ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/177/24 Справа № 705/4894/23 Категорія: ч. 2 ст. 164 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Родниківка, Уманського району, Черкаської області, раніше судимого: 28.02.2023 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.1 ст.164 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді 80 годин громадських робіт; 31.07.2023 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.389 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 10 днів, на підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік; 15.01.2024 Черкаським апеляційним судом Черкаської області за ч.2 ст.389 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст.ст.71,72 КК остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 10 днів, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 164 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, будучи зобов`язаним згідно з рішенням Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 17.10.2012 сплачувати на користь ОСОБА_10 , аліменти на утримання дочки ОСОБА_11 , 2011 р.н. в розмірі 1/4 частини всіх видів його заробітку, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно, починаючи з 18.09.2012, до повноліття дочки.

Однак ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.02.2023 за ч.1 ст.164 КК до покарання у виді 80 годин громадських робіт, починаючи з 01.03.2023 по 01.09.2023, маючи доходи, ухиляється від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини, фінансової допомоги на утримання дочки не надавав, в центр зайнятості щодо працевлаштування не звертався, добровільно рішення суду не виконував, внаслідок чого має заборгованість по сплаті аліментів за вищевказаний період в сумі 18015 грн. Загальна заборгованість зі сплати аліментів станом на 01.09.2023 становить 125 028,98 грн., що сукупно складає суму виплат більше, ніж за 3 місяці відповідних платежів.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вищевказаний вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.164 КК - у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 31.07.2023 у виді 1 місяця обмеження волі та остаточно призначити до відбуття 2 роки 1 місяць обмеження волі.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції не врахував в достатній мірі вимоги ст.ст. 71, 78 КК, п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема зазначає, що, постановляючи вищевказаний вирок, суд призначивши ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 164 КК, у виді 120 годин громадських робіт, не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме ст. 71 КК.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовуючи доцільність такого покарання, належним чином не врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, не врахував, що обвинувачений ухилився від відбування покарання, не виконав покладені на нього обов`язки, порушив порядок та умови відбування покарання, двічі притягувався до кримінальної відповідальності.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений та його захисник, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

Колегія суддів вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За таких обставин суд першої інстанції правильно визнав винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є слушними.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими до застосування, що підтверджується правовим висновком Верховного Суду від 25.06.2018 у справі № 511/37/16-к (провадження № 51-830 км 18).

31.07.2023 Уманським міськрайонним судом Черкаської області ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 389 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 10 днів, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Вказане покарання обвинувачений ОСОБА_7 не відбув, після проголошення вироку продовжував вчиняти кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.164 КК України, судимість за вище вказаним вироком не знято та не погашено в установленому законом порядку, а новий злочин вчинено обвинуваченим у період іспитового строку.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.164КК, у період починаючи з 01.03.2023 по 01.09.2023, тобто після ухвалення зазначених вироків.

Таким чином, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не врахував положень ч.1 ст.71 КК та не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків.

Доводи прокурора щодо призначення судом першої інстанції обвинуваченому покарання, яке є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з ст.ст. 50, 65 КК, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Як вбачається з вироку суду, обґрунтовуючи свій висновок про доцільність призначення покарання у виді громадських робіт, суд послався на те, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення є кримінальним проступком, за місцем проживання обвинувачений характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, щире каяття у вчинення кримінального правопорушення.

Водночас апеляційний суд вважає, що з урахуванням всіх матеріалів кримінального провадження та особи обвинуваченого не дають підстав до призначення мінімальної міри покарання згідно з санкції інкримінованого кримінального проступку.

Судом належно не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 двічі притягувався до кримінальної відповідальності, за ч.1 ст. 164 та ч.2 ст.389 КК, однак висновків не зробив в період іспитового строку, визначений попереднім вироком вчинив нове кримінальне правопорушення.

Відповідно до ст. 65 КК, апеляційний суд при призначенні покарання обвинуваченому враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до кримінального проступку, дані про особу винного, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працевлаштований, сталого джерела доходів не має, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, апеляційний суд бере до уваги позицію Об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладену в постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження №51-8867кмо18), де зазначено, що суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.

Враховуючи наведене апеляційний суд вважає необхідним призначити покарання у виді громадських робіт в межах санкції ч.2 ст.164 КК та остаточно визначити покарання на підставі ч.1 ст.71 КК за сукупністю вироків.

З урахуванням наведеного, оскільки судом першої інстанції не було застосовано закон, який підлягає застосуванню, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Керуючись п.3 ч.1 ст.407, ч.2 ст. 409, ст.ст. 413, 414, 420 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 , скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.164 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 31.07.2023, з урахуванням вироку Черкаського апеляційного суду Черкаської області від 15.01.2024 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 1 місяць.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного прибуття ОСОБА_7 до місця відбування покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4