ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1939/24 Справа № 932/6754/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого

в режимі відеоконференції ОСОБА_7 ,

захисника

в режимі відеоконференції ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 25 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000721, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, мешкаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-17.02.2012 Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.315, ч.1 ст.317, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років та шість місяців. Звільнений 17.07.2014 року по відбуттю строку покарання;

-02.03.2015 Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на один рік. Ухвалою Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 26.08.2015 року іспитовий строк скасовано, засудженого направлено до місця відбуття покарання у виді двох років позбавлення волі;

- 23.12.2015 Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбутий строк за вироком від 02.03.2015 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць. Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07.06.2016 року вирок від 23.12.2015 року змінено, зараховано у відповідності до ч.5 ст.72 КК України строк перебування під вартою з 19.08.2015 року по 07.06.2016 року, в іншій частині вирок залишено без змін. Звільнений 30.11.2017 року за відбуттям строку покарання;

- 29.01.2019 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

- 12.09.2019 Бабушкінським районним судом

м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29.01.2019 року більш суворим за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 08.08.2022 звільнений по відбуття строку покарання;

- 27.11.2023 Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 25 березня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком суду більш суворим покаранням за вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 27.11.2023, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років випробувального терміну не скоїть нового кримінального правопорушення, зобов`язавши його відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, вчиненому за наступних обставин.

08 травня 2023 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що на всій території України Указом Президента від 24.02.2022 №64/2022 та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про ведення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ХІ введено військовий стан, який продовжено, де на столі побачив мобільний телефон марки «INFINIX» модель «Ноt 10 Рlау» 4/64 GB, який належить потерпілому ОСОБА_10 та реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, викрав мобільний телефон марки «INFINIX» модель «Ноt 10 Рlау» 4/64 GB, вартістю 4 191 грн. 60 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Після чого ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадений мобільний телефон, покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.03.2024 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання та звільнення від нього з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.11.2023 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що не отримали належної оцінки суду ті факти, що підлягають обов`язковому врахуванню, а саме дані про особу обвинуваченого, який протягом 2012-2023 років вчинив ряд умисних кримінальних правопорушень проти власності, а також у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, 4 рази засуджувався до реальної міри, судимості, за які незнято та непогашено в установленому законом порядку, звільнившись із місць позбавлення волі 08.08.2022 року за відбуттям строку покарання, через нетривалий проміжок часу знову вчинив тяжкий умисний злочин проти власності. Окрім того, прокурор вказав, що суд першої інстанції не врахував належним чином факту засудження ОСОБА_7 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська від 27.11.2023 року за вчинення ним 06.09.2023 року аналогічного умисного злочину проти власності (крадіжка), що хоча й не може впливати на визначення виду та міри покарання за кримінальне правопорушення, вчинене 08.05.2023 року, однак мало враховуватися судом при визначенні можливості та доцільності застосування положень ст. 75 КК України. Окрім того, прокурор вважає, що необхідно враховувати ще й те, що засуджений вчинив крадіжку в період війни, яка триває в Україні у зв`язку із нападом російської федерації. Також зазначив, що судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 офіційно ніде не працює, що свідчить про те, що останній не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним кримінальних правопорушень проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном. Вважає, що суд недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення умисного кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, змінити вирок в частині призначення покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Під час апеляційного провадження суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Зокрема, у вироку судом першої інстанції не зазначено, які обставини ним враховані, що впливають на можливість виправлення обвинуваченого і його перевиховання без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував те, що ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, а також його відношення до скоєного.

Щире каяття, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, суд відносить до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Крім того, суд врахував і обставину, яка, на його думку, пом`якшує покарання, зокрема, щире каяття, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжуть покарання обвинуваченого, судом першої інстанції встановлено не було.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, щире каяття, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, думку потерпілого, усвідомлення ним вчиненого й те, що ОСОБА_7 зробив відповідні висновки, надав належну оцінку своїй поведінці, висловив готовність нести передбачену законом відповідальність, усвідомив обставини скоєного кримінального правопорушення, є підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Разом з тим, суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність застосування до ОСОБА_7 засудження зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, а посилання у вироку на те, що суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких, способу та характеру його вчинення, його суспільної небезпеки.

При цьому суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 протягом 2012-2023 років вчинив ряд умисних кримінальних правопорушень проти власності, а також у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, 4 рази засуджувався до покарання у вигляді позбавлення волі, судимості за які незнято та непогашено в установленому законом порядку, звільнившись із місць позбавлення волі 08 серпня 2022 року за відбуттям строку покарання через нетривалий проміжок часу знову вчинив тяжкий умисний злочин проти власності. Окрім того, суд не врахував належним чином факту засудження ОСОБА_7 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська від 27 листопада 2023 року за вчинення ним 06 вересня 2023 року аналогічного умисного злочину проти власності (крадіжка). Така поведінка обвинуваченого свідчить про стійкість умислу обвинуваченого, направленого на вчинення злочинів, які характеризуються підвищеною небезпекою та свідчить про стійкість антисоціальної спрямованості особи.

Також судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 офіційно ніде не працює.

Зазначене свідчить про те, що останній не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним кримінальних правопорушень проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном.

Апеляційний суд вважає, що застосовуючи положень ст. 69 КК України, і призначаючи ОСОБА_7 покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, та звільняючи від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на точні положення ст. ст. 69, 75 КК України, які застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід посилатися у судовому рішенні. При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення умисного кримінального правопорушення обвинуваченим, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд зазначає, що врахування одних і тих же обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до засудженого положень ст. 69 КК України і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є недостатнім.

Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого злочину, має мати для цього достатні підстави, яких суд першої інстанції не навів.

Також, виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК України обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені статтею 76 цього Кодексу наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.

Європейський суд з прав людини, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необгрунтованим і невмотивованим.

Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 таке покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів. З цих підстав апеляційна скарга першого зуступника керівника обласної прокуратури про необхідність скасування вироку щодо обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання та призначення йому покарання без застосування ст. 75 КК України, підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 25 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27.11.2023 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду зашити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4