ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/126/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.185, ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2024 р.

Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 травня 2023 року за №0001066,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль Тернопільської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, який має на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючого, раніше судимого, а саме:

- вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 травня 2020 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 (два) роки;

- вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 квітня 2021 року за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України із застосуванням ч.ч.1, 4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 2 (два) місяці (ухвалою Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 жовтня 2022 року звільненого умовно-достроково від відбування призначеного йому вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 квітня 2021 року (який набрав законної сили 07 червня 2021 року) остаточного покарання за сукупністю злочинів та вироків у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці, в частині невідбутого строку покарання, що складає 10 (десять) місяців 20 (двадцять) днів),

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч.1 ст.309 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.4 ст.185 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30.04.2021 року у виді позбавлення волі на строк 1 (один) місяць та призначено ОСОБА_7 , за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.4 ст.185 КК України, за сукупністю вироків, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.1 ст.309 КК України, більш суворим, призначеним даним вироком із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_7 за кримінальними правопорушеннями, передбаченими ч.4 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років (один) місяць.

Строк відбуття покарання визначено ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення останнього з 13 год. 50 хв. 31 липня 2023 року (з моменту його затримання на виконання ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17.07.2023 року у справі № 607/12488/23 про дозвіл на затримання з метою приводу для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою) по дату його звільнення з місць попереднього ув`язнення у зв`язку із внесенням за нього суми застави, визначеної ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01.08.2023 року у справі №607/12488/23, тобто по 03 серпня 2023 року, а також з 22 год. 15 хв. 27 вересня 2023 року (з моменту його затримання на виконання ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18.09.2023 року у справі № 607/17675/23 про дозвіл на затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про зміну запобіжного заходу із застави на запобіжний захід у вигляді тримання під вартою) по дату ухвалення вироку включно, тобто по 29 грудня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Захід забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжено до набрання вироком законної сили, але не більше шістдесяти днів, тобто до 26 лютого 2024 року.

Вирішено питання речових доказів, арештованого майна, застави та процесуальних витрат.

Як визнав суд, 24.02.2022 року прийнято Закон України «Про затвердження указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-IX, яким затверджено указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб. В подальшому, строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався, останній раз 02.05.2023 року Верховною Радою України прийнято Закон України № 3057-IX «Про затвердження Указу Президента України № 254/2023 від 01.05.2023 року «Про продовження воєнного стану в Україні»», відповідно до якого строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 20.05.2023 року на строк 90 діб.

У ОСОБА_7 , який будучи раніше судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, 07.05.2023 року близько 17 год. 56 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на земельній ділянці по вул. Микулинецька, 116 в м. Тернополі, за географічними координатами № 49.5124986, 25.6132500, побачив велосипед торговельної марки «Girardengo», сірого кольору, який належить ОСОБА_10 .

В подальшому, ОСОБА_7 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, таємно викрав вказаний велосипед торговельної марки «Girardengo», сірого кольору, який належить ОСОБА_10 .

Надалі, останній сів на велосипед та поїхав на територію «Овочевого ринку», що знаходиться по вул. Митрополита Шептицького, 26 в м. Тернополі та реалізував його ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3494,33 грн.

За таких обставин, вказаними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України - тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того, ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлений слідством час придбав пластикову ємкість із білою порошкоподібною речовиною, поліетиленовий пакет на застібку із білою порошкоподібною речовиною, що містять психотропну речовину, тим самим почав зберігати зазначені психотропні речовини при собі.

В подальшому, 12 вересня 2023 року близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Мазепи 7 у м. Тернополі, був зупинений працівниками УПП ДПП в Тернопільській області для проведення перевірки документів. Під час вказаної перевірки ОСОБА_7 поводив себе підозріло, у зв`язку з чим ними прийнято рішення провести поверхневу перевірку ОСОБА_7 .

Під час проведення поверхневої перевірки, ОСОБА_7 повідомив працівникам поліції, що зберігає при собі заборонені речі, а саме психотропні речовини, які в подальшому самостійно витягнув із своєї нагрудної сумки та виклав на поверхню службового авто.

Надалі 12 вересня 2023 року в період часу із 18 год. 13 хв. по 18 год. 19 хв., в ході проведення огляду місця події по вул. Мазепи, 7, працівниками поліції було вилучено та упаковано до сейф-пакетів раніше видані ОСОБА_7 пластикову ємкість із білою порошкоподібною речовиною - що містить PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальною масою в перерахунку на діючу речовину 0,5759 грама, поліетиленовий пакет на застібку із білою порошкоподібною речовиною - що містить 4MMC (4-метилметкатинону), загальною масою в перерахунку на діючу речовину 0,31870 грама.

Згідно зі ст.ст.2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року та Постановою КМ України № 770 від 06.05.2000 року, Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (таблиця І, список № 2) PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), 4ММС (4-метилметкатинону) віднесені до психотропних речовин, обіг яких заборонено.

За таких обставин, вказаними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України - тобто незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вказаний вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, незаконним, необґрунтованим, невмотивованим у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів, зазначає, що висновок суду про призначення ОСОБА_7 покарання є неправильним і таким, що порушує вимоги п.2 ч.1, ч.2 ст.65 КК України, оскільки при призначенні покарання не в повній мірі враховано вимоги КК України в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків.

Вказує, що в провадженні суду першої інстанції перебувало два обвинувальних акти про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 та ч.1 ст.309 КК України. Зазначене, відповідно до приписів ст.33 КК України є сукупністю кримінальних правопорушень, за кожне з яких ОСОБА_7 не був засуджений.

Звертає увагу, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ч.1 ст.70 КК України правильно призначив покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, проте, в подальшому відійшов від вимог вказаної норми і не призначивши покарання за сукупністю кримінальних правопорушень до одного із кримінальних правопорушень, яке мало б входити в сукупність на підставі ч.1 ст.71 КК України, приєднав невідбуту частину покарання призначеного вироком від 30.04.2021 у виді 1 місяця позбавлення волі та визначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років і 1 місяця позбавлення волі.

На переконання прокурора, застосування судом ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного даним вироком за ч.1 ст.309 КК України, більш суворим за ч.4 ст.185 КК України та призначенням остаточного покарання у виді позбавлення волі терміном 5 років і 1 місяць є неправомірним, оскільки таким чином суд при призначені покарання фактично окремо розділив сукупність кримінальних правопорушень ухваливши по кожному правопорушенню окремі вироки, до яких застосував вимоги ч.1 ст.70 КК України.

Просить оскаржуваний ним вирок Тернопільського міськрайонного суду від 29 грудня 2023 року в частині призначеного покарання змінити, визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч.1 ст.309 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.1 ст.309 КК України, більш суворим, призначеним даним вироком за ч.4 ст.185 КК України, призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30.04.2021 у виді 1 місяця позбавлення волі, та визначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; міркування прокурора який підтримав подану апеляційну скаргу та, навівши аналогічні викладеним у ній мотиви, зазначивши про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечують щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанцій не було дотримано.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 4 ст.185, ч.1 ст.309 КК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.

Також апеляційною скаргою прокурора не оспорюється вид та строк покарання, призначені ОСОБА_7 місцевим судом за ч.4 ст.185 та ч.1 ст.309 КК України.

Доводи прокурора стосовно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з приписами пунктів 1, 2 частини 1 статті 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За змістом ч.1 ст. 70 КПК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 , визнаний судом винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України та ч.1 ст.309 КК України, суд першої інстанції повинен був призначити покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, після чого визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Надалі, враховуючи те, що ОСОБА_7 одне із кримінальних правопорушень вчинив під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суд від 30.04.2021 року, суд повинен був на підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання призначеного за новим вироком за сукупністю кримінальних правопорушень повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком від 30.04.2021 року.

Натомість, як слідує зі змісту вироку, місцевий суд відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначив покарання окремо за кожне кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 України та ч.1 ст.309 КК України, однак, в подальшому, відійшов від вимог вказаної правової норми і, не призначивши покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднав до покарання за ч.4 ст.185 КК України невідбуту частину покарання, призначену за вироком від 30.04.2021 року у виді 1 місяця позбавлення волі і призначив ОСОБА_7 за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.4 ст.185 КК України, за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Призначивши у такий спосіб покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції допустив порушення вимог ст.70 ч.1 КК України.

В подальшому, застосування судом ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком за ч.1 ст.309 КК України, більш суворим, призначеним даним вироком за ч.4 ст.185 КК України та призначення остаточного покарання у виді позбавлення волі стром 5 років 1 місяць є неправомірним, оскільки таким чином суд при призначенні покарання фактично окремо розділив сукупність кримінальних правопорушень, ухваливши по кожному кримінальному правопорушенню окремі вироки, до яких застосував положення ч.1 ст.70 КК України.

Таким чином, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у наведений вище спосіб, суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до ст.ст.409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене колегія суддів прийшла до переконання, що вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 грудня 2023 р. відносно ОСОБА_7 слід змінити, призначивши йому покарання у відповідності до вимог закону, з урахуванням положень статей 70, 71 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 грудня 2023 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 , винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком за ч.1 ст.309 КК України, більш суворим, призначеним даним вироком за ч.4 ст.185 КК України, призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30.04.2021 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

У решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 грудня 2023 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді