Провадження № 11-кп/824/2110/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 серпня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, вдівця, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.10.2022 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу, який сплачено 11.11.2022,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) у великих розмірах, які почав зберігати за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_2 .

Після цього, 22.02.2023 року, в період часу з 14 год. 45 хв. по 16 год. 26 хв., під час проведення санкціонованого обшуку за місце проживання ОСОБА_7 в кв. АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з пазовим замком з кристалоподібною речовиною рожевого кольору в середині та дві поліетиленові пляшки з рідиною рожевого кольору, які останній зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС України від № СЕ-19/111-22/11320-НЗПРАП від 05.04.2023, надана на дослідження порошкоподібна речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). Маса МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) у речовині становить 2,048 г.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС України від № СЕ-19/111-22/11318-НЗПРАП від 27.04.2023, надана на дослідження рідина помаранчевого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0, 231 г.

Афетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» таблиця 2 список 2 є психотропною речовиною обіг якої обмежено.

Згідно Списку № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» Таблиці II Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Згідно Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за № 513/4734, розмір виявленого та вилученого МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) у великих розмірах становить від 1,5 г до 15,0г.

Отже, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на незаконне зберігання без мети збуту особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах, зберігав без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) у великих розмірах.

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим 13.10.2022, Святошинським районним судом м. Києва, за ч.2 ст.309 КК України, до покарання у вигляді штрафу у розмірі 34 00 гривень, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову скоїв аналогічний злочин.

Так, ОСОБА_7 протягом року після засудження за ст. 309 КК України, незаконно придбав та зберігав без мети збуту, в кв. АДРЕСА_2 , психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін масою 0,527 г.

При цьому, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, який почав зберігати за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_2 .

Після цього, 15.06.2023 року, в період часу з 18 год. 45 хв. по 09 год. 09 хв., під час проведення санкціонованого обшуку за місце проживання ОСОБА_7 в кв. АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено два поліетиленових пакети з пазовим замком з кристалоподібною речовиною світлого кольору, які останній зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС України від № СЕ-19/111-22/30699-НЗПРАП від 30.06.2023, надані на дослідження порошкоподібні речовини містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

Маса амфетаміну в порошкоподібних речовинах становить 0,197 г та 0,330 г. Загальна маса амфетаміну в порошкоподібних речовинах складає 0,527 г.

Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» таблиця 2 список 2 є психотропною речовиною обіг якої обмежено.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 серпня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки та на підставі ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 6290 (шість тисяч двісті дев`яносто) грн. 00 коп. Запобіжний захід застосований відносно ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту у нічний час доби - скасовано. Вирішено питання стосовно арешту та речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16 серпня 2023 року в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. У решті залишити вирок без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

У зв`язку з тим, що поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, важливе значення має правильне застосування кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення таких злочинів.

За межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння, не врахування конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та особи обвинуваченого. Судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, та був засуджений до реального покарання у виді штрафу. Однак, навіть досить суворі, реальні заходи кримінальної репресії не призвели до позитивних змін в його особистості і не створили у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві. Вже за 4 місяці після попереднього засудження, ОСОБА_7 вчинив аналогічний злочин, незаконно зберігаючи у себе вдома психотропні речовини у великих розмірах. Отже, застосовані міри покарання виявилися недостатніми, оскільки не сприяли перевихованню обвинуваченого. Наведене свідчить про свідоме бажання обвинуваченого вести злочинний спосіб життя. Обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив. Маючи певний життєвий досвід, обвинувачений розумів наслідки своїх протиправних дій та зухвало зневажав на можливість отримати суворе покарання.

Сторона обвинувачення, вважає, що виправлення ОСОБА_7 без реального відбуття покарання неможливе. Безпідставне застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням може викликати у обвинуваченого відчуття безкарності та сприяти вчиненню нових кримінальних правопорушень. В ході судового розгляду не здобуто жодних конкретних відомостей, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання. Через це вказівки на такі обставини відсутні в оскаржуваному вироку.

Також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття. Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, затриманим після вчинення злочину, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Внаслідок такої помилки суду першої інстанції, ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України. Покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, є м`якшим за покарання такого самого виду та розміру, яке належить відбувати реально.

За таких обставин, враховуючи викладене, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених процесуальним законом.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ст. 349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Вирок суду першої інстанції в частині фактичних обставин справи, кваліфікації кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_7 , прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Прокурор в апеляційній скарзі висловив свою незгоду з вироком суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Так, перевіряючи вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно положень ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу обвинуваченого. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання та приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням, судом першої інстанції було враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України віднесено до категорії нетяжкого злочину, відношення обвинуваченого до скоєного який критично оцінює свою поведінку, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, офіційно не працює, підробляє майстром по ремонту електронної техніки. Крім того, судом першої інстанції визнано та враховано обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , а саме щире каяття. Обставин, що обтяжуються покарання судом не встановлено.

Посилання прокурора на те, що під час призначення обвинуваченому покарання суд першої інстанції не врахував підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння, не врахування конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, є необґрунтованими.

Так, судом апеляційної інстанції було досліджено дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме копію паспорта ОСОБА_7 (а.с. 33), вимогу слідчого слідчого відділу Святошинського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_11 , № 6735/125/54/03-203 від 29.05.2022 (а.с. 34-35), копія вироку Святошинського районного суду міста Києва від 13.10.2022 (а.с. 36-37), копія квитанції про сплату штрафу № АР46-9Т33-М3ТВ-2ТРМ від 11.11.2022 (а.с. 38), довідка КНП «Київська міська наркологічна клінічна лікарня «Соціотерапія» № 480633 від 13.07.2023 (а.с. 39), відповідь директора КНП «Клінічна лікарня «Психіатрія» № 061/203/1-01/4315 від 20.06.2023 (а.с. 40).

Крім того, під час апеляційного розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_7 було долучено копії документів, які характеризують особу обвинуваченого, зокрема копія довідки В.о. Голови правління Міжнародної громадської організації «Міжнародна правозахисна федерація» вих. № 151 від 20.12.23, відповідно до якої, ОСОБА_7 був залучений до волонтерської діяльності МГО «Міжнародна правозахисна федерація» та в період з травня 2022 року до серпня 2023 приймав активну участь у діяльності організації, а саме організація розвезення гуманітарної допомоги по селам Київської області (Липівка, Апндріївка, Наливайківка та інші), здобутті провізії та залученні донорів для забезпеченя гуманітарних місій, організації та проведенні форумів та міжнародних конференцій, спрямованих на допомогу Збройним Силам України та мирному населенню. Також, захисником долучено копію договору про надання волонтерської допомоги №009 від 12.05.2022, укладеного між ОСОБА_12 та МГО «Міжнародна правозахисна федерація» та подяку на ім`я ОСОБА_7 від Солом`янської районної організації Червоного Хреста м. Києва.

Колегія суддів зауважує, що в даному конкретному випадку, суд першої інстанції належним чином проаналізувавши та врахувавши тяжкість кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_7 , конкретні обставини кримінального провадження, дійшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину у повному обсязі та щиро розкаявся у вчиненому, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, що беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 щиро покаявся у вчиненому та підтверджує правильність визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання - щирого каяття обвинуваченого.

При цьому, щире каяття обвинуваченого є такою формою посткримінальної поведінки, яка свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.

Інші доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.

Враховуючи наведені вище обставини в їх сукупності, зокрема принцип індивідуалізації покарання, а також індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та конкретні обставини справи, та з огляду на те, що обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням зі здійсненням певного контролю за його поведінкою органом пробації є обґрунтованим.

Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16.08.2023 в частині призначеного покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а призначене ОСОБА_7 покарання у зазначеному судом першої інстанції виді й розмірі із застосуванням звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є обгрунтованим, вмотивованим і справедливим та таким, що відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора, а тому вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16.08.2023 щодо ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4