ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/638/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1579/24 Суддя доповідач Гєрцик> Р.>В.
№ 11-кп/818/1580/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційні скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09 травня 2024 року та ухвалу Комінтернівського районного суду м.Харкова від 17 травня 2024 року, ухвалену в порядку ст.379 КПК України, у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 березня 2019 року за №0000620, 15 липня 2019 року за № 0002760, 27 листопада 2019 року за №0002838, 15 січня 2020 року за №0000069 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Попасна Луганської області, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.186, ч.1 ст.357, ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09 травня 2024 року ОСОБА_8 засуджено :

за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.;

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підстваві ч.1 ст.70, п.п. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Вирішено питання щодо долі речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Ухвалою Комінтернівського районного суду м.Харкова від 17 травня 2024 року в порядку ст.379 КПК України виправлено описку у вироку Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09 травня 2024 року, а саме: постановлено звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, на підставі п.3 ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 02 березня 2019 року близько 21:00 год. більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилося за можливе, перебуваючи поряд із кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, протиправно, відкрито, вихопив з рук потерпілого ОСОБА_11 , який сидів на сходах поряд з вищевказаним кафе, мобільний телефон торгової марки «Хіаоmі» моделі «Redmi 5 plus 64 Gb» та тримаючи вказане майно при собі, побіг в напрямку проспекту Героїв Сталінграду (нині проспект Байрона) м.Харкова, заволодівши у такий спосіб вказаним майном, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 4154 грн. 22 коп.

Крім того, 13 липня 2019 року о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 прийшов у велопрокат, розташований за адресою: АДРЕСА_4 , та діючи умисно, повторно, домовився з ОСОБА_12 про прокат велосипеду у борг на три години та, в якості документа, який посвідчує його особу, надав паспорт громадянина України (id карту) на ім?я ОСОБА_8 . ОСОБА_12 щиро повіривши в те, що майно дійсно береться у прокат і через три години буде повернуто, передав ОСОБА_13 велосипед марки «Fort Folcon 26» сірого кольору з білими та червоними лініями, заводський номер ХС 171001000 , вартість якого становить 6104 грн.

Після чого, ОСОБА_8 покинув приміщення велопрокату, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду у сумі 6104 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , 04 жовтня 2019 року приблизно о 03.00 годині, знаходячись на вулиці поблизу будинку АДРЕСА_5 , діючи повторно, за попередньою змовою в групі з особою, кримінальне провадження відносно якої закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, попередньо познайомившись з потерпілим ОСОБА_14 , з яким вони спільно вживали алкогольні напої, та знаходячись позаду потерпілого ОСОБА_14 , зняв з плечей останнього його пальто до рівня ліктів та тримав його за руки з метою обмеження його рухів. В цей час ОСОБА_8 , переслідуючи єдину з особою, кримінальне провадження відносно якої закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, злочинну мету, діючи відкрито, дістав з зовнішньої бокової лівої кишені пальто потерпілого ОСОБА_14 його банківську картку «Універсальна» № НОМЕР_2 з кредитним лімітом. Після чого, особа, кримінальне провадження відносно якої закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, тим самим заволодівши зазначеною карткою, з метою її подальшого використання у злочинних цілях, а саме заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_14 .

Крім того, ОСОБА_8 , 04 жовтня 2019 року приблизно о 03:00 годині, знаходячись на вулиці поблизу будинку АДРЕСА_5 , діючи повторно, за попередньою змовою в групі з особою, кримінальне провадження відносно якої закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, попередньо познайомившись з потерпілим ОСОБА_14 , з яким вони спільно вживали алкогольні напої, особа, кримінальне провадження відносно якої закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, знаходячись позаду потерпілого ОСОБА_14 , зняв з плечей останнього його пальто до рівня ліктів та тримав його за руки з метою обмеження його рухів. В цей час ОСОБА_8 , переслідуючи єдину з особою, кримінальне провадження відносно якої закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України злочинну мету, діючи відкрито, дістав з внутрішньої лівої кишені пальто потерпілого ОСОБА_14 його мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 7 4/64 Gb space black», вартістю - 3643 грн., з передньої лівої кишені брюк потерпілого грошові кошти в сумі 100 грн. та з зовнішньої бокової лівої кишені пальто потерпілого банківську карту «Універсальна» з кредитним лімітом. Після чого, особа, кримінальне провадження відносно якої закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли та в подальшому переслідуючи корисливу мету, в банкоматі за адресою: АДРЕСА_6 , зняли грошові кошти в сумі 3000 грн. та у банкоматі за адресою: АДРЕСА_3 , зняли 4000 грн.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 та особа, кримінальне провадження відносно якої закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України спричинили потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 10743 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , 14 січня 2020 року близько 21 години 30 хвилин, перебуваючи поряд з будинком АДРЕСА_7 , знаходячись в стані алкогольного сп?яніння, підійшов до ОСОБА_15 та попросив у останнього його мобільний телефон для здійснення дзвінку, однак ОСОБА_15 відмовив.

У подальшому ОСОБА_8 попросив потерпілого набрати номер телефону, щоб він поговорив на гучному зв?язку, на що останній надав згоду та дістав мобільний телефон торгової марки «Xiaomi», після чого, ОСОБА_8 користуючись тим, що потерпілий відволікся для набору номеру телефону, який він йому диктував та діючи умисно, відкрито, повторно, шляхом ривку, вирвав з рук ОСОБА_15 належний йому мобільний телефон торгової марки «Xiaomi» моделі «Redmi 5», вартістю 2083 грн., та почав тікати. Потерпілий ОСОБА_15 у свою чергу намагався наздогнати ОСОБА_8 , однак йому цього не вдалося, але у подальшому поряд з будинком АДРЕСА_8 , останнього затримали перехожі громадяни на прохання потерпілого ОСОБА_15 .

Тобто, своїми діями ОСОБА_8 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу, на відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_15 , до кінця, однак з причин, які не залежали від його волі, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця у зв?язку з тим, що був затриманий перехожими громадянами.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

Перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 в апеляційних скаргах, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - п.2 ч.1 ст.49 КК України та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства - не роз`яснення судом першої інстанції відповідно до вимог ст.285 КПК України зазначених обставин та не з`ясування й не врахування думки обвинуваченого щодо можливості закриття кримінального провадження відповідно до вимог п.2 ч.7 ст.284 КПК України.

В обґрунтування посилається на те, що ОСОБА_8 визнаний винним в тому числі й у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, яке було вчинено 04 жовтня 2019 року, у зв`язку з чим обвинуваченого при наявній згоді останнього належить звільнити від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Також просив ухвалу про виправлення описки скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ст.379 КПК України. Указав, що зі змісту ст.379 КПК України вбачається, що її застосування розраховано виключно на описки та технічні помилки, які в цілому не впливають на суть прийнятого рішення. Зазначив, що вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи.

В апеляційній скарзі в редакції внесених в неї змін, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - п.2 ч.1 ст.49 КК України та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства - не роз`яснення судом першої інстанції відповідно до вимог ст.285 КПК України зазначених обставин та не з`ясування й не врахування думки обвинуваченого щодо можливості закриття кримінального провадження відповідно до вимог п.2 ч.7 ст.284 КПК України.

В обґрунтування посилається на те, що ОСОБА_8 визнаний винним в тому числі й у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, яке було вчинено 04 жовтня 2019 року, у зв`язку з чим обвинуваченого при наявній згоді останнього належить звільнити від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вимоги апеляційних скарг прокурорів підтримала в повному обсязі, наполягала на їх задоволенні.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційні скарги прокурора. При цьому, обвинувачений просив закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.357 КК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурорів, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, були зроблені на підставі його показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.186, ч.1 ст.357, ч.2 ст.186, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Згідно ч.1 ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Разом з тим, ухвалою Комінтернівського суду м.Харкова від 17 травня 2024 року суд першої інстанції змінив резолютивну частину вироку в наступній редакції: постановлено звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, на підставі п. 3 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Тобто суд першої інстанції своєї ухвалою фактично змінив зміст вироку в частині призначеного обвинуваченому остаточного покарання, за сукупністю злочинів, відповідно до ст.70 КК України, а також прийняв рішення щодо закриття провадження в частині обвинувачення, чим вийшов за межі повноважень, передбачених ст.380 КПК України, що є неприпустимим та згідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування ухвали суду.

Така позиція узгоджується з правовим висновком, якій міститься в постанові Верховного Суду від 11 квітня 2024 року (справа № 454/3628/20, провадження № 51-5467 км 23), відповідно до якого виправлення допущених у вироку описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень. Натомість, суд першої інстанції вирішуючи питання про виправлення описки, прийняв рішення про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.357 КК України на підставі п.3 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, що не може бути виправлено шляхом внесення змін у резолютивну частину вироку. Тобто, місцевий суд вирішив цією ухвалою питання, які може бути вирішені тільки під час постановлення вироку.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - п.2 ч.1 ст.49 КК України, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

З аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, ОСОБА_8 , зокрема, засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.357 КК України, яке було вчинене 04 жовтня 2019 року.

Відповідно до ст.12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018) кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Злочин, передбачений ч.1 ст.357 КК України, з огляду на приписи статті 12 КК України (у редакції, яка діяла на момент його вчинення) є злочином невеликої тяжкості, оскільки найбільш суворим покаранням за його вчинення є обмеження волі на строк до трьох років, а на момент розгляду справи в суді - кримінальним проступком.

За змістом вимог п.2 ч.1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Таким чином, на момент постановлення вироку вже закінчилися строки давності щодо кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ч.1 ст.357 КК України, чому судом першої інстанції не було надано уваги та не з`ясовано думку обвинуваченого на застосування цієї правової пільги, що в подальшому вплинуло на правильність засудження останнього та призначення покарання, а тому доводи прокурора про це в апеляційній скарзі є цілком слушними.

Відповідно до клопотання, наданого до апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 просив звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності і закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.357 КК України.

З огляду на викладене та з урахуванням вимог ч.1 ст.417, п.1 ч.2 ст. 284, ч.3 ст.288 КПК України, належить скасувати оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.357 КК України та звільнити його від кримінальності відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, і призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню.

Керуючись ст. 405, 407, 417,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу Комінтернівського районного суду м.Харкова від 17 травня 2024 року, ухвалену в порядку ст.379 КПК України, щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 09 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині засудження за ч.1 ст. 357 КК України.

На підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.357 КК України закрити, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.1 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70, п.п. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4