ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2499/24 Справа № 202/6945/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника Дніпропетровської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000148 від 09 вересня 2022 року, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в АДРЕСА_1 , маючого середню технічну освіту, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 13 квітня 2022 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України, до покарання у виді громадських робіт строком на 150 годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

В с т а н о в и л а:

За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України і призначено покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Індустріального суду міста Дніпропетровська від 13 квітня 2022 року, що становить 150 годин громадських робіт, перевівши на підставі ч. 1 ст. 72 КК України 150 годин громадських робіт у 36 днів пробаційного нагляду, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік 30 (тридцять) днів.

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2022 року (справа № 202/8281/21) за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді громадських робіт строком на 150 годин. 08 червня 2022 року вищевказаний вирок суду надійшов та був прийнятий до виконання Індустріальним районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області. 22.06.2022 ОСОБА_6 прибув до Індустріального РВ філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області та відповідно до вимог ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, обов`язками, які покладені законом на засуджених до громадських робіт та попередив останнього під підпис про кримінальну відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України у разі ухилення від відбування призначеного йому покарання у виді 150 годин громадських робіт.

Також, в цей же день, тобто 22.06.2022, ОСОБА_6 видано направлення до комунального підприємства «Парк культури та відпочинку Придніпровський» Дніпровської міської ради, яким ОСОБА_6 зобов`язано приступити до відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт строком на 150 годин з 27.06.2022.

Проте, ОСОБА_6 27.06.2022 маючи умисел, направлений на ухилення від відбування покарання у виді 150 годин громадських робіт, будучи ознайомлений із порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування вказаного покарання, діючи умисно, починаючи з 27 червня 2022 року на відпрацювання призначеного покарання не прибув та став ухилятися від відбування вищевказаного покарання, про причини неявки до місця відбування покарання уповноважених осіб комунального підприємства «Парк культури та відпочинку Придніпровський» Дніпровської міської ради або Індустріального районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області не повідомив.

Проведеним досудовим розслідуванням не встановлено будь-яких об`єктивних фактів, які б свідчили, що період з 27.06.2022 по теперішній час за станом здоров`я або інших поважних причин ОСОБА_6 не мав змоги виконати вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2022 року (справа № 202/8281/21), яким його засуджено до покарання у виді громадських робіт строком на 150 годин.

Враховуючи викладене, а також той факт, що ОСОБА_6 належним чином ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, обов`язками, які покладені на засуджених до громадських робіт, йому 22.06.2022 видано направлення для відпрацювання призначеного покарання, а також те, що засудженого двічі письмово попереджено про наслідки за порушення порядку та умов відбування призначеного покарання, але знов допускає порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт без поважних на те причин, призначене судом покарання у виді громадських робіт на цей час не відпрацьовує, за викликами до органу пробації не з`являється, засуджений свідомо ухиляється від відбування призначеного судом покарання.

Згідно відповіді на запит Індустріального районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області, засуджений ОСОБА_6 не відпрацював жодної години із 150 годин призначених вироком суду.

Отже, ОСОБА_6 будучи відповідно до ст. 37 КВК України зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбуття покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на призначених для нього об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, діючи умисно, з метою ухилення від призначеного судом покарання у виді громадських робіт з 27.06.2022 по теперішній час, без поважних причин, жодного разу не з`явився до комунального підприємства «Парк культури та відпочинку Придніпровський» Дніпровської міської ради для виконання громадських робіт, що згідно ст.40 КВК України є ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт

В апеляції:

- прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального суду міста Дніпропетровська від 13 квітня 2022 року, остаточно призначивши покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік 10 днів, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 59-1 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину, - вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій.

В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

Прокурор посилається на те, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Індустріального суду міста Дніпропетровська від 13 квітня 2022 року за ч.ч. 1, 2 ст. 125 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт, яке на час ухвалення вироку не відбуте.

Однак, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків із застосуванням положень ст. 71, 72 КК України, невірно перевів невідбуте покарання у виді 150 годин громадських робіт у 36 днів пробаційного нагляду, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього прокурор вказує, що відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення не використовуючи умови воєнного або надзвичайного стану, інші надзвичайні події.

Також прокурор зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії проступків і не є злочином, а тому, наведена вище обтяжуюча покарання обставина, є зайвою.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник про дату, час і місце слухання справи повідомлені належним чином, однак останні до судового засідання не з`явилися, заяв чи клопотань про відкладення розгляду справи не надходило. За наведених обставин, відсутність обвинуваченого та його захисника, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не є перешкодою для проведення розгляду справи.

Заслухавши прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на таке.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За вимогами п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт; одному дню обмеження волі відповідає один день пробаційного нагляду.

Таким чином, одному дню пробаційного нагляду відповідають вісім годин громадських робіт.

Як слідує з оскарженого вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2022 року до покарання у вигляді 150 годин громадських робіт, яке на час ухвалення оскаржуваного вироку не відбуте.

Тобто, 150 години громадських робіт, можливо перевести в 19 днів пробаційного нагляду.

Однак, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні за сукупністю вироків, із застосуванням положень 71, 72 КК України, невірно перевів невідбуте покарання у вигляді 150 годин громадських робіт у 36 днів пробаційного нагляду, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

А тому, при визначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за цим вироком необхідно частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального суду міста Дніпропетровська від 13 квітня 2022 року, остаточно призначивши покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік 10 днів, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 59-1 КК України.

Крім того, також є слушними зауваження апеляційної скарги прокурора в тій частині, що суд безпідставно визнав таку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , як вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій, оскільки як слідує зі змісту вироку, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення не використовуючи умови воєнного або надзвичайного стану, інші надзвичайні події.

Крім того також враховується, що інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії проступків і не є злочином, а тому, наведена вище обтяжуюча покарання обставина, є зайвою.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника Дніпропетровської окружної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000148 від 09 вересня 2022 року, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, - змінити в частині призначеного покарання та визначення обставини, що обтяжує покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог п.п. 4, 5 ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального суду міста Дніпропетровська від 13 квітня 2022 року, остаточно призначивши покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік 10 днів, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 59-1 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину, - вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4