Справа № 750/7983/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/92/24
Категорія - ст. 336 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 11 травня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001607, за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 серпня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Москва, російської федерації, громадянина України, із середньою освітою, безробітного, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 серпня 2023 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Не погоджуючись з рішенням суду були подані апеляційні скарги, в яких:

- адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 міри покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст.. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано не прийняв зазначені у обвинувальному акті пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття та визнання обвинуваченим своєї вини, оскільки його підзахисний з самого початку співпрацював зі слідством, надав правдиві показання, щиро розкаявся та повністю визнав свою вину, жодним чином не перешкоджав слідству, не мав наміру сховатися від органу досудового розслідування та суду. Вказує, що ОСОБА_9 ухилився від призову за мобілізацією з особистих моральних підстав, його донька хоча і неповнолітня, однак навчається та не може утримувати себе самостійно;

В поданих доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 поставив прохання про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з не призначенням ОСОБА_9 в ході досудового розслідування захисника та не розуміння останнім наслідків розгляду справи в порядку визначеному ст.. 349 КПК України.

- обвинувачений, в поданій апеляційній скарзі ставить аналогічні вимоги, які викладені в апеляційній скарзі його захисника та наводить однотипні мотиви в обґрунтування своєї апеляційної скарги.

В поданих запереченнях на апеляційні скарги сторони обвинувачення вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим просить відмовити у їх задоволенні.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_9 , будучи військовозобов`язаним, 04 квітня 2023 року прибув до призовної дільниці ІНФОРМАЦІЯ_2 у зв`язку з оголошенням Указом Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію» загальної мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України, де пройшов медичний огляд відповідно до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України №402 від 14 серпня 2008 року, за результатами якого визнаний здоровим та придатним до проходження військової служби.

У подальшому, ОСОБА_9 04 квітня 2023 року отримав повістку, за якою мав з`явитися 10 квітня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , для відправки у військову частину. У вказаний день та час, зазначений у повістці, а саме 10 квітня 2023 року ОСОБА_9 , будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками вищевказаного центру про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року, достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та ст. 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06 грудня 1991 року, на території України введено воєнний стан та діє особливий період, з метою ухилення від призову за мобілізацією, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII, та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року № 69/2022, до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , на дату та час, вказані у повістці, а саме 10 квітня 2023 року о 17 год. 00 хв., не з`явився, не маючи на те поважних причин, з мотивів небажання проходити військову службу за мобілізацією, тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників-адвокатів, які підтримали подані апеляційні скарги з викладених в них підстав зі змінами, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В порядку ст. 349 КПК України суд досліджує повно, об`єктивно та безпосередньо всі докази, обсяг дослідження яких визнано на початку судового розгляду.

За вимогами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

На переконання колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , вказаним вимогам закону не відповідає.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.410 КПК України повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст. 410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції - гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».

Також колегія суддів не може не зауважити, що відповідно до усталеної судової практики Європейського суду з прав людини, з питань належного відправлення правосуддя, судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються («Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «Папон проти Франції» (Papon v. France)). Метою мотивування є показати сторонам, що їх почули і, таким чином, це сприятиме тому, щоб вони погодились із рішенням. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту.

Із судового рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені («Болдеа проти Румунії» (Boldea v. Romania)) і була надана конкретна і чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи («Морейра Феррейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії» (S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania)).

Питання, яке стосується відсутності обґрунтування судових рішень відповідно до статті 6 §1 Конвенції, виникає у тих випадках, коли національні суди ігнорують конкретний, доречний і важливий аргумент, повідомлений заявником («Нечипорук і Йонкало проти України», «Ростомашвілі проти Грузії» (Rostomashvili v. Georgia), «Чжан проти України»).

У даному конкретному випадку, судова колегія враховує відповідні доводи апелянтів, зокрема, надання в ході апеляційного розгляду ряд доказів на підтвердження у обвинуваченого ОСОБА_9 захворювання, не задовільного стану його здоров`я та необхідності оперативного втручання, котрі були відсутні на час розгляду справи в суді першої інстанції.

На переконання колегії суддів, вказані дані мають істотне значення для повноти з`ясування всіх обставин у даному кримінальному провадженні, оскільки наведена інформація, щодо стану здоров`я обвинуваченого, має суттєвий вплив на доведення об`єму висунутого ОСОБА_9 обвинувачення.

Вказані доводи не можуть бути проігноровані судовою колегією та прирівнюються до неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Переглядаючи вирок суду у межах, передбачених ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказані помилки, що потребує необхідності дослідити всі надані сторонами докази.

Проте, підстав для повторного дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України не вбачається, аргументованих клопотань не заявлялось, що не надає можливості судовій колегії, без дотримання вимог ст. 23 КПК України, оцінити докази, тому, виходячи із засад кримінального провадження, закріплених у ст.ст. 7-9 КПК України щодо законності, змагальності і диспозитивності, скасовуючи оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, що передбачено ст. 415 КПК України.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження в їх сукупності, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам, перевірити заявлені сторонами доводи та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення в розумінні ст. 370 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 зі змінами - задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 серпня 2023 року щодо ОСОБА_9 - скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4