ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 548/1668/19 Номер провадження 11-кп/814/118/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000106, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 28 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з вищою освітою, фізичної-особи підприємця, одруженого, такого, що не має на утриманні неповнолітніх чи непрацездатних осіб, такого, що має інвалідність ІІ групи, раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 197-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 4 ст. 197-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців .

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання засудженому ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обирався.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення судових витрат.

Згідно з вироком суду, 31.03.2006 між Хорольською районною державною адміністрацією та обвинуваченим приватним підприємцем ОСОБА_7 був укладений договір оренди земельної ділянки комерційного призначення із земель державної власності несільськогосподарського призначення площею 0,0380 га, без кадастрового номеру, на території Староавраміваської сільської ради Хорольського району Полтавської області (нині Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області) строком на 10 років.

У період часу з 08.06.2006 по 31.06.2006 ОСОБА_7 збудував на орендованій земельній ділянці державної власності в межах прибережної захисної смуги водного об`єкту на 234 км + 300 м автодороги «М03» Київ-Харків-Довжанський на території Староавраміваської сільської ради Хорольського району Полтавської області, нежитлову будівлю сауну із господарськими спорудами, загальною площею 84,5 кв.м.

У період з 01.01.2013 по 14.10.2017 обвинувачений ОСОБА_7 , діючи всупереч ст.ст. 113, 116 126 Земельного кодексу України, ст. 89 Водного кодексу України, маючи умисел на самовільне зайняття додаткової земельної ділянки в межах прибережної смуги водного об`єкту в зоні санітарної охорони земель, розташованих на території Староавраміваської сільської ради Хорольського району Полтавської області (нині Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області), не маючи жодних дозволів та рішень органів виконавчої влади чи місцевого самоврядування, самовільно огородив дерев`яним парканом частину земельної ділянки на відстані близько 2 3 м від узрізу води в межах прибережної захисної смуги водного об`єкту площею 0,0921 га.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 у період часу з 01.01.2013 по 14.10.2017, маючи умисел на самовільне будівництво будівлі на самовільно зайнятій земельній ділянці площею 0,0921 га на 234 км + 300 м автодороги «М03» Київ-Харків-Довжанський на території Староавраміваської сільської ради Хорольського району Полтавської області (нині Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області), не маючи жодних дозволів та рішень органів виконавчої влади чи місцевого самоврядування, самовільно побудував підсобне приміщення з вольєром площею 0,0026 га, будівлю нової сауни площею 0,0092 га, альтанку площею 0,0003 га, а також будинок мисливця площею 0,0036 га, які згідно висновку комплексної судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи № 2159/2160 від 28.02.2019 відносяться до будівель ІІІ та ІV груп капітальності.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати його у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що висновки суду, не відповідають фактичним обставинам справи, та провадження в суді відбувалось з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що місцевим судом безпідставно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , лист Староаврамівської сільської ради від 22.08.2017, повідомлення ГУ Держгеокадастру у Полтавській області від 28.08.2017, повідомлення Відділу у Хорольському районі ГУ Держгеокадастру у Полтавській області від 23.11.2018, висновок експерта № 12 від 26.07.2019.

Крім того зазначає, що місцевим судом безпідставно взято до уваги та покладено в основу обвинувального вироку висновок експерта № 24-05/19 від 24.05.2019, оскільки вказана експертиза не призначалась відповідною постановою слідчого і у відповідності до вимог КПК України не може бути визнаний допустимим доказом.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та захисник підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити. Прокурор заперечив проти доводів скарги, просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що доводи апеляційної скарги про те, що справа надійшла до суду за межами строку досудового розслідування в порушення вимог ст. 219 КПК, сторона захисту не підтримала, суд апеляційної інстанції їх не переглядає.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в цілому дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація дій за ч. 2 ст. 197-1 КК України як самовільне зайняття земельної ділянки в зоні санітарної охорони, а також за ч. 4 ст. 197-1 КК України як самовільне будівництво будівель на самовільно зайнятій земельній ділянці в зоні санітарної охорони є правильним, оскільки ґрунтується на доказах, безпосередньо досліджених судом першої інстанції під час судового слідства, детально наведених та проаналізованих у вироку, як того вимагає ст. 370 КПК України.

Доводи, викладені у апеляційній скарзі, були предметом ретельного дослідження суду першої інстанції, а висновки щодо їх безпідставності, детально наведені у вироку.

Зокрема суд вказав, що відповідно до вимог ст. 88 Водного Кодексу України з метою охорони поверхневих водних об`єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм в межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги. Прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною: для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менше 3 гектарів - 25 метрів; для середніх річок, водосховищ на них та ставків площею більше 3 гектарів - 50 метрів; для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів.

Якщо крутизна схилів перевищує три градуси, мінімальна ширина прибережної захисної смуги подвоюється. Прибережні захисні смуги встановлюються на земельних ділянках всіх категорій земель, крім земель морського транспорту. Землі прибережних захисних смуг перебувають у державній та комунальній власності та можуть надаватися в користування лише для цілей, визначених цим Кодексом. У межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації. Прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою. Проекти землеустрою щодо встановлення меж прибережних захисних смуг (з установленою в них пляжною зоною) розробляються в порядку, передбаченому законом. Уздовж морів та навколо морських заток і лиманів встановлюється прибережна захисна смуга шириною не менше двох кілометрів від урізу води. У межах прибережної захисної смуги морів та навколо морських заток і лиманів встановлюється пляжна зона, ширина якої визначається залежно від ландшафтно-формуючої діяльності моря, але не менше 100 метрів від урізу води, що включає: території, розташовані між лінією максимального відпливу та лінією максимального напливу хвиль, зареєстрованих під час найсильніших штормів, а також територію берега, яка періодично затоплюється хвилями; прибережні території - складені піском, гравієм, камінням, ракушняком, осадовими породами, що сформувалися в результаті діяльності моря, інших природних чи антропогенних факторів; скелі, інші гірські утворення.

Згідно ст. 89 Водного Кодексу України прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності.

У прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється: 1) розорювання земель (крім підготовки грунту для залуження і залісення), а також садівництво та городництво; 2) зберігання та застосування пестицидів і добрив; 3) влаштування літніх таборів для худоби; 4) будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів; 5) миття та обслуговування транспортних засобів і техніки; 6) влаштування звалищ сміття, гноєсховищ, накопичувачів рідких і твердих відходів виробництва, кладовищ, скотомогильників, полів фільтрації тощо.

Об`єкти, що знаходяться у прибережній захисній смузі, можуть експлуатуватись, якщо при цьому не порушується її режим. Не придатні для експлуатації споруди, а також ті, що не відповідають встановленим режимам господарювання, підлягають винесенню з прибережних захисних смуг.

Суд встановив, що 31.03.2006 між Хорольською районною державною адміністрацією та обвинуваченим приватним підприємцем ОСОБА_7 був укладений договір оренди земельної ділянки комерційного призначення із земель державної власності несільськогосподарського призначення площею 0,0380 га, без кадастрового номеру, на території Староавраміваської сільської ради Хорольського району Полтавської області (нині Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області) строком на 10 років.

Разом з тим, з письмових доказів вбачається, і це не заперечується стороною захисту, що площа земельної ділянки, яка перебуває у користуванні ОСОБА_7 , становить 0,1301 га. Це підтверджується, зокрема, висновком експерта від 28.02.2019, актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 05.02.2018, а також листом Хорольської РДА від 26.04.2019, з якого слідує, за заявою ОСОБА_7 останньому Хорольською районною адміністрацією 17.12.2018 надавався дозвіл на виготовлення проекту землеустрою земельної ділянки площею 0,1301 га.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що, починаючи з 01.04.2016 у ОСОБА_7 не було правових підстав для користування земельною ділянкою площею 0,0380 га, оскільки відповідний проект землеустрою не було погоджено компетентними органами та обвинувачений не набув права власності чи користування на вказану земельну ділянку.

Судом також встановлено, що поряд з вказаною земельною ділянкою, що перебуває в користуванні ОСОБА_7 , знаходиться водний об`єкт, що підтверджується письмовими доказами, зокрема протоколом огляду місця події від 17.01.2018, повідомленням ГУ Держгеокадастру у Полтавській області від 16.08.2017, актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 05.02.2018, з яких вбачається, що землі Строаврамівської сільської ради межують з водним об`єктом площею 0,8638 га, який входить до складу угідь земельної ділянки з кадастровим номером :00:002:0001 площею 114,5527 га, при чому, земельна ділянка площею 0,1301 га знаходиться на березі ставка.

Показаннями свідків, зокрема, ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , також підтверджують той факт, що поряд з земельною ділянкою, якою користувався ОСОБА_7 , перебуває водний об`єкт.

Свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 у своїх показах підтвердили, що земельна ділянка з кадастровим номером :00:002:0001 площею 114,5527 га перебуває у постійному користуванні Міжрегіонального центру професійної перепідготовки звільнених у запас військовослужбовців. Саме на території цієї ділянки знаходиться водойма, яка межує з земельною ділянкою, якою користувався ОСОБА_7 .

Зазначене також підтверджується матеріалами топографо-геодезичною зйомки території, де розташована земельна ділянка, яку фактично використовує ОСОБА_7 , а також копією технічної документації із землеустрою, виготовленою у 2016 році, якою встановлено в натурі межі земельної ділянки кадастровий номер :00:002:0001.

Що стосується типу водного об`єкта, то актом обстеження земельної ділянки площею 0,0380 га від 17.01.2018 встановлено, що капітальні господарські споруди збудовані на березі ставка з гідроспорудою на відстані близько 2 3 м від узрізу води, актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 05.02.2018 підтверджено, що земельна ділянка площею 0,1301 га знаходиться на березі ставка площею 0,8736 га з гідротехнічними спорудами площею 0,0910 га, а точніше, розташована на відстані близько 23 м від узрізу води ставка, тобто в прибережно-захисній зоні водного об`єкту.

Крім того, з повідомлення ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» від 20.05.2019 слідує, що земельна ділянка площею 0,1301 га знаходиться в прибережній захисній смузі, у період часу з 2008 року по 2014 рік межі урізу води ставка не змінились, ширина межі прибережної захисної смуги уздовж урізу води ставка складає 25 м.

Таким чином, сукупність вищеперерахованих письмових доказів вказує на те, що поряд з земельною ділянкою площею 0,1301 га, якою користувався ОСОБА_7 , знаходиться водний об`єкт, який має прибережну захисну смугу 25 м, актами перевірки та обстеження встановлено, що площа цього об`єкта складає приблизно 0,9 га, а на березі ставка збудована гідроспоруда.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_19 підтвердили, що на водоймі мається гідроспоруда, при цьому останній пояснив суду, що ця водойма створена штучно, а саме була викопана у 80-х роках минулого століття, коли копали землю для будівництва автодороги Київ-Харків. Свідок ОСОБА_19 , якиє з 2005 року є директором Міжрегіонального центру професійної перепідготовки звільнених у запас військовослужбовців, в постійному користуванні якого перебуває земельна ділянка, на території якої знаходиться спірний об`єкт, також надав покази суду, що вказана водойма використовувалася для поливу, а гідроспоруда на ній побудована для того, щоб вода не витікала зі ставка.

Інші свідки, зокрема, ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 у своїх показах зазначали, що водойма біля землі ОСОБА_7 є ставком, при цьому свідок ОСОБА_18 пояснив, що купався в цьому ставку близько 30-ти років назад, а на даний час він обмілів та відповідно зменшився у розмірах.

Згідно ст. 1 Водного кодексу України ставок це штучно створена водойма місткістю не більше 1 млн. кубічних метрів. Разом з тим, водний об`єкт - природний або створений штучно елемент довкілля, в якому зосереджуються води (море, лиман, річка, струмок, озеро, водосховище, ставок, канал, а також водоносний горизонт).

Згідно з ч. 2 ст. 88 Водного кодексу України прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною, зокрема, для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менше 3 гектарів - 25 метрів.

Суд правильно врахував показання вказаних свідків та відомостей, наявних у зазначених вище документах, беручи до уваги вказані положення Водного кодексу України, суд дійшов переконливого висновку, що водний об`єкт порядк з земельною ділянкою, якою користувався ОСОБА_7 це ставок, відповідно, суд не взяв до уваги посилання сторони захисту на те, що дана водойма є струмком, оскільки, незважаючи на зазначення про це деяких свідків, інших доказів того, що саме струмок розташований на земельній ділянці площею 114,5527 га суду не надано.

Натомість з розміру водойми, історії її виникнення, наявності меж у вигляді крутих берегів, посилання компетентних органів на існування прибережних захисних смуг навколо цієї водойми, наявності гідроспоруди у вигляді дамби суд зробив правильний висновок, що спірний водний об`єкт є ставком та аж ніяк не струмком, який, як вбачається з Водного кодексу України, є природним елементом довкілля, в якому зосереджуються води.

Крім того, з п. 2 ст. 88 ВКУ слідує, що навіть для струмків встановлюються прибережні захисні смуги, таким чином суд приходить до висновку, що в даному випадку, ОСОБА_7 самовільно зайняв земельну ділянку площею 0,1362 га, яка розташована поряд з водоймою, навколо якої встановлені прибережні захисні смуги шириною 25 м, тобто яка розташована в зоні санітарної охорони земель.

Також належними та допустимими доказами підтверджується той факт, що після самовільного зайняття земельної ділянки в зоні санітарної охорони земель обвинувачений побудував на ній будівлі.

Так, з акту обстеження земельної ділянки площею 0,0380 га від 17.01.2018 слідує, що на огороженій території сауни «У Перхуна» наявні різні капітальні будівлі, а саме: сауна, будинок мисливця, кухня, альтанка, а також інші будівлі, актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 05.02.2018 встановлено, що на земельній ділянці площею 0,1301 га, яку використовує ОСОБА_7 станом на 17.01.2018, розташовані господарські будівлі (сауни тощо), частина земельної ділянки площею 0,0921 га (0,1301 0,0380) використовується не за цільовим призначенням.

В ході проведеної комплексної судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи від 28.02.2019 експертом встановлено, що будівництво об`єктів, позначених на кадастровому плані № 1 площею 0,0026 га (підсобне приміщення з вольєром), № 3 площею 0,0092 га (будівля нової сауни), № 4 площею 0,0003 га (альтанка), № 5 площею 0,0036 га (будинок мисливця), на земельній ділянці державної власності, яка розташована за межами населених пунктів на території Староаврамівської сільської ради Хорольськго району Полтавської області орієнтовною площею 0,0921 га, яку використовує ОСОБА_7 , здійснено самочинно. Будівництво вказаних об`єктів здійснене у невідповідності до вимог норм ДБН А.2.2-3-2014 та інших законів та підзаконних нормативно-правових актів. Будівлі, які розташовані на земельній ділянці орієнтовною площею 0,1301 га, яку використовує ПП ОСОБА_7 , та позначені на кадастровому плані №№ 1, 4, 5, є нерухомим майном та відносяться до ІІІ групи капітальності, будівля № 3 до ІV групи капітальності.

З приводу проведеного на території сауни «У Перхуна» огляду, який сторона захисту просить визнати недопустимим доказом, суд врахував наступне.

У ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного мирно володіти своїм майном.

Конституцією України заборонено проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду (ч. 2 ст. 30).

Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як виняток ч. 3 ст. 30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Такий виняток встановлено саме у ч. 3 ст. 233 КПК України. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Судом встановлено, що огляд місця події від 17.01.2018 проводився за участю землевпорядника ОСОБА_22 , на земельній ділянці площею 114,5 га з кадастровим номером :00:002:0001, розташованій в межах Староаврамівської сільської ради та переданій у постійне користування для Міжрегіональному центру. В ході огляду встановлено, що вказана ділянка розташована біля автодороги «Київ-Харків-Довжаньский», неподалік земельної ділянки розташована огороджена територія сауни «У Перхуна», на території якої наявні різні капітальні будівлі, по праву сторону території сауни розташоване водоймище. Свідок ОСОБА_22 зазначав, що в ході огляду він обміряв межі, визначив площу та зробив кадастровий план земельної ділянки.

Суд погодився з доводами захисника про те, що недопустимим є огляд приміщення сауни, належної ОСОБА_7 , а саме будівлі площею 0,00215 га, право власності на яку підтверджується Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 08.06.2006, за відсутності дозволу власника та без подальшого узаконення цієї слідчої дії, а тому в цій частині суд визнає протокол огляду місця події від 17.01.2018 недопустимим доказом.

Разом з тим, беручи до уваги, що від постійного користувача земельної ділянки площею 114,5 га з кадастровим номером :00:002:0001, а також власника земельної ділянки площею 0,1301 га, на яких фактично проводився огляд, не надходило заперечень на проведення слідчих дій, суд не вважав дії слідчого неправомірними та в цій частині прийняв протокол огляду вказаних земельних ділянок від 17.012018 як допустимий доказ.

Оцінюючи доводи сторін та наявні в матеріалах кримінального провадження докази правомірності будівництва зазначених у висновку від 28.02.2019 об`єктів, суд врахував наступне.

З показань свідків та матеріалів кримінального провадження слідує, що спочатку на орендованій земельній ділянці площею 0,0380 га ОСОБА_7 побудував сауну (за вищевказанаим висновком експерта об`єкт № 2 площею 0,00215 га).

Аналіз показань, наданих суду свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , а також письмових доказів, зокрема, копії Рішення Староаврамівської сільської ради від 29.07.2003 про надання ОСОБА_7 дозволу на виготовлення проектно-кошторисної документації на будівництво сауни, копії експертного висновку державного інспектора з пожежного нагляду від 13.08.2003, копії Розпорядження голови РДА від 07.11.2003 про надання дозволу Хорольському районному центру ДЗК на виготовлення технічної документації по відводу земельної ділянки ОСОБА_7 , копії акту вибору земельної ділянки для будівництва сауни, копії Висновку сільського голови Староаврамівської сільської ради від 17.05.2005 про погодження виготовлення проекту на відведення земельної ділянки ОСОБА_7 із земель державної власності, копії листа начальника відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства від 25.11.2005 про відповідність поданої документації щодо будівництва сауни вимогам ДБН, копії погоджувального висновку Хорольської районної санітарно-епідеміологічної станції від 01.12.2005, копії схвального листа Хорольської державної районної екологічної інспекції від 09.12.2005, копії договору оренди землі від 31.03.2006, копії акту державної приймальної комісії від 23.05.2006 про прийняття в експлуатацію приміщення сауни в с. Лобкова Балка Хорольського району та копії розпорядження в.о. голови Хорольської РДА від 22.06.2006 про його затвердження, рішення Виконавчого комітету Староаврамівської сільської ради від 30.05.2006 про присвоєння новозбудованій сауні юридичної адреси, копії Свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 08.06.2006, дає підстави зробити висновок, що сауна, побудована в 2006 році ОСОБА_7 на орендованій ним земельній ділянці, відповідає вимогам будівництва, має правоустановчу та землевпорядну документацію, прийнята в експлуатацію відповідною комісією.

Разом з тим, подальше будівництво капітальних будівель у 2013 2017 роках на земельній ділянці площею 0,0921 га в зоні санітарної охорони, яку використовував ОСОБА_7 , проведене обвинуваченим без отримання спеціальних дозволів та погоджень від компетентних органів, що слідує з указаного висновку експерта від 28.02.2019.

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження правомірності будівництва об`єктів на земельній ділянці площею 0,0921 га.

Так, з копії заяви ОСОБА_7 від 16.12.2015, адресованої голові Староавраміської сільської ради, про намір продовжити договір оренди землі від 31.03.2006, копії договору від 03.03.2016 на проведення землевпорядних робіт, вбачається, що ОСОБА_7 мав намір виготовити технічну документацію на земельну ділянку орієнтовною площею 0,0380 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , та імовірно узаконити будівництво об`єктів на території земельної ділянки, якою він користувався, що також слідує з показань свідків ОСОБА_15 , яка вказала, що наприкінці 2018 року ОСОБА_7 звертався з заявою у земельній сфері, з приводу чого у ОСОБА_24 надсилались запити при підготовці проекту розпорядження про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, а свідок ОСОБА_25 підтвердила, що у 2018 році, вона, як спеціаліст у Хорольському відділі Держгеокадастру, готувала відповідь на запит РДА, де зазначила, що земельна ділянка, виділена ОСОБА_7 , не належить до земель сільськогосподарського призначення та знаходиться за межами населеного пункту.

Зважаючи на те, що суду не надані правовстановлюючі документи на земельну ділянку плошею 0,0380 га чи 0,0921 га, а також на будівлю підсобного приміщення з вольєром, будівля нової сауни, альтанку, будинок мисливця, що знаходяться за адресою АДРЕСА_2 , суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_7 не реалізував свій намір на узаконення вказаного будівництва, відповідно у період з 01.01.2013 по 14.10.2017 обвинувачений здійснив самовільне будівництво будівель на самовільно зайнятій земельній ділянці в зоні санітарної охорони площею 0,0921 га.

Свідченням того, що саме обвинувачений побудував зазначені будівлі на вказаній земельній ділянці є також показання свідка ОСОБА_17 , який підтвердив, що у 2014 році на території сауни ОСОБА_7 велося будівництво восьмигранного об`єкта, в ході якого свідок виконував певну частину робіт. Зазначав суду, що коли прибув на об`єкт, там уже була будівля сауни і дровник, а також завезений матеріал для будівництва.

Свідок ОСОБА_18 , який працював різноробочим у обвинуваченого близько 5-ти років назад, також зазначав, що на території є сарайчик з дровами, ще одна кирпична будівля і ще одна дерев`яна будівля.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що в обвинувальному акті ОСОБА_7 інкримінується незаконне будівництво об`єктів площею 0,0026 м2 (підсобне приміщення з вольєром), 0,0092 м2 (будівля нової сауни), 0,0003 м2 (альтанка), 0,0036 м2 (будинок мисливця), що не підтверджується зібраними по справі доказами, а тому відсутній об`єкт складу злочину, суд не взяв до уваги, так як в ході судового слідства встановлено, що вказані розміри зазначені помилково в обвинувальному акті та є описками в частині одиниць вимірювання, оскільки назви об`єктів та цифрові значення площі співпадають з висновком експерта від 28.02.2018, який вказував на об`єкти, зокрема, № 1 площею 0,0026 га (підсобне приміщення з вольєром), № 3 площею 0,0092 га (будівля нової сауни), № 4 площею 0,0003 га (альтанка), № 5 площею 0,0036 га (будинок мисливця).

Крім того, існування цих будівель не заперечував сам обвинувачений, а їх площа не впливає на кваліфікацію даного діяння.

Свої висновки суд першої інстанції обґрунтував наступними доказами: показаннями свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_14 , ОСОБА_27 , ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 ; також письмовими доказами та матеріалами кримінального провадження: витягами з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 01.09.2017, рапортом прокурора Хорольського відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_28 ; витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 29.05.2019; постановою прокурора від 29.05.2019 про об`єднання матеріалів досудових розслідувань по кримінальних провадженнях № 0000106 та №; копією Рішення Староаврамівської сільської ради від 29.07.2003; копією експертного висновку державного інспектора з пожежного нагляду від 13.08.2003; копією Розпорядження голови РДА від 07.11.2003; копією акту вибору земельної ділянки для будівництва сауни; копією Висновку сільського голови Староаврамівської сільської ради від 17.05.2005; копією архітектурно-планувального завдання № 38; копією листа начальника відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства від 25.11.2005; копією висновку Хорольської районної санітарно-епідеміологічної станції № 31 від 01.12.2005; копією листа Хорольської державної районної екологічної інспекції від 09.12.2005; копією експертного висновку № 1 від 12.01.2006; копіями договору оренди землі від 31.03.2006 та акту від 31.03.2006; копією акту державної приймальної комісії від 23.05.2006; рішенням Виконавчого комітету Староаврамівської сільської ради від 30.05.2006; копією розпорядження в.о. голови Хорольської РДА від 22.06.2006; копією Свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 08.06.2006; копією угоди від 22.01.2009 про внесення змін до договору оренди землі від 31.03.2006; копією заяви ОСОБА_7 від 16.12.2015, адресованої голові Староавраміської сільської ради; копією договору № 44-х від 03.03.2016 на проведення землевпорядних робіт та копією додатковими угодами до вказаного договору від 03.09.2016 та від 03.03.2017; копією технічної документації із землеустрою, виготовленою у 2016 році, якою встановлено в натурі межі земельної ділянки кадастровий номер :00:002:0001; листом Староаврамівської сільської ради від 14.08.2017 та викопіюванням з плану земель сільської ради; повідомленням ГУ Держгеокадастру у Полтавській області від 16.08.2017; листом Староаврамівської сільської ради від 22.08.2017; повідомленням ГУ Держгеокадастру у Полтавській області від 28.08.2017; протоколом огляду місця події від 14.10.2017 та фототаблицею до нього; листом Хорольського міжрайонного управління водних ресурсів Полтавського обласного управління водних ресурсів Державного агенства водних ресурсів України від 07.12.2017; протоколом огляду місця події від 17.01.2018, проведеного за участю землевпорядника ОСОБА_22 ; матеріалами перевірки дотримання вимог земельного законодавства під час використання земельної ділянки площею 0,0380 га на території Староаврамівської сільської ради Хорольского району Полтавської області; актом обстеження земельної ділянки площею 0,0380 га від 17.01.2018; актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 05.02.2018; розрахунками розміру шкоди від 05.02.2018; копією протоколу Управління з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Полтавській області від 05.02.2018; копією припису Управління з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Полтавській області від 05.02.2018; копією повідомлення Управління з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Полтавській області від 07.02.2018; копією постанови Управління з контролю за використанням та охороною земель ГУ Держгеокадастру у Полтавській області про закриття справи від 12.02.2018; повідомленням Відділу у Хорольському районі ГУ Держгеокадастру у Полтавській області від 23.11.2018; листом Міжрегіонального центру професійної перепідготовки звільнених у запас військовослужбовців від 21.01.2019 та додатком до нього; висновком експерта № 2159/2160 від 28.02.2019 за результатами проведеної комплексної судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи; повідомленням ДП «Полтавський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» від 20.05.2019 та схемою накладення земельної ділянки площею 0,1301 га на землі водного фонду; інформацією Державного земельного кадастру від 11.04.2019, з якої вбачається, що земельна ділянка кадастровий номер :00:002:0001, цільове призначення для ведення дослідних і навчальних цілей; протоколом огляду від 23.04.2019 та доданими скріншотами; листом Хорольської РДА від 26.04.2019 та додатків до нього; топографо-геодезичною зйомкою території, де розташована земельна ділянка, яку фактично використовує ОСОБА_7 ; листом Староаврамівської сільської ради від 10.06.2019; листом ГУ ДФС у Полтавській області від 20.06.2019; висновком експерта № 12 від 26.07.2019 за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи; речовими доказами по справі.

Всі перераховані докази є належними, допустимими та у своїй сукупності з достатньою мірою викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Сторона захисту стверджує про неврахування судом показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_29 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 про те, що відсутня технічна документація на вказаний ставок, а згідно карт, наявних у сільській раді, вказаний водний об`єкт значиться як струмок. На перконання ОСОБА_7 відсутність технічної документації дозволяла йому будувати будівлю біля даного водного об`єкту, а на вказану землю не поширюється статус земельної ділянки в зоні санітарної охорони.

Проте, колегія суддів вважає таке судження хибним.

Відповідно до пунктів 1, 4, 5 Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 травня 1996 року №486, передбачено, що розміри і межі водоохоронних зон визначаються проектом на основі нормативно-технічної документації, яка узгоджується з відповідними органами, власниками землі, землекористувачами і затверджуються відповідними місцевими органми державної виконавчої влади.

Згідно з пунктом 2.9 Порядку погодження природоохоронними органами матеріалів щодо вилучення (викупу), надання земельних ділянок, затвердженого наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 05.11.2004 №434 визначено, що у разі відсутності належної документації та встановлених в натурі (на місцевості) меж щодо водоохоронних зон та прибережних захисних смуг водних об`єктів, природоохоронний орган забезпечує їх збереження шляхом урахування при розгляді матеріалів щодо вилучення (викупу), надання цих земельних ділянок нормативних розмірів прибережних захисних смуг, встановлених статтею 88 Водного Кодексу України, та орієнтованих розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.05.1996 №486 «Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них», з урахуванням конкретної ситуації.

Отже, виходячи з нормативних розмірів прибережних захисних смуг, встановлених ст. 60 Земельного Кодексу України та ст. 88 Водного Кодексу України, орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що визначаються відповідно до Постанови №486, відсутність землевпорядної документації не змінює правовий режим захисної смуги.

Таким чином, аналіз наведених вище положень законодавства свідчить про те, що фактичний розмір і межі прибережної захисної смуги визначені нормами закону, а проект землеустрою щодо встановлення прибережної захисної смуги є лише документом, який містить графічні матеріали та відомості про обчислену площу в розмірі й межах, встановлених законодавством.

Отже, враховуючи що документація із землеустрою на водний об`єкт (ставок), який розташований поблизу земельної ділянки, яка фактично використовувалася ОСОБА_7 не виготовлялася, в даному випадку необхідно керуватися вимогами ст. 60 ЗК та ст. 88 ВК щодо ромірів і меж прибережної смуги.

Враховуючи, що обвинувачений шляхом огородження дерев`яним парканом частини земної поверхні на відстані близько 2-3 м. від узрізу води самовільно зайняв земельну ділянку площею 0, 0921 га, яка розташована в межах прибережної захисної смуги водного об`єкту в зоні санітарної охорони земель та збудував на ній будівлі, в розумінні ст. 60 ЗК та ст. 88 ВК, колегія суддів вважає доведеним наявність складів інкримінованих кримінальних правопорушень в діях ОСОБА_7 .

В той же час, колегія суддів погоджується із твердженням обвинуваченого про те, що висновок судової земельно-технічної експертизи №24-05/19 від 24.05.2019 є недопустимим доказом. Так, вказана експертиза у даному кримінальному провадженні не призначалася уповноваженою особою на проведення досудового розслідування. Ця експертиза була проведення в рамках господарської справи та виготовлена для подачі позову в порядку ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру». В даному кримінальному провадженні вона визнана як речовий доказ. Матеріали справи не містять протоколу доступу до об`єкту, який містив такий речовий доказ. Більш того, відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК україни висновок експерта визнаний як самостійний вид доказу та не може бути підмінений поняттям речовий доказ. Враховуючи наведене, із мотивувальної частини слід виключити посилання як на доказ вини ОСОБА_7 на висновок судової земельно-технічної експертизи №24-05/19 від 24.05.2019.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму №7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченого, а саме ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до нетяжких злочинів, особу винного, який позитивно характеризується, займається суспільно-корисною працею. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66, 67 КК України, судом не встановлено.

Колегія суддів вважає за можливе застосувати до обвинуваченого положення ст.ст. 49,74 КК України.

Відповідно до санкцій ч.2 та ч.4 ст. 197-1 КК України та враховуючи вимоги ст. 12 КК України, інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення є нетяжкими злочинами та строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за їх вчинення становить п`ять років з дня вчинення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається із обвинувального акту, ОСОБА_7 ставиться у провину, що він в період з 01.01.2013 по 14.10.2017 самовільно зайняв земельну ділянку в зоні санітарної охорони та здійснив на цій ділянці самовільне будівництво.

Отже кінцевим часом вчинення кримінальних правопорушень слід вважати 14.10.2017.

Враховуючи, що на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку минули визначені ст. 49 КК України строки, колегія суддів вважає за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання за вчинення обидвох кримінальних правопорушень за кожне окремо.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 28 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Визнати недопустимим доказом висновок судової земельно-технічної експертизи №24-05/19 від 24.05.2019 та виключити посилання на нього з мотивувальної частини вироку.

На підставі ст. ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за ч. 2 ст.197-1 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ст. ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за ч. 4 ст.197-1 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4