Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/401/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2024 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0002764 від 03.10.2023 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 березня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-16 січня 2001 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна, на підставі ст.46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 1 рік 6 місяців, штраф-680 грн.;

-02 липня 2004 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. 20 квітня 2007 року ОСОБА_7 звільнився по відбуттю строку покарання;

-24 лютого 2010 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- 03 липня 2015 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

-29 листопада 2018 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. 08 серпня 2022 року ОСОБА_7 звільнився по відбуттю строку покарання.

визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 3824 грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок місцевого суду та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст.75 КК України.

Зокрема захисник зазначає про те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, в порушення вимог ст. 50 та 65 КК України, у повній мірі не врахував характер, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особу, відсутність обтяжуючих та наявність ряду пом`якшуючих обставин, а саме визнання вини, щире розкаяння обвинуваченого ОСОБА_7 , сприяння слідству, добровільне відшкодування завданих збитків, відсутність матеріальних претензій та позитивні характеристики.

Крім того, суд на думку захисника не врахував, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем, вчинив крадіжку чужого майна в умовах, а не з використанням воєнного стану, що у розумінні ст. 61 Конституції України впливає на індивідуалізацію та принцип домірності призначеного покарання

Також захисник вказує про те, що суд не врахував і висновок органу з питань пробації про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання.

Підсумовуючи свої доводи захисник стверджує про можливість застосування положень ст. 75 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання не пов`язаного з позбавленням волі або ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.4 ст. 185 КК України.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно в умовах воєнного стану, за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу за призовом під час мобілізації у військовому званні «солдат», 21.09.2023 року, близько 08:30 год., перебуваючи у приміщенні Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта №10», що розташована за адресою: м. Кропивницький, вул. Соборна, 1, переконавшись, що його злочинні дії ніким не будуть помічені, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, таємно викрав майно, належне Товариству з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта», а саме: сигнальний самозарядний пістолет «SUR-2608» калібру 9 мм Р.А.К., серійний номер НОМЕР_1 .

Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому - Товариству з обмеженою відповідальністю «Нова - Пошта» матеріальних збитків на загальну суму 2 153 гривні 00 копійок.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу і просили суд її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку місцевого суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

У апеляційній скарзі кваліфікація дій ОСОБА_7 його захисником ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 України по суті не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу ОСОБА_7 , який характеризується позитивно, військовослужбовець, не одружений, на обліку в лікаря нарколога або психіатра не перебуває, раніше судимий.

Обставини, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування збитків.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_7 покарання судом не встановлено.

Врахував суд і висновок органу з питань пробації про високу ймовірність вчинення ОСОБА_7 нового злочину та небезпеку для суспільства.

Підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі.

На спростування доводів захисника адвоката щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_9 надто суворого та несправедливого покарання, колегія суддів відмічає, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

В даному випадку, фактичні обставини справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, кваліфікованих, корисливих злочинів різного ступеню тяжкості.

Після звільнення у серпні 2022 року з місць позбавлення волі, ОСОБА_7 був мобілізований та проходив військову службу в одному з підрозділів військової частини НОМЕР_2 , з 21.04.2023 року ОСОБА_7 звільнено з посади, а 26.07.2023 року наказом командира ОСОБА_7 взагалі відрахована з числа військовослужбовців ЗСУ, у зв`язку з самовільним залишенням військової частини.

Тобто, ОСОБА_7 після відбуття покарання, через незначний проміжок часу, будучи військовослужбовцем в умовах воєнного стану, знов вчинив крадіжку чужого майна.

З урахуванням характеру, способу заволодіння чужим майном, ступеню тяжкості та суспільної небезпечності, вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також його особи, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах реальної ізоляції від суспільства.

Крім того, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст. 185 КК України, що на думку колегії суддів явно не може вважатись занадто суворим або несправедливим, в цілому відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що суд при призначенні покарання, не достатньо врахував особу ОСОБА_7 , його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування шкоди є безпідставними і по суті спростовуються змістом оскаржуваного вироку, а тому колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, підстав для застосування ст. 75 КК України, зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, не вбачає.

Не вбачає колегія суддів апеляційного суду і підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, оскільки визнання вини, розкаяння ОСОБА_7 та відшкодування збитків враховані судом при призначенні ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст. 185 КК України.

Інші характеризуючи дані, з урахуванням негативного висновку органу з питань пробації, а також даних про проходження ОСОБА_7 військової служби, на думку колегії суддів свідчать про відсутність достатніх та обґрунтованих підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Також, колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 року, воєнний стан - це особливий порядок, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан, який в подальшому, неодноразово продовжувався на підставі відповідних нормативних документів продовжувався. Указом Президента України «Про продовження воєнного стану в Україні» №58/2023 від 06.02.2023, затвердженого Законом України від 07 лютого 2023 року № 2915-IX продовжено воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Отже, на момент вчинення ОСОБА_7 злочину на всій території України діяв воєнний стан.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03.08.2022 року, у Кримінальному кодексі України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р. № 25-26, ст. 131) частину четверту статті 185 після слів «у великих розмірах» доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану», вказаний закон опубліковано 06.08.2022 року в газеті Верховної Ради України «Голос України» № 47, та набрав чинності 07.08.2022 року.

Отже, починаючи з 07.08.2022 ч. 4 ст. 187 України доповнена кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину в умовах воєнного стану. Вказана кваліфікуюча ознака пов`язана з дією на території України воєнного стану, тобто визначається за критерієм дії воєнного стану у часі, незалежно від того чи відбуваються бойові дії на тій чи іншій території України.

Оскільки, ОСОБА_7 вчинив злочин у період, коли в Україні діяв воєнний стан, тому суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, в умовах воєнного стану.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів за результатами апеляційного розгляду вважає, що порушення судом першої інстанції принципів справедливості покарання, його індивідуалізації та домірності, в апеляційній скарзі захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 констатується формально, підстав для задоволення апеляційної скарги, зміни законного та обгрунтованого вироку суду першої інстанції немає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 березня 2024 року в кримінальному провадженні № 0002764 від 03.10.2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, у той же строк з дня її вручення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4