Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/8134/24
Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/707/24
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

04 листопада 2024 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , подану на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 вересня 2024 року у кримінальному провадженні №0000236,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора - накладено арешт на майно, вилучене 29.08.2024 під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 шляхом позбавлення права відчуження, розпорядження та користування майном, а саме мобільними телефонами Apple Iphone, ідентифікований як A3101, чорного кольору, у прозорому чохлі та Apple Iphone, ідентифікований як НОМЕР_1 , чорного кольору, у прозорому чохлі.

Зазначене рішення мотивоване: (1) здійсненням досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000236 від 31.05.2023 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі - КК/, щодо обставин закупівлі посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 /далі - ІНФОРМАЦІЯ_2/ з використанням службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди від Товариства з обмеженою відповідальністю /далі - ТОВ/ «ІНФОРМАЦІЯ_3» на підставі договорів від 20.05.2022 та від 07.06.2022 і додаткових угод до них неякісних товарів речового майна (ІНФОРМАЦІЯ_4), чим охоронюваним законом державним інтересам завдано тяжкі наслідки на загальну суму ІНФОРМАЦІЯ_5; (2) існуванням об`єктивних даних, що було вчинено вказані у клопотанні злочини; (3) вилученням під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді, мобільних телефонів, код доступу до яких не було повідомлено; (4) відповідністю вищезазначеного телефону критеріям, зазначеним у ст. 98 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/; (5) призначенням комплексної судової телекомунікаційної та комп`ютерно-технічної експертизи; (6) можливістю за допомогою накладення арешту на мобільні телефони досягнути завдань, для виконання яких прокурор звертається із клопотанням; (7) розумністю і співрозмірністю застосованого заходу забезпечення кримінального провадження його завданням та переслідуванням ним легітимної мети; (8) не встановленням негативних наслідків арешту майна для третіх осіб.

В апеляційній скарзі представник просить поновити строк на апеляційне оскарження і скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.

Апеляційна скарга з клопотанням про поновлення строку мотивована тим, що: (1) строк на апеляційне оскарження пропущено з поважних причин, оскільки до моменту отримання повного тексту судового рішення були невідомі мотиви його прийняття; (2) підозра необґрунтована; (3) ОСОБА_6 не є кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3» та не здійснював фактичне керівництво її господарською діяльністю; (4) вилучені мобільні телефони не можуть бути доказом у кримінальному провадженні, у тому числі внаслідок того, що вони з`явилися в продажу після подій, що розслідуються у даному кримінальному провадженні; (5) ухвала слідчим суддею постановлена поза межами встановленого строку для розгляду клопотання про накладення арешту на майно.

Представник і власник майна, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не прибули, із клопотаннями про відкладення судового засідання чи розгляду апеляційної скарги за їх особистої участі не зверталися.

Прокурор, будучи належним чином повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, у судове засідання не прибув.До початку судового засідання на адресу суду надійшли заперечення прокурора на апеляційну скаргу, у яких він просив провести розгляд за його відсутності та відмовити у задоволенні апеляційної скарги представника.

Надаючи оцінку обставинам, установленим слідчим суддею, та зробленим висновкам, апеляційний суд виходить із такого.

В апеляційній скарзі представник просить визнати поважною причину пропуску строку на подання апеляційної скарги, оскільки через відсутність повного тексту оскаржуваного рішення сторона власника майна була позбавлена можливості своєчасно подати належним чином аргументовану апеляційну скаргу.

У ході оцінки зазначеного доводу встановлено, що апеляційну скаргу представник надіслав електронною поштою 27.09.2024 із пропуском строку на апеляційне оскарження. Адже слідчий суддя постановив та оголосив резолютивну частину оскаржуваної ухвали 13.09.2024 за участі представника ОСОБА_7 (т. 1 а. с. 229-237), тому перебіг строку на апеляційне оскарження відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 395 і ч. 5 ст. 115 КПК для сторони власника майна розпочався з наступного дня (14.09.2024) та завершився 18.09.2024 (останній день на подачу). Однак, враховуючи ч. 1 ст. 117 КПК і позицію, висловлену в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 (справа №461/1434/18, провадження №51-6470кмо18), а також те, що представник оскаржує рішення, зокрема, в частині підстав задоволення клопотання про накладення арешту на майно, до проголошення й отримання повного тексту цієї ухвали 24.09.2024 (т. 2 а. с. 2-13) сторона власника майна не знала мотивів оскаржуваного рішення. Наведена причина є поважною, а тому строк на апеляційне оскарження підялгає поновленню.

В апеляційній скарзі зазначено, що розгляд клопотання прокурора про арешт майна, яке надійшло до суду 02.09.2024, та скарги представника про повернення тимчасово вилученого майна, поданої 06.09.2024, повинен був відбутися до 09.09.2024, однак з вини слідчого судді розгляд у визначений законом час не відбувся, а тому не було підстав для постановлення 13.09.2024 ухвали про арешт мобільних телефонів ОСОБА_6 .

В запереченнях прокурора зазначено, що оскаржувана ухвала законна і підстави для її скасування відсутні.

За наслідками апеляційного розгляду колегія суддів дійшла висновку, що у слідчого судді не було підстав для відмови в задоволенні клопотання чи його повернення внаслідок спливу строку, наведеного у ч. 6 ст. 173 КПК, оскільки у КПК законодавець не зазначив такої підстави для відмови у задоволенні клопотання про арешт майна чи для його повернення як його розгляд із порушенням визначеного КПК строку.

Сам по собі факт вирішення слідчим суддею клопотання про арешт майна із пропуском строку, визначеного КПК, не може бути підставою для відмови в арешті такого майна, яке відповідає критеріям речових доказів у кримінальному провадженні. Вказане обумовлюється тим, що недотримання строку розгляду клопотання щодо арешту майна, яке має ознаки речового доказу, задля досягнення завдань кримінального провадження, не позбавляє таке майно доказової сили, а тому потребує забезпечення його збереження, зокрема, шляхом накладення арешту. Крім того, наслідком порушення такого строку не може бути прийняття рішення про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна, оскільки випадки, коли слідчий суддя має відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна визначені в ч. 3 ст. 132 та ч. 1 ст. 173 КПК, і серед них такої підстави як несвоєчасний розгляд клопотання не наведено.

За змістом ч. 5 ст. 171 КПК у взаємозв`язку із положеннями ч. 1 ст. 169 КПК, а також ч. 1 ст. 172, ч. 6 ст. 173 КПК метою закріплення у кримінальному процесуальному законі строків на (1) звернення до суду із клопотанням про арешт майна (не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна - при арешті тимчасово вилученого майна, протягом 48 годин після вилучення майна, дозвіл на яке надано ухвалою слідчого судді), на (2) розгляд клопотання (не пізніше двох днів з дня його надходження до суду) та на (3) прийняття слідчим суддею рішення (не пізніше сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання), є лише визначення тривалості законного перебування (утримання) чужого майна, вилученого в результаті обшуку, в розпорядженні сторони обвинувачення.

Будь-яке подальше перебування (поза межами встановленого процесуального строку та часу, після спливу якого необхідно негайно повернути майно), тобто утримання такого майна слідчим, прокурором є таким, що не має правових підстав та є порушенням права власності особи, якій належить відповідне майно.

Колегія суддів вважає, що оскільки клопотання про арешт майна надійшло до суду 02.09.2024, а слідчим суддею постановлено ухвалу про накладення арешту на майно 13.09.2024 (т. 1 а. с. 229-236), то розгляд поданого клопотання відбувся поза межами строку, встановленого ч. 6 ст. 173 КПК. Однак розгляд клопотання поза межами строку, встановленого ч. 6 ст. 173 КПК, хоча і є порушенням речових прав, проте не може нівелювати доказове значення майна, що відповідає критеріям речового доказу, перешкоджати досягненню завдань кримінального провадження, якими, серед іншого, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини. Отже, вирішення питання щодо арешту майна залежить не від того чи слідчий суддя своєчасно розглянув клопотання, а від того, чи має воно доказове значення в кримінальному провадженні. Тому, у слідчого судді не було підстав для відмови в задоволенні клопотання.

Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність доказів для підозри, то з наведеним колегія суддів також не погоджується, оскільки за наслідками апеляційного перегляду встановлено, що слідчий суддя дійшов правильних висновків щодо наявності у цьому провадженні достатніх доказів наявності ознак кримінального правопорушення.

Так, арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження (п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК). Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що наявні ознаки вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження (п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК).

У ході застосування наведеного підходу судом апеляційної інстанції враховується те, що, як встановлено слідчим суддею, у кримінальному провадженні №0000236 від 31.05.2023 розслідуються обставини можливого зловживання службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 своїм службовим становищем всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди від ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3», під час якого вони здійснили закупівлю на підставі договорів від 20.05.2022 №286/3/22/196 та від 07.06.2022 №286/3/22/209 та додаткових угод до них неякісних товарів речового майна - ІНФОРМАЦІЯ_4, які не можуть використовуватися за призначенням для потреб ІНФОРМАЦІЯ_6, чим завдали тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам на загальну суму ІНФОРМАЦІЯ_5 (т. 1 а. с. 55-56, 74-228).

Відповідно до абз. 2 п. 8 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України «Про оборонні закупівлі», а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Згідно з ч. 4 ст. 180 Господарського кодексу України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у ст. 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Зміст проєкту договору, який опрацьовується структурним підрозділом, повинен включати, зокрема, такі умови: предмет (найменування, номенклатура, асортимент, кількість товарів, робіт і послуг, вимоги щодо їх якості та здійснення відповідного контролю за якістю товарів, робіт і послуг) (абз. 1-2 п. 2.2 Інструкції з підготовки, погодження, укладення, реєстрації, обліку, зберігання та контролю за виконанням договорів, що укладаються від імені ІНФОРМАЦІЯ_2, затвердженої наказом №500 ІНФОРМАЦІЯ_2 від 29.12.2020).

Згідно з договором №286/3/22/196 від 20.05.2022 з додатками до нього ІНФОРМАЦІЯ_2 домовилося закупити в ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3» ІНФОРМАЦІЯ_7 (т. 1 а. с. 81-89).

Відповідно до договору №286/3/22/209 від 07.06.2022 з додатками до нього ІНФОРМАЦІЯ_2 домовилося закупити в ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3» ІНФОРМАЦІЯ_8 (т. 1 а. с. 105-112).

Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 12.2. договорів №286/3/22/196 і №286/3/22/20) (т. 1 а. с. 81-89, 105-112).

Згідно з додатками №2 до додаткових угод №1 і №2 до договору №286/3/22/196 та до договору №286/3/22/209 було змінено відомості про колір ІНФОРМАЦІЯ_4 (з чорного на оливковий), які купувалися ІНФОРМАЦІЯ_2 в ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3» згідно з договорами, а також виключено з договору інформацію про торговельну марку та серію ІНФОРМАЦІЯ_9, які купувалися (т. 1 а. с. 93-98, 116-121).

Відповідно до висновку експертів за результатами проведення комплексної товарознавчої експертизи та експертизи матеріалів, речовин та виробів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 30.05.2024 №4388/24-53/4389/24-34 вироби, поставлені на умовах договорів №286/3/22/196 від 20.05.2022, №286/3/22/209 від 07.06.2022, не можуть використовуватися за своїм цільовим призначенням, оскільки не відповідають вимогам ТC A01XJ.33803-097:2018 «ІНФОРМАЦІЯ_10. Технічна специфікація ІНФОРМАЦІЯ_2 на предмети для речового забезпечення» та ДСТУ EN 388:2017 (EN 388:2016, ITD) «ІНФОРМАЦІЯ_10 для захисту від механічних ушкоджень» (т. 1 а. с. 134-153).

ОСОБА_8 є кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3» та здійснював фактичне керівництво господарською діяльністю даного товариства (т. 1 а. с. 154-162).

Ураховуючи наведене і те, що арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів може бути накладений на майно будь-якої фізичної або юридичної особи... (ч. 3 ст. 170 КПК), то арешт майна може бути накладений не лише на майно підозрюваних, але й будь-яких інших осіб, які пов`язані з особами, причетність яких до вчинення кримінального правопорушення перевіряється органом досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Оскільки за матеріалами справи вбачається, що ОСОБА_8 є кінцевим бенефіціарним власником та здійснював фактичне керівництво господарською діяльністю ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_3», обставини укладення договорів ІНФОРМАЦІЯ_2 з яким перевіряється у даному кримінальному провадженні, арешт на його мобільні телефони може бути накладений.

Також колегія суддів погоджується з висновком, що існує можливість використання влучених мобільних телефонів як доказів у кримінальному провадженні і вони відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК. Вказаний висновок зроблено, ураховуючи, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК).

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати можливість його використання як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається з метою збереження речових доказів) (п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК).

У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу (ч. 3 ст. 170 КПК).

Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 98 КПК).

Отже, вилучені під час обшуку мобільні телефони, власником яких є ОСОБА_6 , відповідатимуть за одним із наведених критеріїв ознакам речових доказів за наявності достатніх підстав вважати, що вони (1) були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, (2) зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, (3) містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, (4) були об`єктом кримінально протиправних дій, (5) набуті кримінально протиправним шляхом.

Ураховуючи вищезазначені обставини та ненадання ОСОБА_6 детективам паролів до системи логічного захисту телефонів (т. 1 а. с. 192-194), колегія суддів вважає, що вилучені під час обшуку мобільні телефони можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому, відповідають ознакам, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК. Доказів, які б спростовували наведені висновки, представниками надано не було і судом не встановлено.

Отже, враховуючи вищезазначене, зважаючи на існування достатніх підстав вважати, що на вилучених телефонах можуть бути наявні відомості, які мають значення для кримінального провадження, і їх в інший спосіб отримати неможливо, тому наявні підстави для накладення арешту на майно.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що в мобільних телефонах, зокрема марок iPhone, представлена функція резервного копіювання даних, які зберігаються в iCloud (хмарне сховище), що дозволяє відновити видалену інформацію. До того ж при зміні пристроїв, під час першого входу абонента у свій обліковий запис в iCloud на новому пристрої, програмне забезпечення телефону дозволяє автоматичне перенесення файлів, у тому числі листування, що містяться у месенджері, у новий інтерфейс гаджету. Тому на даний час може існувати необхідність у відновленні даних із месенджерів телефонів, навіть якщо їх придбання відбулося після подій, обставини яких розслідуються у кримінальному провадженні.

У ході апеляційного перегляду також не встановлено інших порушень вимог КПК.

Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді колегія суддів суду апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін (ч. 3 ст. 407 КПК).

Ураховуючи, що в ході апеляційного перегляду доводи представника не знайшли свого підтвердження, у задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 98, 131, 132, 167-173, 236-237, 370, 376, 405, 407, 409, 418, 422, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Поновити представнику строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу представника залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 вересня 2024 року - без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:ОСОБА_2
Судді:ОСОБА_3
ОСОБА_4