Справа № 464/3019/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/119/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові кримінальне провадження № 464/3019/20 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нирків Заліщицького району Тернопільської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 153 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

представника потерпілої -

адвоката ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_11 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 грудня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 20 грудня 2023 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 153 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Цивільний позов ОСОБА_12 залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він 05.06.2020 близько 22:30 год., перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , побачив ОСОБА_12 , яка прогулювалася по вулиці, та у останнього виник умисел на вчинення насильницьких дій сексуального характеру щодо останньої. Відтак, ОСОБА_5 , переконавшись, що окрім нього та потерпілої на вулиці сторонніх осіб немає, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді порушення статевої свободи потерпілої, з метою реалізації злочинного наміру та подолання опору ОСОБА_12 , користуючись власними фізичними перевагами, підійшов ззаду до потерпілої та умисно наніс кілька ударів своєю стиснутою рукою в кулак в голову останній, внаслідок чого завдав їй множинні синці в різних частинах обличчя, у правій завушиній, лівій підщелеповій ділянках, крововилив в оболонках лівого ока, два крововиливи в ділянці нижньої губи справа, один синець на лівому передпліччі, синці та садна на ногах та повалив її на узбіччя дороги. Розуміючи, що потерпіла чинитиме активний опір, ОСОБА_5 з метою залякування приставив до горла ОСОБА_12 предмет, схожий на ніж, та після цього повалив останню на землю, вчинивши щодо неї сексуальне насильство, яке виразилося у тому, що ОСОБА_5 , поборовши опір потерпілої, бажаючи отримати сексуальне задоволення, насильно зняв з потерпілої штани та нижню білизну, та оголивши свій статевий член ліг зверху на ОСОБА_12 цілуючи її обличчя, шию і груди, а також торкаючись своїм статевим членом статевих органів потерпілої, без проникнення в тіло.

Крім цього, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_5 , 05.06.2020 близько 23:00 год., перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_2 , після того як вчинив сексуальне насильство щодо ОСОБА_12 , маючи умисел на протиправне заволодіння чужим майном шляхом вчинення нападу із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу (розбій), керуючись корисливими мотивами, усвідомлюючи суспільно небезпечний, протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, погрожуючи застосуванням предмету, схожого на ніж, пред`явив вимогу потерпілій ОСОБА_12 показати йому вміст кишень, а потерпіла боячись за своє життя та здоров`я, реально сприймаючи погрози ОСОБА_5 , оскільки такий уже вчинив щодо останньої насильницькі дії сексуального характеру, на його вимогу пред`явила вміст кишень. ОСОБА_5 побачивши, що у потерпілої наявні 100 гривень, заволодів ними, та після цього покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч. 1 ст. 153 Кримінального кодексу України, як сексуальне насильство, тобто у вчиненні будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи.

Крім цього, органом досудового розслідування дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України, як розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

На вирок суду прокурор ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винним за ч. 1 ст. 153, ч. 1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 153 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення та, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Прокурор стверджує, що у судовому засіданні ОСОБА_12 ствердно повідомила, що кримінальні правопорушення 05.06.2020 щодо неї вчинив саме ОСОБА_5 , тоді як у вироку зазначено, що в ході судового розгляду ОСОБА_12 висловила сумнів щодо ОСОБА_5 як особи, що скоїла стосовно неї злочин.

Звертає увагу, що потерпіла під час досудового розслідування в ході проведення з нею слідчих дій впізнала ОСОБА_5 по голосу та тілобудові, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання по голосу від 30.06.2020. Вказує, що стороною обвинувачення заявлялися клопотання про повторний допит потерпілої з метою уточнення показань, проте остання в судові засідання не з`являлась.

Апелянт стверджує, що аналогічно однобічно були судом взяті до уваги показання свідка ОСОБА_14 , у правдивості яких сторона обвинувачення сумнівається, зокрема в частині конкретизації ним часу залишення автомийки 05.06.2020, а саме о 22.15 год. Прокурор зауважує при цьому, що пам`ятаючи точний час, коли він залишив автомийку, свідок не зміг назвати марку та номерний знак автомобіля, яким він керував.

Щодо висновку експерта № СЕ-19-20/37274-Б від 26.03.2021 проведеної молекулярно генетичної експертизи біологічних об`єктів, прокурор стверджує, що біологічні взірці крові ОСОБА_5 для проведення вищевказаної експертизи експертом безпосередньо не відбиралися, оскільки відповідно до листа Тернопільського НДЕКЦ ОСОБА_5 не з`явився для такого відібрання, при цьому згідно з актом про відібрання взірців від 31.03.2021 (тобто після проведення експертизи) такі взірці відібрані, але на відповідному акті відсутній підпис особи, яка відбирала такі взірці.

Звертає увагу, що в подальшому взірці із куртки потерпілої ОСОБА_12 були знищені, що фактично позбавило сторону обвинувачення клопотати про проведення повторної молекуляно-генетичної експертизи.

Апелянт вказує, що на підтвердження висновку експерта № 1766/23-61 за результатами психологічного дослідження із використанням поліграфа у ОСОБА_5 не долучено диску із записом поліграми.

Також прокурор не погоджується з підставами визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання по голосу.

Окрім цього, зазначає, що суд, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_5 не проаналізував інші докази, надані стороною обвинувачення, не навів мотивів, з яких вони не взяті до уваги та не надав оцінки на предмет їх допустимості.

Потерпіла ОСОБА_12 будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання апеляційного суду не прибула, про поважні частини неявки суду не повідомила.

Представник потерпілої ОСОБА_10 повідомив, що потерпіла ОСОБА_12 не бажає брати участь у розгляді апеляційної скарги прокурора, оскільки вона не бажає пригадувати усе, що з нею відбувалося, адже детальне пригадування злочину спричиняє їй душевні страждання. Окрім цього представник зазначив, що за спливом тривалого часу, потерпіла не зможе пригадати усіх подробиць.

Заслухавши думку усіх учасників судового провадження, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги прокурора без участі потерпілої ОСОБА_12 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , котрі апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 , котрі апеляційну скаргу прокурора заперечили та просили вирок суду залишити без зміни, представника потерпілої - адвоката ОСОБА_10 , який вважає вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до вимог п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів того, що в діях ОСОБА_5 наявний склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 153 КК України та виправдав його за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 153 КК України на підставі п.3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінальних правопорушень.

Усі надані сторонами докази, у тому числі і ті, на які покликається у своїй апеляційній скарзі прокурор, були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції й не підтвердили пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку дослідженим доказам, які надані суду. Свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. З цими висновками погоджується і колегія суддів.

Так, обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 153 КК України не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні під час допиту потерпілої ОСОБА_12 , яка у суді першої інстанції розповіла про обставини вчинення щодо неї кримінальних правопорушень. При цьому зазначила, що має сумніви, що саме ОСОБА_5 є цією особою, який вчинив злочини, незважаючи на те, що під час досудового розслідування вона вказала на нього, оскільки вважала, що упізнала його за тілобудовою та по голосу.

Не відповідають дійсності доводи прокурора про те, що ОСОБА_12 , будучи допитаною у судовому засіданні суду першої інстанції, впевнено ствердила, що кримінальні правопорушення щодо неї вчинив саме ОСОБА_5 . ОСОБА_12 , зокрема, заявила, що хотіла б, щоб за злочини був покараний винний, проте вона не впевнена, що це був саме ОСОБА_5 та хотіла б отримати інші беззаперечні докази винуватості ОСОБА_5 .

Апеляційний суд відкидає твердження прокурора про те, що під час досудового розслідування потерпіла ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_5 за тілобудовою та по голосу, що підтверджується протоколом пред`явлення особи для впізнання по голосу від 30.06.2020 та протоколом пред`явлення особи для впізнання від 30.06.2024.

Суд першої інстанції визнав протокол пред`явлення особи для впізнання по голосу від 30.06.2020 та протокол пред`явлення особи для впізнання від 30.06.2024 недопустимими доказами, оскільки такі здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального кодексу.

Порядок пред`явлення для впізнання особи регулюється ст. 228 КПК України. За правилами цієї статті може здійснюватися пред`явлення особи для впізнання, в тому числі, за голосом. Відповідно до ч. 2 ст. 228 КПК України впізнання за голосом має здійснюватися поза візуальним контактом між особою, що впізнає, та особами, які пред`явлені для впізнання.

Разом з тим, встановлення учасників вказаної слідчої дії відбувалося при відкритих дверях до приміщення, де знаходилася потерпіла ОСОБА_12 , яка мала можливість чути голоси учасників слідчої дії, у тому числі підозрюваного ОСОБА_5 , до моменту впізнання по голосу, що є неприпустимим.

Також, згідно з ч. 1 ст. 228 КПК України забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Під час проведення іншої слідчої дії, а саме, пред`явлення особи до впізнання (протокол від 30.06.2020), за результатами якої потерпіла ОСОБА_12 упізнала ОСОБА_5 за тілобудовою, слідчим не було дотримано вищевказаних вимог, оскільки потерпіла ОСОБА_12 мала змогу попередньо бачити ОСОБА_5 на автомийці.

Окрім цього, у суді першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_14 , який повідомив суду, що ОСОБА_5 працював у нього на автомийці, де безпосередньо і проживав. Вказав також, що 05.06.2020 ввечері він був на автомийці, що б провести бесіду з працівниками, на яких скаржився клієнт. Зазначив, що ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_5 були на місці.

Також, відповідно до висновку експерта № СЕ-19-20/37274-Б від 26.03.2021 (з фото таблицями до нього) встановлено генетичні ознаки зразка крові обвинуваченого ОСОБА_5 . На куртці потерпілої ОСОБА_12 , наданої на дослідження виявлено клітини з ядрами та сперматозоїди. Встановлено генетичні ознаки (ДНК-профіль) клітин та сперматозоїдів на куртці потерпілої ОСОБА_12 , які є змішаними і можуть бути придатними для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем. Генетичні ознаки клітин та сперматозоїдів, які домінують серед змішаних генетичних ознак на куртці ОСОБА_12 , не збігаються з генетичними ознаками зразка крові обвинуваченого ОСОБА_5 та належать невстановленій особі чоловічої статі. Походження генетичних ознак, які домінують в об`єкт № 2, від обвинуваченого ОСОБА_5 виключається.

Як вбачається з вказаного висновку, на експертизу було надано зразок крові ОСОБА_12 , зразок крові ОСОБА_5 .. куртка ОСОБА_12 , два скельця, копії висновків експерта Львівського ОБСМЕ від 10.07.2020 № 245/2020ц, 07.07.2020 № 934/2020ім, 16.07.2020 № 869/2020ім, 07.07.2020 № 937/2020ім, 15.07.2020 № 271/2020ім.

Відповідно до фотоілюстрацій, які є додатком до висновку експерта, зразки крові ОСОБА_5 , ОСОБА_12 , куртки ОСОБА_12 з двома предметними скельцями для дослідження, належним чином упаковані та опечатані, містять підпис працівника експертної установи.

А відтак, всупереч твердженням апелянта, зазначене не ставить під сумнів достовірність експертного висновку.

Що стосується відібраного у ОСОБА_5 букального епітелію, у приналежності якого сумнівається прокурор, то як вбачається з листа заступника директора Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_18 вищевказаний зразок був до них скерований Тернопільським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України на виконання ухвали Сихівського районного суду м. Львова від 06.01.2021 у справі № 464/3019/20. Оскільки на клопотання експерта № СЕ 19-20/37274-Б від 11.12.2020 надійшли необхідні для дослідження зразки та було проведено молекулярно-генетичне дослідження, за результатами якого складено висновок експерта № СЕ 19-20/37274-Б, пакет Експертної служби НОМЕР_1 зі зразком букального епітелію ОСОБА_5 було надіслано Сихівському районному суду м. Львова та заначено, що в разі необхідності дослідження цього об`єкта, необхідно винести відповідне процесуальне рішення та надіслати разом із зазначеним об`єктом дослідження для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи. Зразок букального епітелію ОСОБА_5 знаходиться у матеріалах справи та на дослідження не скеровувався.

Щодо твердження прокурора про знищення взірців із куртки потерпілої ОСОБА_12 , що фактично позбавило сторону обвинувачення клопотати про проведення повторної молекуляно-генетичної експертизи, то як вбачається з матеріалів провадження та висновку експерта № СЕ-19-20/37274-Б від 26.03.2021 у відповідь на клопотання експерта від 15.02.2021, ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 10.03.2021 надано дозвіл на повне або часткове знищення наданих на дослідження об`єктів, а також зміни їх властивостей, якщо це потрібно в межах, необхідних для виконання даної експертизи.

Також колегія суддів звертає увагу, що зразок крові ОСОБА_5 , куртка ОСОБА_12 після завершення експертного дослідження та чотири згортки і паперовий конверт з двома предметними скельцями разом з первинним упаковками та зразок крові ОСОБА_12 було повернуто ініціаторові.

Щодо доводів апеляційної скарги про визнання недопустимим доказом висновку судової психологічної експертизи з використанням поліграфа, взятий до уваги судом як такий, що підтверджує невинуватість ОСОБА_5 , то такі не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Як слідує з матеріалів справи, за клопотанням прокурора ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 09 грудня 2022 року у цьому кримінальному провадженні призначено судову психологічну експертизу із застосуванням спеціального технічного пристрою - комп`ютерного поліграфа, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, попередивши експертів про кримінальну відповідальність.

За результатами проведення судової психологічної експертизи, експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_19 , ОСОБА_20 17 жовтня 2023 року надано висновок №1766/23-61, згідно з яким у ході психологічного дослідження з використанням поліграфа були виявлені, психофізіологічні реакції, які мають виражені ознаки достовірності та дозволяють стверджувати що: ОСОБА_5 05.06.2020 близько 22.30 год. не перебував неподалік будинку АДРЕСА_2 , не бачив потерпілу ОСОБА_12 , не вчиняв щодо неї насильницькі дії сексуального характеру, не порушував її статеву свободу, користуючись власними фізичними перевагами, не підходив до потерпілої ОСОБА_12 ззаду та не вчиняв щодо неї сексуальне насильство. Також, за результатами психологічного дослідження із використанням поліграфа у ОСОБА_5 фізіологічні реакції, які свідчать про те, що він перебував неподалік будинку АДРЕСА_2 , вчиняв над ОСОБА_12 сексуальне насильство, погрожував потерпілій ОСОБА_12 предметом, схожим на ніж, заволодів грошовими коштами потерпілої у розмірі 100 грн. не виявляються.

Безпідставним є твердження прокурора про те, що відсутність диску із записом поліграми, про яку згадується у висновку, викликає сумнів у тому, що зафіксовані у висновку експерта фізіологічні реакції є результатом реагування обвинуваченого ОСОБА_5 на поставлені йому в ході дослідження запитання.

З огляду на те, що клопотання сторони захисту про призначення судової психологічної експертизи з використанням комп`ютерного поліграфа вирішувалось судом у порядку ст. 242 КПК України, таке було доручене погодженій сторонами експертній установі, експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та за відмову від надання висновку, опитувана особа - ОСОБА_5 бажав пройти та добровільно пройшов опитування з використанням «детектора брехні», а тому колегія суддів не вбачає передбачених статтями 87-88 КПК України підстав для визнання даного доказу недопустимим.

Водночас, апеляційний суд зазначає, що опитування на поліграфі не є окремим доказом невинуватості обвинуваченого ОСОБА_5 , а було враховане судом з усіма доказами в провадженні, як таке, що відповідає принципу законності, визначеному ст. 7 КПК України. Окрім цього, проти долучення вказаного висновку до матеріалів справи в судовому засіданні від 08 грудня 2023 року ніхто з його учасників не заперечував і належність самого документу під сумнів не ставив.

Згідно з п.10 ч.1, ст.7, ч. 1, 2, 4 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.

Як вказано у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п.45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Враховуючи вище наведене, апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування виправдувального вироку.

Вирок перевірений апеляційним судом в межах апеляційної скарги відповідно до ст. 404 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою. Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 20 грудня 2023 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4