ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/545/24 Справа № 199/9326/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001414, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, раніше не судимого в силу ст.89 КК України, мешкає та реєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_7 , 03 вересня 2023 року у невстановлений час, проходячи по вулиці Старосамарська Набережна у м. Дніпро, в лісосмугі, біля дерева, помітив 5 паперових згортків вкритих ізолюючою стрічкою та 1 пакет з полімерного матеріалу з фіксатором (сліп-пакет), піднявши з землі 1 пакет з полімерного матеріалу з фіксатором (сліп-пакет) ОСОБА_7 , виявив що в середині знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, яка за зовнішніми ознаками схожа на психотропну речовину - метамфетамін. Далі, піднявши з землі 5 паперових згортків вкритих ізолюючою стрічкою та, перевіривши їх вміст, ОСОБА_7 , виявив, що всередині них знаходяться 11 сліп-пакетів з такою ж порошкоподібною речовиною білого кольору, яка за зовнішніми ознаками схожа на психотропну речовину метамфетамін, та в цей час у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, які знаходяться у 12 сліп-пакетах, без мети збуту, реалізовуючи який, поклав до правої кишені штанів в той час одягнених на ньому, тим самим придбав психотропну речовину обіг якої обмежений - метамфетамін. Таким чином, ОСОБА_7 , незаконно придбав та почав зберігати при собі, з метою особистого вживання, психотропну речовину - метамфетамін. Після чого, ОСОБА_7 незаконно, зберігаючи 12 сліп-пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору, схожою на психотропну, 3 вересня 2023 року, у невстановлений час переніс їх за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де у подальшому сховав придбані раніше ним психотропні речовини у спальній кімнаті. 28 вересня 2023 року у проміжок часу з 06 год. 59 хв. до 09 год. 14 хв. слідчим СВ ВП №1 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ухвали слідчого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук, під час якого в домоволодінні вказаного будинку в спальній кімнаті було виявлено та вилучено: в кармані куртки, яка висіла у шафі - 1 пакет з полімерного матеріалу з фіксатором (сліп-пакет) в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, на поверхні шафи - 5 паперових згортків вкритих ізолюючою стрічкою в середині яких знаходилося 11 сліп пакетів, з порошкоподібною речовиною білого кольору. Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/104-23/35474-НЗПРАП від 16.10.2023 надана на експертизу 09.10.2023 в спец пакеті WAR0091802, порошкоподібна речовина білого кольору масою 1,2652 г., яка була виявлена та вилучена під час обшуку за місцем мешкання гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , та які були поміщені до спец пакету WAR0091802, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну складає 0,7837 г. Відповідно до висновку експерта від 16.10.2023 №СЕ19/104-23/35453-НЗПРАП надана на експертизу 09.10.2023 вологі порошкоподібні речовини білого кольору масами 0,1476 г., 0,1588 г., 0,0696 г., 0,0521 г., 0,2255 г., 0,2187 г., 0,2273 г., 0,4405 г., 0,4311 г., 0,2376 г.. 0,2130 г., які було виявлено та вилучено під час обшук за місцем мешкання гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , та поміщені до спец, пакету WAR0091801, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовинах становить відповідно 0,0498 г., 0,0613 г., 0,0243 г., 0,0187 г., 0,0959 г., 0,0834 г., 0,1007 г., 0,1582 г., 0,1550 г., 0,0898 г., 0,0707 г. Відповідно до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, метамфетамін загальною масою 1,6915 г відноситься до психотропних речовин, обіг якої заборонено, та віднесено до великих розмірів (список 2, таблиця 2).

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки. На підставі п.1,2, ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд призначив обвинуваченому покарання всупереч положенням ст. 69-1 КК України, що перевищує дві третини розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, не врахувавши, що ОСОБА_7 визнав свою вини, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за встановлених судом обставин, а також кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі прокурором з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вимогами ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Виходячи з правових висновків Верховного Суду від 22 червня 2023 року (справа № 953/22223/21), при призначенні покарання із застосуванням статті 69-1 КК добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, яким не завдано шкоду, та свою вину визнав повністю. Разом із цим, в якості обставин, що у відповідності з вимогами ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та не встановив таких, які в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують.

З урахуванням наведеного, з огляду на те, що санкцією ч. 2 ст. 309 КК України передбачено максимальне суворе покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років, за наявності обставин, передбачених ст. 69-1 КК України, розмір покарання не міг перевищувати 2 років позбавлення волі.

Між тим, всупереч наведеним вимогам, суд призначив обвинуваченому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що виходить за межі покарання, яке можливо призначити у цьому випадку.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через призначення покарання, яке вимогам закону не відповідає, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, визначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, яке відповідатиме положенням ст. 69-1 КК України та звільнивши останнього від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає за можливе змінити тривалість визначеного судом іспитового строку.

Так, у відповідності з вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину.

З урахуванням наведених обставин, беручи до уваги те, що ОСОБА_7 раніше в силу вимог ст. 89 КК України не судимий, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення останнього можливе протягом менш тривалого строку випробування.

При цьому, колегія суддів не вдається в обговорення питання законності підстав для застосування положень ст. 75 КК України в цілому, оскільки це перебуває поза межами апеляційних вимог прокурора.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки.

На підставі п.1,2, ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В інші частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4