Провадження №11-кп/824/1439/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника (ВКЗ) - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого (ВКЗ) - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 26 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, який має на утриманні двох неповнолітній дітей, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 21.01.2021 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.2 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 34 000 грн. на користь держави; 09.12.2021 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; штраф у розмірі 34 000 грн. виконувати самостійно, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підстав ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного 09.12.2021 року вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області у виді 2 (двох) років позбавлення волі, більш суворим, призначеним даним вироком у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.01.2021, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 34000 (тридцять чотири тисячі) грн.. на користь держави, ухвалено виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, ОСОБА_8 , у невстановлений час у невстановленому місці, маючи прямий умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну у особливо великих розмірах, для власного вживання без мети збуту, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін у особливо великих розмірах, який знаходився у 23 прозорих поліетиленових пакетах, які поклав до вiддiлення належної йому наплічної сумки, та незаконно зберігав при собі вказану психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін у особливо великих розмірах для власного вживання без мети збуту до 16.07.2020 року.

Так, 16.07.2020 о 17 год. 05 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 , затриманий працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України, які під час огляду останнього у відділенні належної ОСОБА_8 наплічної сумки, виявили тa вилучили 23 прозорих поліетиленових пакетів з речовиною бежевого кольору в середині.

Згідно з висновком експерта № 11-2/4432 від 04.08.2020 надані на дослідження порошкоподібні речовини бежевого кольору містять психотропну речовину, обіг якої обмежено- амфетамін. Маса амфетаміну в речовинах становить 4,184 г., 2,332 г., 2,491 г., 4,297 г., 2,465 г., 4,195 г., 2,416 г., 4,317 г., 10,067 г., 23,212 г., 2,351 г., 2,354 г., 2,271 г., 2,492 г., 2,531 г., 2,532 г., 0,441 г., 0,466 г., 0,436 г., 0,446 г., 0,405 г., 0,241 г., 0,480 г. Загальна маса амфетаміну складає 77,422 г.

Амфетамін, згідно Списку № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» Таблиці № II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 (із змінами та доповненнями, внесеними згідно Постанов Кабінету Міністрів України), є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Маса амфетаміну від 15 г і більше згідно таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, є особливо великим розміром.

Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області суду Київської області від 09.12.2021, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на необхідність самостійного виконання вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.01.2021.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні вказує, що станом на момент ухвалення оскаржуваного вироку судимість ОСОБА_8 за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.01.2021 була погашена, не зважаючи на те, чи було сплачено штраф за вказаним вироком чи ні.

За таких умов, суд першої інстанції безпідставно зазначив в оскаржуваному вироку про необхідність самостійного виконання вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.01.2021, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Також прокурор вказує, що судом першої інстанції неналежним чином враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, за які в сукупності його було засуджено до покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке обвинувачений наразі відбуває в місцях позбавлення волі.

Окремо прокурор просить зауважити, що кримінальні правопорушення, кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, за які ОСОБА_8 засуджено вироками Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.01.2021 та 09.12.2021, були вчинені ним 19.11.2020 та 12.03.2021 відповідно, тобто після вчинення ним правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 26.09.2023, що свідчить про відсутність реального усвідомлення та осуду вчиненого правопорушення з боку обвинуваченого ОСОБА_8 , його небажання стати на шлях виправлення, а також про те, що від вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень, його стримує перебування в місцях позбавлення волі.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_7 подано заперечення, в яких він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду першої інстанції - залишити без змін, з огляду на те, що вимоги прокурора є необґрунтованими, а суд першої інстанції належним чином врахував дані щодо особи обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які вважав вимоги апеляційної скарги необґрунтованими, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

За змістом ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, зі слів має на утриманні двох неповнолітніх дітей, обставинами, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, яке полягає у відвертому осуді обвинуваченим своєї протиправної поведінки та готовності нести відповідальність за вчинене, позитивні характеристики, обставин, що відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання, судом не встановлено.

Із огляду на зазначене, зокрема враховуючи дані щодо особи, а також наявність низки пом`якшуючих обставин, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 не можливе без ізоляції від суспільства та про необхідність призначення йому покарання у межах санкції ч.3 ст.309 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст.69 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Сам по собі той факт, що до постановлення оскаржуваного вироку, але після вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, він вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.309 КК України, за які був засуджений вироками Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.01.2021 та 09.12.2023, зовсім не вказує, що призначене ОСОБА_8 , із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі, яке йому належить відбувати реально, не сприятиме його виправленню та запобіганню вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Натомість та обставина, що обвинувачений під час судового розгляду свою вину визнав, повідомив обставини скоєння кримінального правопорушення та щиро розкаявся, а також відсутність негативних характеристик щодо нього, на думку колегії суддів, свідчить про усвідомлення ним протиправності своїх дії

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному, та відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України. Підстав для призначення більш суворого покарання обвинуваченому судом апеляційної інстанції не встановлено.

Статтею 80 КК передбачено, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано зокрема у строк 2 роки в разі засудження до покарання, менш суворого, ніж обмеження волі.

Указана стаття кримінального закону передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.

Правова природа цього виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе, це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, що виконують покарання.

Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.

Крім того, ч. 3 ст. 80 КК передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1-3 ч. 1 цієї статті, подвоюються.

У частині ч. 4 ст. 80 КК також передбачено положення про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах 1 та 3 цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.

Указані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише в тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.

За таких обставин застосування ст. 80 КК передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності.

Однак ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання щодо вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід установлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.

Зокрема, редакція ч. 3 ст. 80 КК певним чином співвідноситься зі статтями 389 та 390 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у ч. 3 ст. 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу одного із злочинів, передбачених зазначеними статтями Особливої частини КК. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання під час застосування ч. 3 ст.80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить ч. 1 ст. 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.

Аналогічна правова позиція зазначена в постановах Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі №201/604/20, від 21 листопада 2022 року у справі №754/17643/21.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.01.2021 за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень.

Крім того, після ухвалення щодо ОСОБА_8 вказаного вище вироку, останній також був засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 грудня 2021 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів та було вчинено 12 березня 2021 року, тобто після ухвалення щодо обвинуваченого вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21 січня 2021 року.

Отже у даному випадку, строк виконання вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.01.2021 переривався у зв`язку з вчиненням ОСОБА_8 нового злочину, який було вчинено 12.03.2021.

Разом із тим, під час судового розгляду, не встановлено фактів вчинення ОСОБА_8 нових злочинів після 12.03.2021.

Суд апеляційної інстанції також бере до уваги, що ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ст.389 КК України не притягувався, матеріали кримінального провадження не містять даних про його ухилення від відбування покарання, призначеного вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.01.2021, а тому відсутні підстави для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування ч.3 ст.80 КК України.

Вказане свідчить, що дворічний строк давності виконання вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.01.2021 має відраховуватися з 12.03.2021 та зважаючи на не вчинення ОСОБА_8 нових злочинів після вказаної дати, цей строк закінчився 12.03.2023, тобто до ухвалення оскаржуваного вироку.

Отже, суд першої інстанції не врахував, що на час ухвалення оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 закінчився строк давності виконання обвинувального вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.01.2021, а тому посилання на необхідність його самостійного виконання є необґрунтованою та безпідставною.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 26 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання щодо необхідності самостійного виконання вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим - у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: