В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«05» листопада 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000123, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 червня 2024 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.08.2023 за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 червня 2024 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік.

На підставі ст. 59-1 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Ухвалено вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2023 року виконувати самостійно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік.

На підставі ч. 2 ст. 59-1 КК України, з покладенням обов`язків:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.08.2023 та остаточно призначити покарання у виді 1 року пробаційного нагляду із покладенням визначених ч. 2 ст. 59-1 КК України обов`язків та 150 годин громадських робіт.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Звертає увагу, що згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком

У порушення вказаних вимог закону суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_6 , не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме, ст. 71 КК України.

Так, кримінальний проступок, за який ОСОБА_6 визнано судом винним, вчинено ним у лютому-березні 2024 року, у період невідбутого покарання у виді 200 годин громадських робіт за вироком Центрального районного суду від 31.08.2023. Відтак, остаточне покарання за оскаржуваним вироком необхідно було призначати за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Проте, суд вказану норму закону не застосував, обмежившись посиланням про самостійне виконання покарання за попереднім вироком.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено покарання у виді 200 годин громадських робіт. 03 жовтня 2023 року судове рішення набрало законної сили.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі - КВК України), ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт є: систематичне невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання, а також притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, які були вчинені після письмового попередження; невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також допущення більше двох порушень трудової дисципліни протягом місяця, поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.

16 лютого 2024 року ОСОБА_6 прибув до Центрального районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях, де йому роз`яснено порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт та відібрана підписка про те, що в разі ухилення від відбуття покарання, його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за статтею 389 КК України.

ОСОБА_6 був письмово попереджений про те, що на підставі ст. 37 КВК України, він повинен додержуватись встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання, а саме сумлінно ставитися до праці, працювати на визначеному об`єкті і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації. Також останньому роз`яснено, що поважними причинами неявки до уповноваженого органу з питань пробації в призначений строк визнається: несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, що фактично унеможливлюють своєчасне прибуття за викликом і які документально підтверджені.

Після чого, 16 лютого 2024 року ОСОБА_6 отримав направлення до Адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради, розташованої за адресою: вул. Інженерна, 1, м. Миколаїв, згідно з яким, йому 19 лютого 2024 року необхідно було приступити до відбуття покарання у вигляді громадських робіт, однак останній, у визначений в направленні строк, до Адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради не прибув.

У зв`язку з цим, 06 березня 2024 року заступником начальника Центрального районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях ОСОБА_9 , на підставі ст. 40 КВК України винесено ОСОБА_6 попередження з приводу ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та про притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання. З зазначеними попередженнями останній ознайомлений під особистий підпис 06 березня 2024 року.

У подальшому, 11 березня 2024 року ОСОБА_6 прибув до Адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради, розташованої за адресою: вул. Інженерна, 1, м. Миколаїв, з направленням Центрального районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях, що було йому видане 16 лютого 2024 року. У той же день, ОСОБА_6 разом з начальником адміністративно-господарського управління Адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради ОСОБА_10 , погодили графік виходу на роботу засудженого до громадських робіт на період з 12.03.2024 по 29.03.2024, однак останній, будучи ознайомленим з графіком виходу на роботу Наказом Голови Адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради №41-к від 12.03.2024, достовірно знаючи про призначене судом покарання, діючи умисно, з метою ухилення від відбування покарання та невиконання покладених на нього судом обов`язків, ухилився від відбування покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, призначеного вище вказаним вироком Центрального районного суду м. Миколаєва.

Окрім того, 22 березня 2024 року заступником начальника Центрального районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській Херсонській областях ОСОБА_9 у присутності представників Адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради проведено перевірку правильності виконання вироку суду щодо засудженого до покарання у виді громадських робіт ОСОБА_6 , однак за результатами перевірки встановлено, що ОСОБА_6 під час відбування покарання не дотримується графіку відбування покарання. Станом на 22.03.2024 ОСОБА_6 відпрацьовано 8 годин.

Так, протягом березня 2024 року ОСОБА_6 , з 12.03.2024 по 29.03.2024 мав відпрацювати 56 годин.

Станом на 28.03.2024 ОСОБА_6 фактично відпрацював 12 годин, а саме: 20.03.2024, 21.03.2024, 22.03.2024.

У порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, передбачених ст.ст. 36, 37 КВК України, ОСОБА_6 з 12.03.2024 по 28.03.2024 не вийшов на відпрацювання громадських робіт більше двох разів протягом, а саме: 12.03.2024, 13.03.2024, 14.03.2024, 15.03.2024,18.03.2024, 19.03.2024, 25.03.2024, 26.03.2024, 27.03.2024, 28.03.2024, що згідно зі ст. 40 КВК України вважається ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт, при цьому, будучи письмово попередженим та достовірно знаючи, що за ухилення від відбування призначеного судом покарання передбачена кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України.

Кількість невідпрацьованого часу з 12.03.2024 по 28.03.2024 складає 40 годин.

Згідно листа адміністрації Центрального району Миколаївської міської ради №3031/06.01-46/24 від 28.03.2024, ОСОБА_6 станом на 28.03.2024 з 200 годин призначеного покарання, відпрацьовано лише 12 годин. Під час відбування призначеного за вироком суду покарання ОСОБА_6 не дотримується графіку роботи та ухиляється від відбування покарання.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним в ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні вироку, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів встановила таке.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, а також кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 389 КК України є правильними.

З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, апелянтом не оспорюються. Тому вирок в цій частині, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не переглядається.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то вони є слушними з огляду на таке.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є кримінальним проступком, дані про його особу, який раніше судимий, має невідбуте покарання за попереднім вироком, офіційно не працює, неодружений, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, є учасником програми ЗПТ з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності», за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, визнано щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Однак, при призначенні покарання за сукупністю вироків, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

У постанові Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 243/7758/20 від 06.12.2021 зазначено, що згідно з ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

Всупереч вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції зазначив, що ст. 72 КК України передбачає правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, домашнього арешту. Зазначивши, що дана стаття не передбачає співвідношення громадських робіт і пробаційного нагляду при складанні покарань.

Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.08.2023, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, слід виконувати самостійно.

З огляду на наведене, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, унаслідок м`якості, вирок щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.08.2023 ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджений за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, вчинене ним у лютому-березні 2024 року, тобто цей злочин вчинено в період невідбутого покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.08.2023. Отже, остаточне покарання слід визначити за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 червня 2024 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік.

На підставі ч. 2 ст. 59-1 КК України, з покладенням обов`язків:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання та роботи;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31 серпня 2023 року, та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 року пробаційного нагляду із покладенням обов`язків, визначених ч. 2 ст. 59-1 КК України, та 150 годин громадських робіт.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироку законної сили, тобто з 05 листопада 2024 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11