Справа № 165/3799/23 Провадження №11-кп/802/485/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 30 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нововолинськ, Волинської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.361, ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.361 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за 4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 за даним вироком визначено рахувати з моменту його затримання, а саме з 18 вересня 2023 року, зарахувавши на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання строк перебування його під вартою з 18 вересня 2023 року по день вступу даного вироку в закону силу, із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Обвинуваченому ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, задоволено.

Визначено стягнути з ОСОБА_7 в користь потерпілої ОСОБА_10 6900 (шість тисяч дев`ятсот) грн. на відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, 5000 (п`ять тисяч) грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також 2000 (дві тисячі) грн. витрат за надання професійної правничої допомоги.

Визначено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в розмірі 5975 (п`ять тисяч дев`ятсот сімдесят п`ять) грн. 00 коп.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 28.11.2021 близько 22 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні квартири, що за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, отримавши від ОСОБА_11 відомості, а саме пароль для розблокування його мобільного телефону марки «POCOPHONE», шляхом підбору та вводу пароля який являється аналогічним паролю для розблокування телефону, без дозволу власника, несанкціоновано здійснив вхід в його мобільний додаток банкінгу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з прив`язкою до банківських карток: А-БАНК» № НОМЕР_1 та «MONOBANK» № НОМЕР_2 , що призвело до витоку інформації, а саме, незаконно, без дозволу власника отримав доступ до банківських карток. Після цього, ОСОБА_7 , маючи доступ до банківських рахунків належних ОСОБА_11 , діючи умисно, без дозволу власника, не санкціоновано втрутився в роботу автоматизованих систем, що призвело до порушення встановленого порядку її маршрутизації, після чого, здійснив транзакції з рахунків потерпілого на інші рахунки, а саме: 28.11.2021 о 22.20 год. з карткового рахунку «А-БАНК» № НОМЕР_1 на картковий рахунок «А-БАНК» № НОМЕР_3 у сумі 6900 грн. 00 коп. та 28.11.2021 о 22.35 год. з карткового рахунку «MONOBANK» № НОМЕР_2 на електронний гаманець інтернет сайту «GIOCHI» у сумі 6900 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 , 28.11.2021 о 22 год. 20 хв., керуючись корисливим мотивом та метою викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні квартири, що за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, використовуючи мобільний телефон марки «POCOPHONE», належний ОСОБА_11 , шляхом підбору пароля, здійснив вхід в мобільний додаток банкінгу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з прив`язкою до банківських карток: «А-БАНК» № НОМЕР_1 , «MONOBANK» № НОМЕР_2 . В подальшому виконуючи свої злочинні дії із карткового рахунка ОСОБА_11 , А-БАНК» № НОМЕР_1 , таємно викрав грошові кошти в сумі 6900 грн., котрі перерахував на картковий рахунок «А-БАНК» № НОМЕР_3 , належний ОСОБА_12 .. Однак, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не зміг закінчити з причин які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_12 одразу повернув грошові кошти в сумі 6900, перерахувавши їх назад на рахунок «А-БАНК» № НОМЕР_1 , належний потерпілому ОСОБА_11 .

Крім цього, ОСОБА_7 , 28.11.2021 о 22 год. 35 хв., керуючись корисливим мотивом та метою викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні квартири, що за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, використовуючи мобільний телефон марки «POCOPHONE», належний ОСОБА_11 , шляхом вводу пароля, здійснив вхід в його мобільний додаток банкінгу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з прив`язкою до банківських карток «А-БАНК» № НОМЕР_1 , «MONOBANK» № НОМЕР_2 . Після чого із карткового рахунку ОСОБА_11 «MONOBANK» № НОМЕР_2 таємно, повторно, викрав грошові кошти в сумі 6900 грн., шляхом їх перерахування на інтернет сайт «GIOCHI», чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , 23 липня 2023 року близько 04 години 00 хвилин, достовірно знаючи, що на території України введено воєнний стан відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого в подальшому неодноразово продовжувався без його переривання, у тому числі Указом Президента України від 01.05.2023 № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України № 3057-IX від 02.05.2023 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», продовжений строк дії воєнного стану на території України продовжено з 05 год. 30 хв. 20 травня 2023 року строком на 90 діб, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав велосипед марки «PROFI», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/103-23/9317-ТВ від 22.08.2023 - 5800 гривень 00 копійок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на вказану суму.

Окрім цього, ОСОБА_7 , 26 липня 2023 року близько 18 години 30 хвилин, достовірно знаючи, що на території України введено воєнний стан відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого в подальшому неодноразово продовжувався без його переривання, у тому числі Указом Президента України від 01.05.2023 № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України № 3057-IX від 02.05.2023 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», продовжений строк дії воєнного стану на території України продовжено з 05 год. 30 хв. 20 травня 2023 року строком на 90 діб, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав велосипед марки «TREK», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/103-23/9299-ТВ від 21.08.2023 - 3866 гривень 67 копійок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на вказану суму.

Також, ОСОБА_7 , 06 серпня 2023 року близько 04 години 00 хвилин, достовірно знаючи, що на території України введено воєнний стан відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого в подальшому неодноразово продовжувався без його переривання, у тому числі Указом Президента України від 01.05.2023 № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України № 3057-IX від 02.05.2023 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», продовжений строк дії воєнного стану на території України продовжено з 05 год. 30 хв. 20 травня 2023 року строком на 90 діб, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу повторно таємно викрав велосипед марки «Lapierre», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/103-23/9315-ТВ від 17.08.2023 - 11000 гривень 00 копійок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на вказану суму.

Також, ОСОБА_7 , 06 серпня 2023 року близько 18 години 00 хвилин, достовірно знаючи, що на території України введено воєнний стан відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого в подальшому неодноразово продовжувався без його переривання, у тому числі Указом Президента України від 01.05.2023 № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України № 3057-IX від 02.05.2023 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», продовжений строк дії воєнного стану на території України продовжено з 05 год. 30 хв. 20 травня 2023 року строком на 90 діб, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, із під`їзду №1 повторно таємно викрав велосипед марки «Bergamont» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/103-23/9107-ТВ від 17.08.2023 - 16600 гривень 00 копійок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 майнову шкоду на вказану суму.

Також, ОСОБА_7 , 07 серпня 2023 року близько 03 години 00 хвилин, достовірно знаючи, що на території України введено воєнний стан відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого в подальшому неодноразово продовжувався без його переривання, у тому числі Указом Президента України від 01.05.2023 № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України № 3057-IX від 02.05.2023 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», продовжений строк дії воєнного стану на території України продовжено з 05 год. 30 хв. 20 травня 2023 року строком на 90 діб, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, із під`їзду №1 повторно таємно викрав велосипед марки «BOXTER», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/103-23/9436-ТВ від 29.08.2023 - 2266 гривень 33 копійки, чим спричинив потерпілій ОСОБА_17 майнову шкоду на вказану суму.

Також, ОСОБА_7 , 09 серпня 2023 року близько 04 години 00 хвилин, достовірно знаючи, що на території України введено воєнний стан відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого в подальшому неодноразово продовжувався без його переривання, у тому числі Указом Президента України від 01.05.2023 № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України № 3057-IX від 02.05.2023 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», продовжений строк дії воєнного стану на території України продовжено з 05 год. 30 хв. 20 травня 2023 року строком на 90 діб, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, із під`їзду №3 повторно таємно викрав велосипед марки «FOCUS», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/103-23/9300-ТВ від 21.08.2023 - 6900 гривень 00 копійок, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Прокурор та захисник обвинуваченого, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , подали апеляційні скарги у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі вказує, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 інкримінується вчинення несанкціонованого входу в мобільний додаток банкінгу потерпілого, що призвело до витоку інформації, що передбачає кримінальну відповідальність за ч.1 ст.361 ККУ в редакції Закону від 10.11.2015, тобто на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Так як на дату проголошення вироку до вказано статті КК України 24.03.2022 були внесенні зміни, а саме діяння, яке інкримінується ОСОБА_7 охоплюється диспозицією ч.3 ст.361 КК України, відповідальність за яке посилено, то, з урахуванням положень ст.5 КК України, обвинуваченому слід призначити покарання за ч.1 ст.361 КК України в редакції Закону від 10.11.2015.

Крім того, прокурор зазначає, що судом першої інстанції допущено порушення при вирішенні питання про стягнення з обвинуваченого витрат на правничу допомогу адвоката, адже вказані витрати відносяться до процесуальних витрат і не вирішуються при розгляді цивільного позову.

З огляду на вказане прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України (в редакції Закону від 10.11.2015). У задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 2000 тис гривень витрат на правничу допомогу відмовити. У порядку ст.ст.120, 124 КПК України стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 2000 тис. гривень процесуальних витрат, понесенні останньою на правничу допомогу.

До початку апеляційного розгляду прокурором подано зміни та доповнення до апеляційного скарги, в яких зазначає про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України за епізодом таємного викрадення повторно 07.08.2023 в умовах воєнного стану майна ОСОБА_17 вартістю 2266 гривень на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалося кримінальна протиправність діяння.

Захисник ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі вказує, що при наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, а також того, що останній свою вину визнав, щиро розкаявся, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, потерпілі не наполягали на призначенні сурового покарання, остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі є несправедливим через його суворість.

Тому захисник просить оскаржуваний вирок змінити. Звільнити ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання з випробуванням.

До початку апеляційного розгляду захисником подано зміни та доповнення до апеляційного скарги, в яких зазначає про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України за епізодом таємного викрадення повторно 07.08.2023 в умовах воєнного стану майна ОСОБА_17 вартістю 2266 гривень на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалося кримінальна протиправність діяння.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг, прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу сторони обвинувачення та апеляційну скаргу сторони захисту в частині закриття кримінального провадження за епізодом, щодо звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України заперечив, обвинуваченого та захисника, які змінену апеляційну скаргу сторони захисту підтримали повністю, щодо задоволення вимог апеляційної скарги прокурора не заперечували, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга сторони захисту до часткового задоволення з таких підстав.

Оскільки кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.361, ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості першого у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку в цій частині відсутні.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

09.08.2024 набрав чинності Закон України №3886-IX від 18.07.2024 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким були внесені зміни до ст.51 КУпАП та посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Відповідно до статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

Згідно положень ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, з 09.08.2024 таємне викрадення чужого майна (крадіжка) стає кримінально караним діянням, якщо вартість викраденого майна на момент вчинення правопорушення становить більше двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян

Згідно нової редакції ст.51 КУпАП України, відповідальність за ч.1 ст.51 КУпАП України настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Відповідальність за ч.2 ст.51 КУпАП України настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У свою чергу, згідно з ч.5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п.169.1 ст.169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» прожитковий мінімум працездатних осіб: становить з 1 січня - 2684 гривні.

За матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 інкриміновано вчинення декількох епізодів крадіжок майна в умовах воєнного стану, у тому числі за епізодом 07.08.2023 на суму 2266,33 грн.

Таким чином, з огляду на положення ПКУ та Закону України №3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 злочину(за епізодом 07.08.2023), передбаченого ч.4 ст.185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, становить 2684 грн.

При апеляційному розгляді цього кримінального провадження колегія суддів враховує суми викраденого ОСОБА_7 майна за епізодом крадіжки 07.08.2023 на суму 2266,33 грн.

Тому, після набрання чинності Законом України №3886-IX від 18.07.2024 викрадення майна на зазначену суму слід кваліфікувати за ст.51 КУпАП, а не за ч.4 ст.185 КК України.

Згідно з п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, коли втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Відповідно до ч.3 ст.479-2 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.4-1 ч.1 ст. 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує.

ОСОБА_7 не заперечив проти закриття кримінального провадження щодо нього на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

За таких обставин, враховуючи вимоги закону та відсутність заперечень сторони захисту, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за епізодом від 07.08.2023, за ч.4 ст.185 КК України підлягає закриттю на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Також матеріали за фактами вчинення ОСОБА_7 викрадення чужого майна 07.08.2023 скерувати в органи Національної поліції для вирішення питання про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності.

У свою чергу, апеляційний суд вважає доводи сторони обвинувачення щодо необхідності застосування при засудженні ОСОБА_7 за ч.1 ст.361 КК України диспозиції і санкції редакції даного Закону від 10.11.2015.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 інкримінується вчинення 28.11.2021 несанкціонованого входу в мобільний додаток банкінгу потерпілого, що призвело до витоку інформації. На момент вчинення вказаного діяння за його вчинення була передбачена кримінальна відповідальність за ч.1 ст.361 КК України, тобто в редакції Закону від 10.11.2015.

Однак на дату проголошення вироку до вказаної статті КК України 24.03.2022 були внесенні зміни, а саме діяння, яке інкримінується ОСОБА_7 почало охоплюватися диспозицією ч.3 ст.361 КК України, відповідальність за яке було посилено.

Проте, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, місцевий суд при визнанні ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, не вказав якої редакції вказаного Закону.

Отже, завчаючи на наведені обставини та неможливість, у силу положень ст.5 КК України, зворотної дії кримінального закону в часі, при засудженні ОСОБА_7 за ч.1 ст.361 КК України підлягає застосування зазначений закон з урахуванням диспозиції і санкції редакції Закону від 10.11.2015.

В поданій стороною захисту апеляційній скарзі захисник вказує про суворість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та вважає за можливе застосувати до останнього положення ст.ст.75, 76 КК України. Апеляційний суд погоджується з твердженням захисника щодо суворості призначеного обвинуваченому покарання, однак не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від призначеного покарання з таких підстав.

Відповідно до приписів ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними у пункті 1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та відсутність обставин, які його обтяжують.

Також, судом було враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, не перебуває на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра.

При цьому судом першої інстанції не враховано молодий вік обвинуваченого, притягнення його до кримінальної відповідальності вперше, визнання ним повністю вини, також у вчиненому щиро розкаювався, має постійне місце проживання, висловлював готовність відшкодувати завдану матеріальну і моральну шкоду потерпілій, даних про притягнення першого до адміністративної відповідальності матеріали справи не містять.

Враховуючи зазначене вище та наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, з урахуванням особи винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, сирота, має постійне місце проживання, апеляційний суд на підставі ч.1 ст.69 КК України вважає за можливе зменшити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та позитивні характеристики про його особу, з урахуванням обставин вчинених кримінальних правопорушень, у тому числі кількість епізодів злочинної діяльності, не можуть слугувати підставами для застосування до обвинуваченого положень ст.ст.75, 76 КК України, як про це просить сторона захисту.

На думку апеляційного суду, саме таке покарання, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Крім того, призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.

На думку суду апеляційної інстанції, таким чином буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Водночас, перевіряючи доводи прокурора в частині стягнення з обвинуваченого витрат на правничу допомогу, апеляційний суд, враховуючи висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 17.06.2020 року у справі №598/1781/17 (провадження №13-47кс20), дійшов такого висновку.

Положеннями ст.118 КПК України визначено, що процесуальні витрати складаються із: 1) витрат на правничу допомогу; 2) витрат, пов`язаних із прибуттям до місця досудового розслідування або судового провадження; 3) витрат, пов`язаних із залученням потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів; 4) витрат, пов`язаних із зберіганням і пересиланням речей і документів.

Таким чином, положення, які стосуються процесуальних витрат, регламентовані главою 8 КПК України. Натомість положення, які стосуються цивільного позову, визначені главою 9 цього Кодексу. Це свідчить про різну правничу природу процесуальних витрат та шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням.

Процесуальні витрати виникають та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, є матеріальними витратами органів досудового розслідування, прокуратури, суду та інших учасників кримінального провадження. Натомість шкода у кримінальному провадженні пов`язана не з процесуальними відносинами, а з матеріально-правовими - вчиненням кримінального правопорушення чи іншого суспільно небезпечного діяння.

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Водночас, Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні дійшла до висновку, що потерпілий від кримінального правопорушення має право клопотати перед судом про визначення грошового розміру процесуальних витрат, які повинні бути йому компенсовані. Таке право залишається у потерпілого незалежно від того, чи розгляд кримінального провадження завершено ухваленням обвинувального вироку або ж ухвали про закриття кримінального провадження.

Частиною 1 статті 124 КПК України встановлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Враховуючи вищенаведене, висновки суду про задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 в частині стягнення з ОСОБА_7 в її користь 2 000 (дві тисячі) грн. витрат на правничу допомогу суд вважає необґрунтованими.

Таким чином, в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 в частині відшкодування витрат на правничу допомогу в сумі 2 000 (дві тисячі) грн. слід відмовити.

В порядку ст.ст.120, 124 КПК України стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 процесуальні витрати, понесені останньою на професійну правничу допомогу в сумі 2 000 (дві тисячі) грн..

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 30 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 за епізодом від 07.08.2023, за ч.4 ст.185 КК України в частині визнання обвинуваченого винним скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за епізодом від 07.08.2023 закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Матеріали за фактами вчинення ОСОБА_7 викрадення чужого майна 07.08.2023 скерувати в органи Національної поліції для вирішення питання про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 30 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та в частині задоволення цивільного позову потерпілої змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч.1 ст.361 КК України в редакції Закону від 10.11.2015 до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

-за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

-за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.69 КК України зменшити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

В задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 до ОСОБА_7 в частині відшкодування витрат на правову допомогу в сумі 2 000 (дві тисячі) гривень відмовити.

В порядку ст.ст.120, 124 КПК України стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 процесуальні витрати, понесені останньою на професійну правничу допомогу в сумі 2 000 (дві тисячі) гривень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді