ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/345/24 Справа № 335/3538/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі

відеоконференції)

представника потерпілого ОСОБА_9 (в режимі

відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000355 за апеляційними скаргами прокурора Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Запоріжжя, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України,

Встановила:

В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги прокурор просить вирок скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується доказами, яким судом не надано належної правової оцінки, а саме: - показами потерпілого ОСОБА_10 ; - показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; - показами обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтвердив, що під час бійки з потерпілим наносив йому удари ножем, кількість яких не пам`ятає; - довідкою лікаря ОСОБА_15 , відповідно до якої пацієнт ОСОБА_10 знаходився на стаціонарному лікуванні у КНП МЛЕ та ШМД ЗМР, у зв`язку з колото-різаними пораненнями; - випискою з медичної карти стаціонарного хворого № 4417 ОСОБА_10 ; - висновком судово-медичної експертизи № 420п від 29.04.2022 року; - протоколом затримання ОСОБА_7 від 03.04.2022 року; - висновком експерта № 1046 від 04.05.2022 року; - висновком судово-медичної експертизи № 494/к від 11.05.2022 року; - висновком судово-медичної експертизи № 491/к від 11.05.2022 року; - висновком судово-медичної експертизи № 495/к від 11.05.2022 року; - висновком медико-криміналістичної експертизи № 235 від 20.06.2022 року; - протоколом слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_12 від 25.04.2022 року; - протоколом слідчого експерименту за участі ОСОБА_7 від 12.04.2022 року.

Зазначає, що судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки судом встановлена відсутність у обвинуваченого умислу на спричинення смерті потерпілого, що підтверджується поясненнями самого обвинуваченого, фактом нетривалого знайомства з потерпілим, відсутністю погроз про спричинення смерті, «хаотичним» характером тілесних ушкоджень, однак на думку сторони обвинувачення дані доводи не можуть свідчити про відсутність умислу на заподіяння смерті потерпілого, а тому в порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України судом не встановлено достатніх доказів на підтвердження мотивів зміни обвинувачення.

Стверджує, що судом не враховано те, що тілесні ушкодження обвинувачений наносив ножем, а також, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 420п від 29.04.2022 ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 не менше 15 колото-різаних поранень, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознаками небезпеки для життя.

Локалізація встановлених експертом тілесних ушкоджень свідчить про умисне нанесення ОСОБА_7 ножових ударів у життєво-важливі органи тіла.

Посилається на те, що смерть потерпілого не настала у зв`язку із своєчасним проведенням реанімаційних дій, та наданням ОСОБА_10 медичної допомоги, у тому числі шляхом операційного втручання.

Інші, встановлені згідно із висновком судово-медичної експертизи № 420п від 29.04.2022 тілесні ушкодження, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, жодним чином не свідчать про хаотичний характер їх нанесення, а з огляду на їх локалізацію, лише вказують, що дані удари обвинуваченого не досягли своєї мети на спричинення смерті потерпілого.

Зазначає, що інкримінованому злочину передував факт конфліктної ситуації та обопільної бійки між обвинуваченим та потерпілим, тому нетривале знайомство між ними та відсутність давніх неприязних відносин жодним чином не свідчить про неконкретизованість умислу обвинуваченого при нанесенні ножових ударів у життєво важливі органи потерпілого, оскільки умисел на умисне вбивство, як і умисел на спричинення тілесних ушкоджень може виникнути спонтанно. При цьому відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 171 від 16.05.2022 за своїм психічним станом ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Також поведінка ОСОБА_7 після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому свідчить про реалізацію ним умислу на спричинення смерті ОСОБА_10 , оскільки, після того як потерпілий впав на землю та втратив свідомість, обвинувачений, вважаючи злочин закінченим, не вчинив жодних дій з надання допомоги та виклику швидкої медичної допомоги.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч.1 ст.121 КК України, та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 з самого початку не заперечував, що саме він наніс тілесні ушкодження потерпілому, однак заперечував наявність умислу на його вбивство. Вважає, що судом не було враховано, що дії обвинуваченого були спровоковані діями самого потерпілого.

Посилається на те, що обвинувачений не є суспільно-небезпечною особою і його виправлення можливе без його ізоляції, також під час досудового розслідування та судового розгляду рідний брат обвинуваченого, за проханням останнього, намагався відшкодувати матеріальну шкоду потерпілому. На теперішній час потерпілому відшкодовано 10 000 грн.

Вказує на те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має родину та неповнолітню дитину, офіційно працевлаштований, мав постійне джерело доходів, на обліку в медичних закладах не перебуває, під час досудового розслідування і судового розгляду заявляв про бажання вступити до лав Збройних Сил України.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду змінити та задовольнити позовні вимоги про стягнення моральної шкоди з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у розмірі 300 000 грн.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що встановлений судом розмір моральної шкоди не відповідає завданим потерпілому стражданням та переживанням.

Зазначає, що обвинувачений наніс потерпілому не менше 15 ножових поранень, в тому числі в область голови, у зв`язку із чим, він не міг спілкуватися із своєю сім`єю, втратив можливість самостійно забезпечувати себе, тобто уклад його життя кардинально змінився.

Вважає, що за обставин отриманих потерпілим тілесних ушкоджень, задоволення судом позову у розмірі 70 000 грн не відповідає пережитому болю та стражданням потерпілого.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років; також вирішено питання щодо речових доказів.

Цим же вироком з ОСОБА_7 стягнуто на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 70 000 грн.

За обставин, викладених у вироку, 02.04.2022 року приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_7 знаходячись на території дитячого майданчика, розташованого між буд АДРЕСА_3 , під час конфліктної ситуації, що виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ним та ОСОБА_10 , маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , розуміючи суспільно-небезпечний та протиправний характер своїх дій, використовуючи наявний при собі невстановлений під час досудового розслідування предмет, що має колюче-ріжучі властивості, який він утримував у правій руці, наніс потерпілому ОСОБА_10 не менше 15 колото-різаних поранень, чим спричинив останньому наступні тілесні ушкодження:

- непроникаючі колото-різані рани в лівій білявушно-жувальній ділянці, на передній поверхні шиї у нижній третині, в ділянці лівої лопатки, в паравертебральних ділянках в проекції грудного відділу хребта, передньої поверхні лівої половини грудної клітини, в ділянці лівого кульшового суглобу, в лівій поперековій ділянці, на задній поверхні лівої половини грудної клітини, передній третині лівого плеча по задній поверхні, які як порізно, так і в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;

- колото-різані рани в області 4-го міжребір`я по лівій парастернальній лінії в області 7-го міжребір`я по лівій задньо-пахвинній лінії, в області 8-го міжребір`я по лівій середньо-пахвинній лінії, що проникають в плевральну та черевну порожнину з ушкодженням внутрішніх органів, а саме: наскрізного поранення верхньої частини 5-го сегменту лівої легені, м`язової частини лівого куполу діафрагми та селезінки по діафрагмальній поверхні, з наступним видаленням селезінки, зі скупченням крові в плевральній та черевній порожнинах, підшкірна емфізема зліва, що як порізно, так і в сукупності кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознаками небезпеки для життя, та що спричинило втрату потерпілим ОСОБА_10 органу - селезінки, яку 02.04.2022, у ході проведення оперативного втручання видалено шляхом здійснення спленектомії.

Після скоєного ОСОБА_7 викинув знаряддя злочину та зник з місця вчиненого злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували щодо задоволення інших апеляційних скарг, представника потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту вироку, рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України суд першої інстанції мотивував тим, що обвинувачений не мав прямого умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_10 , так як конфліктна ситуація між обвинуваченим та потерпілим виникла раптово, ОСОБА_7 заздалегідь не готував знаряддя злочину, погроз вбивством не висловлював, удари потерпілому були нанесені по різним частинам тіла хаотично, також коли обвинувачений покинув місце події, потерпілий ще стояв.

Між тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо наявності доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, є такими, що підтверджуються дослідженими в суді апеляційної інстанції доказами.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він жалкує з приводу ситуації, яка склалася, розуміє, що наніс людині тяжкі ушкодження, готовий компенсувати спричинену шкоду.

Під час апеляційного провадження судом апеляційної інстанції було допитано:

- потерпілого ОСОБА_10 , який повідомив, що він обвинуваченого до події не знав. В квітні 2022 року близько 18.00 години він з товаришем ОСОБА_11 йшов додому між двома будинками по АДРЕСА_4 . До них підійшов незнайомий чоловік та вони почали розмовляти. Внаслідок цієї розмови у них виник словесний конфлікт, який переріс у бійку. Під час бійки вони обидва опинялися на землі. Билися руками, у нього гострих предметів не було та й у обвинуваченого на той момент нічого не бачив. Потім їх розняли та він з другом пішов додому в сторону вул. 40 років Незалежної України. Далі він відчув удав в бік, а саме в задню частину тіла ліворуч, та відразу впав. Будучи в лежачому положенні, крикнув товаришу, який йшов попереду нього, щоб він викликав швидку допомогу. Зазначив, що удар був ззаду, та хто його спричинив - не пам`ятає. Від місця бійки до спричинення йому удару було метрів 30-50. Повідомив, що йому було відшкодовано 13 000 грн, а також, що він в лікарні був два тижні, півтора місяця не міг нормально ходити, втратив роботу, селезінку;

- свідка ОСОБА_12 , який показав, що десь навесні 3 роки тому, ввечері, на вулиці розмовляв по телефону та побачив як ОСОБА_7 та потерпілий сперечаються, потім побачив між ними бійку. Зазначив, що він перебував в 50 метрах від обвинуваченого та потерпілого. Бачив як ОСОБА_7 та потерпілий штовхалися, нанесли пару ударів, потім він відвернувся, а коли повернувся, то побачив, що ОСОБА_7 лежить на землі, а другий чоловік сидить на ньому зверху і наносить йому удари, однак куди саме не пам`ятає. Потім бачив як вони стояли і ОСОБА_7 наніс потерпілому декілька ударів правою рукою в корпус, при цьому як наносились удари в спину потерпілому та щоб потерпілий душив обвинуваченого - не бачив, після чого ОСОБА_7 з місця події пішов в сторону двору та зробив помах рукою, можливо щось викинув. В руці у ОСОБА_7 нічого не бачив. З потерпілим був ще його друг, який пару разів штовхнув або вдарив обвинуваченого. Коли він йшов додому, то потерпілий стояв, а коли зайшов в квартиру, то побачив, що він вже лежить. Далі він вийшов з під`їзду та побачив, що потерпілий лежав на животі, а на спині, коли підняли футболку, було видно колоті рани. Обвинувачений допомогу потерпілому не надавав;

- свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що в квітні 2022 року йшов з потерпілим ОСОБА_10 по вул. Ротерній або Незалежній. Зустріли обвинуваченого, з яким у ОСОБА_10 відбувся конфлікт, який переріс у бійку кулаками. Хто перший почав бійку, - не пам`ятає. Під час цієї бійки вони обидва падали. Ніхто нікого не душив. Заборонених предметів у них не бачив. Він участі у бійці не брав. Зазначив, що коли він забрав потерпілого, то йшов попереду. Потім потерпілий закричав, він повернувся, та побачив як обвинувачений відбігав. Підійшовши до потерпілого, побачив у нього тілесні ушкодження в боковій частині тіла.

З матеріалів провадження вбачається, що органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, за ознаками замаху на умисне вбивство, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, під час якого особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що визнане судом доведеним формулювання обвинувачення щодо обвинуваченого ОСОБА_7 фактично відтворює формулювання обвинувачення відносно обвинуваченого, яке зазначено в обвинувальному акті, окрім встановленого умислу.

Так, суд першої інстанції встановив та у вироку зазначив, що обвинувачений не мав прямого умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_10 , так як конфліктна ситуація між обвинуваченим та потерпілим виникла раптово, ОСОБА_7 заздалегідь не готував знаряддя злочину, погроз вбивством не висловлював, удари потерпілому були нанесені по різним частинам тіла хаотично, також коли обвинувачений покинув місце події, потерпілий ще стояв, тому дійшов висновку, що його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент його заподіяння та таке, що спричинило втрату органу. Встановлені судом першої інстанції обставини не оскаржуються стороною захисту.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України, залишив поза увагою, що під час кваліфікації злочинів проти життя і здоров`я особи питання про наявність чи відсутність умислу на вбивство необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного й потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Залежно від характеру передбачення суспільно небезпечних наслідків виділяють умисел конкретизований і неконкретизований. Конкретизований умисел - це умисел, за якого особа передбачає конкретний характер суспільно небезпечних наслідків свого діяння, а неконкретизований - за якого особа передбачає можливість настання альтернативних суспільно небезпечних наслідків.

На наявність умислу на вбивство свідчить поведінка обвинуваченого ОСОБА_16 до та після вчинення злочину, механізм, характер, спосіб завдання, кількість ударів та локалізація тілесних ушкоджень, а саме: - наявність конфлікту між обвинуваченим та потерпілим; - спосіб та знаряддя вчинення злочину - колюче-ріжучий предмет, який був при у обвинуваченому, що спростовує висновки суду, та яким потерпілому було нанесено не менше 15 ударів, в тому числі в область грудної клітки, що обрамляє порожнину, в якій розташовані життєво важливі органи, а тому посилання на хаотичність нанесення ударів є необгрунтованим; - поведінка обвинуваченого, який після вчинення злочину не надав допомоги потерпілому, лікарів на допомогу не покликав, що спростовує доводи сторони захисту, що обвинувачений не позбавлений був можливості довести свій умисел до кінця, оскільки залишив не тільки місце події, а й потерпілого з тілесними ушкодженнями, при цьому на шляху додому викинув колюче-ріжучий предмет, позбавившись знаряддя злочину.

Таким чином, виходячи із доказів та обвинувачення, визнаного судом доведеними, характеру діяння та способу його вчинення, встановлено, що дії обвинуваченого ОСОБА_16 були спрямовані на досягнення визначеної ним мети, а саме, на вбивство потерпілого ОСОБА_10 , у зв`язку з чим колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника та висновки суду про те, що у обвинуваченого був відсутній умисел на вбивство потерпілого.

При цьому посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_7 перебував у стані необхідної оборони від дій ОСОБА_10 , який його душив, колегія суддів вважає безпідставним з огляду на таке.

Статтею 36 КК України визначено право кожної особи на необхідну оборону, що є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (стаття 27 Конституції України).

Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина третя статті 36).

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

Втім, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

При розгляді справ даної категорії суди також повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалась, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної й достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

З показань обвинуваченого, які він надав в суді першої інстанції, потерпілого та свідка ОСОБА_12 вбачається, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим відбулась бійка, при цьому відповідно до протоколів слідчого експерименту, які були проведені за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , обвинувачений наніс потерпілому в ліву частину тулубу удари стоячи, коли вони знаходилися обличчям один до нього, при цьому матеріали провадження не містять даних про те, що дії потерпілого під час цієї бійки створювали реальну загрозу заподіяння шкоди обвинуваченому, також про це не вказують допитані в суді свідки.

Таким чином, зважаючи на обстановку та обставини події, місце де вони відбувалися, колегія суддів вважає, що у ОСОБА_7 відсутні були підстави для застосування ножа з метою захисту, оскільки під час судового провадження як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції не встановлено, що мало місце таке суспільно небезпечне посягання, яке обумовило з боку ОСОБА_7 невідкладну необхідність в заподіянні шкоди для негайного відвернення або припинення суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_10 .

Окрім того, суд першої інстанції у вироку в цій частині обгрунтовано зазначив, що згідно із показами ОСОБА_7 , він на допомогу нікого не кликав, матеріалами справи не підтверджено нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченому.

Отже, суд першої інстанції, при кваліфікації дій ОСОБА_16 припустився помилки, а саме безпідставно перекваліфікував його дії з ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в цій частині заслуговують на увагу та вирок суду щодо ОСОБА_16 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку на підставі п.1 ч.1 ст.420 КПК України.

Судом апеляційної інстанції на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин спричинення тілесних ушкоджень, що не оскаржуються стороною захисту, та досліджених під час апеляційного перегляду доказів встановлено, що 02.04.2022 року приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись на території дитячого майданчика, розташованого між буд АДРЕСА_3 , під час конфліктної ситуації, що виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ним та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою вбивства потерпілого, використовуючи наявний при собі невстановлений під час досудового розслідування предмет, що має колюче-ріжучі властивості, який він утримував у правій руці, наніс потерпілому ОСОБА_10 не менше 15 колото-різаних поранень, чим згідно із висновком експерта № 420п від 29.04.2022, спричинив останньому такі тілесні ушкодження:

- непроникаючі колото-різані рани в лівій білявушно-жувальній ділянці, на передній поверхні шиї у нижній третині, в ділянці лівої лопатки, в паравертебральних ділянках в проекції грудного відділу хребта, передньої поверхні лівої половини грудної клітини, в ділянці лівого кульшового суглобу, в лівій поперековій ділянці, на задній поверхні лівої половини грудної клітини, передній третині лівого плеча по задній поверхні, які як порізно так і в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;

- колото-різані рани в області 4-го міжребір`я по лівій парастернальній лінії в області 7-го міжребір`я по лівій задньо-пахвинній лінії, в області 8-го міжребір`я по лівій середньо-пахвинній лінії, що проникають в плевральну та черевну порожнину з ушкодженням внутрішніх органів, а саме: наскрізного поранення верхньої частини 5-го сегменту лівої легені, м`язової частини лівого куполу діафрагми та селезінки по діафрагмальній поверхні, з наступним видаленням селезінки, зі скупченням крові в плевральній та черевній порожнинах, підшкірна емфізема зліва, що як порізно так і в сукупності кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження за ознаками небезпеки для життя.

Після чого, ОСОБА_7 викинув знаряддя злочину та зник з місця вчинення злочину, виконавши всі дії, які вважав необхідними для вбивства потерпілого, але злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, і в подальшому смерть потерпілого не настала, у зв`язку зі своєчасною госпіталізацією до лікувального закладу та наданням необхідної медичної допомоги.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, як замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, під час якого особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

При вирішенні питання виду та розміру покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставин, що обтяжують покарання - не встановлено.

Також з обвинувального акта вбачається, що в якості обставин, що пом`якшують покарання, вказано щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, однак, на думку колегії суддів, вказані обставини відсутні з огляду на таке.

Так, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого правопорушення, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль щодо вчиненого та бажання виправити ситуацію, яка склалася.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого правопорушення. Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести відповідальність за вчинене, а також ця обставина повинна знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. При цьому, щире каяття слід відрізняти від визнання винуватості з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.

Колегія суддів вважає, що з боку обвинуваченого ОСОБА_7 відсутнє щире каяття, так як він дій, які б свідчили про щире каяття не вчиняв, оскільки з наданих обвинуваченим в суді першої інстанції показів вбачається, що він свою вину визнав частково та заперечував окремі обставини вчинених ним дій, що не свідчить про щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення.

Також з матеріалів провадження вбачається, що з дня вчинення події пройшло два роки, однак за цей час обвинувачений відшкодував потерпілому лише 13 000 грн, що не може свідчити про наявність щирого каяття.

Що стосується активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, то воно означає, що особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, у встановленні невідомих їм обставин провадження. При цьому сприяння у розкритті злочину враховується як обставина, яка пом`якшує покарання, тільки у тому випадку, коли надана винною особою інформація та інші докази мали значення для встановлення істини у справі.

Матеріали кримінального провадження не містять даних щодо активного сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України повинно бути призначено у виді позбавлення волі строком на 7 років, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів.

Посилання захисника на те, що дії обвинуваченого були спровоковані діями самого потерпілого, а також, що ОСОБА_7 не є суспільно-небезпечною особою, частково відшкодував потерпілому шкоду, раніше не судимий, має родину та неповнолітню дитину, офіційно працевлаштований, мав постійне джерело доходів, на обліку в медичних закладах не перебуває, під час досудового розслідування і судового розгляду заявляв про бажання вступити до лав Збройних Сил України, на думку колегії суддів, не можуть бути підставою для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким, внаслідок якого потерпілому ОСОБА_10 було спричинено, в тому числі, тілесні ушкодження, які у своїй сукупності, за ступенем тяжкості, відносяться до тяжких, що небезпечні для життя, та відсутність даних щодо спричинених ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, який за медичною допомогою не звертався, окрім того, матеріалами провадження не встановлено, хто саме був ініціатором конфлікту.

З урахуванням викладеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, захисником не наведено, а тому підстави для застосування до ОСОБА_7 більш м`якого покарання відсутні.

Доводи захисника щодо призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України є безпідставними, оскільки суперечать вимогам ч.1 ст.75 КК України, відповідно до якого суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно із ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілим ОСОБА_10 був заявлений цивільний позов до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди.

Згідно із вимогами ст. 1167 ЦК України моральна шкода, заподіяна фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її заподіяла, при наявності вини вказаної особи.

Відповідно до положень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31 березня 1995 року, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 всебічно не з`ясував усіх обставин при його вирішенні, а саме: глибину фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення можливості їх реалізації, з чого складається заподіяна шкода, якими доказами підтверджується, у зв`язку з чим суд стягнув на користь потерпілого 70 000 грн на відшкодування моральної шкоди, тим самим допустив невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, які ведуть до зміни вироку в частині вирішення цивільного позову потерпілого щодо відшкодування моральної шкоди, у зв`язку з чим апеляційні вимоги представника потерпілого в цій частині підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що стягнутий судом розмір моральної шкоди не відповідає характеру, обсягу та тривалості моральних страждань, що поніс потерпілий, а також вимушених змін, що сталися у його житті.

Зокрема, з цивільного позову вбачається, що в потерпілого ОСОБА_10 внаслідок спричинених йому тілесних ушкоджень змінився звичний ритм життя, він перебував на стаціонарному лікуванні, відчував тривогу та фізичний біль, внаслідок спричинених йому тілесних ушкоджень було видалено селезінку, таким чином, він зазнав глибоких фізичних та душевних страждань.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, колегія суддів враховує характер та обсяг фізичних і душевних страждань, яких зазнав потерпілий, характер немайнових втрат (їх тривалості і можливості відновлення), стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.

Приймаючи до уваги глибину та тривалість фізичних, душевних, емоційних та моральних страждань, перенесених потерпілим та вимушені зміни в його житті, внаслідок ушкодження здоров`я, колегія суддів вважає за необхідне визначити розмір завданої ОСОБА_10 моральної шкоди в розмірі 200 000 грн, що підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки саме його діями були спричинені потерпілому тілесні ушкодження.

Колегія суддів вважає, що саме такий розмір моральної шкоди підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого, враховуючи співмірність із заподіяною йому шкодою, а також принцип розумності та справедливості.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 416, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2023 року - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2023 року - задовольнити.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2023 року - задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Строк відбуття покарання рахувати з 22 травня 2024 року, зарахувавши у строк відбування покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з моменту затримання - з 03.04.2022 року по 21 травня 2024 року включно.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_10 - змінити.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 200 000 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4