ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 596/526/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/87/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.336 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5 прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 24 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000030 від 07 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Городниця, Гусятинського району, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, освіта середня спеціальна, одруженого, такого, що тимчасово не працює, на утриманні дітей не має, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Визначено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

До вступу вироку в законну силу обрано обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту, з забороною в період доби з 22 год. до 6 год. залишати місце постійного проживання в с.Городниця, Чортківського району, Тернопільської області, без дозволу суду.

Покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1,2,3,8 ч.5 ст.194 КПК України.

Виконання вироку в частині застосування запобіжного заходу доручено Гусятинському ВП Чортківського РВ ГУНП в Тернопільській області.

Вирішено питання речових доказів.

Як визнав суд, ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, у зв`язку з прийняттям Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» та Указу Президента України №342/2022 від 17.05.2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», Указу Президента України №758/2022 від 07.11.2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», згідно із частиною 10 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та частиною 1 статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки на загальну мобілізацію, прибув 24 травня 2022 року до призовної дільниці ІНФОРМАЦІЯ_2 та пройшов військово-лікарську комісію.

24.05.2022 рішенням військово-лікарської комісії гр. ОСОБА_7 визнаний здоровим та на підставі ст. 64 графи «В», Розкладу хвороб, графи II Таблиці додаткових вимог придатним до проходження військової служби у військовий час.

У подальшому, 12 лютого 2023 року гр. ОСОБА_7 належним чином вручено повістку із зобов`язанням прибути о 08 год. 00 хв. 13 лютого 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_3 , для призову за мобілізацією.

Проте, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин відмовився від проходження військової служби та у зазначений день і час не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_3 , чим порушив вимоги ст. 65 Конституції України, вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та вимоги Указу Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , вважає вирок місцевого суду, в частині призначеного покарання, необґрунтованим та таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом першої інстанції, не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 упродовж досудового розслідування та судового розгляду давав визнавальні показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення і не оспорював фактичних обставин справи, що свідчить про намір останнього сприяти здійсненню правосуддя.

Вважає, що при обранні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції не враховані конкретні обставини провадження, зокрема, наявності обставин які пом`якшують покарання, та на відсутність обставин які обтяжують.

Стверджує, що судом першої інстанції не враховано того факту, що до 13.02.2023 року ОСОБА_7 уже двічі отримував мобілізаційні розпорядження, за якими справно з`являвся до ІНФОРМАЦІЯ_2 та, відповідно, направлявся даним ІНФОРМАЦІЯ_3 для проходження військової служби за мобілізацією до відповідних військових частин. Жодних дій, направлених на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, ОСОБА_7 не здійснював, більше того, двічі був відправлений додому.

На переконання захисника, призначення судом першої інстанції ОСОБА_10 покарання у виді 3 (тьох) років позбавлення волі без застосування ст.75 КК України, є невиправдано суворим покаранням.

Просить вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від 24 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та застосувати щодо нього положення ч.1 ст.75 КК України звільнивши його від відбування покарання з випробовуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 років.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 , вважає, що вирок Гусятинського районного суду від 24 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 є надто суворим та несправедливим.

Вказує, що судом першої інстанції не враховано, що до 13.12.2023 року ОСОБА_7 уже двічі з`являвся у Чортківський РТЦК і був відправлений у військові частини, перший раз у м. Бережани Тернопільської області, а другий раз у м. Ужгород, але його звідти повертали додому, лікарська комісія військової частини пояснила працівникам Чортківського РТЦК, що ОСОБА_7 хворий і не підходить їм для служби, а ОСОБА_7 повідомили щоб він більше не з`являвся у Чортківський РТЦК для направлення на службу у військові частини.

Звертає увагу, що призначаючи покарання ОСОБА_7 місцевий суд підстав для застосування статей 69 або 75 КК України не знайшов і, призначивши 3 роки позбавлення волі, не умотивувавши цього у вироку, не знайшов підстав і не застосував ст.75 КК України не зважаючи на те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро кається у вчиненому, позитивно характеризується, активно сприяв розкриттю злочину, що двічі з`являвся і був відправлений Чортківським РТЦК у військову частину, відсутність обставин обтяжуючих покарання, що злочин не є тяжким.

Вважає, що суд першої інстанції формально розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , чим порушив право на об`єктивний та неупереджений розгляд, а також висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Просить змінити вирок Гусятинського районного суду від 24 листопада 2023 року призначивши більш м`яке покарання із застосуванням ст.75 КК України, тобто звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги і, з наведених у них мотивах, просять змінити вирок суду першої інстанції, шляхом застосування статті 75 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням; прокурора, який вирок суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим і тому просить залишити його без зміни та відмовити у задоволені апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом та кваліфікацію його дій за ст.336 КК України, апеляційний суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині апелянти не оскаржують.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів виходить з наступного.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу винного через суворість, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Виходячи із змісту вироку Гусятинського районного суду Тернопільської області від 24 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 та аналізу матеріалів кримінального провадження, колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд, обираючи покарання, дотримався положень Загальної частини Кримінального кодексу України, вимог ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, даних про особу винного, а також всі обставини справи.

Зокрема, судом враховано, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності; характеризується формально позитивно; не працює; неповнолітніх та непрацездатних осіб на утриманні не має; його вік та стан здоров`я; відношення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення, а саме - часткове визнання вини; відсутність щирого каяття та його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, що давало підставу суду обрати ОСОБА_7 покарання, хоч і у виді позбавлення волі, проте в мінімальному розмірі визначеному санкцією статті обвинувачення.

За наведених обставин суд першої інстанції обґрунтовано мотивував своє рішення щодо необхідності призначення йому покарання у виді позбавлення волі.

Що стосується твердження сторони захисту про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, то апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Згідно з ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

З огляду на наведені обставини, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками викладеними у вироку місцевого суду, що відмова від захисту Батьківщини свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим та те, що ОСОБА_7 не вживав конкретних дій для виправлення наслідків вчиненого.

Таким чином, доводи апеляційних скарг захисників щодо застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 були предметом дослідження суду першої інстанції і отримали належну правову оцінку, з якою апеляційний суд погоджується.

Натомість апелянтом не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене обвинуваченому покарання є неправильним, явно несправедливим через його суворість, та того, що саме застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Окрім цього, колегія судів звертає увагу на те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням, за наведених у вироку обставин, може створити у обвинуваченого та інших осіб схильність до вчинення аналогічних злочинів, а також хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Також колегія суддів вважає, що у випадку звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, останній підлягає звільненню і від військової служби, що є одним із способів ухилення від мобілізації, що фактично і є у випадку обвинуваченого, а тому застосування до нього положень ст.75 КК України під час дії в Україні воєнного стану, коли держава перебуває в стадії активних військових бойових дій, колегія суддів вважає такою, що не відповідає вимогам закону та меті покарання.

Колегія суддів не погоджується з твердженням апелянта щодо можливості застосування до покарання, призначеного ОСОБА_7 , статті 69 КК України, про що ставиться питання в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_9 .

Так, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст.69 КК є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Правова конструкція ч. 1 ст.69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винуватій особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст.69 КК.

Колегія суддів звертає увагу на те, що приписи ст.69 КК про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто для застосування судом положень ст.69 КК повинні бути встановлені пом`якшуючі покарання обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте, у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий; упродовж досудового розслідування та судового розгляду давав визнавальні показання щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, те, що останній двічі отримував мобілізаційні розпорядження, за якими з`являвся до ІНФОРМАЦІЯ_2 , та, відповідно, направлявся даним РТЦК для проходження військової служби за мобілізацією до відповідних військових частин, відсутність обставин обтяжуючих покарання, на думку колегії суддів, не є достатніми мотивами для застосування до нього положень ст.69 КК і уже були враховані судом першої інстанції при призначені покарання, яке обрано у мінімальному розмірі передбаченому санкцією статті обвинувачення.

Крім цього, матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження доводів апеляційних скарг захисників, що ОСОБА_7 уже двічі з`являвся у Чортківський РТЦК і був відправлений у військові частини, перший раз у м. Бережани Тернопільської області, а другий раз у м. Ужгород, але його звідти повертали додому, у зв`язку із незадовільним станом здоров`я. Не надано таких доказів стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Також, як вбачатися із тексту оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , надаючи свої пояснення, визнав свою провину частково, окрім вищезазначених тверджень, пояснив місцевому суду, що своєю неявкою та неповідомленням про причини неявки у ІНФОРМАЦІЯ_4 він фактично ухилявся від призову на військову службу, оскільки відчував страх за своє життя та здоров`я.

Тому, дані доводи сторони захисту колегія суддів визнає такими, що вони спрямовані виключно на ухилення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за інкриміноване йому стороною обвинувачення правопорушення.

Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що визначені обвинуваченому вид, строк та форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірними вчиненому ним протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного, узгоджується із санкцією статті обвинувачення і є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Це рішення належним чином умотивоване і відповідає вимогам кримінального закону, а тому підстав для зміни вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, про що захисники ставлять питання в апеляційних скаргах, а також застосування до призначеного покарання положень ст.69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Вирок суду є обґрунтованим і законним. Будь-яких передбачених ст.ст.408, 409 КПК України підстав до його зміни, про що ставить питання апелянт, не виявлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області області від 24 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді