ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 486/1176/21
Номер провадження: 11-кп/819/190/24
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання:

за участю прокурора: ОСОБА_5

адвоката: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000218 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 02 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Томськ, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-1 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 02 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку передбаченого ст. 389-1 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 02.02.2021 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 3 днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки передбачені п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона вчинила кримінальний проступок за встановлених органом досудового розслідування обставин, а саме: 02.02.2021 року вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області затверджено угоду про примирення укладену 29.01.2021 року між ОСОБА_9 і ОСОБА_7 та визнано ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 126-1 КК України та призначено узгоджене покарання у виді 150 годин громадських робіт.

Вирок суду набрав законної сили 09.03.2021 року. ОСОБА_7 було повідомлено про правові наслідки не виконання затвердженої судом угоди про примирення, а також про порядок виконання покарання за вироком суду. Однак ОСОБА_7 , маючи реальну можливість виконання покарання, умисно, в порушення порядку та умов відбування покарання, без поважних причин в період з 25.03.2021 року по 09.07.2021 року, не відпрацювала громадські роботи в комунальному підприємстві «Житлово-експлуатаційне об`єднання», відповідно направлення Арбузинського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» Миколаївської області. У зв`язку з цим органом пробації 30.06.2021 року ОСОБА_7 винесено письмове попередження, однак остання продовжуючи свій злочинний умисел направлений на невиконання умов угоди про примирення, в період з 25.03.2021 року по 09.07.2021 року, не відпрацювала 138 годин зі 150 годин призначених за вироком суду.

Дії обвинуваченої кваліфіковані судом за ст. 389-1 КК України, як умисне невиконання засудженим угоди про примирення або про визнання винуватості.

Узагальнені доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженою за ст. 389-1 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 02.02.2021, вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання у виді 2 років 3 днів обмеження волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону що потягло призначення покарання яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 02.02.2021 засуджена вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області за ст. 126-1 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт та вчинила новий злочин, передбачений ст. 389-1 КК України до відбуття покарання за цим вироком.

За таких обставин, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання з урахуванням ст.ст. 71, 72 КК України, рішення про звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим.

Призначивши ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків з подальшим звільненням обвинуваченої від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд усупереч засади законності фактично здійснив перегляд вироку суду від 02.02.2021року.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, чого суд не мав права робити з огляду на те, що перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою.

Рух справи.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 07.02.2023 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 02 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінено.

Постановою Верховного Суду від 30.11.2023 року касаційну скаргу прокурора задоволено.

Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 07 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 28.12.2023 року подання голови Миколаївського апеляційного суду задоволено, матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-1 КК України направлено з Миколаївського апеляційного суду до Херсонського апеляційного суду.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги частково. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, призначити ОСОБА_7 за ст. 389-1 КК покарання у виді 3 місяців арешту, та на підставі ст. 71 КК призначити їй покарання у виді 3 місяців 10 днів арешту.

Обвинувачена та її захисник заперечували проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію її дій за ст. 389-1 КК України, правильність застосування судом положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного ОСОБА_10 покарання .

Відповідно до ст. 403 КПК доповнити та змінити апеляційну скаргу має право особа , що її подала.

Змін до апеляційної скарги у порядку ст. 403 КПК України до апеляційного суду подано не було.

Прокурор ОСОБА_5 , відповідно до вимог ст. 36, ст. 403 КПК не має процесуальних повноважень вносити зміни до апеляційної скарги , поданої заступником керівника Миколаївської обласної прокуратури, а тому апеляційний розгляд здійснюється в межах поданої заступником керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК.

Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_7 була засуджена вироком Южноукраїнського районного суду Миколаївської області від 02 лютого 2021 року і в період невідбутого покарання вчинила кримінальне правопорушення , передбачене ст. 389-1 КК України.

Вбачається, що ОСОБА_7 за попереднім вироком від 02.02.2021 року покарання призначене у виді громадських робіт , яке належить відбувати реально.

Проте суд, частково приєднавши до остаточного покарання за сукупністю вироків, невідбуту частину покарання, яке слід відбувати реально, всупереч вимогам закону звільнив від її відбування остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 75 КК України, тим самим фактично змінив покарання, призначене ОСОБА_7 попереднім вироком , тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність , на чому слушно наголошує апелянт.

Прокурор заявив вимогу про скасування вироку від 02.08.2021 року і ухвалення апеляційним судом нового вироку і призначення ОСОБА_7 за ст. 389-1 КК покарання у виді обмеження волі та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 02.02.2021 до покарання у виді 2 років 3 днів обмеження волі.

Перевіряючи вимоги апеляційної скарги , колегія суддів враховує , що за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-1 КК передбачене покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до трьох років.

Положеннями ч.3 ст.61 КК України передбачено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Згідно ч.3 ст. 60 КК арешт не застосовується до осіб віком до 16 років , вагітних жінок та жінок, які мають дітей віком до семи років.

Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_7 має двох неповнолітніх дітей ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , щодо якого позбавлена батьківських прав , та ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відомості про те, що ОСОБА_7 позбавлена батьківських прав щодо доньки ОСОБА_13 20.01.2016 року матеріали провадження не містять.

Отже вбачається, що на час скоєння інкримінованого кримінального правопорушення та на час ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного вироку, який є предметом апеляційного перегляду ОСОБА_7 мала дитину, якій не виповнилося 7 років. Та обставина , що місце проживання дитини визначено рішенням суду з батьком за відсутності про позбавлення її батьківських прав щодо доньки ОСОБА_13 , не спростовує той факт, що обвинувачена має малолітню дитину.

В силу ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів відзначає, що призначаючи обвинуваченій покарання у виді обмеження волі суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, не врахував того , що на момент ухвалення вироку обвинувачена мала дитину 2016 року народження, а тому згідно ч. 3 ст. 61 КК суд першої інстанції не міг призначити їй як покарання у виді обмеження волі .

Відповідно до пункту 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. У таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити провадження і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

З наведених підстав ОСОБА_7 апеляційним судом не може бути призначене покарання за ст. 389-1 КК у виді обмеження волі, про що просить апелянт.

Апеляційний суд не має процесуальних підстав для обговорення питання про можливість призначення обвинуваченій іншого покарання у виді арешту , яке передбачене ст. 389-1 КК, оскільки, в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про призначення такого покарання, яке слід відбувати реально та не наведено жодних доводів наявності підстав для призначення такого покарання.

Апеляційний суд не вправі виходити за межі апеляційних вимог на погіршення становища обвинуваченої.

Крім того , колегія суддів враховує, що на момент ухвалення вироку ОСОБА_7 мала дитину, яка не досягла 7 років, а тому їй не могло бути призначене покарання у виді арешту.

Апеляційний суд в апеляційному порядку переглядає законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції на день його ухвалення. Тому те, що дитина обвинуваченої на день апеляційного розгляду досягла 7 років не дає підстав апеляційному суду для висновку про можливість на даний час призначення їй покарання у виді арешту, оскільки це буде фактично погіршенням становища обвинуваченої.

Таким чином, у цьому кримінальному провадженні встановлено, що судом першої інстанції при призначенні покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків , про що слушно вказує апелянт, а також на підставі ч.2 ст. 404 КПК апеляційний суд відзначає, що судом не було враховано приписи ч. 3 ст. 61 КК при призначенні покарання.

Ураховуючи положення ч.1, 2 ст. 404 КПК України, вимоги ч. 3 ст. 61 , ч. 3 ст. 60 КК України та законодавчу заборону погіршення становища обвинуваченого під час апеляційного розгляду й за відсутності такого апеляційного приводу , апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для зміни вироку суду першої інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 409, ст. 413, п.4 ч.1 ст. 408 КПК та звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від покарання , що узгоджується із правовою позицією Верховного Суду викладеною у постанові від 11 листопада 2021 року у справі № 221/4097/19.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ч.1, 2 ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, ч.2 ст. 376 КПК , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Змінити вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 02 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 .

На підставі ч. 1 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ст. 389-1 КК покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Виключити із вироку посилання на призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.

ОСОБА_7 вважати засудженою за ст. 389-1 КК України без призначення покарання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3