ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/8538/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/196/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 05 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку ст.Троїцька, Кримського району, Краснодарського краю, із середньо-спеціальною освітою, розлучену, офіційно не працевлаштовану, ВПО, в силу ст.89 КК України судимостей не має, яка фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст.185КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75, п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Цим вироком встановлено, що ОСОБА_7 08.10.2021 за усною домовленістю з потерпілим ОСОБА_9 виконувала роботи на подвір`ї домоволодіння останнього, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 . По закінченню робіт, обвинувачена з дозволу потерпілого, зайшла до гаражу щоб покласти господарчий інструмент. Після цього, 8.10.2021 приблизно о 08:00 год., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, знаходячись в гаражу, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , побачила на полиці набір інструментів в чорному пластиковому коробку, який на праві власності належить потерпілому, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливим мотивом, з метою незаконного особистого збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрала набір інструментів в чорному пластиковому коробку, який знаходився на полиці в приміщенні гаражу. Після вчинення вищезазначених дій обвинувачена з викраденим майном з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 650 грн. 00 коп.

Крім того, ОСОБА_7 10.10.2021 також за усною домовленістю з потерпілим ОСОБА_9 виконувала роботи на подвір`ї домоволодіння останнього, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 . По закінченню робіт, обвинувачена, з дозволу потерпілого, зайшла до гаражу щоб покласти господарчий інструмент. Після цього, 10.10.2021 року близько 09.00 год., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось за можливе, обвинувачена, перебуваючи в гаражу за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за чужий рахунок, пересвідчившись, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрала болгарку торгової марки -РИТМ» МШУ-2000-180, яка знаходилась на полиці в приміщенні гаражу. Після вчинення вищезазначених дій, обвинувачена, з викраденим майном з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 524 грн. 60 коп.

Не погодившись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 05.07.2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.3 ст.61 КК України, та необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченої, внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк 6 місяців; за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що на час ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 досягла пенсійного віку та, в порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор також вказує, що судом першої інстанції недостатньо враховані фактичні обставини кримінального провадження та відомості про особу обвинуваченої, яка протягом нетривалого часу вчинила два кримінальних правопорушення проти власності щодо одного потерпілого, офіційно не працевлаштована, не має законних джерел доходу. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно врахував наявність обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та вважав за необхідне призначити обвинуваченій покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу та за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, а також можливість застосування до обвинуваченої положень ст.с.75, 76 КК України, думку обвинуваченої, яка підтримала позицію прокурора під час апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченої кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає частково обґрунтованими.

Так, відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зокрема, за загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років.

Також, відповідно до ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення», право на пенсію за віком мають жінки - пiсля досягнення 55 рокiв i при стажі роботи не менше 20 років.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченій ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на час ухвалення оскаржуваного вироку виповнилося повних 63 роки, отже вона є особою, яка досягла пенсійного віку, що судом першої інстанції не було враховано при призначенні покарання.

Відповідно до ч.3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , всупереч вимогам кримінального закону призначив їй покарання за ч. 1 ст. 185 КК України та за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі, яке відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України до неї не може бути застосоване, внаслідок чого суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, зважаючи на те, що обвинувачена ОСОБА_7 на час вчинення кримінальних правопорушень та ухвалення оскаржуваного вироку досягла пенсійного віку, у зв`язку з чим їй не може бути призначене покарання у виді обмеження волі, а тому суд першої інстанції допустив порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України, оскільки призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, що мало наслідком неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Необхідність застосування більш суворого покарання є підставою для ухвалення нового вироку відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання в межах санкції ч.1 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Дослідженням відомостей про особу обвинуваченої встановлено, що вона є внутрішньо переміщеною особою, на обліку у лікаря нарколога та психіатра обвинувачена не знаходиться, в силу ст.89 КК України судимостей не має.

Вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, є умисними та, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до кримінального проступку та нетяжкого злочину відповідно.

Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, усунення заподіяної шкоди.

При цьому, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора про відсутність такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що викрадене майно повернуто потерпілому ОСОБА_9 .

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не встановлено.

При призначенні покарання ОСОБА_7 необхідного і достатнього для її виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, вищенаведені відомості про особу обвинуваченої, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарань обставин, і вважає за необхідне призначити обвинуваченій покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, але в мінімальних межах, передбачених альтернативними санкцією цього закону, що обумовлює часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Крім того, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами та вимогою прокурора щодо необхідності призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту, оскільки Законом № 3342-IX від 23.08.2023 року, який набрав чинності 28.03.2024 року, до ч.1 ст. 185 КК України було внесено зміни та встановлено відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжку) у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або пробаційний нагляд на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 59-1 КК України, покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

У відповідності з вимогами ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З урахуванням тих обставин, що на відміну від арешту, пробаційний нагляд не передбачає тримання засудженого в ізоляції, беручи до уваги положення ст. 51 КК України, які визначають пробаційний нагляд як більш м`яке покарання, колегія суддів вважає, що положення ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023, пом`якшують кримінальну відповідальність обвинуваченої.

При цьому, колегія суддів також бере до уваги позицію прокурора та обвинуваченої про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу.

З огляду на викладене, керуючись вимогами ст.65 КК України та з урахуванням майнового стану обвинуваченої, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України в редакції Закону № 3342-IX від 23.08.2023 у виді штрафу, але в мінімальних межах передбаченою санкцією цього закону.

Остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора про неможливість застосування до обвинуваченої ОСОБА_7 положень статті 75 КК України, з наступних підстав.

Статтею 75 КК України передбачено, що суд вправі прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням лише тоді, коли з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання. При цьому, рішення суду щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивоване.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності у кожному конкретному випадку, з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки суд повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин, визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

З урахуванням фактичних обставин цього кримінального провадження, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, на переконання колегії суддів, обвинувачена ОСОБА_7 не потребує ізоляції від суспільства та її виправлення можливе без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за її поведінкою та виконання покладених на неї обов`язків протягом середнього строку випробування, передбаченого ч.4 ст.75 КК України.

Отже, колегія суддів бере до уваги обвинувачена ОСОБА_7 в силу ст.89 КК України непогашених судимостей не має, є людиною пенсійного віку та внутрішньо переміщеною особою, а також враховує відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність з боку потерпілого будь-яких претензій до обвинуваченої, що дає підстави зробити висновок про те, що виправлення ОСОБА_7 , позиція якої свідчить про критичну оцінку нею своєї поведінки, визнання провини і готовність нести покарання, можливе без ізоляції від суспільства.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України, та, у відповідності до ст. 65 КК України, достатнім для виправлення обвинуваченої і запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

В решті вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 05.07.2023 року стосовно ОСОБА_7 належить залишити без змін.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не вбачається.

Поряд з цим належить врахувати, що відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 05 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та з іспитовим строком 2 (два) роки. Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

В решті вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 05 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -