ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/390/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.186 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0001154, за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської обласної прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 листопада 2023 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.186 КК України та, із застосуванням ст.69 КК України, призначено йому основне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 в строк покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 30 серпня 2022 року по 09 жовтня 2023 року, що становить 1 (один) рік 1 (один) місяць 11 (одинадцять) днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та постановлено вважати, що ОСОБА_7 повністю відбув покарання призначене цим вироком.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, Верховною радою України 24 лютого 2022 року прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №2102-ІХ, яким затверджено Указ Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року. Верховною Радою України 15 березня 2022 року прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» № 2119-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 133/2022 від 14 березня 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Верховною Радою України 21 квітня 2022 року прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» № 2212-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 259/2022 від 18 квітня 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України. Верховною Радою України 21 травня 2022 року прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» № 2212-ІХ, яким затверджено Указ Президента України № 259/2022 від 18 квітня 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

ОСОБА_7 27 липня 2022 року близько 23 год. 00 хв. перебував біля лавки поблизу під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 , та у нього виник умисел відкрито викрасти чуже майно із застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, в умовах воєнного стану. ОСОБА_7 27 липня 2022 року близько 23 год. 00 хв. перебував біля лавки поблизу під`їзду № 2, будинку АДРЕСА_3 , де маючи на меті заволодіти чужим майном, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїй дій, їх караність та настання суспільно - небезпечних наслідків під час конфлікту з ОСОБА_9 підійшов до нього та, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я умисно кулаком завдав йому удари в обличчя і шляхом ривка відкрито викрав у нього з правої руки мобільний телефон торговельної марки «Motorola» Moto E6S моделі «ХТ2053-1», ЕМЕІ 1: НОМЕР_1 , ЕМЕІ 2: НОМЕР_2 об`ємом пам`яті 4/64 GB, сірого кольору, спричинив йому матеріальну шкоду на суму 2816 грн. 33 коп. ОСОБА_7 з місця події втік, а 28 липня 2022 року в 09 год. 38 хв. реалізував викрадене в ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» (№42), що розташований за адресою бульвар Т.Шевченка, 14 у м.Тернополі.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.4 ст.186 КК України, тобто за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , вчиненого повторно в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Вказані вимоги мотивує тим, що судом не враховано правову позицію Верховного Суду у справі №750/11386/17, в якій зазначено, що активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення слід вважати надання особою органам досудового розслідування допомоги у встановленні певних невідомих їм обставин злочину, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, таких як обставини протиправних дій, інформація про свідків, потерпілих, викриття інших співучасників правопорушення. Вказує, що винуватість ОСОБА_7 доводиться рядом доказів, однак жоден із них не здобутий активним сприянням обвинуваченого.

Вважає, що зазначене у вироку визнання засудженим ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і надання відповіді на запитання передбачені ст.348 КПК України, що суть обвинувачення йому зрозуміла, вину визнає, все було, як зазначено в обвинувальному акті, і надавати показання про обставини в подробицях не бажає, не може бути оцінено як щире каяття у вчиненні злочину, оскільки не засвідчує критичну оцінку своєї діяльності обвинуваченим, дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї вини у вчиненні певних протиправних дій, щирий жаль з приводу скоєного та осуд своєї поведінки, що повинно виражатися у визнанні негативних наслідків діяння для потерпілої особи, бажанні виправити наслідки вчиненого правопорушення, готовності понести покарання та припиненні протиправної діяльності.

Тому вважає, що обставини, які зазначені у п.1 ч.1 ст.66 КК України судом першої інстанції не доведені і не було достатніх та передбачених законом підстав для призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України нижчої від найнижчої межі, передбаченої санкцією інкримінованої статті, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд не обґрунтував як саме обставини, що пом`якшують покарання, істотно знизили ступінь тяжкості скоєного правопорушення.

Звертає увагу, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за скоєння тяжких злочинів проти власності, статевої свободи та статевої недоторканості особи та відбував покарання у виді реального позбавлення волі, вважає, що призначення покарання яке у 7 разів менше від мінімально передбаченого санкцією статті обвинувачення, є явно несправедливим і не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, адже є недостатнім для виправлення, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вважають вирок суду законним і обґрунтованим, прокурора, що просить задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.ст.50, 65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, де зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ч.1 ст. 69 КК України ( в редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Проте, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 , зокрема при застосуванні ст.69 КК України, зазначених вимог закону не дотримався, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає вимогам статті 370 КПК України щодо його законності.

Застосовуючи щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ст.69 КК України, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження такого свого висновку, обмежившись лише формальною вказівкою про те, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні, щиро кається у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, а також має на утриманні двох малолітніх дітей.

На думку колегії суддів такі мотиви призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом ОСОБА_7 на підставі ст.ст.69 КК України, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Про взаємозв`язок обставин, що пом`якшують покарання за приписами ст. 66 КК України, з обставинами, які є ознаками привілейованих складів кримінальних правопорушень (і віддзеркалюють собою значно менший ступінь суспільної небезпечності порівняно із простим складом правопорушення), свідчать, зокрема, положення ч. 3 ст. 66 цього Кодексу, за якими заборонено враховувати як обставину, що пом`якшує покарання, ту, що вже визначена законом, як ознака складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого особу визнано винуватою.

Вказавши у вироку про наявність пом`яшуючих покарання обставин - повне визнання своєї вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також наявність на утриманні двох малолітніх дітей, місцевий суд жодним чином не мотивував яким чином зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.

Крім того, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та в готовності нести покарання.

Отже, щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належне критичне оцінення винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Про щирість каяття особи свідчить і поведінка її після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю скоєного нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає в розшуку майна, здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.

Також, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Таким чином, можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, які сприяють розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

В даному випадку, той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 формально визнав свою вину в суді першої інстанції, не може безумовно свідчити про щире його каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, крім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль із цього приводу та осуд своєї поведінки.

У свою чергу під активним сприянням розкриттям злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.

Зазначаючи у вироку, як на підставу для застосування ст.69 КК України, пом`якшуючу покарання обставину - активне сприяння у розкритті злочину, місцевий суд взагалі не мотивував яким чином ОСОБА_7 сприяв розкриттю вчиненого ним злочину та які саме активні дії ним були для цього здійснені (допомога органам досудового розслідування у встановленні певних невідомих їм обставин злочину, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, таких як обставини протиправних дій, інформація про свідків, потерпілих, викриття інших співучасників правопорушення, тощо).

Натомість, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 у суді першої інстанції формально вказав суду, що визнає свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і, у відповідь на запитання в порядку ст.348 КПК України, вказав, що суть обвинувачення йому зрозуміла, вину визнає, зазначив, що все було, як зазначено в обвинувальному акті, однак надавати показання про обставини в подробицях не бажав.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 заперечив свою причетність до скоєння даного кримінального правопорушення.

Водночас, як свідчать матеріали провадження, ОСОБА_7 не вибачився та не намагався вибачитися за скоєне і шкоду потерпілому не відшкодував.

За таких обставин, сам лише факт визнання власної винуватості ОСОБА_7 , про що він вказував у суді першої інстанції під тиском зібраних доказів, на думку колегії суддів, не може бути свідченням щирості та дієвості каяття обвинуваченого за вчинений ним злочин та активним сприянням розкриттю злочину.

Також, наявність на утримані обвинуваченого ОСОБА_7 двох неповнолітніх дітей, що також було враховано місцевим судом, як пом`якшуюча покарання обставина, на думку колегії суддів, сама по собі не є тією обставиною, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

При цьому, місцевим судом в жодній мірі не було враховано дані, які характеризують особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за скоєння особливо тяжких та тяжких злочинів проти власності, статевої свободи та статевої недоторканності особи, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів та небажання ставати на шлях виплавлення.

Також, місцевий суд не врахував в достатній мірі й те, що ОСОБА_7 вчинив злочин із застосуванням насильства в умовах воєнного стану, а також конкретні обставини та характер вчиненого ним кримінального правопорушення.

З урахуванням викладеного, а також конкретних фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідність призначення ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з позбавленням волі, однак вважає, що відсутні підстав для застосування вимог ст. 69 КК України, а тому покарання належить визначити обвинуваченому в межах санкції статті обвинувачення.

Отже, призначення більш м`якого покарання ОСОБА_7 на підставі ст.69 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає засадам та меті покарання, визначеним статтями 50,65 КК України.

Відповідно до ст.420 КПК України у разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Враховуючи викладене вище, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409, 413, 420 КК України, з ухваленням в цій частиін нового вироку, у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за скоєння умисних особливо тяжких та тяжких злочинів і відбував покарання у виді позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став, характеризуючі дані. Обставини, що пом`якшують покарання наявність на утриманні двох малолітніх дітей. Обставини, що обтяжують покарання - відсутні.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості та фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого у сукупності, пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст.186 КК України, на строк 7 років без застосування положень ст.ст.69 КК України. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде сприяти досягненню мети покарання, яка визначена положеннями ст.ст.50, 65 КК України, та буде необхідною та достатньою для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів, як обвинуваченим, так і іншими особами.

Окрім того, у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України, обраний Постановою Верховного Суду від 24 вересня 2024 року ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання його під вартою також слід зарахувати в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 листопада 2023 року в частині призначення ОСОБА_7 основного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 в строк покарання зарахувати період попереднього ув`язнення з 24 вересня 2024 року по 14 листопада 2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 листопада 2023 року залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді