Справа № 297/26/19
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11.06.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: обвинуваченого - ОСОБА_5 , захисника -адвоката - ОСОБА_6 , прокурора - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/456/21 за апеляційними скаргами прокурора Берегівської окружної прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 14 липня 2021 року відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Лази, Тячівського району Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, розлученого, раніше не судимого,

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України

В С Т А Н О В И В:

Вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 14 липня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з моменту його затримання 10.11.2018 року по 17.12.2018 року.

Заставу в розмірі 264 300 грн ( двісті шістдесят чотири тисячі триста гривень), внесену згідно квитанції від 17.12.2018 року за № 14_21 - повернуто заставодавцю ОСОБА_10 ( Т.6 а.п. 146).

Заявлений потерпілим ОСОБА_11 цивільний позов задоволено та стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_11 688 855, 31 грн (шітсот вісімдесят вісім тисяч вісімсот п`ятдесят п`ять гривен 31 копійку) завданої майнової шкоди та 50 000 грн ( п`ятдесят тисяч гривень) у відшкодування заподіяних йому моральних страждань.

Заявлений потерпілою ОСОБА_12 цивільний позов задоволено повністю та стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_12 50 000 грн ( п`ятдесят тисяч гривень) у відшкодування заподіяних їй моральних страждань.

Накладений ухвалою Берегівського районного суду від 14.12.2018 року арешт на автомобіль марки "Fiat Fiorini" 2012 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , що на праві власності належить гр-ну ОСОБА_13 - скасовано.

Речові докази :

- автомобіль марки "Fiat Fiorini" 2012 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 - повернуто ОСОБА_13 , як законному власнику ( Т.6 а.п. 148-150);

- зразки пальців рук, відібрані у ОСОБА_5 та відібрані зразки крові у ОСОБА_5 , які зберігаються у кімнаті зберігання речових докізів Берегівського РВП ГУНП в Закарпатській області ( Т.6 а.п. 187-189, а.п. 242-244) - знищено.

Клопотання ОСОБА_14 , в інтересах якого діє адвокат ОСОБА_9 про скасування арешту тимчасово вилученого майна - транспортниого засобу «Мерседес Бенс S-500» реєстраційний номер НОМЕР_2 - залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі 4 796,27 грн.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

В грудні місяці 2016 року, в невстановлені слідством дні та час, в м.Київ, в невстановленому слідством місці, ОСОБА_5 , діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та трьома невстановленими слідством особами, чоловічої статі, з метою вчинення розбійного нападу на громадянина ОСОБА_11 , мешканця АДРЕСА_2 , який являється приватним підприємцем, стали підшукувати транспортні засоби, пістолети, ножі, чорну форму, ззовні схожу на форму взірця працівників Національної поліції України, матерчаті маски з отворами для очей, шкіряні чохли для службових посвідчень, кобури для пістолетів, проблисковий автомобільний маяк, матерчаті рукавиці, пластмасові зажими, клейку стрічку (скотч), а також підроблені посвідчення працівників поліції та інші речі, які б сприяли скоєнню розбійного нападу.

27.12.2016 року в м.Біла Церква, Київської області, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, ОСОБА_5 , попередньо домовився зі своєю знайомою - громадянкою ОСОБА_18 , яка являється власницею мікроавтобусу «Мерседес Віто» реєстраційний номер НОМЕР_4, що остання надасть йому вищевказаний транспортний засіб у тимчасове користування. Отримавши згоду від власниці, ОСОБА_5 взяв вищевказаний мікроавтобус, після чого передав його ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які цього ж дня, на ньому, з АДРЕСА_3 , а сам ОСОБА_5 приїхав в м.Київ на легковому автомобілі марки «Мерседем Бенс S-500» реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким керував по дорученню.

Цього ж дня, вечером, в м.Київ, в невстановленому слідством місці, ОСОБА_5 під час зустрічі з ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та трьома невстановленими особами чоловічої статі, розділившись на дві групи, на вищевказаних мікроавтобусі та легковому автомобілі, прослідували в напрямку с.Вари, Берегівського району Закарпатської області, де мали намір скоїти розбійний напад.

28.12.2016 року біля 08:00 год вищевказані групи людей, до складу якої входили ОСОБА_5 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та три невстановлені особи чоловічої статі, зупинилися на двох вищевказаних транспортних засобах, знаходячись на відрізку автошляху, що розташований між населеними пунктами с.Мужієво - с.Боржава, Берегівського району, де звернули на польову дорогу, що розташована справа по ходу їхнього руху.

З метою доведення свого злочинного наміру до кінця, ОСОБА_5 , який був безпосереднього знайомим з ОСОБА_11 , розповів де саме проживає потерпілий та схематично вказав в якій з кімнат будинку той має зберігати гроші. Наступним, вищевказані особи, попередньо розділили між собою ролі, згідно яких ОСОБА_16 та ОСОБА_15 мали пред`явити потерпілому ОСОБА_11 підроблені посвідчення працівників правоохоронного органу, в яких були вклеєні їх фотокартки, та представитися йому працівниками Національної поліції України, двоє інших невстановлених осіб чоловічої статі, із вищевказаної групи людей, мали одіти чорну форму, ззовні схожу на форму взірця працівників Національної поліції України, а також на голови матерчаті маски з отворами для очей, а інші двоє - мали прослідувати разом з усіма, в середину помешкання, де вишукувати серед речей потерпілих гроші та інші товарно-матеріальні цінності. ОСОБА_5 , згідно розподілених ролей, з метою бути непоміченим потерпілим ОСОБА_11 , мав залишатися по польовій дорозі поблизу с.Боржава, Берегівського району та чекати, в салоні легкового автомобіля марки «Мерседес Бенс S-500» реєстраційний номер НОМЕР_2 , на приїзд інших учасників групи, куди вони мали повернутися після скоєння розбійного нападу, а звіти разом з ними, з награбованим майном допомогти їм виїхати в м.Київ.

28.12.2016 року, біля 08:30 год. ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись в АДРЕСА_4 , за попередньою змовою з ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та трьома невстановленими слідством особами, чоловічої статі, двоє з яких було одягнуто в чорну форму, ззовні схожу на форму взірця працівників Національної поліції України та матерчаті маски на головах, умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, озброївшись предметами, ззовні схожими на пістолети та ножі, представившись працівниками Національної поліції України та працівниками прокуратури України, проникли до приміщення будинку АДРЕСА_5 , що розташований по вищевказаній адресі, де спочатку стали словесно погрожувати власнику будинку - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , його дружині - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 та його неповнолітній дочці - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , фізичною розправою, та вимагати від них грошові кошти.

В подальшому, продовжуючи свої злочинні діяння, одна невстановлена з вищевказаних осіб, що була одягнута в чорну форму та маску на голові, застосувавши фізичне насильство до потерпілого - ОСОБА_11 , повалила його на підлогу, де за допомогою пластмасових хомутів, зв`язала йому руки за спиною.

В подальшому, ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , разом із невстановленою вищевказаною особою та потерпілим ОСОБА_11 , прослідували у гаражне приміщення, де розміщено магазин з продажу запчастин до сільськогосподарської техніки, в якому ОСОБА_17 відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 600 грн, які знаходилися в шухляді стола, після чого із застосуванням предмету зовні схожого на ніж став словесно погрожувати потерпілому ОСОБА_11 фізичною розправою та при цьому умисно наніс останньому декілька ударів по різних частинах тіла, при цьому вимагаючи грошові кошти.

Потерпілий. сприйнявши погрози нападників за реальні, побоюючись за своє життя та життя своїх рідних, провів ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та невстановлену особу, одягнуту в чорну форму та маску на голові, в спальню кімнату де вказав їм на місцезнаходження в ліжку грошових коштів, після чого ОСОБА_17 відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 800 000 грн.

Не зупинившись на досягнутому, ОСОБА_17 продовжив вимагати від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 100 000 доларів США, однак отримав відмову від останнього, в свою чергу ОСОБА_16 наніс ОСОБА_11 близько 5-6 ударів в область голови рукояткою предмету ззовні схожого на пістолет.

В результаті вчинення розбійного нападу ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , разом із трьома невстановленими слідствам особами, чоловічої статі, двоє з яких було одягнуто в чорну форму, ззовні схожу на форму взірця працівників Національної поліції України та матерчаті маски на головах, погрожуючи вбивством ОСОБА_11 та членам його сім`ї, відкрито заволоділи грошовими коштами в сумі 821 500 грн, одним поповнювачем картки мобільного оператора «МТС» на суму 50 грн, одним поповнювачем картки мобільного оператора «Київстар» на суму 50 грн, мобільним телефоном марки «Самсунг» (Дуос), вартістю 260 грн, з сімкарткою «МТС», вартістю 10 грн, грошима на рахунку біля 35 грн, сімкарткою «Київстар», вартістю 10 грн, грошима на рахунку біля 35 грн, мобільним телефоном марки «ВКВОРД», вартістю 887,60 грн, з сімкарткою «МТС», вартістю 10 грн, грошима на рахунку біля 20 грн, та сімкарткою «Київстар», вартістю 10 грн, без грошей на рахунку, мобільним телефоном марки «Самсунг Галаксі прайм», вартістю 2 227,50 грн, з сімкарткою «МТС», вартістю 10 грн, грошима на рахунку біля 25 грн, мобільним телефоном марки «Нокіа», вартістю 173 грн, з сімкарткою «МТС», вартістю 10 грн, що підтверджується висновком експерта №11/2 від 14.02.2017 року, чотирма жіночими каблучками виготовленими із золота 585 проби, а саме: каблучкою у вигляді спіралі із вставкою цирконію, вагою 7 гр вартістю 4340,00 грн, каблучкою вагою 4,51 гр вартістю 2 796,20 грн, каблучкою із вставкою фіаніт вагою 3,09 гр вартістю 1 915,80 грн, каблучкою у вигляді листочка вагою 6,0 гр вартістю 3 720,00 грн, що підтверджується висновком експерта від 10.02.2017 року.

Вищевказаними злочинними діями ОСОБА_15 , спільно із ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та трьома невстановленими особами спричинили ОСОБА_11 матеріальну шкоду у особливо великому розмірі на загальну суму близько 838 095,1 грн.

Крім того, внаслідок вчиненого розбійного нападу, ОСОБА_15 спільно із ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та трьома невстановленими особами спричинили ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синяків, саден, різаних ран, обличчя, крововиливу під слизову склери правого ока, різаних ран правої та лівої кисті, які по степені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, що підтверджується висновком експерта №246 від 04.01.2017, та ОСОБА_12 тілесне ушкодження у вигляді подряпини шиї зліва, яке по степені тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень без короткочасним розладом здоров`я, що підтверджується висновком експерта №247 від 04.01.2017 року.

Своїми діями ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками - напад з метою заволодіння чужим майном, який поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і доведеність вини ОСОБА_5 вказує на те, що оскаржуваний вирок є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто безпідставне призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч.4 ст.187 КК України - покарання у вигляді 14 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Не погоджуючись зі вказаним вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_19 , в інтересах ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ст.284 КПК України - не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи у суді і вичерпані можливості їх отримати. Відмовити у задоволенні цивільних позовів потерпілих.

На апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_9 подав заперечення, в яких зазначає, що частково погоджується із апеляційною скаргою прокурора у частині щодо скасування вироку через його незаконність, необґрунтованість і невмотивованість, однак не через м`ягкість призначеного покарання. Просив апеляційну скаргу сторони захисту задовольнити, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

В подальшому захисник ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_5 подав змінену апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати невинуватим та виправдати за ч.4 ст.187 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, промову прокурора, який часково підтримав апеляційні скарги, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Додержуючись закріпленої в ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та в ст.62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, суд всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого тлумачить на його користь.

Також суд керується ч. 3 ст. 373 КПК України, за якою обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 КК України, не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства з огляду на наступне.

Щодо невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи в частині визначення ролі обвинуваченого, як виконавця злочину.

Судом першої інстанції встановлено, що: «... ОСОБА_5 , який був безпосередньо знайомий з ОСОБА_11 , розповів, де саме проживає потерпілий та схематично показав в якій з кімнат будинку той має зберігати гроші. Наступним, вищевказані особи попередньо розподілили між собою ролі, згідно яких ОСОБА_16 та ОСОБА_15 мали пред`явити ОСОБА_11 підроблені посвідчення працівників правоохоронного органу, в яких були вклеєні їх фотокартки та представитись працівниками Національної поліції України, двоє інших невстановлених осіб чоловічої статті із вищевказаної групи людей, мали одіти чорну форму, ззовні схожу на форму взірця працівників Національної поліції України та прослідувати разом з усіма в середину помешкання, де вишукувати серед речей потерпілих гроші та інші товарно-матеріальні цінності. ОСОБА_5 згідно розподілених ролей, з метою бути непоміченим потерпілим ОСОБА_11 , мав залишатись по польовій дорозі поблизу с. Боржава, Берегівського району та чекати в салоні легкового автомобіля марки «Мерседес Бенс 8-500» реєстраційний номер НОМЕР_2 на приїзд інших учасників групи»».

З наведеного виходить, що учасники кримінального правопорушення, заздалегідь домовились про вчинення шахрайства, розподіливши між собою ролі, маючи спільний умисел на заволодіння майном потерпілого шляхом обману, під виглядом працівників правоохоронних органів.

Як встановлено судом першої інстанції, роль ОСОБА_5 полягала у сприянні вчиненню кримінального правопорушення, яке заздалегідь було обумовлено між усіма учасниками, а саме у наданні порад та вказівок щодо місцезнаходження будинку потерпілого, підшуканні та наданні транспортних засобів, а також у полегшенні вчинення злочину шляхом транспортування виконавців до та після його скоєння.

Відповідно до статті 26 КК України співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.

Частиною 2 статті 28 КК України визначено, що кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Відповідно до частини 1 статті 27 КК України співучасниками кримінального правопорушення, поряд із виконавцем, є організатор, підбурювач та пособник.

Згідно з частиною 2 цієї статті виконавцем (співвиконавцем) є особа, яка у співучасті з іншими суб`єктами кримінального правопорушення безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене цим Кодексом.

Відповідно до частини 5 цієї статті пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення.

Відповідно до частини 1 статті 29 КК України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинене ним кримінальне правопорушення.

Відповідно до частини 2 цієї Статті організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає кримінальне правопорушення, вчинене виконавцем.

Частиною 5 статті 29 КК України визначено, що співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом.

До показів наданих в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 слід відноситись критично.

Вони є недостатніми на думку колегії суддів для висновку поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Вказані особи засуджені за вчинення того ж кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується і ОСОБА_5 , тобто вони є фактично співобвинуваченими, а тому їх показання вимагають особливої уваги до перевірки їх достовірності.

Також суд повинен був урахувати можливу зацікавленість зазначених осіб у перекладенні вини з себе на ОСОБА_5 чи у применшенні своєї ролі у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Європейський суд з прав людини зазначав, що використання проти обвинуваченого показань, наданих свідком в обмін на імунітет від переслідування або інші переваги, ставить під питання справедливість судового розгляду, оскільки за самим характером такі показання вразливі до маніпуляцій і можуть подаватися виключно з метою отримати ці переваги чи з мотивів особистої помсти.

Сумнівний характер таких показань і ризик, що особа може бути засуджена на підставі неперевірених та не завжди безкорисливих тверджень, не може бути недооціненим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 були засуджені раніше, ніж ОСОБА_5 . Вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 12.07.2018 року (справа №297/776/17) їх було визнано винними та призначено покарання у вигляді 11-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На даний вирок були подані апеляційні скарги до Львівського апеляційного суду, в яких засуджені просили зменшити строк покарання, та їх розгляд тривав до 17 лютого 2021 року. Під час розгляду їх апеляційних скарг вони й були допитані в якості свідків Виноградівським районним судом Закарпатської області ( ОСОБА_17 був допитаний у якості свідка в судовому засіданні 09.07.2019 року, а ОСОБА_16 та ОСОБА_15 допитані в якості свідків в судовому засіданні - 10.06.2019 року).

Надані ними покази в якості свідків суттєво відрізняються від показів, наданих на стадії досудового розслідування в статусі підозрюваних в рамках кримінального провадження №0000850 від 28.12.2016 року, та в якості обвинувачених, наданих в судових засіданнях Виноградівського районного суду Закарпатської області (справа №297/776/17).

Так, ОСОБА_17 , будучи допитаний 25.01.2017 року у якості підозрюваного пояснив, що «на Закарпатті в нього є один знайомий чоловік, якого звати « ОСОБА_20 », що займається контрабандою тютюнових виробів. Зі слів ОСОБА_21 у « ОСОБА_22 » вдома завжди були великі суми грошей і його неодноразово грабували, але про дані факти він в правоохоронні органи не звертається, так як гроші заробляє нечесним шляхом. За планом ОСОБА_21 ми мали приїхати додому до ОСОБА_20 , де мали представитися працівниками поліції, а останній мав нам майже добровільно видати гроші і в правоохоронні органи не звертатися». «Зі слів ОСОБА_21 це мало бути як якась вистава, під час якої хлопці в формі йдуть на обшук до ОСОБА_20 , який і так наляканий поліцією, і той сам добровільно віддає нам гроші, тобто ніякого насильства до нього взагалі не треба буде застосовувати». «28.12.2016 року ми залишили наш легковий автомобіль марки «МЕРСЕДЕС Бенс 8500» та ОСОБА_21 , так як останнього знав господар». «Все проходило хаотично», (том №5, арк. 64-68).

Під час слідчого експерименту 26.01.2017 року ОСОБА_17 в присутності свого захисника та понятих на місці вчинення злочину розповів, що «вони залишили легковий автомобіль, в якому був ОСОБА_10 , а всі інші пересіли в «Віто» і поїхали в с.Варі, де проживав ОСОБА_23 , і вже там скоїли злочин» (том № 5, арк. 73-78).

В свою чергу, в судовому засіданні в суді першої інстанції будучи допитаним в якості обвинуваченого, ОСОБА_17 надав вже інші покази, вказавши, що злочин він скоїв у змові не тільки з двома іншими обвинуваченими та ОСОБА_24 , а і з братом останнього, ОСОБА_25 , які повідомили їм про потерпілих та їх місце проживання.

Будучи допитаним в якості свідка в судовому засіданні в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 , ОСОБА_17 знов змінив свої свідчення, повідомивши, що ОСОБА_5 повідомив йому, ОСОБА_15 і ОСОБА_26 , що знає як «можна заробити грошей», а саме запропонував поїхати на Закарпаття до його знайомого контрабандиста ОСОБА_11 та силою забрати в нього грошові кошти. Погодившись на запропонований варіант, ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_5 із невстановленими особами в загальному складі шість осіб -28 грудня 2016 року приїхали на Закарпаття у село Вари за місцем мешкання потерпілого.

Також, допитаний в якості свідка ОСОБА_17 повідомив, що до будинку потерпілого ОСОБА_11 зайшли усі перелічені ним особи, включаючи ОСОБА_5 , який з його слів був у масці (балаклаві) чорного кольору.

Те ж саме стосується показів свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .

Будучи допитаним 24 січня 2017 року в якості підозрюваного ОСОБА_16 у кримінальному провадженні №0000850 від 28.12.2016 року вказав: «За планом ОСОБА_21 ми мали приїхати до « ОСОБА_22 » (потерпілий), якому мали назватися працівниками поліції і він від переляку мав майже добровільно видати нам гроші». «Зі слів ОСОБА_21 , це мало бути як якась вистава, під час якої хлопці в формі йдуть на обшук до ОСОБА_20 , який і так наляканий поліцією, і той сам добровільно віддасть нам гроші, тобто ніякого насильства до нього не треба буде застосовувати». «Коли ми під`їхали до будинку « ОСОБА_22 » то за кермом, як мені здається, знаходився ОСОБА_21 , він не мав виходити з салону тому, що його знав господар». «Особисто я наніс потерпілому два удари кулаком своєї руки, в голову та тулуб, в кімнаті де він видав на 700 тис.грн. Зробив я це так, як дуже сильно хвилювався». «З самого початку ми не розраховували, що в хаті буде стільки людей, а також господар був зовсім не тією людиною, як його нам описували» (том №4, арк. 191-196).

Під час проведення слідчого експерименту 25 січня 2017 року підозрюваний ОСОБА_16 на місці скоєння злочину, у присутності понятих, пояснив, «..всі вищевказані особи пересіли у мікроавтобус « Віто » на якому приїхали в с.Варі, де зупинилися перед будинком ОСОБА_11 . ОСОБА_16 з ОСОБА_27 вийшли з автобуса та представились господарю працівниками поліції, після чого пройшли в хату разом з іншими особами, окрім ОСОБА_5 » (том №4, арк.216-223).

Будучи допитаним 24 січня 2017 року в якості підозрюваного ОСОБА_16 вказав «покази дані мною раніше підтримую в повному обсязі» (том №4, арк.257-259).

Допитаний судовому засіданні першої інстанції в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 , в якості свідка ОСОБА_16 змінив свої свідчення, повідомивши, що ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_16 поїхати на Закарпаття та забрати у контрабандиста 300 000 доларів США. У грудні 2016 року, зі слів ОСОБА_16 вони поїхали на Закарпаття, зайшли до потерпілого ОСОБА_11 за адресою його місце мешкання та почали вимагати грошові кошти. Крім цього свідок повідомив, що ОСОБА_5 того дня був разом із іншими співучасниками в будинку потерпілого, з одягнутою на обличчя маскою.

Будучи допитаним в якості обвинуваченого ОСОБА_15 дав показання, якими підтвердив усі фактичні обставини пред`явленого йому обвинувачення та повністю визнав свою провину, але деталей скоєного не пам`ятає.

Будучи допитаним в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_15 змінив свідчення і повідомив, що ОСОБА_5 переодягнувся у поліцейську форму та надів маску перед вчиненням злочину. Потерпілому повідомили, що їм відомо про зайняття ним контрабандою. Крім цього, ОСОБА_15 повідомив, що ОСОБА_5 разом із братом на ім`я ОСОБА_28 надав план будинку потерпілого, та, будучи в середині, безпосередньо показував, місце розташування кімнат та предметів, а також зв`язав потерпілого ОСОБА_29 .

Колегія приходить до висновку, що надані ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 покази в якості свідків суттєво відрізняються від показів, наданих вказаними особами під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження №0000850 від 28 лютого 2016 року за ч. 4 ст. 187 КК України, не відповідають обставинам справи та спростовуються наявними в матеріалах справи показами потерпілих, письмовими речовими доказами тощо.

Судом першої інстанції не було надано належної оцінки цим обставинам і, враховуючи вищевикладене, покази зазначених свідків не могли бути покладені в основу вироку.

Колегія суддів, також критично відноситься до показів свідка ОСОБА_5 , свідчення якого на досудовому розслідуванні і під час судових розглядів суттєво відрізнялись.

Так, будучи допитаним 28 грудня 2016 року в якості свідка по кримінальному провадженню №0000850 від 28.12.2016 року ОСОБА_30 вказав, що не знайомий з друзями брата ОСОБА_21 , а про обставини вчинення нападу на сім`ю ОСОБА_11 взагалі нічого не розповів слідчому (том №2, арк. 125-126).

Будучи допитаним в якості свідка у судовому засіданні у справі за обвинуваченням ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 . ОСОБА_30 розповів, що 28.12.2016 року о 09.30 йому зателефонував брат, ОСОБА_10 , і попросив забрати на автомобілі. Він забрав брата в с. Мужієво та довіз до м. Долини. По дорозі ОСОБА_21 розповідав, що приїхав з хлопцями на ОСОБА_31 і в них щось сталось, а що конкретно не вказав.

Будучи допитаним в якості свідка 09.07.2019 року у судовому засіданні у справі за обвинуваченням ОСОБА_5 . ОСОБА_30 вказав, що коли 28.12.2016 року побачив брата ОСОБА_21 , останній не міг йому пояснити, що з ним трапилося в цей день, і тільки потім зрозумів, що люди, які пограбували потерпілого є не клієнтами, а бандитами.

Ці покази ОСОБА_32 відрізняються від його показів у якості свідка по кримінальному провадженню №0000850 від 28.12.2016 року, які він надав 30.01.2017 року (том №2, арк. 206-211). Він пояснив слідчому, що 28 грудня 2016 року його брат, ОСОБА_10 , розповів йому, що разом з хлопцями пограбував ОСОБА_29 . Він відвіз брата до м. Долина і той по дорозі спілкувався з співучасниками пограбування щодо обставин злочину та поділу коштів. Працівникам поліції він це не розповів на першому допиті, так як злякався, що його зроблять співучасником.

Це підтверджує той факт, що орган досудового розслідування не перевірив та не надав оцінку показам ОСОБА_16 , який будучи допитаний в якості підозрюваного 24 січня 2017 року у кримінальному провадженні №0000850 пояснив слідчому, що ОСОБА_30 також приймав участь у вчиненні кримінального правопорушення 28.12.2016 року (том №4, арк.191-196), не провівши одночасного допиту між ними.

Крім того, 09.07.2019 року у судовому засіданні Виноградівського районного суду Закарпатської області у справі за обвинуваченням ОСОБА_5 допитаний в якості свідка ОСОБА_16 розповів, що план будинку потерпілого робили ОСОБА_30 і ОСОБА_10 . Такі ж самі покази надав допитаний у цьому ж судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_15 . При цьому підстав обмовляти ОСОБА_32 як співучасника вчинення злочину у них не було.

Також встановлено, що 22.11.2017 року начальник Виноградівського відділу Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_33 направив керівнику Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_34 рапорт, в якому вказав, що в ході судового розгляду кримінального провадження №0000850 встановлено причетність ОСОБА_5 до вчинення цього кримінального правопорушення (надання порад і вказівок).

Даний факт, на який вказав державний обвинувач у даному кримінальному провадженні, підтверджується показами обвинувачених і узгоджується з показами потерпілого, а тому прокурор просив вжити заходи кримінально-правового характеру шляхом внесення відомостей про вчинення ОСОБА_25 кримінального правопорушення до ЄРДР, однак останній не притягнутий до кримінальної відповідальності, процесуальне рішення стосовно нього відсутнє.

Судом першої інстанції не було надано належної оцінки цим обставинам і, враховуючи вищевикладене, покази свідка ОСОБА_5 не могли бути покладені в основу вироку.

Що стосується вказаних свідків, останні фактично постійно свої покази змінювали. Спочатку вказували на те, що вказаний злочин вчинили в групі самі, без ОСОБА_5 , останній повинен був їх чекати в автомобілі. Згодом, вказали, що вказаний злочин вчинили вже у групі з ОСОБА_35 , яким був з ним разом у потерпілих вдома, а також за участю ОСОБА_32 .

Однак, суд першої інстанції не проаналізував такі покази свідків у їх взаємозв`язку з показами обвинуваченого, належної оцінки не надав та не встановив.

Отже, в цьому кримінальному провадженні для встановлення події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву, мети, правової кваліфікації, ступеня суспільної небезпечності кримінального правопорушення істотне значення мають відомості про особи потерпілого і обвинуваченого, їх взаємовідносини, події, які відбувались з моменту і впродовж їх зустрічі, передували їх конфлікту, призвели до нього, послідовність дій кожного з них та інших присутніх на місці події осіб, а також всі інші обставини, які можуть мати значення для кримінального провадження і до встановлення яких зобов`язують приписи ч.2 ст. 91 КПК України.

Що стосується інших доказів, які прокурор надав в ході судового розгляду, то колегія суддів, звертає увагу і на той факт, що судом першої інстанції докази були досліджені, однак, суд жодним чином не аналізує ці докази, а лише формально перелічує їх, і відображає зміст кожного з них.

Щодо недопустимості отриманих органом досудового розслідування доказів.

Судом першої інстанції в ході розгляду справи не було приділено належної уваги перевірці факту відсутності в матеріалах кримінального провадження процесуальних документів, які б підтверджували повноваження слідчих та прокурорів у кримінальному провадженні №0000228 від 27.03.2017 року за ч. 4 ст. 187 КК України.

Так, 28 лютого 2016 року уповноваженою особою Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській внесено відомості до ЄРДР за №0000850 від 28.12.2016 року за ч. 4 ст. 187 КК України за фактом заволодіння грошовими коштами невстановленими особами в сумі 800 000 грн. із застосуванням насильства та предмету схожого на ніж.

27 березня 2017 року постановою заступника керівника Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_36 виділено матеріали з кримінального провадження №0000850 від 28.12.2016 року в кримінальне провадження №0000228 за ч. 4 ст. 187 КК України, в рамках якого ОСОБА_5 було висунуто обвинувачення у скоєнні нападу з метою заволодіння чужим майном, який поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, спрямований за заволодіння майном в особливо великих розмірах.

В матеріалах кримінального провадження №0000228 від 27.03.2017 року в свою чергу відсутні постанови про призначення групи прокурорів та групи слідчих.

Застосування належної процедури «fаіr ргосеdure» (у європейській системі), «dut procyes» (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам статті 110 КПК України, у тому числі, постанова прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Крім того, слід зазначити, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити таку постанову, оскільки він не є кримінально- процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає обов`язковість винесення керівником відповідного органу прокуратури постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, її відповідність вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, щодо підписання службовою особою, яка її прийняла, та долучення постанови до матеріалів кримінального провадження для підтвердження факту наявності повноважень.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах кримінального провадження або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Така позиція була викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні №51- 4584кмо18 (справа № 754/7061/15).

Таким чином, у матеріалах кримінального провадження відсутні документи, якими визначено прокурора або групу прокурорів, які здійснюють повноваження прокурорів, а також слідчого або групу слідчих, які здійснюють повноваження слідчого у цьому кримінальному провадженні, що ставить під сумнів легітимність вчинених процесуальних дій та допустимість отриманих під час досудового розслідування доказів, що підтверджується зокрема реєстром матеріалів досудового розслідування.

Відсутність постанови (доручення) керівника органу досудового розслідування про призначення (визначення) слідчого (слідчих), які здійснюватимуть досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах досудового розслідування обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані слідчим (слідчими), який (і) не мали на те законних повноважень, і як наслідок за ланцюгом призводить до того, що усі наявні в матеріалах справи докази отримані з порушенням Кримінально-процесуального кодексу України.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Наведені апеляційним судом обставини свідчать і про неповноту та поверховість при дослідженні інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_5 фактичних обставин кримінального правопорушення, що свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення, а також про те, що викладені у вироку висновки не підтверджені дослідженими безпосередньо під час судового розгляду доказами.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_5 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Апеляційний суд обґрунтовано вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги прокурора Берегівської окружної прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 14 липня 2021 рокувідносно обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187 КК України, - скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді