Справа № 463/784/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1070/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 463/784/23 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миронівське Дебальцево Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 ,

за ч. 4 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 09 серпня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 09 серпня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання з врахуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі. У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, із врахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 09 червня 2023 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік 1 місяць з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 06 січня 2023 року близько 10 год. 39 хв. в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України № 2102-IX від 24 лютого 2022 року, який неодноразово було продовжено, зокрема Указом Президента України № 757/2022 від 7 листопада 2022 року, затвердженого Законом України № 2738-IX від 16 листопада 2022 року, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 5 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Рукавичка» ТОВ ТВК «Львівхолод», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Чернігівська, 2, вважаючи, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, здійснив крадіжку з торгового прилавку двох пачок кави торгової марки «In-Cup Aroma Gold» мелена 500 г, закупівельною вартістю 132,39 гривень кожна, двох пачок кави торгової марки «Prodomo Dallmayr» мелена 500 г, закупівельною вартістю 281,76 гривень кожна та запальничку торгової марки «Cricket», закупівельною вартістю 14,7 гривень, після чого вийшов з приміщення магазину, не оплативши вартості викраденого товару, спричинивши потерпілому ТОВ ТВК «Львівхолод» матеріальних збитків на загальну суму 843 гривні.

На вирок суду прокурор ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вироку, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, із врахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 09 червня 2023 року, шляхом складання призначених покарань, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що судом першої інстанції допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, вирок суду першої інстанції ухвалено з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки належні і достатні мотиви та підстави застосування ст.ст. 69, 75 КК України не наведені, а покарання, призначене відповідно до положень цих статей є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Вказує, що, приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання. Так, суд не розмежував і не вказав які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які з них такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак, рішення про застосування ст. 69 КК України не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

На думку прокурора судом не враховано характер і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а лише наведено формальне посилання на врахування тяжкості такого, без належного обґрунтування. Зокрема, судом не враховано, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин із кваліфікуючою ознакою щодо його вчинення в період дії воєнного стану. Крім цього, 09.06.2023 ОСОБА_9 був засуджений Сихівським районним судом м. Львова за ч. 4 ст. 185 КК України, а також обвинувальні акти за фактами ймовірного вчинення ним аналогічних злочинів на даний час перебувають на розгляді Франківського та Галицького районних судів м. Львова, що свідчить про систематичний характер злочинної діяльності ОСОБА_10 .

18 грудня 2023 року прокурор ОСОБА_8 скерувала зміни до апеляційної скарги. Просить вирок Личаківського районного суду м. Львова від 09.08.2023 щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного судом покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості, та ухвалити у цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 09.06.2023 виконувати самостійно.

В обґрунтування поданих змін до апеляційної скарги, прокурор звертає увагу, що 09.06.2023 ОСОБА_5 був засуджений Сихівським районним судом м. Львова за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого ОСОБА_5 звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. Зазначає, що у поданій апеляційній скарзі не враховано те, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_5 вчинив до постановлення вироку Сихівським районним судом м. Львова у справі № 464/313/23.

З врахуванням наведеного, та керуючись роз`ясненнями, викладеними у п. 23 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вважає, що у разі призначення судом реального покарання, доводи про необхідність якого, викладені у апеляційній скарзі, таке не може поглинатись чи складатись з покаранням з випробуванням, призначеним вироком Сихівського районного суду м. Львова у справі № 464/313/23, а тому кожне з них має виконуватися самостійно.

Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, захисник ОСОБА_11 у судове засідання не прибув, скерував на адресу апеляційного суду клопотання про розгляд справи без його участі. Додатково зазначає, що апеляційну скаргу прокурора заперечує, просить таку залишити без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував проти продовження розгляду апеляційної скарги прокурора без участі свого захисника.

У суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримав з наведених у ній мотивів.

Обвинувачений ОСОБА_5 апеляційну скаргу прокурора заперечив, просив вирок суду щодо нього залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 з приводу поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_5 щодо законності судового рішення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оспорюється.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, то колегія суддів апеляційного суду вважає, що такі в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.

Так, відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У своїй апеляційній скарзі прокурор, зокрема, вказує на те, що в оскаржуваному рішенні місцевим судом не наведені належні і достатні мотиви для одночасного застосування при призначенні ОСОБА_5 покарання вимог статей 69 та 75 КК України.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції з дотриманням зазначених вимог закону врахував наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданої шкоди. Щире каяття ОСОБА_5 полягало у визнанні ним обставин щодо події кримінального правопорушення, у тому числі його часу, місця та способу вчинення. ОСОБА_5 повністю визнав свою вину, висловив щирий жаль з приводу вчинених дій та осуд своєї поведінки, проявив готовність понести кримінальну відповідальність за вчинене, обіцяв у майбутньому протиправних дій не вчиняти. Крім того, ОСОБА_5 активно сприяв у розкритті кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки він самостійно та добровільно розповів про обставини вчинення крадіжки, а також те, що у крадіжку вчинив зв`язку з скрутним матеріальним становищем, оскільки він є сиротою, після початку війни змушений був переїхати до м. Львова, роботи не має.

З врахуванням наведеного суд дійшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_5 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 185 КК України, застосувавши положення ч. 1 ст. 69 КК України, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень врахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 09 червня 2023 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_5 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Врахувавши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, є особою молодого віку, внутрішньо переселеною особою, сиротою, раніше судимий, суд дійшов до висновку, що його виправлення можливе без відбування покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік 1 місяць, з чим погоджується і колегія суддів.

Апеляційний суд також звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачає покладення на особу, звільнену від відбування такого покарання, певних обов`язків, виконання яких свідчить про виправлення засудженого. У протилежному випадку, суд, з урахуванням ч. 2 ст. 78 КК України, направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Тобто звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання є його шансом на виправлення без поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Поміж тим, покладення на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, є тим засобом, що дозволить перевірити ОСОБА_5 на його здатність виправитись без ізоляції від суспільства.

За таких обставин, викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи є безпідставними.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 09 серпня 2023 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3