (здійснення 4 пострілів в область голови потерпілого), безумовно вказують на спрямованість його дій саме на позбавлення життя потерпілого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням встановлених обставин кримінального провадження, правильно встановив, що обвинувачений мав умисел саме на заподіяння смерті потерпілому, а тому його дії за ч. 1 ст. 115 КК кваліфіковано правильно.

Доводи захисника про те, що стороною обвинувачення не з`ясовані відомості щодо особи потерпілого є безпідставним, оскільки зазначене жодним чином не впливає на висновки суду щодо винуватості ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України.

Посилання обвинуваченого на те, що у вироку змінено покази свідка ОСОБА_11 та проігноровано покази свідка ОСОБА_12 щодо обставин появи в нього пістолету є безпідставними, оскільки ОСОБА_11 в суді першої інстанції зазначив, що він побачив у ОСОБА_8 в руці пістолет тоді, коли почув постріли і вийшов з автомобіля, що жодним чином не спростовує того, що вказаний пістолет не був у обвинуваченого до події злочину, а ОСОБА_12 зазначала, що ОСОБА_8 06.12.2016 року вночі дав їй коробку, в якій щось знаходилось та яку вона поклала на шафу, водночас відповідно до протоколу обшуку та відеозапису до нього від 01.02.2017 року, проведеного за місцем проживання обвинуваченого, під час цієї слідчої дії дружина обвинуваченого - ОСОБА_12 видала пістолет моделі "Stalker MOD.914 - S", який знаходився у замшевому футлярі, з щіткою для чистки ствола та 3 гільзами жовтого кольору, при цьому ОСОБА_12 вказала, що цей футляр з пістолетом належить її чоловіку та знаходиться у них дома близько 5 місяців (тоді як злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України, який інкримінується ОСОБА_8 , був вчинений 06.12.2016 року) (т.2 а.п.9-15).

Окрім того, колегія суддів вважає малоймовірним, що потерпілий ОСОБА_21 носив при собі досить великий за розмірами футляр для пістолету (коробку) з щіткою для чистки ствола та гільзами, а ОСОБА_8 знаходячись, як він стверджує, в стані сильного душевного хвилювання, вистрелив в потерпілого, а потім забрав у нього цей футляр з гільзами та щіткою, куди і помістив пістолет та приніс його на зберігання до свого місця проживання.

При цьому, ані обвинувачений, ані свідок ОСОБА_11 не вказували на даний факт ні на досудовому слідстві, ні в суді першої інстанції.

До того ж свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні стверджував, що під курткою потерпілого він бачив предмет, схожий на пістолет, не згадуючи при цьому про футляр, в якому, згідно із показами дружини ОСОБА_8 , останній приніс до місця проживання пістолет в ніч, коли було вчинено злочин.

ОСОБА_8 також не зазначав про те, що самостійно, після конфлікту, придбав футляр та щітку для чистки пістолету.

Таким чином, суд до показів вказаних свідків в цій частині відноситься критично, оскільки вони направлені на допомогу обвинуваченому уникнути покарання за вчинене кримінальне правопорушення, на підставі того, що ОСОБА_12 є дружиною обвинуваченого ОСОБА_8 , а ОСОБА_11 є його кумом.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ознаками ч.1 ст.115 КК України, а саме: вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Що ж стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, страждає на певне захворювання, має на утриманні неповнолітню дитину; обставини, що пом`якшують покарання - часткове визнання вини, щире каяття; обставин, що обтяжують покарання, - не встановлено.

Доводи прокурора щодо безпідставного врахування судом першої інстанції того, що на утриманні обвинуваченого перебуває малолітня дитина та ОСОБА_8 не працює і тривалий час перебуває в місцях позбавлення волі, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що у обвинуваченого наявна дитина, 2014 року народження (а.п.142 т.2), щодо якої відсутні відомості про позбавлення ОСОБА_8 батьківських прав, окрім того, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений був звільнений з місць позбавлення волі 11.04.2016 року, тобто за 8 місяців до вчинення кримінальних правопорушень, та офіційно не працює.

Водночас, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке віднесено законом до особливо тяжкого злочину, спосіб та обставини вчинення кримінального правопорушення, його наслідки, які призвели до смерті потерпілого, а також, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти життя та здоров`я людини, вчинив злочин через нетривалий проміжок часу після умовно-дострокового звільнення.

На підставі викладеного, суд при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, а тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведене призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Отже, колегія суддів вважає, що призначене судом ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.115 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

Відповідно до п.4 ч.1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1, ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти життя та здоров`я людини, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, страждає на певне захворювання, має на утриманні неповнолітню дитину, а також обставини вчинення кримінального правопорушення, його наслідки, які призвели до смерті потерпілого; обставини, що пом`якшують покарання - часткове визнання вини, щире каяття; обставин, що обтяжують покарання, - не встановлено.

У зв`язку з наведеним вище та тих обставин, що прокурор у своїй касаційній скарзі не оскаржував призначене вироком Миколаївського апеляційного суду від 17.01.2020 року покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції під час повторного перегляду справи позбавлений можливості призначити більш суворе покарання за ч.1 ст.115 КК України, про що просить прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років, без застосування ч.1 ст.70 КК України, так як ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 17.07.2024 року кримінальне провадження за ч.1 ст.263 КК України закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, та з урахуванням положень ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років та 9 місяців, які ОСОБА_8 не відбув за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.12.2011 року з огляду на таке.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.12.2011 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 16.04.2015 року ОСОБА_8 замінено не відбуту частину покарання на обмеження волі на строк 3 роки 6 місяців 28 днів.

Ухвалою Новобузького районного суду Миколаївської області від 04.04.2016 року ОСОБА_8 звільнено умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 6 місяців 1 день.

Нове кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив в період умовно-дострокового звільнення, а тому суд повинен до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. б абз. 1 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають б) два дні обмеження волі.

З урахуванням того, що ОСОБА_8 був умовно достроково звільнений від покарання у виді обмеження волі на не відбутий строк 1 рік 6 місяців 1 день, то колегія суддів за правилами, передбаченими у статтях 71 і 72 КК України, вважає за можливе повністю приєднати невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 9 місяців, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Надані захисником до суду апеляційної інстанції документи, що характеризують ОСОБА_8 за період 2023-2024 роки, а саме, подяка від в/ч НОМЕР_3 , посвідчення волонтера, характеристика від БО "БФ "Моноліт", є такими, що не можуть бути підставами для призначення обвинуваченому менш суворого покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким, особи обвинуваченого, який раніше судимий.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції на час вчинення кримінальних правопорушень) у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 кримінальне правопорушення за ч.1 ст.115 КК України вчинив 06.12.2016 року. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 був обраний 01.02.2017 року.

До 24.02.2022 року обвинувачений ОСОБА_8 перебував в ДУ "Херсонський слідчий ізолятор".

Відповідно до листа Управління забезпечення діяльності у південному регіоні Департаменту з питань виконання кримінальних покарань від 01.02.2023 року № 6/6/3-134 вбачається, ОСОБА_8 тримався в секторі для тримання осіб, взятих під варту ДУ "Північна виправна колонія №90", однак після відступу окупаційних військ було виявлено відсутність в установах Державної кримінально-виконавчої служби України в Херсонській області засуджених та осіб, взятих під варту.

20.11.2023 року з Миколаївського районного управління поліції ГУНП в Миколаївській області надійшов лист, відповідно до якого встановлено місцезнаходження ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 , а також надано пояснення ОСОБА_8 , в якому він повідомляє, що після окупації м. Херсон у ДУ "Північна виправна колонія №90" він перебував до кінця вересня, після чого був поміщений в ДУ "Голопристанська виправна колонія №7", в якому він знаходився близько неділі. 08.11.2022 року його звільнили за відбуттям строку покарання, що підтверджується відповідною довідкою (а.п.107 т.5).

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 01.02.2017 року по 08.11.2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в редакції Закону № 838-VIII.

Також з ОСОБА_8 на користь держави підлягають стягненню судові витрати на проведення судової психологічної експертизи відповідно до ст. 124, 126 КПК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Частиною 1 ст. 129 КПК передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до вимог абзацу 7 п. 2 ч. 3 та абзацу 6 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільній позов.

Тобто, відповідно до вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону суд повинен навести у вироку мотиви прийнятого рішення про задоволення чи відхилення цивільного позову, якими доказами це підтверджується, а також навести відповідні розрахунки сум, які підлягають стягненню, вказавши матеріальний закон, на підставі якого вирішено цивільний позов.

З матеріалів провадження вбачається, що потерпілою ОСОБА_15 заявлено цивільний позов, в якому вона просив стягнути з ОСОБА_8 на її користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 10 571,75 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 200 000 грн (а.п.28-33 т.1), та який судом першої інстанції був частково задоволений, а саме з ОСОБА_8 стягнуто на користь ОСОБА_15 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 10 571,75 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди - 35 000 грн.

Однак, відповідно до цього цивільного позову потерпілою на підтвердження спричиненої їй матеріальної шкоди, яка полягала у витратах на поховання, було додано копії відповідних квитанцій без належного їх завірення, що судом першої інстанції не було взято до уваги при вирішенні цього питання та не перевірено наявність у позивача оригіналів вказаних доказів.

Згідно із вимогами ст. 1167 ЦК України моральна шкода, заподіяна фізичній особі неправомірними діями відшкодовується особою, яка її заподіяла, при наявності вини вказаної особи.

Відповідно до ч.2 ст.1168 ЦК України, моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.

Тобто для набуття права на отримання моральної шкоди ОСОБА_15 , яка є тіткою загиблого ОСОБА_13 , повинна довести належними і допустимим доказами те, що вона проживала із ОСОБА_13 однією сім`єю.

Вирішуючи питання про розмір моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_15 , суд керувався тим, що позивачка зазнала душевних страждань у зв`язку зі смертю племінника, однак матеріали провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_15 проживала однією сім`єю із ОСОБА_13 .

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції при вирішенні цивільного позову потерпілої не було належним чином перевірено вказані вище обставини та не досліджено належним чином докази, які вказують на можливість стягнення на користь потерпілої, спричиненої їй шкоди, у зв`язку зі смертю ОСОБА_13 .

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції всебічно не було з`ясовано усіх обставин при вирішенні цивільного позову потерпілої, чим було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, тому відповідно до п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_15 до обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням в цій частині нового розгляду в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, оскільки ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 17.07.2024 року відповідно до вимог ст.417 КПК України вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21.11.2018 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України - скасовано, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2018 року - задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.12.2011 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років 9 місяців.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 на виконання вироку суду.

Зарахувати у строк відбування покарання перебування ОСОБА_8 під вартою з 01.02.2017 року по 08.11.2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судової психологічної експертизи в сумі 49 223,20 грн.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_15 до обвинуваченого ОСОБА_8 , - скасувати, призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4