ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 689/2420/22

Провадження № 11-кп/4820/408/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 22 березня 2024 року у кримінальному провадженні №0002599, внесеному в ЄРДР 01 листопада 2022 року та №0002480, внесеному в ЄРДР 18 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в с. Михалківці Хмельницького (раніше Ярмолинецького) району Хмельницької області, громадянина України, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , фактично проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимого: - 18.12.2018 Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області, частково зміненого згідно ухвали Хмельницького апеляційного суду від 12.03.2019, за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 361, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; - 22.08.2019 Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 69, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці без конфіскації майна, 31.03.2022 звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 3 місяці 23 дня,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч. 4 КК України, та засуджено до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду встановлено, що 22 вересня 2022 року близько 14 години ОСОБА_7 , перебуваючи на території господарства по АДРЕСА_2 , де він проживає в літній кухні, через вікно побачив в кімнаті житлового будинку, який розташований на цьому ж господарстві і де проживає його баба ОСОБА_8 , музичний центр, а тому, достовірно знаючи, що останньої немає вдома, оскільки вона фактично мешкає в м. Хмельницькому, вирішив вчинити крадіжку вказаного музичного центру.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, свідомо бажаючи їх настання, повторно, в умовах воєнного стану, який був введений в країні згідно Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 Про введення воєнного стану в Україні, знявши скло у вікні в кімнаті вказаного будинку за АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , через вікно заліз всередину приміщення, звідки таємно викрав належний останній музичний центр марки Panasonic модель SA-VK680, вартість якого становить 3850 грн., чим завдав потерпілій матеріального збитку на вказану суму.

Того ж дня обвинувачений продав викрадений ним музичний центр жителю с. Михалківці Хмельницького району ОСОБА_9 за 500 грн., які витратив на власні потреби.

Крім того, 25 жовтня 2022 року близько 15 години ОСОБА_7 , перебуваючи на території вказаного господарства і достовірно знаючи, що в житловому будинку, який розташований на цьому ж господарстві і де проживає його баба ОСОБА_8 , відкрите вікно, а власниці будинку немає вдома, оскільки вона фактично проживає в м. Хмельницькому, з метою вчинення крадіжки вирішив залізти всередину будинку.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, свідомо бажаючи їх настання, повторно, в умовах воєнного стану, через вікно, яке було відкрите, заліз до житлового будинку за АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , звідки таємно викрав належну останній грунтофрезу з редуктором, вартість якої становить 4250 грн., чим завдав потерпілій матеріального збитку на вказану суму.

Того ж дня обвинувачений продав викрадену ним грунтофрезу в с. Монастирок Хмельницького району ОСОБА_10 за 2000 грн., які витратив на власні потреби.

Крім того, 20 лютого 2023 року близько 02 години ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки прийшов на господарство по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , так як достовірно знав, що там ніхто не проживає.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх наслідки, свідомо бажаючи їх настання, повторно, в умовах воєнного стану, зірвав замок на вхідних дверях будинку потерпілого, зайшов всередину приміщення, звідки таємно викрав бухту кабелю трьохжильного марки КАБЛЕКС ШВВП 3х2,5 довжиною 100 м, вартістю 4239,33 грн., чим завдав ОСОБА_11 матеріального збитку на вказану суму.

Того ж дня обвинувачений обпалив викрадений кабель, а через два дні здав як металобрухт мешканці с. Михайлівка Хмельницького району ОСОБА_12 , за що отримав грошові кошти в сумі 770 грн., які витратив на власні потреби.

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок Ярмолинецького районного суду від 22 березня 2024 року скасувати, та призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Апелянт вказує, що мав доступ до будинку, який розташований по АДРЕСА_2 , оскільки проживав там у літній кухні, а тому заперечує факт проникнення до вказаного домоволодіння.

Апелянт заперечує і крадіжку музичного центру марки Panasonic, посилаючись на те, що він був придбаний його рідною матір`ю ОСОБА_13 , яка уже померла.

Більше того, зауважує, що музичний центр марки Panasonic та грунтофреза з редуктором були повернуті, а шкода завдана крадіжкою бухту кабелю трьохжильного марки КАБЛЕКС відшкодована ОСОБА_11 , про що свідчить її заява щодо відсутності претензій до обвинуваченого.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали апеляційні вимоги та просили призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, зменшити строк позбавлення волі, застосувати положення ст. 69 КК України, прокурор заперечував проти апеляційних вимог захисту.

Вислухавши доповідача, учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає за наступними підставами.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений оскаржує правильність кваліфікації його дій за ст. 185 КК України, оскільки вважає недоведеним проникнення до іншого приміщення з метою крадіжки.

Колегія суддів вважає, що за наслідками судового розгляду судом було постановлено законне, обґрунтоване та мотивоване судове рішення з додержанням вимог ст. 370 КПК України, норм матеріального та процесуального права, постановлене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у відповідності до ст. 94 КПК України з наведенням відповідних мотивів.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність факту проникнення до будинку, який розташований по АДРЕСА_2 , апеляційний суд відкидає, враховуючи наступне.

За своїм юридичним змістом проникнення можна визначити як протиправне, недозволене вторгнення в приміщення, сховище чи житло з метою вчинити крадіжку, грабіж чи розбій. Воно може здійснюватися як таємно, так і відкрито, як з подоланням перешкод або опору людей, так і безперешкодно, а також за допомогою різних засобів, які дозволяють винній особі викрадати майно із приміщення, сховища чи житла

У практиці Верховного Суду є стала позиція, що проникнення як кваліфікуюча ознака крадіжки передбачає, що особа потрапила в житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення крадіжки. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має (постанова Великої палати Верховного Суду від 18.04.2018 року у справі №569/1111/16-к, провадження №13-14кс18)

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення крадіжки та наявність в особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

У випадку, якщо особа формально безперешкодно увійшла (потрапила) у приміщення з обмеженим доступом (наприклад, з дозволу чи за запрошенням уповноваженої особи), при цьому способом доступу до майна обрала обман чи зловживання довірою, з метою заволодіння майном, такі дії з урахуванням фактичних обставин справи слід кваліфікувати як відповідний злочин проти власності, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, сам обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факту вчинення крадіжок та суду показав, що з літа 2022 року він тимчасово проживав в літній кухні на території господарства його баби ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 . З осені 2022 року баба в своєму будинку не проживала, так як мешкала в м. Хмельницькому. В двадцятих числа вересня 2022 року він через вікно в кімнаті будинку побачив музичний центр, а тому вирішив викрасти його, так як треба було гроші, щоб віддати борги. Знаючи, що в будинку нікого немає, він через вікно заліз всередину, взяв звідти музичний центр і того ж дня продав його односельчанину за 500 грн. Приблизно через місяць, знаючи, що баби немає вдома, він знову заліз в її будинок, звідки викрав грунтофрезу, яку через декілька днів продав в с. Монастирок Трамбовецькому Руслану за 2000 грн. Також обвинувачений зазначив, що він не мав ключів від будинку своєї баби, яка дозволила йому проживати тільки в літній кухні.

Також під час слідчого експерименту ОСОБА_7 добровільно показав за яких обставин 21.09.2022 він через вікно, знявши скло, проникав до будинку своєї баби ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , та викрав звідти музичний центр і грунтофрезу, які в подальшому продав, що підтверджується даними протоколу проведення слідчого експерименту від 29.11.2022 року (а.с. 109-113 т.2).

Крім того, факт проникнення до вказаного домоволодіння підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 19.11.2022 року за участю потерпілої ОСОБА_8 та понятих, де вона показала за яких обставин 01.11.2022 року виявила, що в вікні в кімнаті її будинку по АДРЕСА_2 було відсутнє скло, а з будинку були викрадені музичний центр та грунтофреза (а.с. 8-11 т.2).

Враховуючи обставини справи, а саме те, що ОСОБА_7 перебуваючи за місцем проживання потерпілої ОСОБА_8 , знаходячись на території її домогосподарства по АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю нагляду з боку потерпілої, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, усвідомлював незаконність свого знаходження у вказаному приміщенні, при цьому не має значення спосіб проникнення, такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням в житло.

Колегія суддів критично ставиться до доводів обвинуваченого, що він мав вільний доступ до будинку, який розташований по АДРЕСА_2 , оскільки проживав там у літній кухні, ключів від будинку ОСОБА_8 він не мав, в судовому засіданні під час апеляційного перегляду провадження повідомляв, що ОСОБА_8 не дозволяла йому жити у будинку, ключів від будинку не давала. Такі апеляційнідоводи обвинуваченого спростовуються, в тому числі і довідкою - характеристикою №58 від 16.03.2023 року, виданою Розсошанською сільською радою, згідно якої ОСОБА_7 зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 (а.с.177 т.1).

Водночас, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази мешкання обвинуваченого саме за адресою АДРЕСА_2 .

За таких обставин, колегія суддів переконана, що висновки суду не містять протиріч за встановленими судом фактичними обставинами кримінального правопорушення, з аналізу у сукупності вказаних та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_14 ст. 185 ч.4 КК України, як крадіжку, вчинену повторно, в умовах воєнного стану, поєднану з проникненням у житло.

Апеляційні твердження обвинуваченого про те, що музичний центр марки Panasonic був придбаний його рідною матір`ю ОСОБА_13 ніяким чином не впливають на правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 185 ч.4 КК України.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого ОСОБА_7 про пом`якшення покарання, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню та виходить з наступного.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2.) Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в п.2,3 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого ОСОБА_7 про пом`якшення покарання колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті 185 ч.4 КК України, суд дотримався вимог ст. 50,65 КК України та обґрунтовано врахував, що обвинувачений, зважаючи на положення ст. 12 КК України вчинив тяжкий, умисний корисливий злочин.

При призначенні покарання, суд повною мірою зважив і на відомості, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , останній раніше судимий в тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, засуджувався до покарання в виді позбавлення волі, за місцем проживання характеризується негативно, не працевлаштований, не одружений та зловживає спиртними напоями.

Виходячи з положень ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Обставини, на які посилається обвинувачений ОСОБА_7 в частині повернення музичного центру марки Panasonic та грунтофреза з редуктором потерпілій ОСОБА_8 , а також відшкодування шкоди завданої крадіжкою бухту кабелю трьохжильного марки КАБЛЕКС ОСОБА_11 , не можна вважати відшкодуванням шкоди потерпілим, та відповідно обставиною, яка пом`якшує покарання згідно ст. 66 КК України, оскільки викрадене майно було відшукано та повернуто потерпілій ОСОБА_8 працівниками поліції в ході досудового розслідування провадження, а не було предметом відшкодування шкоди обвинуваченим ОСОБА_7 . Відомостей про відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_11 обвинуваченим ОСОБА_7 матеріали провадження не містять. Всі наведені обставини були ретельно проаналізовані судом при вирішенні питання про міру покарання та стали підставою для призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених санкцією ст. 185 ч.4 КК України, з чим погоджується і колегія суддів. Зважаючи на викладені обставини та приймаючи рішення за апеляційними вимогами про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 менш суворого покарання з застосуванням ст. 69 КК України, колегія суддів підстав не знаходить.

Інших обставин, пом`якшуючих покарання або позитивно характеризуючих обвинуваченого, які б не були предметом розгляду та аналізу суду першої інстанції, апеляційна скарга захисту не містить.

Згідно положень ст. 404 КПК України апеляційний суд здійснює перегляд кримінального провадження та судового рішення суду першої інстанції у межах апеляційних вимог, у даному випадку у межах апеляційних вимог захисту.

У підсумку, колегія суддів вважає, що остаточне покарання у виді позбавлення волі, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає вимогам ст.65 КК України, принципам індивідуалізації, доцільності, справедливості, та визначеної у ст. 50 КК України мети покарання. Інших підстав для зміни або скасування вироку суду, передбачених ст. 409 КПК України апеляційна скарга обвинуваченого не містить та колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405,407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 22 березня 2024 рокущодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3