ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/32632/19

Провадження № 11-кп/4820/72/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30.05.2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, обвинуваченим ОСОБА_6 було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ст. 124 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 21 жовтня 2019 року близько 22 год. 00 хв., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , захищаючись від ОСОБА_8 , умисно заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження, перевищивши при цьому межі необхідної оборони, за наступних обставин.

Так, у вищевказаних місці та час ОСОБА_8 , перебуваючи разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 в автомобілі, де розпивали спиртне, в ході виниклого словесного конфлікту останнього з ОСОБА_6 , який проходив поруч, вийшов з автомобіля, взяв в руки лопату та, погрожуючи нею, попрямував в сторону ОСОБА_6 . Останній, відчуваючи від ОСОБА_8 реальну загрозу життю та здоров`ю, вирвав з його рук лопату та вчинив дії, які явно не відповідали обстановці захисту, а саме умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, наніс один удар ручкою від лопати в область лівої частини голови ОСОБА_8 , внаслідок чого спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у вигляді перелому основи черепа (пірамідки лівої скроневої кістки) зліва, крововиливу під павутинну оболонку головного мозку, забою головного мозку середнього ступеня, розриву барабанної перетинки лівого вуха, посттравматичної невропатії лицевого нерва зліва із вираженим периферичним парезом лицьової мускулатури, осадження, ран та підшкірних гематом обличчя та голови.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 прохає вирок суду змінити, призначивши йому покарання за ст. 124 КК України 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком або призначити покарання у виді громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону. Апелянт прохає ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню із ухваленням нового вироку, за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Завданнями кримінального провадження є, серед іншого, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини (ст. 2 КПК України).

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На підставі вимог ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, зокрема, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає встановленим наступне.

ОСОБА_6 21.10.2019 близько 22:00 год., перебуваючи поблизу будинку № ЗА АДРЕСА_3 в ході словесного конфлікту з ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс один удар ручкою від лопати в область лівої частини голови потерпілого, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді перелому основи черепа (пірамідки лівої скроневої кістки) зліва, крововиливу під павутинну оболонку головного мозку, забою головного мозку середнього ступеня, розриву барабанної перетинки лівого вуха, посттравматичної невропатії лицевого нерва зліва із вираженим периферичним парезом лицьової мускулатури, осадження, ран та підшкірних гематом обличчя та голови, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя в момент заподіяння.

У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції ОСОБА_6 пояснював, що 21 жовтня 2019 року близько 22 год. він проходив біля будинку АДРЕСА_2 , де в автомобілі перебували раніше незнайомий йому ОСОБА_8 та його (обвинуваченого) сусід ОСОБА_9 , з яким у нього виник словесний конфлікт, під час якого потерпілий ОСОБА_8 вийшов з автомобіля, взяв в руки лопату та, погрожуючи нею (замахуючись для завдання удару), попрямував в його сторону. Відчуваючи від ОСОБА_8 реальну загрозу життю та здоров`ю, будучи впевненим, що той має намір завдати йому лопатою удар, схопив та вирвав її з рук та наніс випадково тому удар лопатою по голові. В цей час ОСОБА_9 з місця події втік, а він на емоціях вдарив лопатою по лобовому склу автомобіля, після чого на пропозицію знайомого, який проходив поруч, викликав швидку медичну допомогу.

Суд апеляційної інстанції вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, при встановлених апеляційним судом фактичних обставинах, підтверджується зібраними у судовій справі доказами, які були досліджені судом першої інстанції та безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції в межах судового розгляду, передбачених ст.ст.337,404 КПК України.

Потерпілий ОСОБА_8 у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції пояснював, що ввечері 21 жовтня 2019 року він разом зі знайомим ОСОБА_9 вживали спиртне в автомобілі біля будинку АДРЕСА_2 . Останній розповів про наявність конфлікту з обвинуваченим ОСОБА_6 , який, підійшовши до автомобіля, погрожував повернутися і розібратися з ним, у зв`язку з чим вони поставили біля автомобіля лопату для захисту. Через деякий час ОСОБА_6 повернувся і розбив битою чи палицею скло в автомобілі, а він вийшов з автомобіля, взяв в руки лопату та йшов на зустріч обвинуваченому. Що відбулось далі не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції, підтвердив показання потерпілого та пояснював, що моменту вихоплення обвинуваченим з рук потерпілого лопати та завдання нею удару він не бачив, так як побіг викликати поліцію, а коли повернувся, то потерпілий вже лежав без свідомості з розбитою головою, біля автомобіля стояла лопата.

Із протоколу проведення слідчого експерименту від 27.11.2019 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що останній показав, що після того, як він вирвав з рук потерпілого лопату, то наніс нею один удар в область лівої частини голови ОСОБА_8 і продемонстрував це.

Вказана слідча дія проведена відповідно до вимог ст. 240 КПК України.

Із протоколу огляду місця події від 21.10.2019 території біля будинку АДРЕСА_2 вбачається, що виявлено автомобіль з розбитим лобовим склом, неподалік на землі схожу на кров речовину бурого кольору, а також знаряддя злочину лопату.

Із висновків судово-медичних експертиз № 741 від 19.11.2019 та № 137 від 21.03.2023 вбачається, що у потерпілого ОСОБА_8 виявлені тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у вигляді перелому основи черепа (пірамідки лівої скроневої кістки) зліва, крововиливу під павутинну оболонку головного мозку, забою головного мозку середнього ступеня, розриву барабанної перетинки лівого вуха, посттравматичної невропатії лицевого нерва зліва із вираженим периферичним парезом лицьової мускулатури, осадження, ран та підшкірних гематом обличчя та голови, які могли утворитися від ударів тупими твердими предметами за обставин, на які показав обвинувачений під час слідчого експерименту. Ці висновки підтвердила в суді першої та апеляційної інстанції експерт ОСОБА_10 .

Також, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. При цьому відповідно до ч.4 ст.17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумними сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.

З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 8 жовтня 2019 р. у справі № 195/1563/1 б-к, від 21 січня 2020 р. у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 р. у справі № 760/23459/17 та ін.).

Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 визнаний винуватим, зокрема, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, а саме встановлено, що обвинувачений умисно заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, перевищивши при цьому межі необхідної оборони.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Слід відрізняти необхідну оборону від уявної, під якою розуміється заподіяння шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, але особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, помилково припускала наявність такого посягання.

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у випадку необхідної оборони, а й при перевищенні її меж.

У тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання заподіяти шкоди потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.

Зі встановлених колегією суддів обставин справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 під час конфлікту з потерпілим ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин завдав потерпілому удар ручкою від лопати в область лівої частини голови, чим заподіяв йому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

З огляду на викладене, колегія суддів встановила, що дії потерпілого за своїми об`єктивними ознаками не могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди ОСОБА_6 , які би викликали у зв`язку з цим невідкладну необхідність у заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.

Таким чином, підстав вважати, що в момент злочину ОСОБА_6 перебував у стані необхідної оборони або уявної оборони та діяв з перевищенням її меж, а отже, і кваліфікувати його дії як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення її меж, немає.

Згідно ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ст. 94 КПК України).

Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, згідно зі ст. 413 КПК України є однією з форм неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Водночас усупереч зазначеним вимогам законодавства суд необгрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України, не вмотивувавши належним чином своє рішення.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнецов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що 21.10.2019 близько 22:00 год. перебуваючи поблизу будинку № ЗА АДРЕСА_3 в ході словесного конфлікту з ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс один удар ручкою від лопати в область лівої частини голови потерпілого, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді перелому основи черепа (пірамідки лівої скроневої кістки) зліва, крововиливу під павутинну оболонку головного мозку, забою головного мозку середнього ступеня, розриву барабанної перетинки лівого вуха, посттравматичної невропатії лицевого нерва зліва із вираженим периферичним парезом лицьової мускулатури, осадження, ран та підшкірних гематом обличчя та голови, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень що є небезпечними для життя в момент заподіяння.

З таким обвинуваченням погоджується і колегія суддів.

В порушення зазначених вимог Закону, суд у своєму вироку однобічно оцінив показання обвинуваченого, не взявши до уваги показання потерпілого та свідків.

Зокрема потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_9 повідомили суду про наявність суперечки, яка відбулась у день події з обвинуваченим ОСОБА_6 , який зі слів останніх погрожував повернутися і розібратися з потерпілим, що ними сприйнялося як загроза для них.

Надалі, обвинувачений повернувся, на що потерпілим було взято лопату і продемонстровано, що він буде захищатися від нападника у разі завдання йому шкоди.

Таким чином, даними показаннями підтверджується умисел обвинуваченого на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, а не вчинення оборонних дій чи навпаки перевищення меж таких дій.

Фактичні обставини та дії потерпілого та свідка (в частині виклику працівників поліції та повернення до автомобіля з працівниками поліції) свідчать про наявність реальної загрози для них з боку обвинуваченого ОСОБА_6 .

При цьому свідок ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_8 категорично стверджували, що обвинувачений ОСОБА_6 підійшов до автомобіля та почав бити у лобове скло, предметом схожим на палицю чи биту, що свідчить, що ініціював конфлікт саме обвинувачений ОСОБА_6 , у зв`язку із чим він не перебував у стані загрози, що потребувала б оборони.

Проте, суд у своєму вироку, не надав належної правової оцінки показанням вказаного свідка та потерпілого, та без належної мотивації, чим ці показання спростовуються, безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого на ст. 124 КК України.

Окрім того, суд при винесені рішення необґрунтовано не взяв до уваги свідчення експерта ОСОБА_10 в частині того, що спричинення потерпілому вказаних тілесних ушкоджень малоймовірне за умов вказаних обвинуваченим під час допиту у судовому засіданні, тобто при випадковому ударі, коли ОСОБА_6 намагався захиститись та вирвати лопату з рук потерпілого ОСОБА_8 , а також, експерт вказала, що для спричинення тілесних ушкоджень, які виявлено у потерпілого, необхідне прикладання значної сили, що в сукупності з іншими доказами свідчить про умисел обвинуваченого ОСОБА_6 на спричинення потерпілому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень умисно та цілеспрямовано.

Разом з тим ОСОБА_6 , будучи фізично сильнішим за потерпілого, маючи реальну можливість усвідомлювати відсутність небезпечного посягання на нього з боку потерпілого, який не був озброєним і вже не міг небезпечно посягати, а обвинувачений, в свою чергу, на такий момент мав значну перевагу у цій обстановці, умисно наніс один удар ручкою від лопати в область лівої частини голови ОСОБА_8 , внаслідок чого спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження.

За таких обставин, ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодженні, не знаходячись навіть в стані уявної оборони.

Також, суд першої інстанції у своєму вироку констатував, про наміри ОСОБА_6 заподіяти ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, зокрема врахувавши: характер дій обвинуваченого, пов`язаний із завданням потерпілому удару в область голови тупим твердим предметом з прикладанням значної фізичної сили, про що роз`яснила експерт ОСОБА_10 ; вжиття заходів для виклику останньому швидкої медичної допомоги лише після втручання сторонньої особи, а також додатковим фактором, який підтверджує умисел обвинуваченого на спричинення тілесних ушкоджень свідчить, що ОСОБА_9 , відчуваючи реальну загрозу від обвинуваченого ОСОБА_6 , побіг викликати поліцію та повернувся через деякий час.

Окрім того, підставою для перекваліфікації судом дій обвинуваченого, стали (на думку суду) допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час збирання доказів у кримінальному провадженні. Суд визнав недопустимими протокол проведення з потерпілим ОСОБА_8 слідчого експерименту від 13.11.2019 і висновок додаткової судово-медичної експертизи №769 від 22.11.2019 (як «плід отруєного дерева») та відкинув їх, позаяк потерпілий на думку суду не пам`ятав, як йому нанесли удар.

Суд ухвалюючи рішення та посилаючись при цьому на порушення вимог ст. 86 КПК України, жодним чином не зазначив підстав для визнання вищевказаних доказів недопустимими та не вказав, в чому саме полягало порушення Закону.

Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до ст. 86 КПК України, мав зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд мав послатися на конкретні норми законодавства.

Доктрина «плодів отруєного дерева», закріплена у ч. 1 ст. 87 КПК України, у якій зазначено, що докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими доказами. Суд не мотивував, яким чином слідчий експеримент з потерпілим, як первинний доказ, який в подальшому став об`єктом дослідження додаткової судово-медичної експертизи, одержаний стороною обвинувачення всупереч зазначеним вимогам кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_8 від 13.11.2019 року встановлено, що ОСОБА_8 пояснив: щоб оборонитися від ОСОБА_6 , він взяв у руки лопату, яку той в нього вирвав і наніс йому удар лопатою в область голови.

Вказана слідча дія проведена з дотриманням ст. 240 КПК України.

Так, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Зі змісту протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого убачається, що слідча дія проведена за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України. Під час слідчого експерименту потерпілий у присутності понятих не тільки розповів, а й показав відомі йому обставини вчинених кримінальних правопорушень. Протокол слідчого експерименту в повній мірі відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 104 КПК України і визнається судом допустимим доказом.

Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 769 від 22.11.2019р., у ОСОБА_8 станом на 22.10-01.11.2019 р. виявлені тілесні ушкодження у вигляді перелому основи черепа (пірамідки лівої скроневої кістки) зліва, крововиливу під павутинну оболонку головного мозку, забою головного мозку середнього ступеня, розриву барабанної перетинки лівого вуха, посттравматичної невропатії лицьового нерва зліва із вираженим периферичним парезом лицьової мускулатури, осадження, ран та підшкірних гематом обличчя та голови. В цілому механізм утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 може відповідати його показам під час проведення слідчого експерименту 13 листопада 2019 року.

Суд невірно сприйняв показання потерпілого ОСОБА_8 , який під час допиту у суді вказав, що після отриманої травми має проблеми з пам`яттю. Разом з тим, хоча деякі факти йому важко згадати, під час досудового розслідування він все вказав, що згадав, під час спричинення йому тілесних ушкоджень.

Отже, колегія суддів відповідно до вимог ст. 86 КПК України визнає цей доказ допустимим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що докази, зібрані в ході досудового розслідування кримінального провадження та досліджені під час судового розгляду є належними та допустимими, оскільки отримані в порядку, передбаченому КПК України, та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_6 в інкримінованому йому досудовим розслідуванням кримінальному правопорушенні за ч. 1 ст. 121 КК України.

Колегія суддів вважає неправильними висновки суду першої інстанції про те, що в діях ОСОБА_6 вбачаються ознаки злочину, передбачені ст. 124 КК України, оскільки обвинувачений мав реальну можливість уникнути конфлікту з потерпілим шляхом безперешкодного потрапляння в під`їзд будинку, де від проживає, а фактично підійшов до потерпілого і свідка для з`ясування стосунків, потім відійшов від будинку і знову повернувся.

Спосіб нанесення обвинуваченим удару лопатою в область голови підтверджує розуміння останнім вчинення ним суспільно небезпечних дій.

Таким чином, зважаючи на те, що дії ОСОБА_6 мали активний характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками існував прямий причинний зв`язок, сила удару, його раптовість та спрямування в голову потерпілого підтвердили, що обвинувачений об`єктивно усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав можливість настання суспільно-небезпечних наслідків та бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.

Таким чином, дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України, так як він своїми умисними протиправними діями, які виразились в умисному нанесенні тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент заподіяння, вчинив вказане правопорушення, і його вина доведена вищезазначеними доказами.

Більше того, засудивши обвинуваченого ОСОБА_6 за вчинене 21.10.2019 кримінальне правопорушення за ознаками ст. 124 КК України, суд безпідставно не застосував положення ст. 49 КК України, тобто не застосував Закон, який підлягав застосуванню, що згідно з ч. 1 ст. 409 КПК України також є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення зобов`язують суд при призначенні покарання враховувати не лише ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що обтяжують покарання, а й особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Зазначене узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові №362/4131/16-к від 25 вересня 2018 року.

Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).

За правилами кримінального закону покарання, призначене особі за скоєний злочин, має бути законним і справедливим. Законність покарання означає, що його має бути призначено особі відповідно до вимог цього закону, а справедливість покарання визначається принципом його домірності, тобто необхідності його визначення судом саме у тому вигляді й розмірі, яке з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, буде необхідним та достатнім для її виправлення й попередження скоєння нових злочинів.

Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів; обставини вчиненого; особу винуватого, який раніше не судимий, свою вину визнав частково, у скоєному фактично не розкаявся, не відшкодував завдану потерпілому шкоду, за місцем проживання характеризується задовільно, не одружений, не працює, перебуває на обліку в наркологічному диспансері.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у межах, передбачених санкцією ч.1 ст.121 КК України. Колегія суддів вважає, що призначене покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Відповідно до п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК України речовий доказ лопату (знаряддя вчинення злочину) слід знищити, скасувавши в порядку ст. 174 КПК України накладений на неї ухвалою слідчого судді від 24 жовтня 2019 року (справа № 686/28664/19) арешт, у якому відпала потреба.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора - обґрунтована, та є такою, що підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 30.05.2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Речовий доказ лопату, яка передана на зберігання до Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області знищити, накладений на неї арешт скасувати.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: