ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/7531/23

Провадження № 11-кп/4820/87/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2023 року

у кримінальному проваджені №0000609 внесеномудо ЄРДР 08.12.2021 стосовно,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ново-Костянтинів Летичівського району Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.1, ст. 307 ч.2, ст. 321 ч.1, ст. 321 ч.3 КК України та засуджено до покарання:

- за ст. 307 ч.1 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ст. 307 ч.2 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, крім житла;

- за ст. 321 ч.1 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ст. 321 ч.3 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

Виправдано ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за ст. 307 ч.1 та 307 ч.2 КК України в частині незаконного придбання та зберігання, а також незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу та у великих розмірах, вчиненому повторно за відсутністю в його діях кваліфікуючих ознак цих злочинів, -

в с т а н о в и л а:

За вироком суду, ОСОБА_9 , всупереч вимогам ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 із наступними змінами і доповненнями, ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 із наступними змінами та доповненнями, збував особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 наркотичні засоби за наступних обставин.

26.11.2021, близько 12 год. 00 хв., в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_10 (особа із зміненими анкетними даними), з використанням власного мобільного телефону здійснив дзвінок до ОСОБА_9 , та в ході телефонної розмови домовився з останнім про придбання у нього наркотичного засобу «метадону» за 800 гривень. В ході домовленості ОСОБА_10 (особа із зміненими анкетними даними) з ОСОБА_9 , останній повідомив, що продасть ОСОБА_10 , наркотичний засіб «метадон» в під`їзді № 4 будинку АДРЕСА_3 того ж дня близько 13 год. 30 хв.

ОСОБА_10 , діючи відповідно до домовленості з ОСОБА_9 , 26.11.2021, близько 13 год. 30 хв. у під`їзді будинку АДРЕСА_3 зустрівся з ОСОБА_9 , під час чого передав останньому грошові кошти в сумі 800 гривень, а ОСОБА_9 , в свою чергу передав ОСОБА_10 , блістер з надписом «метадон ЗН» в якому знаходились пігулки в кількості 10 штук, які містять у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), обіг якого обмежено масою 0,2346 г, які в подальшому у ОСОБА_10 , були вилучені працівниками поліції неподалік будинку АДРЕСА_4 .

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, метадон (фенадон) (Таблиця II Список № 1) віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфіковано як незаконний збут наркотичного засобу за ч. 1 ст. 307 КК України.

24.06.2022, близько 18 год. 00 хв., в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_10 (особа із зміненими анкетними даними), з використанням власного мобільного телефону здійснив дзвінок до ОСОБА_9 , та в ході телефонної розмови домовився з останнім про придбання у нього наркотичного засобу «метадону» за 600 гривень. В ході домовленості ОСОБА_10 (особа із зміненими анкетними даними) з ОСОБА_9 , останній повідомив, що продасть ОСОБА_10 , наркотичний засіб «метадон» в під`їзді № 4 будинку АДРЕСА_3 того ж дня близько 18 год. 15 хв.

ОСОБА_10 , діючи відповідно до домовленості з ОСОБА_9 , 24.06.2022, близько 18 год. 15 хв., у під`їзді будинку АДРЕСА_3 зустрівся з ОСОБА_9 .. Під час зустрічі ОСОБА_10 передав останньому грошові кошти в сумі 600 гривень, а ОСОБА_9 , в свою чергу повторно передав ОСОБА_10 , блістер з надписом «метадон ЗН», в якому знаходились пігулки в кількості 5 штук, які містять у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), обіг якого обмежено масою 0,071788 г, які в подальшому у ОСОБА_10 , були вилучені працівниками поліції.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, метадон (фенадон) (Таблиця II Список № 1) віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

10.08.2022, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_10 (особа із зміненими анкетними даними), з використанням власного мобільного телефону здійснив дзвінок до ОСОБА_9 .. В ході телефонної розмови домовився з останнім про придбання у нього наркотичного засобу «метадону» та сильнодіючих лікарських засобів за 800 гривень. На виконання домовленості ОСОБА_10 (особа із зміненими анкетними даними) з ОСОБА_9 , останній повідомив, що продасть ОСОБА_10 , наркотичний засіб «метадон» та сильнодіючі лікарські засоби в під`їзді АДРЕСА_5 . 11.08.2022, близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_9 попросив частину коштів за наркотичний засіб та сильнодіючі лікарські засоби перерахувати на його карку « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

ОСОБА_10 діючи відповідно до розпорядження ОСОБА_9 10.08.2022, здійснив оплату через термінал самообслуговування грошових переказів розташованого в м. Хмельницькому, на вказану ОСОБА_9 , банківську картку «ОщадБанку» № НОМЕР_1 , в сумі 500 гривень.

Далі, ОСОБА_10 , діючи відповідно до домовленості з ОСОБА_9 , 11.08.2022, близько 10 год. 00 хв. у під`їзді будинку АДРЕСА_3 зустрівся з ОСОБА_9 , під час чого передав останньому грошові кошти в сумі 300 гривень, а ОСОБА_9 , в свою чергу повторно передав ОСОБА_10 , блістер з надписом «метадон ЗН» в якому знаходились пігулки в кількості 3 штуки, які містять у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), обіг якого обмежено масою 0,07635 г, які в подальшому у ОСОБА_10 , були вилучені працівниками поліції.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, метадон (фенадон) (Таблиця II Список № 1) віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

03.11.2022, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_10 (особа із зміненими анкетними даними), з використанням власного мобільного телефону здійснив дзвінок до ОСОБА_9 , та в ході телефонної розмови домовився з останнім про придбання у нього наркотичного засобу «метадону» за 300 гривень. В ході домовленості ОСОБА_10 (особа із зміненими анкетними даними) з ОСОБА_9 , останній повідомив, що продасть ОСОБА_10 , наркотичний засіб «метадон» за адресою свого проживання в кв. АДРЕСА_6 того ж дня близько 11 год. 45 хв.

ОСОБА_10 , діючи відповідно до домовленості з ОСОБА_9 , 03.11.2022, близько 11 год. 45 хв., у під`їзді АДРЕСА_5 , зустрівся з ОСОБА_9 , під час чого передав останньому грошові кошти в сумі 300 гривень. Після чого разом з ОСОБА_9 , піднявся до квартири АДРЕСА_7 , де останній повторно передав ОСОБА_10 , блістер з надписом «метафін ІС» в якому знаходились пігулки в кількості 4 штуки, які містять у своєму складі наркотичний засіб метадон (фенадон), обіг якого обмежено масою 0,091067 г, які в подальшому у ОСОБА_10 , були вилучені працівниками поліції.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, метадон (фенадон) (Таблиця II Список № 1) віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфікував як незаконний збут наркотичного засобу вчинений повторно за ст. 307 ч.2 КК України.

Також, ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність, в невстановлений досудовим розслідуванням та судом день та час, але не пізніше 11.08.2022, за невстановлених досудовим розслідуванням та судом обставин незаконно придбав з метою подальшого, незаконного збуту в невстановленої досудовим розслідуванням та судом особи частину блістера з 6 таблетками «сонат», які містять у своєму складі зопіклон, який є сильнодіючим лікарським засобом масою 0,04494 г та два блістера з 10 та 2 таблетками відповідно «димедролу» які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол) масою 0, НОМЕР_2 та 0,1005408 г, та зберігав, у не встановленому місці, з метою подальшого збуту до 11.08.2022.

10.08.2022, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_10 (особа із зміненими анкетними даними), з використанням власного мобільного телефону здійснив дзвінок до ОСОБА_9 , та в ході телефонної розмови домовився з останнім про придбання у нього наркотичного засобу «метадону» та сильнодіючих лікарських засобів за 800 гривень. В ході домовленості ОСОБА_10 (особа із зміненими анкетними даними) з ОСОБА_9 , останній повідомив, що продасть ОСОБА_10 , наркотичний засіб «метадон» та сильнодіючі лікарські засоби в під`їзді АДРЕСА_5 на наступний день 11.08.2022, близько 10 год. 00 хв., та попросив частину коштів як оплату за наркотичний засіб та сильнодіючі лікарські засоби перерахувати на його картку «ОщадБанку».

ОСОБА_10 , діючи відповідно до прохання ОСОБА_9 10.08.2022, здійснив оплату через термінал самообслуговування грошових переказів розташованого в м. Хмельницький, на вказану ОСОБА_9 , банківську картку «ОщадБанку» № НОМЕР_1 , в сумі 500 гривень.

Далі, ОСОБА_10 , діючи відповідно до домовленості з ОСОБА_9 , 11.08.2022, близько 10 год. 00 хв., у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , зустрівся з ОСОБА_9 , під час чого передав останньому грошові кошти в сумі 300 гривень, а ОСОБА_9 , в свою чергу передав ОСОБА_10 , частину блістера з 6 таблетками «сонат», які містять у своєму складі зопіклон, який є сильнодіючим лікарським засобом масою 0,04494 г та два блістера з 10 та 2 таблетками відповідно «димедролу» які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол) масою 0,498641 г та 0,1005408 г, які в подальшому у ОСОБА_10 , були вилучені працівниками поліції.

Відповідно до Переліку сильнодіючих лікарських засобів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 511 від 31.08.2007, зопіклон віднесено до сильнодіючих лікарських засобів, що знаходяться у незаконному обігу.

Відповідно до Переліку сильнодіючих лікарських засобів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 511 від 31.08.2007, дифенгідрамін віднесено до сильнодіючих лікарських засобів, що знаходяться у незаконному обігу.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфікував як незаконне придбання, зберігання та збут сильнодіючих лікарських засобів за ст. 321 ч.1 КК України.

Також, ОСОБА_9 продовжуючи свою злочинну діяльність, в невстановлений досудовим розслідуванням та судом день та час, але не пізніше ніж 03.11.2022, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи три блістера та частину блістера з надписом «Димедрол» в яких знаходились пігулки в кількості 38 штук, один блістер та одну частину блістера з надписом «Соннат», в яких знаходились пігулки в кількості 11 штук, які ОСОБА_9 , зберігав за адресою свого проживання в кв. АДРЕСА_6 , до 03.11.2022 з метою подальшого повторного збуту.

Так, 03.11.2022 під час проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку за адресою проживання ОСОБА_9 , в кв. АДРЕСА_6 виявлено та вилучено три блістера та частину блістера з надписом «Димедрол» в яких знаходились пігулки в кількості 38 штук, які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) масами 0,8215128 г, та 0,9373 г, загальною масою 1,7593128 г та один блістер та одну частину блістера з надписом «Соннат», в яких знаходились пігулки в кількості 11 штук, які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб зопіклон масою 0,0807884 г, які за адресою проживання зберігав ОСОБА_9 , з метою подальшого повторного збуту, на території м. Хмельницького.

Відповідно до Переліку сильнодіючих лікарських засобів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 511 від 31.08.2007, дифенгідрамін віднесено до сильнодіючих лікарських засобів, що знаходяться у незаконному обігу.

Відповідно до Переліку сильнодіючих лікарських засобів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 511 від 31.08.2007, зопіклон віднесено до сильнодіючих лікарських засобів, що знаходяться у незаконному обігу.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфікував як незаконне придбання, зберігання з метою незаконного збуту сильнодіючих лікарських засобів, вчинене повторно, та кваліфікує за ч. 3 ст. 321 КК України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2023 року скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.1,2, ст.321 ч.3 КК України та виправдати за недоведеністю їх вчинення, а кримінальне провадження закрити.

Свої вимоги аргументує тим, що висновки суду, не відповідають фактичним обставинам справи і грунтуються на доказах, які є недопустимими, зібраними з порушенням встановленого законом порядку та такими, що суперечать вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та кримінально-процесуальному закону.

Вказує, що суд безпідставно не виправдав обвинуваченого у вчиненні злочинів за ст.321 ч.1,3 КК України в частині незаконного придбання та зберігання, а також незаконного придбання та зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів вчиненому повторно, оскільки відповідно до повідомлекння директора ТзОВ "Медичний центр "Гармонія" ОСОБА_9 також отримував рецепти на сильно діючі препарати "Сонат" і "Димедрол".

Апелянт зазначає, що у витягах з ЄРДР не міститься відомостей про те, що саме ОСОБА_9 збував пігулки "Метадону" та "Димедролу", а зазначається про осіб ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , то в силу ст.87 КПК України витяги з ЄРДР є недопустимими доказами і не могли бути покладені в основу обвинувального вироку.

Наголошує на тому, що відомості про обставини, виявлені 26 листопада 2021 року, внесенні до ЄРДР 08.12.2021року незаконно, так як оперативна закупка була вчинена в рамках ОРС без постанови прокурора і до порушення кримінального провадження. Крім того, суд не надав оцінку постановам прокурора про від 06 липня, 12 серпня, 03 і 07 листопада 2022 року про подальше їх об`єднання із кримінальним првадженням №0000 інших кримінальних проваджень за ст.307 ч.2 КК України.

Зазначає, що вину у скоєнні інкримінованих ОСОБА_9 злочинів останнім не визнано, оскільки відбулась провокація зі сторони поліції, що виразилась у підбюрюванні агента ОСОБА_10 , який насправді був його давнім знайомим ОСОБА_14 , у якого він неоноразово також купляв метадон.

Апелянт також вважає, що з метою викрити ОСОБА_9 , як збутчика наркотичних засобів, Швидкий за власною ініціативою звернувся до поліції, а отже його покази взагалі не можуть прийматись до уваги, оскільки у нього є особиста заінтересованість у справі.

Також наявні у справі відеоносії та покази Швидкого свідчить про те, що правоохоронні органи через нього явно схиляли обвинуваченого до протиправних дій, хоча не було об`єктивних доказів для припущення, що ОСОБА_9 займається такою незаконною діяльністю.

Посилається на те, що судом не надано оцінку тому, що після проведення першої оперативної закупки 26.11.2021 року, працівники поліції не затримали ОСОБА_9 а повторно провели ще чотири оперативні закупки за участі однієї й тієї ж особи, спровокувавши певні дії обвинуваченого, яких би не було вчинено без їхнього втручання.

Невстановлення поліцією упродовж року жодного факту збуту наркотичних засобів іншій особі, крім легендованої, за наявності вказаних повноважень, також підтверджує факт провокації. При цьому, всувпереч вимогам ст.253 КПК України, письмове повідомлення про таке обмеження ОСОБА_9 слідчий чи прокурор не вручили.

Крім того, на підставі постанов прокурора участь у негласних слідчих діях 26.11.2021 року, 24 червня, 10 і 11 серпня та 03 листопада 2022 року приймала легендована особа ОСОБА_10 , який не був залучений прокурором до проведення вказаних негласних слідчих дій, як це передбачено ст.246 ч.6, ст275 ч.1 КПК України а саме, суду не надана письмова заява останнього про надання добровільної згоди на залучення до проведення негласних слідчих дій, протоколи про встановлення технічних засобів із зазначенням відомостей для їх ідентифікації, протоколи повернення ним вказаних технічних пристроїв уповноваженим працівникам.

Зазначає, що у всіх трьох постановах прокурор прийняв рішення провести негласну слідчу дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 , водночас такі заходи були проведені за адресою АДРЕСА_2 .

Окрім цього, проведення оперативних закупок, за дорученням прокурора проводилось працівниками УБН в Хмельницькій області ДНБ НП України, всупереч вимогам ст.246 ч.6 КПУ України, оскільки проводити негласні слідчі дії має право слідчий, а оперативні підрозділи лише за дорученням слідчого. Не визначався і строк проведення негласної слідчої дії , що суперечить вимогам закону.

Наголошує на тому, що походження грошей, які використовувалися при проведенні оперативної закупки в матеріалах кримінального провадження не зазначено, документів про їх приналежність та видачу офіційним шляхом органу, що здійснював контрольну опетативну закупку, прокурором суду не надано.

На думку захисту, у вироку суд незаконно послався на відомості з протоколу обшуку від 03.11.2022 та додатку до нього. Відповідно, обшук в кв. АДРЕСА_6 проводився 03 листопада 2022 року в період 16:55 до 19:38, з відеозапису якого вбачається, що ОСОБА_9 був фактично затриманий о 16:55 год., а отже набув статусу підозрюваної особи. Проте, слідчим не було роз`яснено останньому підстави його затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється. Без присутності захисника, в період з 18:23 по 18:46 було проведення і його освідування, тому всі слідчі дії та процесуальні документи, які були вчинені до 18:46 до прибуття захисника, вчиненні з порушенням прав підозрюваного на захист.

Крім того, суд залишив без будь-якого розгляду подану в підготовчому судовому засіданні скаргу захисника на бездіяльність слідчих і прокурора щодо незабезпечення підозрюваному права на захист, хоча в ухвалі суду від 31 березня 2023 року зазначено дати їй оцінку під час судового розгляду та ухвалення рішення по справі.

Апелянт наголошує і на тому, що в порушення вимог ст.234 ч.2 КПК обшук проводився оперативними працівниками, які не зазначені в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку. Крім того, обшук проводився в обсязі більшому, ніж було зазначено в ухвалі слідчого судді, якою відмовлено слідчому в частині відшукання грошових кошті, здобутих злочинним шляхом.

Вважає, що оскільки 03.11.2022 року о 16:55 ОСОБА_9 був затриманий в порядку ст.208 КПК України, відтак з цього часу у нього виникли права підозрюваного і він мав право на повідомлення слідчим про призначення експертиз, проте про призначення таких підозрюваний та його захисник не повідомлялись. У зв`язку з цим, постанови слідчих слідчої групи про призначення експертиз та експертні висновки в камках кримінального провадження №0000609 є недопустимими доказами.

Захисник ОСОБА_8 також наголошує, що ухвалою слідчого судді від 29.11.2022 року надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, які перебувають у володінні АТ «ОщадБанк», строк дії якої встановлено по 28.01.2023 року, проте необхідну інформацію слідчим отримано лише 09.01.2023 року, про що свідчить протокол тимчасового доступу до речей і документів та опис речей і документів, які були вилучені 09.01.2023. Оскільки зазначені слідчі дії були вчинені поза строком дії ухвали, то отримані докази є недопустимими.

В контексті викладеного вважає, щоусі надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у скоєнні злочинів отримані внаслідок провокації з боку працівників правоохоронного органу, а також те, що розслідування кримінального провадження до 08.12.2021 року здійснювалось до внесення відомостей в ЄРДР, вилучені під час обшуку наркотичні та сильнодіючі лікарські засоби ОСОБА_9 придбав та зберігав на законних підставах, усі докази надані стороною обвинувачення є недопустимими, а винуватість обвинуваченогот грунтується лише на припущеннях або на доказах, отриманих не у спосіб, передбачений КПК України.

Позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

Обвинувачений ОСОБА_9 , та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційні доводи, викладені в апеляційній скарзі захисту, просили вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.307 ч.1,2, ст.321 ч.3 КК України та виправдати за недоведеністю їх вчинення, а кримінальне провадження закрити. ОСОБА_9 також просив пом`якшити йому покарання.

Прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 заперечували проти апеляційної скарги захисту, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення учасників апеляційного перегляду провадження на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія судді вважає, що апеляційна скарга захисту підлягає задоволенню частково та виходить з наступного.

Мотиви, з яких виходив суд з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги. Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що доводи захисника щодо провокації та підбурювання ОСОБА_9 на вчинення кримінальних правопорушень з боку працівників правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.

При здійсненні апеляційного перегляду провадження в цій частині, колегія суддів також керується Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року, ст.2, 17 якого передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ.

В рішенні ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви», Суд висловив правову позицію про те, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, відомості надані особами, що причетні до злочинної діяльності та перебувають під контролем правоохоронців, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (аналогічні правові позиції викладені в рішеннях від 26 жовтня 2006 р. у справі «Худобін проти Росії», № 59696/00, п. 135; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі «Клаас та інші проти Німеччини», № 15473/89, пункти 52-56). Суд, розбираючи таку правову проблему, неодноразово зазначав, що діяльність негласних агентів можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань. Використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (див. зазначені рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», пункти 35, 36; «Худобін проти Росії», п. 128; рішення від 15 грудня 2005 р. у справі «Ванян проти Росії», № 53203/99, пункти 46, 47). Судом у рішеннях визначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, провокація злочину має місце, коли дії правоохоронців, чи осіб які перебувають під їх контролем, виходять за межі функцій негласних агентів і стосуються випадків, коли без їх втручання не було підстав вважати, що злочин дійсно було б вчинено особою.

В рішеннях від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» та від 30.10.2014 року у справі «Носко и Нефедов проти Росії» Європейський суд також відзначав, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, звернення до почуття жалю заявника. Нарешті, Європейський суд зазначив що, якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник.

Перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що встановлені судом першої інстанції обставини свідчать про те, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_9 до вчинення злочину.

Так, підбурювання мало б місце тоді, коли таємний агент перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків, неодноразово б заохочував обвинуваченого до вчинення злочину або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим. Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента заплатити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого ОСОБА_9 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» купувати наркотики. Звернення таємного агента у цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив.

З огляду на встановлені обставини вчинення кримінальних правопорушень та зібрані докази, колегія апеляційного суду приходить до висновку, що особа, щодо якої здійснювалися заходи забезпечення безпеки, ОСОБА_10 діяв під контролем співробітників поліції з метою викриття фактів збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_9 , але це не впливало на можливість останнього відмовитись від продажу психотропних речовин. Обвинувачений був вільний у виборі своїх дій. Закупник не допомагав обвинуваченому вчиняти злочини, не впливав на його дії ні шляхом умовлянь, ні шляхом завищення вартості заборонених речовин, при цьому жодних заходів примусу до обвинуваченого не вчинялося, він не був поставлений у такі несприятливі умови, які би спонукали його до вчинення кримінальних правопорушень.

В контексті доводів апеляції адвоката про провокацію злочину, колегія суддів також виходить з результатів аудіо-контролю вчинення злочину, отриманих органом досудового розслідування в результаті НСРД.

Зі змісту протоколів про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.05.2022 року, від 04.07.2022 року, від 22.09.2022 року, від 14.11.2022 року (а.с.142-148, 156-157, 166-168, 178-180 відповідно) вбачається, що ОСОБА_15 перебуває у товариських стосунках з ОСОБА_10 , невимушено спілкується з ним, на неодноразові пропозиції отримати «колеса», «желтинькие», «діму» (наркотичні засоби, сильнодіючі лікарські засоби, димедрол) спокійно повідомляє про їх наявність чи відсутність у нього на час спілкування, вживає конспіративні вислови щодо подальших дій та реальних назв наркотичних та лікарських засобів. Розмови стосуються кількості, обсягу заборононених речовин (одну, пачку), домовляються про спосіб передачі-отримання таких речовин (через вікно квартири чи безпосередньо при зустрічі), а також оговорюють спосіб оплати, в тому числі через перерахування коштів на банківську карту, або передачею грошей безпосередньо ОСОБА_15 . Окрім цього, ОСОБА_15 надає ОСОБА_10 заборонені речовини у борг, пропонує замість одних інші, що підтверджує довірітельські стосунки між ними, вільність спілкування та відсутність будь-якого тиску на обвинуваченого з боку закупника. З аналізу цих розмов також вбачається, що крім оперативного закупника ОСОБА_10 перемовини про збут заборонених речовин йшли і з іншими особами.

Проаналізуваши наведені обставини, колегія суддів вважає, що ОСОБА_15 без жодного тиску та примусу, будь-яких умовлянь, переконань, звернень до почуття жалю, добре розуміючись в предметі злочинної оборудки, реалізував 24.11.21 року, 11.08.22 року та 03.11.22 року метадон та 11.08.22 року препарат «сонат», що містить у своєму складі речовину зопіклон, а також дімедрол залегендованій особі. Колегія суддів також виходить з того, що обвинувачений жодних заходів щодо відвернення вчинення злочину не вчинив, із зізнанням не з`явився, а навпаки, а діяв активно за звичайних для нього обставинах.

Колегія суддів вважає, що у данному випадку органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину.

Всі негласні оперативно-розшукові заходи були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності обвинуваченого та проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог КПК України та процесуальних строків. Кримінальна діяльність ОСОБА_15 ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи їх агентів, що також узгоджується з правовими позиціями Європейського Суду з прав людини у справі «Секейра проти Португалії».

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисту на користь провокації щодо попереднього знайомства агента ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Відомостей про примушування ОСОБА_10 співробітниками поліції бути закупником наркотичного засобу у ОСОБА_9 матеріали кримінального провадження не містять і в ході судового провадження таких не здобуто. Дії ОСОБА_10 носили добровільний характер, а його бажання придбати наркотичні засоби мало абстрактний вираз готовності заплатити певну суму грошей за надані заборонені речовини, після чого ОСОБА_9 добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від такої готовності покупця купити наркотики. Отже, таке бажання ОСОБА_10 не було обов`язковою умовою вчинення злочину ОСОБА_9 . Колегія суддів вважає, що за таких умовах факт їх попереднього знайомства сам по собі не свідчить про провокацію злочину.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вказані обставини виключають будь-яку провокацію з боку працівників правоохоронних органів та ОСОБА_10 який був ними залучений до проведення контролю за вчиненням злочину, і спростовують доводи апеляції захисту про провокацію злочину.

Не спростовують таких висновків і проведення декількох етапів закупки заборонених речовин у ОСОБА_9 , колегія суддів вважає такі обставини способом виявлення і розкриття злочиних намірів обвинуваченого, яке не свідчить про провокацію злочину.

Аналізуючи апеляційні доводи захисту про відсутність письмової заяви ОСОБА_10 про надання добровільної згоди на залучення до проведення негласних слідчих дій, колегія суддів виходить з наступного.

Під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою, на засадах добровільності та конспіративності і використовуються для вирішення завдань кримінального провадження.

За приписами ст.275 ч.1 КПК під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом. Залучення до конфіденційного співробітництва є не окремим різновидом НСРД, передбаченим ст. 260-262 КПК України, а є складовим елементом їх проведення. Враховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 04.05.2022 року (т.2, а.с.47-48), від 03.08.2022 року (т.2, а.с. 76-77) та від 21.09.2022 року (т.2, а.с. 115-116), прокурор постановив рішення про залучення громадянина із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 до проведення оперативних закупок наркотичних засобів та психотропних речовин у ОСОБА_9

Кримінальний процесуальний закон не закріплює переліку осіб, конфіденційне співробітництво з якими може використовуватися під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, як і форми згоди на таке співробітництво та строку його дії в межах кримінального провадження. Колегія суддів також виходить з того, що будучі допитаним у судовому засіданні залегендована особа ОСОБА_10 , не заперечував добровільності своєї згоди на участь в НСРД у данному кримінальному провадженні.

Посилання сторони захисту про недодержання слідством положень ст.. 253 КПК Укераїни в частині не повідомлення ОСОБА_9 про проведення щодо нього НСРД колегія суддів вважає неспроможним.

За вимогами ст. 253 КПК України особи конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

За результатами проведення досудового слідства, в тому числі і проведення НСРД, ОСОБА_9 , було викрито у вчиненні низки злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та заборонених лікарських препаратів. Відповідно при завершенні проведення НСРД 03.11.22 року після затримання ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 були повідомлені про обмеження контитуційнихт прав ОСОБА_9 в ході проведення НСРД. З усіма матеріалами досудового розслідування, в тому числі і з матеріалами НСРД сторона захисту була ознайомлена в порядку ст. 290 КПК України, до надходження обвинувального акту до суду. Отже, колегія суддів не вбачає порушень з боку органу досудового слідства вимог ст. 253 КПК України.

Зазначення в постановах прокурора про проведення контролю за злочином в формі оперативної закупки адреси реєстрації ОСОБА_9 АДРЕСА_1 , замість його фактичного місця проживання АДРЕСА_2 , де в нього фактично були проведені оперативні закупки заборонених речовин, на думку колегії суддів, ніяким чином не впливає на загальний процесуальний зміст постанов прокурора, як підстав для проведення НСРД щодо ОСОБА_9 .

Колегія суддів відкидає апеляційні доводи захисту про незаконність проведення досудового розслідування за епізодом від 26.11.21 року з наступних підстав. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, негласна слідча дія у формі оперативної закупки у ОСОБА_9 була проведена на основі оперативно-розшукової справи №26/40-22 від 26.10.2021 року, що підтверджується протоколом огляду грошових коштів від 26.11.2021 (а.с.21, т.2), протоколом огляду покупця та вручення грошових коштів від 26.11.2021 (а.с.26, т.2), протоколом вилучення придбаного товару від 26.11.2021 (а.с. 27 т.2), протоколом про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 08.12.2021 року (а.с.29-30, т.2), протоколом про результати здійснення оперативно-технічних заходів від 08.12.2021 року (а.с.31, т.2).

Дозвіл на проведення даної негласної слідчої дії був наданий на підставі ухвали Хмельницького апеляційного суду від 16.11.2021 року про надання дозволу на здійснення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи (а.с. 135-136 т.3).

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135 України №2135- ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно розшукову діяльність» особою, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

У відповідності до ст. 214 ч.2 КПК України досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Підставами для проведення оперативно розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини 1 статті 6 Закону № 2135 України №2135- ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно розшукову діяльність», є наявність достатньою інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно розшукових заходів і засобів, про злочини, що готуються ; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР , тобто в межах кримінального провадження.

Апеляційні доводи захисту про те, що у витягах з ЄРДР не міститься відомостей про те, що саме ОСОБА_9 збував пігулки "Метадону" та "Димедролу", а зазначається про осіб ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , "В"колегія суддів відкидає, оскільки вони суперечать матеріалам кримінального провадження (а/с - 2-6 т.2), в яких зазначається ім`я ОСОБА_9 або «В» та легендованої особи закупника Швидкого.

Колегія суддів виходить зтого, що витяг з ЄРДР у розумінні ст.84 КПК є електронною базою даних, відповідо до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, що використовуються для формування звітності а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру. Витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів у розумінні ст.84 КПК, а лише підтверджує свідчення фіксації правоохоронним органом фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінального павопорушення, а тому наведені апеляційні вимоги захисника в частині неповноти судового розгляду та не додержанння судом положень ст. 410 КПК України в частині недопустимості як доказів витяги з ЄРДР, колегія суддів вважає необґрунтованими. (правова позиція Верховного Суду, викладена в постанові від 9.09.2020 року (справа №761/28347/15-к).

Апеляційні твердження захисту в частині того, що постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативних закупок були постановлені прокурором, а не слідчим, не відповідають вимогам ст. 251,271 КПК України за якими у межах НСРД такі постанови можуть бути винесені слідчим, прокурором.

Із матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що саме прокурором ОСОБА_16 винесена постанова про доручення працівникам УБН в Хмельницькій області ДНБ НП України провести оперативні закупки у даному кримінальному провадженні, що повністю відповідає присам процесуального закону (Т. 2, а.с. 76-77).

Твердження сторони захисту про невстановлення походження грошових коштів, які використовувалися при проведенні оперативних закупок, а також відсутності у матеріалах провадження документів про їх приналежність та видачу офіційним шляхом органу, що здійснював контрольну оперативну закупку, колегія суддів враховуючи наступне.

Відповідно до правового висновку об`єднаної палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 25 вересня 2023 року (справа №208/2160/18, провадження №51-1868кмо22), у матеріалах кримінального провадження має бути відображена інформація про походження грошових коштів, які використовуються під час контролю за вчиненням злочину.

Відсутність у матеріалах справи «корінця платіжного доручення» про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансового звіту про використання коштів не є істотним порушенням вимог КПК України і має бути оцінена у взаємозв`язку з відомостями про джерело походження коштів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановами від 04.05.2022 року (т.2, а.с.47-48), 03.08.2022 року (т.2, а.с. 76-77) та 21.09.2022 року (т.2, а.с. 115-116), прокурор ухвалив рішення про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин, в тому числі із використанням заздалегідь індифікованих засобів - грошових коштів. Окрім цього, в матеріалах справи містяться протоколи огляду грошових коштів та вручення їх покупцю (т.2, а.с.а.с. 49-52; 78-81; 117-120).

Виходячи з викладеного, апеляційний суд вважає, що такі процесуальні документи як постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, як підстава для проведення НСРД, протоколи огляду та вручення грошових коштів закупнику ОСОБА_10 у результаті чого гроші, використані для закупки заборонених речовин були ідентифіковані, виходячи з протоколу обшуку від 03.11.22 року та наступних процесуальних документів про визнання цих грошей речовими доказами та їх арешту, виключають у суду сумніви у законності походження коштів, використаних під час оперативних закупок у обвинуваченого ОСОБА_9 . Отже, відсутність «корінця платіжного доручення» про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення у данному кримінальному провадженні ніяким чином не спростовує обставин закупки у обвинуваченого ОСОБА_9 наркотичних засобів та заборонених речовин з обставин викладених в обвинуваченні.

Аналізуючи апеляційні вимоги захисту про відсутність у матеріалах справи та відповідних протоколах контролю за вчиненням злочину, відомостей про технічні засоби, що використовувалися для фіксації закупником ОСОБА_10 у обвинуваченого, колегія суддів вважає, що відсутність протоколів про встановлення технічних засобів закупнику при проведенні оперативних закупок у ОСОБА_9 із зазначенням відомостей для їх ідентифікації, а також протоколів повернення закупником вказаних технічних пристроїв уповноваженим працівникам, не свідчить про наявність порушень в ході проведення НСРД.

Діючим КПК України не передбачене обов`язкове складання протоколів про вручення закупнику спеціальних технічних засобів, їх складання, виходячи з норм КПК України, є правом, а не обов`язком органів досудового розслідування. Це пояснюється тим, що відомості про методи проведення НСРД та технічні засоби, які для цього використовувались є інформацією з обмеженим доступом, та в силу положень ст.246 ч.1 КПК України, не підлягають розголошенню.

Аналізуючи апеляційні вимоги захисту про недопустимість протоколу обшуку від 03.11.2022 року та похідних від нього доказів (протоколів освідування і затримання), з підстав незабезпеченні обвинуваченого правом на захист та не роз`яснені останньому його прав і підстав проведення цих процесуальних дій, колегія суддів також вважає їх необґрунтованими та виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування,

З матеріалів провадження вбачається, що обшук у квартирі ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 було проведено слідчим ОСОБА_17 на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27.10.2022 року ( а/с 15 т.3), за участю понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 та ОСОБА_9 із роз`ясненням порядку проведення обшуку, а також прав та обов`язків учасників під час проведення даної слідчої дії із застосуванням технічних засобів фіксування слідчої дії. Під час проведення обшуку за місцнм проживання ОСОБА_9 йому було роз`яснено і його право на захист, право мати та запросити захисника, проте таких клопотань ОСОБА_9 не заявляв.

Результати обшуку були зафіксовані слідчим у відповідному протоколі з додержанням вимог ст. 234-236 КПК України, заперечень під час обшуку, виходячи з протоколу, у присутніх осіб в тому числі і у ОСОБА_9 не було, отже підстав вважати цей доказ недопустимим за апеляційними вимогами захисту колегія суддів не вбачає.

Посилання апелянта на те, що участь оперативних співробітників під час проведення слідчим слідчої дії (обшуку житла) та виконання ними доручень слідчого свідчитт про те, що ця слідча дія проведена неуповноваженою особою, є безпідставними, оскільки організація проведення слідчої дії, залучення її учасників, які необхідні слідчому для проведення такої дії і які, зокрема, допомагають слідчому провести слідчу дію, покладається на розсуд слідчого, в межах його компетенції з урахуванням складності й обсягу слідчої дії.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження обшук житла обвинуваченого ОСОБА_9 проводився 03 листопада 2022 року слідчим ОСОБА_17 , за участю двох понятих, двох оперативних працівників УБН ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (т.3 а.с.16-19) та обвинуваченого. Колегія суддів вважає, що участь при проведенні обшуку поряд зі слідчим двох оперативних працівників, не є підставою вважати, що обшук проводився не уповноваженими особами, поза дозволу наданого ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайоннго суду від 27.10.22 року, якою дозвіл на проведення обшуку в квартирі ОСОБА_9 було надано групі слідчих. Відповідно такі обставини не можна визнати порушенням вимог ст. 234-236 КПК України та визнання цього доказу недопустимим.

Колегія суддів також виходть з того, що відповідно до ст. 235 КПК України визначення конкретної особи, якій надається дозвіл на проведення обшуку, не є обов`язковим елементом ухвали слідчого судді про надання такого дозволу, а згідно з ст.236 ч.1 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана виключно слідчим чи прокурором. Цих вимог процесуального закону, у провадженні щодо ОСОБА_9 орган досудового розслідування додержався.

Апеляційні доводи захисника про те, що обшук проводився в обсязі більшому, ніж було зазначено в ухвалі слідчого судді також не заслуговують на увагу, враховуючи наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно протоколу обшуку від 03.11.2022 року, який проведено на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 27.10.2022 року, за місцем проживання ОСОБА_9 , в ході якого вилучено мобільний телефон "HUAWEI», грошові кошти в сумі 300 грн. та 1100 грн. Постановою старшого слідчого в ОВС ВРОТЗ СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_22 від 04.11.2022 року (т.3 а.с.29-30) указані грошові кошти були визнанні речовими доказами та ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 04.11.2022 року (Т.3, а.с 34-36), накладено на них арешт з метою збереження речових доказів та конфіскації майна як виду покарання.

Колегія суддів виходить з того, що виявлені грошові кошти отриманні обвинуваченим ОСОБА_9 в результаті збуту наркотичних засобів в ході проведення оперативних закупок, являються тимчасово вилученим майном, яке має значення для кримінального провадження, а тому правомірно були вилученні в ході проведення обшуку. Законність вилучення вказаного майна підтверджується ухвалолю слідчого судді від 04 листопада 2022 року, якою накладено арешт на вказане майно.

Не відповідають матеріалам провадження і апеляційні доводи захисту про порушення кримінально-процесуального закону при затриманні ОСОБА_9 .

Згідно ст.208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, в тому числі у випадках:1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ст. 223 ч.7 і ст.236 КПК України.

Крім того, уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження факт затримання обвинуваченого ОСОБА_9 під час досудового розслідування цього кримінального провадження зафіксований у складеному слідчим протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 03 листопада 2022 року (т.3 а.с.20-23). Як вбачається зі його змісту, фактичне затримання ОСОБА_9 відбулось 03 листопада 2022 року о 18 годині 10 хвилин в квартирі АДРЕСА_6 під час проведення обшуку житла за підозрою у збуті наркотичних засобів.

Затриманню ОСОБА_9 безпосередньо передували події щодо одержання ним коштів у сумі 300 грн. за збут ОСОБА_10 наркотичного засобу «метадон». Відповідні кошти були передані закупником в квартирі за місцем проживання ОСОБА_9 в якій у зв`язку із цим проводився обшук (т.3 а.с16-19).

Саме ж складання протоколу затримання ОСОБА_9 відбулося 03 листопада 2022 року о 20 годин 45 хвилин в присутності захисника адвоката ОСОБА_8 , понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , від яких жодних заперечень чи зауважень не надходило.

У протоколі затримання зазначено підстави затримання ОСОБА_9 , а також наведені дані, які є достатніми для розуміння обвинуваченим того, у вчиненні якого злочину він підозрювався. Окрім того, зі змісту протоколу затримання вбачається, що ОСОБА_9 , як затриманому, були роз`яснені його права мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього. Про факт затримання ОСОБА_9 , по телефону було повідомлення його матір.

ОСОБА_9 не був позбавлений права висловлювати свої заперечення з приводу обставин, викладених в протоколі щодо роз`яснення йому процесуальних прав та проведення слідчих дій на тому етапі досудового розслідування, проте зауважень від нього, як і його захисника, з цього приводу не надходило.

Колегія суддів вважає, що протокол затримання складено не в момент фактичного затримання обвинуваченого, а вже після проведення певних слідчих дій із ним, зокрема обшуку житла та освідування, не свідчить про порушення органом досудового розслідування права на захист ОСОБА_9 та вимог КПК України, оскільки положення ст.208 КПК України не вимагають складання протоколу затримання негайно, в ході фактичного затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Колегія суддів також виходить з того, що у цій справі не йдеться про допустимість свідчень, наданих особою після затримання, як і те, що ОСОБА_9 свідчив проти себе під час затримання чи впродовж часу до вступу захисника до участі в кримінальному провадженні і такі свідчення були використані для доведення його винуватості.

Згідно ст.241 КПК України, дізнавач, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на його тілі, одязі, в якому він перебуває, слідів кримінального правопорушення та їх вилучення або виявлення особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.

Перед початком освідування особі пропонується добровільно пройти освідування на підставі постанови дізнавача, слідчого, прокурора, а в разі її відмови освідування здійснюється примусово виключно на підставі постанови прокурора. У разі необхідності освідування здійснюється за участю судово-медичного експерта, лікаря або спеціаліста. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу, копія якого надається особі, освідування якої здійснювалося.

Як вбачається із протоколу освідування від 03.11.2022 року, проведеного на підставі постанови прокурора від 03.11.2022 року, ОСОБА_9 добровільно погодився пройти освідування та без участі захисника. Така слідча дія проведена у присутності понятих із застосуванням технічних засобів фіксації. (т.2, а.с. 25-27). Будь - яких зауважень до протоколу ОСОБА_9 не зазначав. Виходячи зі змісту протоколу освідування ОСОБА_9 , стороннього світіння на його руках не виявлено, були зроблені змиви з його рук.

Колегія суддів виходить з того, що порушень КПК України під час проведення освідування Войтенка 03.11.22 р. органами досудового розслідування не допущено.

Проаналізував протоколи слідчих дій, про недопустимість яких через порушення права на захист ОСОБА_9 порушує питання в апеляційній скарзі захисник, колегія суддів таких підстав не вбачає, та виходить з того, що КПК України не містить положення про обов`язкову участь захисника при проведенні обшуку, затриманні чи освідуванні особи.

Колегія апеляційного суду виходить з того, що ОСОБА_9 03.11.22 року жодних клопотань про залучення захисника при проведенні обшуку житла та його освідуванні не заявляв, а характер кримінального провадження, не вимагав обов`язкової участі захисника в силу положень ст.52 КПК України.

Колегія суддів відкидає апеляційні доводи захисту про визнання недопустимими постанов слідчого про призначення судових хімічних експертиз та самих висновків за результатами їх проведення з підстав того, що орган досудового розслідування не повідомив сторону захисту про зміст питань що ставилися на розгляд експертам та порядок їх проведення. Колегія суддів вважає, що такі апеляціні твердження не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.

Зміст ст. 243 КПК України не покладає на слідчого обов`язку повідомляти сторону захисту про призначення тієї чи іншої експертизи у кримінальному провадженні. Порядок призначення та проведення експертиз, в тому числі і з ініціативи сторони захисту під час досудового розслідування регламентований ст. 243, 244 КПК України

Колегія суддів також виходить з того, що визнати недопустимим можна лише доказ, який, в розумінні положень ст.84 КПК України, містить в собі певні фактичні дані, а не процесуальні рішення органу досудового розслідування, зокрема постанови про призначення експертиз.

Колегія суддів вважає, що протягом досудового розслідування сторона захисту була наділена правом залучати експертів у кримінальному провадженні в порядку, передбаченому ст. 243, 244 КПК України з метою доведення позиції захисту. З результатами досудового слідства, сторона захисту була ознайомлена в поряку ст. 290 КПК України, тому числі і з висновками, проведених за ініціативою слідства судових експертиз.

З матеріалів справи вбачається, що під час досудового слідства постановами слідчого ОСОБА_23 були призначені судові хімічні експертизи наркотичних засобів, сильнодіючих лікарських засобів. На підставі цих постанов були проведені судові хімічні експертизи № 19/123-21/10099 від 22.12.21 року, № 19/123-22/6013 від 11.07.22 р, № 19/123/22/7295 від 23.08.22 р., № 1-/123-22/9621 від 10.11.22 р. (а/с - 36 т.2, 61 т.2, 97 т.2, 130 т.2 ), якими було встановлено вміст метадону, зопіклону та демідролу, їх вага в речовинах, вилучених у закупника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 під час проведення слідчих дій. Підстав для визнання недопустимим цих висновків судових хімічних експертиз, проведених в ході досудового слідства, з підстав, викладених в апеляції захисту, колегія суддів не вбачає.

З матеріалів провадження також вбачається, що захисник під час досудового слідства неодноразово звертався зі скаргами в порядку ст. 303 КПК України про бездіяльність слідчих, які проводили досудове розслідування, а також оскаржував їх дії та процесуальні рішення, (а/с - 45-52,73-77 т.1), які були предметом розгляду слідчих суддів. Скарга захисника подана під час підготовчого судового розгляду в межах положень ст. 314 КПК України про порушення права на захист ОСОБА_9 , стосувалася порушення слідчим вимог ст. 111 КПК України в частині не ознайомлення сторони захисту з постановами про призначення судових експертиз слідчим під час досудового слідства, порушення прав обвинуваченого заявляти відводи експерту, ставити експерту питання та інших порушень його прав передбачених ст. 42 КПК України ( а/с - 31-32 т.1). Колегія суддів виходить з того, що зміст цієї скарги дублює апеляційні вимоги захисту на вирок суду в цій частині.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту про визнання недопустимим DVD-R диску з інформацією, яка містить банкіську таємницю, вилученою слідством з АТ «Ощадбанку», згідно протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 09.03.23 року, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 29.11.22 року, ухваленою в порядку ст. 163,164 КПК України групі слідчих було надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів АТ «Ощадбанку» до руху коштів по рахунку 417295 з розшифруванням контрагентів, призначенн платежів, відеозаписів з камер банкоматів під час руху коштів в період з 01.12.21 року по 29.11.22 року. Ухвалою слідчого судді був встановлений термін її дії до 28.01.23 року, передбачений положеннями ст. 164 ч.1 п.7 КПК України.

Водночас, згідно протокоду тимчасового доступу до речей та документів, слідчий отримав такий доступ 09.03.23 року, що виходить за межі строку, визначеному в ухвалі слідчого судді від 29.11.22 року, що колегія суддів вважає підставою для визнання інформації, що міститься на диску DVD-R диску наданої АТ «Ощадбанком» недопустимим доказом.

Колегія суддів вважає, що таке рішення ніяким чином не впливає на сукупність здобутих слідством доказів, покладених в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 , та доведеність його вини, оскільки за епізодом збуту обвинуваченим ОСОБА_10 сильнодіючих лікарських засобів 10-11 серпня 2022 року, кваліфікованих судом за ст. 321 ч.1 КК України, обвинувачений ОСОБА_9 , як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду провадження визнавав, що просив закупника сплатити йому гроші за метадон та сонат і демідрол на банківську картку № НОМЕР_1 в АТ «Ощадбанку». Відповідно закупник сплачував йому кошти на цю картку.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочинів, передбачених ст. 321 ч.3 КК Украни в частині незаконного придбання та зберігання з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів сонату та демідролу, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного.

Вироком суду ОСОБА_9 був визнаний винним в тому, що в невстановлений досудовим розслідуванням та судом день та час, але не пізніше ніж 03.11.2022, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи три блістера та частину блістера з надписом «Димедрол», в яких знаходились пігулки в кількості 38 штук, один блістер та одну частину блістера з надписом «Соннат», в яких знаходились пігулки в кількості 11 штук, які ОСОБА_9 , зберігав за адресою свого проживання в кв. АДРЕСА_6 , до 03.11.2022 з метою подальшого повторного збуту. 03.11.2022 під час проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку за адресою проживання ОСОБА_9 , в кв. АДРЕСА_6 виявлено та вилучено три блістера та частину блістера з надписом «Димедрол» в яких знаходились пігулки в кількості 38 штук, які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) масами 0,8215128 г, та 0,9373 г, загальною масою 1,7593128 г та один блістер та одну частину блістера з надписом «Соннат», в яких знаходились пігулки в кількості 11 штук, які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб зопіклон масою 0,0807884 г, які за адресою проживання зберігав ОСОБА_9 , з метою подальшого повторного збуту, на території м. Хмельницького.

Відповідно до Переліку сильнодіючих лікарських засобів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 511 від 31.08.2007, дифенгідрамін віднесено до сильнодіючих лікарських засобів, що знаходяться у незаконному обігу. Відповідно до Переліку сильнодіючих лікарських засобів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 511 від 31.08.2007, зопіклон віднесено до сильнодіючих лікарських засобів, що знаходяться у незаконному обігу.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 перебував на лікуванні в ТОВ «Медичний центр «Гармонія» з 23.02.22 року з діагнозом психічні, поведінкові розлади внаслідок вживання опіодів. Синдром залежності. Перебував під клінічним спостереженням на підтримуючій або замісній терапії. Для лікування йому призначався препарат Метадон.

ОСОБА_9 відвідував медичний заклад 08.10.22 року та отримував рецептурні бланки на лікувальний засіб Метадон. Також отримував рецепти на сильнодіючі препарати Сонат та Демідрол. (а/с - 190 т.1). Виходячи з медичної документації, доданої до довідки, наданої медичним закладом, ОСОБА_9 дійсно 08.10.22 року отримував рецепти № 0013592 та № 0013592 на препарти Зопіклон (zopiclon), що входить до складу «Сонату» та Демідрол (demidrol) (а/с - 200 т.1).

Враховуючи наведені медичні документи, зміст яких у суду нема підстав ставити під сумнів, колегія суддів вважає, що з 08.10.22 року ОСОБА_9 отримував сильнодіючи лікарські засоби «сонат» та «демідрол» на законних підставах.

Відповідно обвинувачення, висунуте ОСОБА_9 за епізодом від 03.11.22 року за ст. 321 ч.3 КК України у незаконному придбанні, зберіганні з метою незаконного збуту сильнодіючих лікарських засобів, вчинене повторно слід вважати недоведеним, через відсутність в діях ОСОБА_9 складу цього кримінального правопорушення.

Апеляційний суд відкидає апеляціні доводи захисту, викладені з аналогічних підстав, на доведення відсутності складу злочину в діях ОСОБА_9 за епізодом 10-11 серпня 2022 року незаконного придбання, зберігання та збуту сильнодіючих лікарських засобів за ст. 321 ч.1 КК України, оскільки призначення ОСОБА_9 препаратів Зопіклон (zopiclon), що входить до складу «Сонату» та ОСОБА_24 (demidrol) до 08.10.22 року довідкой медичного закладу ТОВ «Медичний центр «Гармонія» та доданою медичною документацією не підтверджується.

Рецепт на Зопіклон (zopiclon) від 09.05.22 року ( а/с - 198 т.1), таких висновків суду не спростовує, як і висновків про незаконний збут ОСОБА_9 10-11 серпня 2022 року цих сильнодіючих лікарських засобів ОСОБА_10 за обставин, визнаних судом доведеними.

Виходячи з положень ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження. Отже, апеляційний суд вважає, що з наведених підстав кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за обвинуваченням за ст. 321 ч. 3 КК України підлягає закриттю.

За наслідками апеляційного перегляду провадження вцілому , колегія суддів виходить з того, що слідством у повному обсязі були встановлені обставини, які підлягають доведенню у кримінальному провадженні згідно положень ст. 91 КПК України подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, форма вини, мотив і мета вчинення кримінальних правопорушень; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

У підсумку, приймаючи рішення за апеляційними доводами захисника про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів, виходить також положень ст. 2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ.

Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, їх обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку. У вироку суду наведені обґрунтовані висновки та докладні мотиви прийнятого процесуального рішення, а також доведення вини обвинуваченого ОСОБА_9 «поза розумним сумнівом» у вчиненні злочинів, передбачених 307 ч. 1 та ч. 2, ст. 321 ч. 1 КК України у незаконному збуті наркотичного засобу, в тому числі і вчиненому повторно, а також у незаконному придбанні, зберігання та збуті сильнодіючих лікарських засобів, з чим погоджується і колегія суддів під час апеляційного перегляду провадження.

Приймаючи рішення про покарання, яке слід призначити обвинуваченому ОСОБА_9 , суд виходить з положень ст. 50,65 КК України. Обвинувачений ОСОБА_9 вчинив умисні тяжкі та не тяжкі злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів та сильнодіючих лікарських засобів, обставин, пом`якшуючих та обтяжуючих його покарання у межах вимог ст. 66,67 КК України не встановлено, враховує відомості характеризуючі особу обвинуваченого, який не судимий в силу ст. 89 КК України, має родину, офіційно не працевлаштований, має низку хронічних захворювань, що підтверджується медичними документами. Враховуючи наведені обставини в сукупності, а також зменшення обсягу обвинувачення, визнаного доведеним, суд вважає доцільним зменшити покарання у виді позбавлення волі, призначене обвинуваченому.

Проаналізувавши апеляційні доводи захисту, колегія суддів вважає, що інших підстав, передбачених ст. 409 КПК України для скасування або зміни вироку суду вони не містять, під час апеляційного перегляду провадження таких підстав судом не встановлено.

Керуючись ст. ст. 405,407, 409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 - змінити.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ст. 321 ч.3 КК України закрити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ст. 307 ч. 1 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ст. 307 ч. 2 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, крім житла;

- за ст. 321 ч. 1 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

В іншій частині вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили після її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду, а особою що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2