ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1461/24 Справа № 194/1945/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000462, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Октябрського Тульської області РФ, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Юр`євського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

На підставі п. а ч. 1 ст. 72 КК України 3 місяці арешту, призначені ОСОБА_7 вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2023 року за ст. 395 КК України, переведено у 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2023 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 14 грудня 2023 року (моменту затримання) по 01 лютого 2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у крадіжці, вчиненій повторно та в умовах воєнного стану за наступних обставин.

ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що на території України з 05:30 год. 24 лютого 2022 року введений воєнний стан, 18 листопада 2023 року приблизно о 14:30 год., маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, в умовах воєнного стану, знаходячись в літньому приміщенні, що розташоване поблизу магазину Капкан за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ФОП ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що ОСОБА_10 знаходиться в іншій частині приміщення, та усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стола та побачив на лавочці мобільний телефон марки Xiaomi Redmi Note 10 PRO, 128 GB, що належить ОСОБА_10 . Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і його дії залишаються таємними, ОСОБА_7 з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, діючи повторно, таємно, умисно, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, викрав майно, а саме мобільний телефон марки Xiaomi Redmi Note 10 PRO, 128 GB, вартість якого складає 7 890,86 грн.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 7 890,86 грн. Викраденим розпорядився на свій розсуд.

Крім цього, ОСОБА_7 , достовірно знаючи що на території України з 05:30 год. 24 лютого 2022 року введений воєнний стан, 27 листопада 2023 року в період часу з 08:00 год. до 13:00 год., маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, в умовах воєнного стану, знаходячись в приміщенні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де станом на 27 листопада 2023 року відбувались будівельні роботи. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у приміщенні, де відбуваються ремонті роботи зайшов до господарського приміщення, де на підлозі побачив шліфувальну машинку марки Crown CT13489-230S, що належить ОСОБА_12 . Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і його дії залишаються таємними, ОСОБА_7 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, діючи повторно, таємно, умисно, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, викрав майно, а саме шліфувальну машинку марки Crown CT13489-230S, вартість якої складає 3 867,00 грн.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 3 867,00 грн., Викраденим розпорядився на свій розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та запобіжного заходу, призначити йому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України. Запобіжний захід скасувати на підставі ст. 616 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що потерпілі не мають до нього претензій, оскільки всі викрадені речі ним були повернуті. Вказує, що провину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся та всіляко сприяв органам досудового розслідування у розкритті правопорушень. Вважає, що його дії не можуть бути кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки він не вчиняв мародерство, він вчинив злочин у місці, де не було воєнних дій та обстрілів. Зазначає, що має позитивно характеристику за місцем проживання. Вказує, що хоче захищати Батьківщину, а тому просить застосований до нього запобіжний захід скасувати на підставі ст. 616 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, вирок змінити в частині призначення покарання.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок суду залишити без зміни.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення судового засідання не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Що стосується тверджень обвинуваченого про те, що його дії слід було перекваліфікувати з ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки він не вчиняв мародерство, він вчинив злочин у місці, де не було воєнних дій та обстрілів, є необґрунтованими.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин справи дії останнього охоплюються складом злочину, визначеного ч. 4 ст. 185 КК України. З позицією суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженими Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року №2212-ІХ) із 05.30 год. 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан. В подальшому указами Президента України було неодноразово продовжено строк дії воєнного стану в Україні та наразі останній продовжує діяти.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-IX від 03 березня 2022 року посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін крадіжка, вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану є особливо кваліфікованим складом злочину.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років.

При цьому, кваліфікація за ч. 4 ст. 185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікованої ознаки як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження (і ніким із учасників судового провадження не оскаржується), крадіжки ОСОБА_7 вчинено 18 листопада 2023 року та 27 листопада 2023 року, тобто, під час дії воєнного стану на території України.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані саме як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану.

За цих обставин є обгрунтовними висновки суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, підстави для перекваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України відсутні, оскільки кваліфікуючі ознаки вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану та з використанням умов воєнного стану є різними ознаками, однак норма закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 185 КК України) передбачає саме ознаку вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.

Відтак, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо необхідності перекваліфікації його дій з ч. 4 ст. 185 КК України є безпідставними.

Викладене також узгоджується з позиціями Верховного Суду, викладених в ухвалах від 17 січня 2023 року (справа № 404/3367/22), від 23 листопада 2022 року (справа № 466/1973/22), від 05 грудня 2022 року (справа № 175/965/22), від 31 липня 2023 року (справа № 369/9491/22), від 18 серпня 2023 року (справа №759/1736/23), від 01 вересня 2023 року (справа № 643/2261/23), від 08 вересня 2023 року (справа №725/585/23), а також у постановах від 02 березня 2023 року (справа № 477/378/22) та від 30 серпня 2023 року (справа №629/1724/22).

Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд приходить до такого висновку.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ятрідіс проти Греції» та «Щокін проти України» Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що помякшує покарання, щире каяття, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не одружений, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

При цьому, враховуючи, що в даному провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, після постановлення щодо нього вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2023 року та до повного відбуття призначеного за цим вироком покарання, суд першої інстанції обгрунтовано визначив ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ст. 71 КК України.

Вирішуючи питання про вид та розмір призначеного покарання, суд першої інстанції також урахував кваліфікацію кримінальних правопорушень, особливості й обставини їх вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності тощо).

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що він щиро кається та позитивно характеризується за місцем проживання вже були враховані судом першої інстанції під час призначення покарання.

Твердження обвинуваченого про те, що потерпілі не мають до нього ніяких претензій, оскільки всі викрадені речі були повернуті, має місце, проте не є підставою для пом`якшення призначеного останньому покарання з огляду на те, що викрадені речі були повернуті потерпілим не обвинуваченим, а працівником ломбарду, якому обвинувачений здав викрадену ним шліфувальну машинку (болгарку), та свідком ОСОБА_13 , який добровільно видав працівникам поліції викрадений мобільний телефон, який він купив у обвинуваченого.

Неможливо погодитися із доводами апеляційної скарги про наявність у діях обвинуваченого активного сприяння розкриттю злочину.

Так, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, у проведенні швидкого, повного і неупередженого розслідування вчиненого злочину і судового розгляду.

Активне сприяння розкриттю злочину означає, що особа, яка вчинила злочин, своїми діями надає допомогу (сприяє) правоохоронним органам у розкритті злочину, у встановленні невідомих їм обставин провадження. При цьому сприяння у розкритті злочину враховується як обставина, яка пом`якшує покарання, тільки у тому випадку, коли надана винною особою інформація та інші докази мали значення для встановлення істини у справі.

Як видно з обвинувального акта, така обставина не встановлювалася органом досудового розслідування, не було встановлено активного сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам досудового розслідування інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.

Участь ОСОБА_7 під час надання пояснень на стадії досудового розслідування слідчому та під час судового розгляду суду не доводить його активного сприяння розкриттю злочину.

Матеріали провадження не містять та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження того, що обвинувачений активно сприяв розкриттю інкримінованих його правопорушень, а тому відповідні доводи є необгрунтованими.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що він має бажання та намір захищати країну від окупантів, то вказана обставина не є підставою для пом`якшення призначеного йому покарання. При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що положення ч. 1 ст. 616 КПК України щодо скасування запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, можуть бути застосовані лише за клопотанням прокурора до винесення остаточного рішення по провадженню. В даному випадку, за наявності у обвинуваченого бажання проходити військову службу вказане питання може бути вирішено в порядку, передбаченому ст.ст. 537, 539 КПК України.

Обвинуваченим як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених ним кримінальних правопорушень.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_7 призначеного покарання на підставі ст. 69 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`яшення ОСОБА_7 призначеного покарання на підставі ст. 69 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі останній.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4