Справа № 135/426/24
Провадження №11-кп/801/847/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 09.05.2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, згідно зі ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/102-24/5025-НЗПРАП від 15.03.2024 в розмірі 3 786 (три тисячі сімсот вісімдесят шість) грн 40 коп.

Вирішено питання з речовими доказами.

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинив протягом року після засудження за ст. 309 КК України кримінальне правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , будучи засудженим 31.05.2023 Ладижинським міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 17 000 гривень, який сплатив, з метою вживання наркотичного засобу канабісу, який вирощував на березі річки Південний Буг у старій частині м. Ладижин Гайсинського району Вінницької області, в січні місяці 2024 року (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено) виготовив з полімерних пляшок саморобний пристрій для куріння канабісу та при вживанні наркотичного засобу канабісу з даного пристрою шляхом куріння незаконно виготовив наркотичний засіб екстракт канабісу, який залишався на внутрішніх стінках пристрою. Надалі нашарування екстракту канабісу, що залишилось на стінках верхньої частини полімерної пляшки та металевого наперстка за допомогою ножа зішкрібав, тобто незаконно без мети збуту, з метою подальшого вживання шляхом куріння, виготовляв наркотичний засіб екстракт канабісу, який незаконно без мети збуту зберігав за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , до 07 год 13 хв 14.03.2024. Даний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстрат канабісу, масою 0,456 г (у перерахунку на висушену речовину) був виявлений і вилучений у нього працівниками поліції в ході проведеного обшуку на підставі ухвали слідчого судді Ладижинського міського суду Вінницької області від 11.03.2024.

Таким чином, ОСОБА_8 протягом року після засудження за ст. 309 КК України незаконно виготовив та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку місцевого суду вказівку на те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, будучи засудженим вироком Ладижинського міського суду від 31.05.2023. Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку: "вчинення протягом року після засудження за цією статтею" та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 (два) роки. У відповідності до ст.76 КК України Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Як зазначає прокурор, ОСОБА_8 засуджувався 31.05.2023 року вироком Ладижинського міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. Цей штраф ОСОБА_8 повністю сплачено 25.06.2023 року.

Отже, станом на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 не мав судимості за вироком Ладижинського міського суду від 31.05.2023, оскільки штраф сплатив і станом на січень 2024 року це покарання відбув.

На вказані обставини суд першої інстанції уваги не звернув і, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України, у тому числі за кваліфікуючою ознакою - вчинення протягом року дій, передбачених ч.1 ст.309 КК України, після засудження за цією статтею, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведено незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, роз`яснив учасникам провадження, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку та ухвалив вирок в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Факт незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту ОСОБА_8 за обставин, викладених у вироку, ніким із учасників провадження не оспорюється.

Водночас, доводи прокурора щодо неправильної кваліфікації діяння обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України є слушними.

Відповідно до діючого законодавства за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуються діяння у вигляді незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Кваліфікуючою ознакою діяння, інкримінованого ОСОБА_8 було вчинення незаконного виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту протягом року після засудження за ч.1 ст.309 КК України

Згідно з ч.1 ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Згідно з ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 31.05.2023 ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до штрафу, який сплатив 26.06.2023, що підтверджується копією квитанції (ас. 42-43), тобто, ОСОБА_8 відбув покарання, призначене даним вироком, та на час вчинення кримінального проступку, за який його засуджено оскаржуваним вироком, вважається таким, що не має судимості, а тому при вчиненні цього кримінального правопорушення в січні 2024, кваліфікуюча ознака «вчинене протягом року після засудження за цією статтею» не утворює спеціального різновиду повторності.

Отже у діяннях ОСОБА_8 відсутня така ознака вчинення кримінального правопорушення як вчинення протягом року після засудження за ст. 309 КК України, тому діяння обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст. ст. 50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст. 12 КК України; особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не навчається, не працює, негативного характеризується з негативної сторони по місцю проживання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують, і навів мотиви застосування ст.75 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 309 КК України, у виді 3-х років обмеження волі, з можливістю виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою уповноваженим органом з питань пробації, із звільненням обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки, на переконання колегії суддів, менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи те, що виправлення вказаних помилок суду першої інстанції не призводить до погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне вирок змінити, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити.

Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 09.05.2024 року щодо ОСОБА_8 , - змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку: «вчинення протягом року після засудження за цією статтею».

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 (два) роки.

У відповідності до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3( трьох) місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4