ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/634/24 Справа № 694/1578/24 Категорія: ч.2 ст.389 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Черкаси в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 03 липня 2024 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Звенигородка, Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, інвалідом будь-якої групи, депутатом не являється, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, раніше судимого:

- 23.02.2017 Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

- 16.05.2017 Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш м`якого покарання по даному вироку більш тяжким за вироком Звенигородського районного суду від 23.02.2017 остаточно призначено до відбуття покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

- вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 12.10.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, які не сплачено та відповідно до ухвали Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.06.2023 року змінено на покарання у виді 240 (двісті сорок) годин громадських робіт. Судимість в установленому законом порядку не знята та непогашена,

визнано винуватим ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік 3 (три) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_7 , за ч. 2 ст.389 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 12.10.2022 року року у виді 16 днів обмеження волі, та призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік 3 (три) місяці 16 (шістнадцять) днів.

Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку 1 (один) рік 3 (три) місяці який рахувати з часу проголошення вироку.

На підставі ч.1 п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 відповідні обов`язки.

встановила:

Вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він на виконання ухвали Звенигородського районного суду Черкаської області, взятий на облік Звенигородським районним сектором №1 філії Державної установи «Центр пробації» та йому під підпис роз`яснено порядок відбування покарання та попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та видано направлення до Звенигородської міської ради Звенигородського району Черкаської області для відбування призначеного йому покарання у виді 240 годин громадських робіт.

В подальшому, ОСОБА_7 , умисно ігноруючи покладені на нього ухвалою Звенигородського районного суду обов`язки, у період часу з 19.09.2023 по 06.10.2023 не з`явився до Звенигородської міської ради розташованої по пр. Шевченка 63 м. Звенигородка Черкаської області для відбування покарання.

За порушення порядку та умов відбування покарання, ОСОБА_7 , 06.10.2023 Звенигородським районним сектором №1 філії Державної установи «Центр пробації» винесено письмове попередження, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.

Однак, засуджений ОСОБА_7 , будучи відповідно до ст.37 КВК України зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених для нього об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, діючи умисно, з метою ухилення від відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт у період часу з 11.10.2023 по 23.11.2023 без поважних причин не з`явився до Звенигородської міської ради для відбування громадських робіт, згідно табелю виходу на роботу засудженого до виконання громадських робіт не приступив, що згідно вимог ст. 40 КВК України є ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт.

У результаті ухилення від виконання покарання ОСОБА_7 не відпрацював 132( сто тридцять дві ) години громадських робіт.

Не погоджуючись із вироком районного суду, прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотного порушення кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні інкримінованого правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначити покарання у виді 1 (один) рік 3 (три) місяці обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 12.10.2022, яким за ч.1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, який не сплачено та відповідно до ухвали Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.06.2023 замінено на покарання у виді 240 (двісті сорок) годин громадських робіт, з яких невідпрацьовано 132 години, що в перерахунку за правилами п. 4 ч. 2 ст. 72 КК України становить 16 днів обмеження волі, та остаточно призначити 1 рік 3 місяці 16 днів обмеження волі, без застосування положень ст. 75 КК України. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на врахування при призначенні покарання ОСОБА_7 , як обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог закону про кримінальну відповідальність одночасно застосував положення статей 71, 75 КК України.

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 12.10.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, які не сплачено та відповідно до ухвали Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.06.2023 змінено на покарання у виді 240 (двісті сорок) годин громадських робіт.

Вказане покарання обвинувачений ОСОБА_7 відбув частково (не відпрацював 132 годи громадських робіт), судимість за вище зазначеним вироком не знято та не погашено в установленому законом порядку, а новий злочин вчинено засудженим у період невідбутого строку покарання за вироком від 12.10.2022, а тому судом першої інстанції застосовано положення ст. 71 КК України.

Однак, призначивши остаточне покарання за сукупністю вироків, суд всупереч положень ст. ст. 50, 65, 71, 75 КК України безпідставно звільнив засудженого від його відбування з випробуванням.

Разом з тим судом помилково зазначено, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Місцевий суд не дотримався норм закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, а не злочин, а тому зайво врахував обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, думку обвинуваченого та його захисника, які частково визнали апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону місцевим судом виконані не в повному обсязі.

Розгляд кримінального провадження був проведений в суді першої інстанції у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора оскаржується вирок місцевого суду лише в частині призначеного покарання та зайвої обставини, що обтяжує покарання, кваліфікація дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, то в такому разі колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний аналіз в цій частині і відповідно до статті 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 місцевим судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який раніше судимий, наявність пом`якшуючої покарання обставини щире каяття та обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 рецидив злочинів, тому призначив покарання в межах санкції ч.2 ст.389 КК України у виді 1 року 3 місяців обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за новим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду від 12.10.2022 у виді штрафу в розмірі 17000 гривень, які не сплачено та відповідно до ухвали Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.06.2023 змінено на покарання у виді 240 годин громадських робіт, з яких не відпрацьовано 132 години, що становить 16 днів обмеження волі та остаточно призначив ОСОБА_9 покарання у виді 1 року 3 місяців 16 днів обмеження волі.

Однак, суд першої інстанції безпідставно застосував до ОСОБА_10 звільнення від покарання та відповідно до положення ст.75 КК України звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 3 місяці.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю, або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 раніше судимий вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 12.10.2022 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, які не сплачено та відповідно до ухвали Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.06.2023 змінено на покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Дане покарання ОСОБА_9 відбув частково, не відпрацював 132 години громадських робіт, новий злочин вчинено обвинуваченим у період невідбутого строку покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 12.10.2022, а тому при призначенні остаточного покарання слід застосовувати положення ст.71 КК України.

При застосуванні ст.71 КК України, а саме призначення покарання за сукупністю вироків, застосування положень ст.75 КК України не передбачено, оскільки остаточне покарання визначається за сукупністю вироків без звільнення від його відбування з випробуванням з іспитовим строком.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 26.03.2020 № 755/5512/19 в якій зазначено, що враховуючи вимоги ст.71 КК України у випадку вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення у період невідбутого строку покарання (зокрема громадських робіт), призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України слід вважати необґрунтованим.

Районний суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 з одночасним застосуванням положень статей 71, 75 КК України не врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, а відтак призначив покарання яке не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 1 року 3 місяці обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 12.10.2022 року року за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, які не сплачено та відповідно до ухвали Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.06.2023 змінено на покарання у виді 240 годин громадських робіт, з яких невідпрацьовано 132 години, що в перерахунку за правилами п.4 ч.2 ст.72 КК України становить 16 днів обмеження волі, та остаточно призначити покарання 1 (один) рік 3 (три) місяці 16 (шістнадцять) днів обмеження волі, яке буде достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Призначене ОСОБА_9 покарання саме в такому розмірі та виді, без застосування положень 75 КК України ґрунтується на вимогах закону і є домірним злочину.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на

свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Місцевим судом в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_9 необґрунтовано визначено - рецидив злочину.

Відповідно до положення ст.34 КК України Законом передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018, яким ст.12 КК України викладено в новій редакції, згідно з якою кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки та злочини.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим і йому призначено покарання за ч.2 ст.389 КК України, що згідно з класифікацією кримінальних правопорушень, визначеною ст.12 КК України, є кримінальним проступком.

Відповідно до п.15 постанови пленуму Верховного Суду Українивід 04.06.2010 №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Таким чином, суд не дотримався зазначених вище норм закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_9 засуджено за вчинення кримінального проступку, а не злочину, тому врахована обставина, яка обтяжує покарання рецидив злочинів є зайвою.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання - скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з постановленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 03 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити покарання у виді 1 року 3 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 12.10.2022 у виді 16 днів обмеження волі (ухвалою Звенигородського районного суду Черкаської області від 08.06.2023 штраф в розмірі 17000 гривень змінено на 240 годин громадських робіт, з яких невідпрацьовано 132 години, що в перерахунку за правилами п.4 ч.2 ст.72 КК України становить 16 днів обмеження волі) та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 3 місяців 16 днів обмеження волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку Звенигородського районного суду Черкаської області від 03 липня 2024 року стосовно ОСОБА_7 посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

В решті вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 03 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий-суддя

Судді -