ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.06.2024 Справа №607/8014/22 Провадження №1-кп/607/409/2024

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000024 від 15 лютого 2022 року про обвинувачення:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тернопіль, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із вищою освітою, одруженого, який працює головним державним інспектором відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці, несудимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно наказу Тернопільської митниці Державної митної служби України №31-о від 02.07.2021 ОСОБА_4 обвинуваченого у справі, призначено на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці 03.07.2021 шляхом укладання контракту про проходження державної служби, в порядку переведення з Галицької митниці Держмитслужби.

Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Кожен зобов`язаний неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до пункту 27 частини 1 статті 4 Митного кодексу України до митних платежів відносять: мито, акцизний податок із ввезених на митну територію України підакцизних товарів (продукції) та податок на додану вартість із ввезених на митну територію України товарів (продукції).

Згідно частини 1 статті 281 Митного кодексу України допускається встановлення тарифних пільг (тарифних преференцій) щодо ставок у вигляді звільнення від оподаткування ввізним митом, зниження ставок ввізного мита або встановлення тарифних квот відповідно до законодавства України та для ввезення товарів, що походять з держав, з якими укладено відповідні міжнародні договори. З частини 2 цієї статті відомо, що тарифні квоти у вигляді встановлення обсягів окремих товарів, призначених для ввезення на митну територію України у визначений період зі зниженням ставки ввізного мита, встановлюються окремими законами.

Статтею 215 «Підакцизні товари та ставки податку» Податкового кодексу України передбачено порядок обрахунків ставки акцизного податку.

Частиною 2 статті 270 Митного кодексу України визначено, що правила оподаткування товарів, що переміщуються через митний кордон України, іншими (крім мита) митними платежами встановлюються Податковим кодексом України з урахуванням особливостей, що визначаються цим Кодексом.

Пунктом 4 частини 1 статті 289 Митного кодексу України визначено, що обов`язок із сплати митних платежів виникає після завершення митного оформлення товарів та їх випуску, якщо внаслідок перевірки митної декларації чи за результатами документальної перевірки митний орган самостійно визначає платнику податків додаткові податкові зобов`язання.

Відповідно до частини 2 статті 293 Митного кодексу України особою, на яку покладається обов`язок із сплати донарахованих митних платежів податкового зобов`язання, визначеного за результатами документальної перевірки, є відповідний платник податків.

Згідно пункту 216.4 статті 216 Податкового кодексу України датою виникнення податкових зобов`язань у разі ввезення підакцизних товарів (продукції) на митну територію України є дата подання контролюючому органу митної декларації для митного оформлення або дата нарахування такого податкового зобов`язання контролюючими органами у визначених законодавством випадках.

Відповідно до пункту 224.2. статті 224 Податкового кодексу України контроль за правильністю обчислення, повнотою і своєчасністю сплати до бюджету податку з підакцизних товарів (продукції), що ввозиться на митну територію України, під час митного оформлення здійснюється контролюючими органами.

Згідно пункту 54.5 статті 54 Податкового кодексу України, якщо сума грошового зобов`язання визначається контролюючими органами, платник податку не несе відповідальність за своєчасність, достовірність та повноту нарахування такої суми, однак несе відповідальність за своєчасне та повне погашення нарахованого узгодженого грошового зобов`язання.

У відповідності до підпункту 41.1.2. пункту 41.1. статті 41 Податкового кодексу України контролюючими органами є митні органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, його територіальні органи) - щодо дотримання законодавства з питань митної справи та оподаткування митом, акцизним податком, податком на додану вартість, іншими податками та зборами, які відповідно до податкового, митного та іншого законодавства справляються у зв`язку із ввезенням (пересиланням) товарів на митну територію України.

Згідно п. п. 1, 2 3, 7 Положення про Державну митну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.03.2019 № 227, Державна митна служба України (далі по тексту - Держмитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну митну політику, державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.

Основними завданнями Держмитслужби є забезпечення реалізації державної митної політики, зокрема забезпечення митної безпеки та захисту митних інтересів України і створення сприятливих умов для розвитку зовнішньоекономічної діяльності, збереження належного балансу між митним контролем і спрощенням законної торгівлі.

Держмитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства, реалізуючи свої повноваження безпосередньо та через територіальні органи до яких належать митниці та спеціалізовані органи.

У відповідності до п. п. 1, 3, 4, 10, 11, 13 Положення про Тернопільську митницю, затвердженого наказом Міністерства фінансів від 29.10.2020 № 489, Тернопільська митниця (далі - Митниця) є митним органом, який у зоні своєї діяльності безпосередньо здійснює митну справу, забезпечує виконання завдань, покладених на митні органи, а також реалізацію делегованих повноважень Державної митної служби України (далі - Держмитслужба) як її відокремлений підрозділ.

Основними завданнями Митниці є: забезпечення в межах повноважень реалізації державної митної політики та державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань митної справи, запобігання та протидії контрабанді, боротьби з порушеннями митних правил; здійснення в межах повноважень контролю за порядком та умовами переміщення товарів через митний кордон України, їх митний контроль та митне оформлення, застосування механізмів тарифного і нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, справляння митних платежів, ведення митної статистики, обмін митною інформацією, ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності, здійснення відповідно до закону державного контролю нехарчової продукції при її ввезенні на митну територію України, організація та забезпечення здійснення інших заходів, спрямованих на реалізацію державної митної політики, що становлять митну справу.

Митниця відповідно до покладених на Держмитслужбу завдань здійснює у зоні своєї діяльності окремі делеговані повноваження Держмитслужби, а також повноваження визначені законодавчими та іншими нормативно-правовими актами, а саме:

- забезпечує та здійснює контроль за дотриманням вимог законодавства з питань митної справи та в межах повноважень, визначених законом, законодавства з інших питань, контроль за дотриманням якого покладено на Митницю, під час переміщення товарів через митний кордон України та після завершення операцій з митного контролю та митного оформлення;

забезпечує та здійснює контроль за наданням гарантій забезпечення сплати митних платежів, організовує та здійснює стягнення коштів у разі невиконання забезпечених гарантіями зобов`язань із сплати митних платежів, взаємодіє з гарантами;

- забезпечує виконання митних формальностей відповідно до вимог законодавства з питань митної справи;

- організовує та здійснює провадження у справах про порушення митних правил, контролює дотримання вимог законодавства під час провадження у справах про порушення митних правил;

- запобігає та протидіє контрабанді, здійснює боротьбу з порушеннями митних правил на митній території України у зоні своєї діяльності;

- виявляє причини та умови, що призвели до вчинення контрабанди та інших правопорушень у сфері митної справи, вживає заходів для їх усунення;

- організовує та здійснює ведення обліку і адміністрування митних та інших платежів, контроль за справлянням яких законом покладено на Держмитслужбу, забезпечує контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою їх нарахування та сплати у повному обсязі платниками податків до відповідного бюджету;

- забезпечує та здійснює контроль за правильністю визначення митної вартості товарів відповідно до законодавства з питань митної справи, а також за правильністю класифікації та визначення країни походження товарів, що переміщуються через митний кордон України, в тому числі після завершення операцій з митного контролю та митного оформлення;

- визначає у передбачених Митним та Податковим кодексами України випадках суми податкових та грошових зобов`язань платників податків;

- забезпечує та здійснює контроль за застосуванням відповідно до закону заходів тарифного та нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності під час пропуску товарів через митний кордон України, випуску їх у відповідний митний режим, а також після такого випуску;

- забезпечує здійснення митного контролю та митного оформлення товарів;

- забезпечує правильність заповнення та використання митних декларацій, внесення до них змін та визнання декларацій недійсними;

- здійснює митний контроль та виконує митні формальності щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що перемішуються через митний кордон України, у тому числі на підставі електронних документів (електронне декларування), за допомогою технічних та спеціальних засобів контролю тощо;

- здійснює у випадках, передбачених законом, складання протоколів про адміністративні правопорушення та провадження у справах про адміністративні правопорушення;

- здійснює державний нагляд (контроль) за діяльністю митних брокерів та їх представників (агентів з митного оформлення), а також контроль за провадженням певних видів діяльності, перелік яких визначено Митним кодексом України; у передбачених цим Кодексом випадках зупиняє дію, анулює та переоформлює дозволи на провадження певних видів діяльності;

- здійснює інші повноваження, визначені законодавчими та іншими нормативно-правовими актами.

Розділом ХХІ «Прикінцевих та перехідних положень» Митного кодексу України, визначених Законом України №1403-ІХ «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України» (далі - Закону) передбачено, що під дію цього Закону підпадають, зокрема транспортні засоби особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703 (крім транспортних засобів, що класифікуються за товарними підпозиціями 8703 10, 8703 40), 8704 (загальною масою до 3,5 тонни) згідно з УКТ ЗЕД».

У відповідності до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, Бюро економічної безпеки України, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Поряд з цим, у відповідності до посадової інструкції затвердженої виконувачем обов`язків начальника Тернопільської митниці ОСОБА_8 від 01.07.2021 метою посади, яку обіймає обвинувачений ОСОБА_4 є дотримання встановленого порядку і умов переміщення товарів через митний кордон України, їх митний контроль та митне оформлення, застосування механізмів тарифного і нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, справляння митних платежів, запобігання та протидія контрабанді, боротьба з порушеннями митних правил.

Основними посадовими обов`язками згідно розділу №3 посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці обвинуваченого ОСОБА_4 серед іншого є:

- п.3.1 здійснення повного та своєчасного справляння податків, зборів (інших обов`язкових платежів) при митному оформленні товарів, застосування відповідно до законів України заходів тарифного й нетарифного регулювання;

-п.3.2 здійснення митного контролю та митного оформлення товарів;

-п.3.3 здійснення заходів, спрямованих на запобігання контрабанді та порушенням митних правил, виявлення способів незаконного переміщення вантажів, транспортних засобів, товарів та інших предметів через митний кордон України, заведення справ про порушення митних правил;

-п. 3.4 здійснення контролю правильності класифікації задекларованих або оформлених товарів, правильності визначення митної вартості товарів, що переміщуються через митний кордон України, а також правильності визначення країни їх походження;

-п. 3.6 реалізація заходів з управління ризиками шляхом виконання митних формальностей, визначених за результатами застосування системи управління ризиками, та внесення в установленому порядку інформації про результати їх виконання до автоматизованої системи митного оформлення товарів;п.3.9 виконання інших завдань та функцій, визначених чинним законодавством України;

-п.3.10 дотримання вимог Кодексу законів про працю, Законів України «про державну службу», «Про запобігання корупції», інших законодавчих актів, які встановлюють обмеження, пов`язані з перебуванням на державній службі.

-п.3.13 прогнозування надходжень митних платежів.

Окрім цього, обвинуваченому ОСОБА_4 , відповідно до Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах Державної фіскальної служби України, затвердженого наказом ДФС України від 24.11.2015 № 934 надано дозвіл на роботу з АСМО «Інспектор» митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці із логіном користувача бази даних «U027952».

Так, головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці обвинувачений ОСОБА_4 , будучи службовою особою, уповноваженим на виконання функцій держави та працівником правоохоронного органу, оскільки здійснює правозастосовні функції, а також обізнаним зі своїми посадовими обов`язками, Законами України та нормативно-правовими актами, у яких встановлено порядок і умови переміщення товарів через митний кордон України, їх митний контроль та митне оформлення, застосування механізмів тарифного і нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, справляння митних платежів, запобігання та протидія контрабанді та боротьба з порушеннями митних правил, 14.07.2021, перебуваючи у приміщенні митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці за адресою: АДРЕСА_2 , неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що завдало збитків охоронюваним законом державним інтересам на суму 210 221,82 грн. (двісті десять тисяч двісті двадцять одна гривня вісімдесят дві копійки), що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та відповідно до примітки до ст. 364 КК України є істотною шкодою, при наступних обставинах.

13.07.2021 декларантом фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 , в інтересах громадянина України ОСОБА_10 , подано до Тернопільської митниці для проведення митного оформлення в режимі «імпорт 40» електронну митну декларацію (форма МД-2) №UA403030/2021/001096 на товар «автомобіль легковий з поршневим двигуном згоряння з іскровим запалюванням та з зворотно-поступальним рухом поршня і електродвигуном в якості двигунів для пересування, не здатний заряджатися шляхом підключення до зовнішнього джерела електроенергії, бувший у використанні, марки «LEXUS» (Лексус), модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 », 2006 модельного року виготовлення, код товару згідно української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі УКТЗЕД) із зазначенням застосування преференції «310» в графі 36 митної декларації.

14.07.2021 головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці обвинувачений ОСОБА_4 , перебуваючи на робочому місці, згідно графіку виходу на роботу, у період з 08.00 год. по 17.00 год., тобто на митному пості «Тернопіль» Тернопільської митниці, що розташований по АДРЕСА_2 , маючи регламентований доступ до комп`ютерної мережі митних органів АСМО «Інспектор», всупереч інтересам служби, будучи ознайомленим з вимогами чинного законодавства у сфері державної митної справи та усвідомлюючи, що у відповідності до вимог пункту 9-7 розділу ХХІ «Прикінцевих та перехідних положень» Митного кодексу України, визначених Законом України №1403-ІХ, транспортні засоби, які класифікуються за товарною підпозицією 8703 40 УКТ ЗЕД не підпадають під дію зазначеного Закону та підлягають митному оформленню на загальних підставах, не передбачив можливості настання суспільно небезпечних наслідків в результаті своїх дій, хоча в силу своїх обов`язків та професійних навиків повинен був і міг їх передбачити, виконуючи покладені на нього обов`язки не так, як того вимагають інтереси служби та маючи реальну можливість виконати покладені на нього службові обов`язки належним чином, всупереч обов`язків за посадою, передбачених п.3.1, п.3.2, п.3.3, п.3.4, п.3.10 посадової інструкції, положення про Тернопільську митницю та пункту 27 частини 1 статті 4 Митного кодексу України, статті 281 Митного кодексу України, статті 215 Податкового кодексу України, статті 270 Митного кодексу України, статті 289 Митного кодексу України, пункту 216.4 статті 216 Податкового кодексу України, підпунктів 41.1.2. пункту 41.1. статті 41 Податкового кодексу України, розділу ХХІ «Прикінцевих та перехідних положень» Митного кодексу України, визначених Законом України №1403-ІХ «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України», провів митне оформлення за митною декларацією №UA403030/2021/001096 та підтвердив під своїм логіном користувача «U027952» та паролем у автоматизованій системі митного оформлення «Інспектор» особливий порядок митного оформлення транспортного засобу марки LEXUS, модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 », 2006 модельного року виготовлення, який належить ОСОБА_10 , за кодом УКТЗЕД з пільговим нарахуванням сум митних платежів застосувавши преференцію «310» в графі 36 митної декларації №UA403030/2021/001096 та випустив транспортний засіб до вільного обігу на території України, хоча повинен був класифікувати даний транспортний засіб в товарній позиції 8703 без застосування преференцій «310» та здійснити митне оформлення на загальних підставах.

В результаті вищевказаних неправомірних дій обвинуваченого ОСОБА_4 , занижено податкові зобов`язання по сплаті митних платежів за митною декларацією від 14.07.2021 №UA403030/2021/001096 на загальну суму 210 221,82 грн. (двісті десять тисяч двісті двадцять одна гривня вісімдесят дві копійки), що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є істотною шкодою заподіяною охоронюваним законом державним інтересам.

Таким чином, ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що будучи головним державним інспектором відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не передбачив можливості настання суспільно небезпечних наслідків в результаті своїх дій, хоча в силу своїх обов`язків та професійних навиків повинен був і міг їх передбачити, виконуючи покладені на нього обов`язки не так, як того вимагають інтереси служби та маючи реальну можливість виконати покладені на нього службові обов`язки належним чином, всупереч обов`язків за посадою, передбачених п.3.1, п.3.2, п.3.3, п.3.4, п.3.10 посадової інструкції, положення про Тернопільську митницю, пункту 27 частини 1 статті 4 Митного кодексу України, статті 281 Митного кодексу України, статті 215 Податкового кодексу України, статті 270 Митного кодексу України, статті 289 Митного кодексу України, пункту 216.4 статті 216 Податкового кодексу України, підпунктів 41.1.2. пункту 41.1. статті 41 Податкового кодексу України, розділу ХХІ «Прикінцевих та перехідних положень» Митного кодексу України, визначених Законом України №1403-ІХ «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України», провів 14.07.2021 митне оформлення за митною декларацією №UA403030/2021/001096 за особливим порядком митного оформлення транспортного засобу марки LEXUS, модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 », 2006 модельного року виготовлення, який належить ОСОБА_10 , за кодом УКТЗЕД з пільговим нарахуванням сум митних платежів, застосувавши преференцію «310» в графі 36 митної декларації та випустив транспортний засіб до вільного обігу на території України, хоча повинен був класифікувати даний транспортний засіб в товарній позиції 8703 без застосування преференцій «310» та здійснити митне оформлення загальних підставах, у зв`язку з чим, державним інтересам, завдано збитків на загальну суму 210 221,82 грн. (двісті десять тисяч двісті двадцять одна гривня вісімдесят дві копійки), що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є істотною шкодою заподіяною охоронюваним законом державним інтересам у сфері державної митної справи.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.367 КК України, службова недбалість, тобто у неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України не визнав та суду показав, що працює в митних органах з 1992 року на різних посадах. Митне оформлення декларацій здійснює з 2021. 14.07.2021 як головний державний інспектор відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці здійснював митне оформлення. Здійснював свою діяльність відповідно до посадової інструкції. Виконав вимоги Закону при митному оформленні по декларації поданій особою-підприємцем ОСОБА_9 в інтересах громадянина України ОСОБА_10 до Тернопільської митниці для проведення митного оформлення в режимі «імпорт 40» (форми МД-2) №UA403030/2021/001096 на товар легковий автомобіль. Дисциплінарне провадження було здійснено поверхнево, жодних порушень з його сторони не було, однак йому оголошено стягнення у виді догани. Вказане рішення він не оскаржував і про це шкодує. У митній декларації були заявлені усі необхідні дані, заперечень чи помилок у програмі АСМО «Інспектор» не було. Керувався законодавством, що діяло на дату проведення митного оформлення. Вимоги Законів України №1402-ІХ, №1403-ІХ були йому відомі. Жодних сумнівів по даному транспортному засобу у нього не виникало. Керувався вказаними Законами та роз`ясненнями. Підстав для відмови в митному оформленні у нього не було. Митну декларацію заповнювала митний агент ОСОБА_9 . Вносити доповнення чи зміни до декларації він не мав права. Жодним чином не порушував вимог Закону при митному оформленні. За надані відомості відповідали декларант ОСОБА_10 та митний брокер ОСОБА_9 . Висновок у акті наданий за наслідками проведеної перевірки Тернопільською митницею складено некомпетентно. Преференція «310» застосована вірно, вона звільняє лише від ввізного мита, а не акцизу та ПДВ. Цивільний позов прокурора не визнає, оскільки збитків не заподіював.

Не зважаючи на невизнання вини самим обвинуваченим ОСОБА_4 , його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України повністю доведена наданими стороною обвинувачення доказами, що були предметом дослідження під час судового розгляду.

Зокрема, показаннями наданими в судовому засіданні свідками, а саме:

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні показала, що станом на серпень 2021 року працювала завідувачем сектору по роботі з персоналом Тернопільської митниці. Входила до складу комісії, що перевіряла законність оформлення обвинуваченим ОСОБА_4 транспортного засобу марки LEXUS, оскільки вона є працівником кадрової служби. Перевіркою встановлено, що було невірно оформлено транспортний засіб та сума збитку (несплачених платежів) складала приблизно 200 000 грн. Як представник кадрової служби, вона надавала документи щодо виходу на роботу ОСОБА_4 , табель та посадову інструкцію, які підтверджували те, що обвинувачений діяв в межах посадових обов`язків. Причиною недонарахувань платежів в рахунок держави стало неправильне митне оформлення співробітником митниці ОСОБА_4 . У роботі комісія та працівники користуються Порядком здійснення перевірок. Складала відомості щодо наявності у обвинуваченого дисциплінарних стягнень, відомостей, що його характеризують, надавала інформацію про стаж роботи на державній службі. Відбувалися засідання комісії, на яких вона була присутня. Досліджувалася митна декларація. Комісія надала висновок про наявність порушень Митного Кодексу України у діях ОСОБА_4 . Питання у колізії законодавства, зокрема Митного Кодексу та Податкового Кодексу обговорювалось. Акт перевірки складався головою комісії та вона з ним ознайомлювалась і підписувала.

Також, свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні показала, що є працівником Тернопільської митниці з 2012 року. На даний час працює завідувачем сектору проведення митного аудиту, здійснює моніторинг митних оформлень, які завершені на їх правомірність, правильність застосування пільг, проведення перевірок. Стосовно митного оформлення обвинуваченим ОСОБА_4 транспортного засобу марки LEXUS їй відомо, що було застосовано пільги, в результаті чого було проведено додаткову перевірку законності дій. Причиною перевірки були листи ОСОБА_13 , на підставі яких видано наказ про проведення перевірки стосовно оформлення транспортного засобу марки LEXUS із застосуванням пільги, оскільки таке оформлення було заборонено Законом. Після проведення перевірки було встановлено, що декларант проживає у м. Хмельницький та документи були передані за місцем його проживання. Сума недонарахувань становила приблизно 210 000 грн. Питання колізії у законодавстві обговорювалось, зокрема Митного Кодексу та Податкового Кодексу України, однак у зв`язку із наявністю посилання одних норм на інші було вирішено, що підлягало застосуванню митне законодавство при процедурі «НК» (товари, які були раніше ввезені) не було деталізовано відповідної преференції. Комісія при проведенні перевірки дотримувалася норм законодавства і члени комісії дійшли одноголосного рішення щодо наявності порушень. Інспектор повинен керуватися нормами Закону при внесенні відомостей до автоматизованої системи. Не обов`язково вносити відомості, якщо система не спрацьовує. Інспектор вправі ініціювати перевірку самостійно і не обов`язково, якщо по декларації відсутні помилки (не спрацьовують помилки в базі), що внесено все вірно. Інспектори ознайомлюються з документами при їх надходженні, вивчають, бувають незаконні товари і система не спрацьовує, тому інспектори діють самостійно. Внесення відомостей до системи не є гарантом вірності даних. Роз`яснення законодавства не було. При застосуванні процедури оформлення в даному випадку було роз`яснення. Преференція була застосовано неправильно і несплата збору тягне за собою несплату мита та ПДВ. Акт перевірки складався головою комісії та вона з ним ознайомлювалась та підписувала. Вона складала доповідну записку. Документи були передані до Хмельницької митниці.

Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні показала, що вона є працівником Тернопільської митниці та входила до складу комісії з перевірки та в межах наділених їй повноважень відбирала пояснення у ОСОБА_4 . Останній надавав пояснення у письмовому вигляді. Нічого більше не додавав. Комісія прийняла рішення про те, що оформлення транспортного засобу ОСОБА_4 було проведено з порушенням вимог Закону та йому оголошено дисциплінарне стягнення у виді догани. Декларанту ОСОБА_15 нараховані санкції на суму 210221,82 грн., при цьому обвинувачений посилався на колізію в законодавстві і на те, що в АСМО «Інспектор» при застосуванні пільги 310 відсутні застереження щодо транспортних засобів №№ 8310 та 8340. Оформлення відбувалося брокером ОСОБА_16 на ім`я ОСОБА_10 , якому і були нараховані штрафні санкції орієнтовно в сумі 210 000 грн. ОСОБА_4 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Вважає, що обвинувачений повинен був дотримуватися норм Закону та у випадку наявності порушення повинен був заповнити картку відмови в оформленні митної декларації. Митний та Податковий Кодекси та норми Законів, якими внесено зміни до них не суперечать, а доповнюють один одного і їх не можна розглядати окремо. Рішення щодо наявності порушення в діях обвинуваченого вимог законодавства встановлено колегіально комісією. Рахунки по сплаті коштів були виставлені декларанту ОСОБА_10 та, як їй відомо зі слів, ним не сплачені кошти, а податкові повідомлення - рішення оскаржені. Подвійне відшкодування коштів не передбачено. Сплата недоборів передбачена лише громадянином, що є декларантом, а саме ОСОБА_17 . За таких обставин Тернопільською митницею було здійснено вичерпні заходи та направлено податкові зобов`язання боржнику декларанту ОСОБА_10 , які повинні бути сплачені лише ним або ніким, оскільки на його ім`я здійснювалось оформлення. ОСОБА_4 вніс відомості, які звільняли від сплати ввізного мита лише одного виду платежу. Інспектор повинен був перевірити законність вчинення дій. Він не поставив затримки в оформленні, не відмовив в митному оформленні, не звернувся до безпосереднього керівника про надання допомоги щодо проблемних питань оформлення. Інспектор повинен все перевірити, лише після цього внести достовірні відомості до системи.

Свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні показав, що він є працівником Тернопільської митниці заступник начальника відділу забезпечення митного контролю та оформлення з 1993 року. До його обов`язків входить здійснення контролю за дотриманням посадовими особами підрозділів митного оформлення законодавства щодо митного контролю та оформлення товару транспортних засобів, вимог щодо ввезення харчової продукції, інші напрямки. Щодо ОСОБА_4 та оформлення митної декларації по митному оформленню автомобіля Лексус, то була проведена перевірка, якою встановлено порушення при оформленні митної декларації та були направлені матеріали керівнику митниці. Перевірка проводилась на підставі листа Держмитслужби України. Транспортний засіб не повинен був бути оформлений за спрощеною системою та мало бути сплачено ввізне мито. Було занижено суму відповідних платежів, які підлягають сплаті до Державного бюджету в районі 200 000 грн. Було встановлено факт неправомірного оформлення та повідомлено керівника митниці. Інспектор повинен був не здійснювати митне оформлення, вжити заходів для притягнення брокера до відповідальності та не проводити митне оформлення, яке він вправі робити. Інспектор повинен провести заходи митного контролю та правильність визначених заявлених декларантом митних формальностей. Після чого за вірності даних, фіксувати в програмі Інспектор та завершити митне оформлення. Оформлення може тривати в межах 4 годин, які можуть бути продовжені шляхом проставлення відповідних затримок, щоб перевірити все та уникнути помилок при митному оформленні. В декларації передбачено графу для проставлення пільги. «НК» код 310 передбачав умову оподаткування за наявності пільги. При митному оформленні інспектор повинен покладатися на норми законодавства та не лише на електронну програму. ОСОБА_4 не міг внести зміни до митної декларації. Митний агент внесла всі відомості до декларації заповнивши її. Ризики закладені у програмі йому не відомі, однак інспектор з митного оформлення мав керуватися вимогами законодавства. Законом України № 1403-ІХ зазначено щодо обмежень у звільненні від сплати ввізного мита. Структура коду містить декілька знаків, тому в Законі вказано товарну під позицію в загальному. До складу комісії при перевірці була включена посадова особа митниці, що займається визначенням та правильного трактування нормативних актів. Було прийняте рішення щодо наявності в діях обвинуваченого порушень. Акт комісії було складено та всі члени комісії погодилися із його змістом. Збитки завдані державі декларантом ОСОБА_19 , які він не сплатив. Обов`язок зі сплати платежів покладається на платника податків.

Свідок ОСОБА_20 у судовому засіданні показала, що вона є працівником Тернопільської митниці, а саме завідувачка юридичного сектору, в митних органах з 1997 року, станом на серпень 2021 займала посаду головного державного інспектора юридичного сектору Тернопільської митниці. Відносно оформлення автомобіля ОСОБА_21 їй відомо, що проводилась перевірки щодо проведення митного оформлення за пільгами, у випадку наявності Закону, який забороняв таке оформлення. Вказане було виявлено Держмитслужбою України при перевірці. Було виявлено порушення при митному оформленні вимог законодавства ОСОБА_4 та було недоплачено митні платежі до Державного бюджету. Оскільки декларант проживає у м. Хмельницький, то направлено відповідні матеріали до Хмельницької митниці з метою стягнення необхідних платежів за податковими повідомленнями - рішеннями. Проводилася внутрішня перевірка та після чого було встановлено обов`язок щодо сплати коштів декларантом. Акт перевірки вона підписувала, оскільки була членом комісії. Підтримала результати перевірки. Відповідно до її компетенції вона надавала правову оцінку діям у ситуації, що склалася як юрист. Усно було розподілено напрямок кожного члена комісії. Факт порушення обвинуваченим законодавства було чітко зафіксовано. При виявленні порушення, інспектором можна було б не здійснювати митне оформлення. Правову оцінку діям ОСОБА_16 , як митного брокера, було надано шляхом складання адміністративного протоколу. Всі обставини було досліджено та зафіксовано. Колізій чи розбіжностей в законодавстві немає, оскільки одна норма містить посилання на іншу та доповнює і роз`яснює її. Збитки державі завдано декларантом, однак порушення норм закону допущено ОСОБА_4 . Підстав для повторного стягнення коштів з обвинуваченого немає. Тернопільська митниця висловила свою позицію щодо небажання визнання її потерпілою у даному кримінальному провадженні.

Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні показала, що вона є ФОП « ОСОБА_9 » митний брокер. У липні 2021 до неї звернувся ОСОБА_19 з метою оформлення митної декларації та подачі до Тернопільської митниці. Він надав необхідні документи та вона провела заповнення декларації з розмитнення транспортного засобу Лексус РХ 400, гібрид без зовнішньої зарядки. Вона користувалася процедурою пільгового розмитнення, що діяла на даний момент, згідно законів, використала преференцію 310 на код УКТ ЗЕД 8703 40. Діяла відповідно до змін в законодавстві. Декларація була внесена в базу митним інспектором ОСОБА_4 , проведено оформлення. Від сплати ввізного мита було звільнено. Стосовно неї складено адміністративний протокол, однак за рішенням суду протокол скасовано та вказану адміністративну справу закрито. Керується відповідно нормами Закону як і митний інспектор при оформленні митної декларації в межах брокерської програми, яка пропустила декларацію за відсутності обмежень чи застережень. Таким чином пільга обрана вірно. Програма була запізно оновлена відповідно до змін. Митним органам надала всі вірні та необхідні відомості. Вказана нею преференція «310» звільняє від ввізного мита. Працює протягом 10 років. У випадку порушень програма «Брокер» блокує подачу відомостей. Нею звільнено від сплати ввізного мита, оскільки ПДВ і акцизний податок регулюється Податковим Кодексом України.

Свідок ОСОБА_10 не з`явився в судове засідання, хоча неодноразово викликався та був належним чином повідомленим судом про дату та час судового розгляду, згідно розписки. Стороною обвинувачення явка свідка для проведення його допиту забезпечена не була, хоча у прокурора була така можливість протягом тривалого судового розгляду та вказаний свідок включений до списку згідно реєстру матеріалів досудового розслідування. Окрім цього, суд враховує і похилий вік ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), якому виповнилося 81 рік. А також і те, що представником вказаної особи при митному оформленні була митний брокер ОСОБА_9 , яка діяла від його імені та, яка надала свої пояснення в суді. Окрім цього, факт порушення встановлено актом від 25.08.2021№0002/7.26-19/ про результати документальної невиїзної перевірки стану дотримання ОСОБА_10 вимог законодавства з питань митної справи у частині правильності нарахування митних платежів та класифікації згідно з УКТ ЗЕД транспортного засобу за митною декларацією від 14.07.2021 № UА403030/2021/001096, який був предметом дослідження. Відомостей про скасування податкових повідомлень-рішень направлених ОСОБА_10 про стягнення коштів суду не надано. За вказаних обставин, з метою недопущення затягування судового розгляду, судом виключено свідка ОСОБА_10 зі списку осіб, які підлягають допиту в судовому засіданні.

Винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України також підтверджується дослідженими та проаналізованими в ході судового розгляду письмовими доказами, зокрема:

- матеріали УСБ України в Тернопільській області, від 11.02.2022 № 69/5/1-296, а саме: рапортом ст. оперуповноваженого в ОВС 4 сектору відділу «Д» ГВ ЗНД УСБУ в Тернопільській області ОСОБА_22 від 11.02.2022 про виявлення кримінального правопорушення, згідно якого у ході виконання завдань даним органом отримано інформацію щодо використання співробітником Тернопільської митниці службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи. Зокрема, згідно з наявними даними, ОСОБА_4 , займаючи посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці, будучи у відповідності до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, службовою особою органу Держмитслужби, уповноваженою на виконання функцій держави, в порушення вимог Законів України від 15.04.2021 №1402-ІХ «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків та зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби» (далі Закон України №1402-ІХ), №1403-ІХ «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України» (далі Закон України №1403-ІХ), Митного та Податкового кодексів України, вчинив зловживання службовим становищем, що завдало шкоду державним інтересам. Так, 13.07.2021 декларантом фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 в інтересах громадянина України ОСОБА_10 , надано до Тернопільської митниці для митного оформлення в режимі «імпорт 40» електронну митну декларацію (форма МД-2) №UА403030/2021/001096 на товар «автомобіль легковий з поршневим двигуном згоряння з іскровим запалюванням та з зворотно-поступальним рухом поршня і електродвигуном в якості двигунів пересування, не здатний заряджатися шляхом підключення до зовнішнього джерела електроенергії, бувший у використанні, марка LEXUS, модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 , код товару згідно Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі УКТЗЕД) . У другому підрозділі графи 37 вищевказаної митної декларації першими двома знаками зазначено літерний код особливості переміщення товарів - «НК» у відповідності до якого розрахунок суми нарахування митних платежів (акцизного податку) проведено у пільговому порядку згідно з вимогами Закону України №1402-ІХ та Закону України №1403-IX, що становить 30 817,56 гривень (графа 47, код платежу 485). При цьому, розрахована у пільговому порядку вищевказана сума акцизного податку стала основою для розрахунку суми ПДВ, що становить 6 163,51 гривень (графа 47, код платежу 428). У подальшому, 14.07.2021 головний державний інспектор Тернопільської митниці ОСОБА_4 , виконуючи свої службові обов`язки, за електронною митною декларацією № UА403030/2021/001096, через автоматизовану систему митного оформлення «Інспектор», діючи в інтересах громадянина України ОСОБА_10 з метою одержання цією особою неправомірної вигоди, всупереч інтересам служби, будучи ознайомленим з вимогами чинного законодавства у сфері державної митної справи та усвідомлюючи, що у відповідності до вимог пункту 9-7 розділу XXI «Прикінцевих та перехідних положень» Митного кодексу України, визначених Законом України №1403-ІХ, транспортні засоби, які класифікуються за товарною підпозицією 8703 40 УКТ не підпадають під дію зазначеного Закону та підлягають митному оформленню на загальних підставах, підтвердив особливий порядок митного оформлення вищевказаного транспортного засобу за кодом УКТЗЕД з пільговим нарахуванням сум митних платежів та випустив транспортний засіб до вільного обігу на території України. Таким чином, у результаті вчинення головним державним інспектором Тернопільської митниці ОСОБА_4 вищевказаних дій під час оформлення митної декларації №UА403030/2021/001096, громадянина України ОСОБА_10 протиправно звільнено від сплати до Державного бюджету митних платежів на загальну суму 210 221,82 грн. Рапорт направлено для прийняття рішення про внесення відомостей до ЄРДР та початку розслідування;

- інформацією Хмельницької митниці ДМС України від 08.04.2022 згідно якої за результатами опрацювання інформації, надісланої Тернопільською митницею листами від 26.07.2021 р. №7.25-1/7.25-19/7/279 та від 05.08.2021 № 7.25-1/7.25-19/7/386 Хмельницькою митницею було проведено документальну невиїзну перевірку дотримання ОСОБА_10 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_3 ) вимог законодавства України з питань митної справи у частині правильності нарахування митних платежів та класифікації згідно УКТ ЗЕД транспортного засобу за митною декларацією від 14.07.2021 № UА403030/2021/001096. За результатами зазначеної перевірки Хмельницькою митницею було визначено податкові зобов`язання зі сплати ввізного мита, акцизного податку та податку на додану вартість в сумі 229141,52 грн. та направлено ОСОБА_10 податкові повідомлення-рішення від 07.09.2021 р. №9, від 19.11.2021 р. №9 та від 19.11.2021 р. №9. 06.12.2021 року Хмельницькою митницею було отримано повідомлення ОСОБА_10 від 03.12.2021 року про оскарження до Окружного адміністративного суду міста Києва, визнання протиправними та скасування вищевказаних податкових повідомлень-рішень. 20.12.2021 року Хмельницькою митницею було отримано Ухвалу суду про прийняття позовної заяви ОСОБА_10 до розгляду та відкриття провадження у справі від 13.12.2021 №640/35940/21;

-актом від 25.08.2021№0002/7.26-19/ про результати документальної невиїзної перевірки стану дотримання ОСОБА_10 вимог законодавства з питань митної справи у частині правильності нарахування митних платежів та класифікації згідно з УКТ ЗЕД транспортного засобу за митною декларацією від 14.07.2021 № UА403030/2021/001096, згідно якого надано висновок: «документальною невиїзною перевіркою встановлено що громадянином України ОСОБА_10 РНОКПП НОМЕР_2 порушено вимоги пункту 97 розділу XXI «Прикінцевих та перехідних положень» Митного кодексу від 13.03.2012р. №4495-VІ (зі змінами та доповненнями), визначених Законом та занижено податкове зобов`язання по сплаті митних платежів за МД типу ІМ 40 АА від 14.07.2021 № UА403030/2021/001096. Ставка мита становить 10% відповідно до Закону України від 04.06.2020 № 674 - IX "Про Митний тариф України", тобто за МД типу ІМ 40 АА від 14.07.2021 № UА403030/2021/001096 сума мита, яка підлягає сплаті становить 21 024,84 грн. статті 215.3.5-1 Податкового кодексу України в результаті чого занижено податкове зобов`язання по сплаті акцизного податку за МД типу ІМ 40 АА від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096 на суму 119118,62 грн. пункту 190.1 статті 190 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податкове зобов`язання по сплаті податку на додану вартість за МД 14.07.2021 №№ UА403030/2021/001096 на суму 70078,36 грн. Відповідно до частини четвертої статті 354 Митного кодексу України платник податків, що перевірявся (або уповноважена ним особа) протягом п`яти робочих днів з дня, що настає за днем отримання акта, зобов`язаний повернути Хмельницькій митниці підписаний примірник акта перевірки. У разі незгоди платника податків з висновками перевірки чи фактами та викладеними в акті про результати перевірки, він зобов`язаний підписати акт із запереченнями, які він має право подати протягом п`яти робочих днів з дня отримання акта (частина восьма статті 354 Митного кодексу України). Такі заперечення є невід`ємною частиною акта про результати перевірки; Додано розрахунок податкових зобов`язань ОСОБА_10 за МД типу ІМ 40 АА від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096 та податкові повідомлення-рішення ОСОБА_10 від 07.09.2021 р. №9, від 19.11.2021 р. №9 та №9 від 19.11.2021 р. на загальну суму 210 221, 82 грн;

-протоколом тимчасового доступу до речей і документів і здійснення їх виїмки від 24.05.2022 та доданим описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді № 607/5090/22 від 29.04.2022, а саме: копію наказу № 72 від 28.07.2021 «Про проведення перевірки з окремих питань», оригінал акту перевірки від 02.08.2021, згідно якого митне оформлення транспортного засобу за митною декларацією від 14.07.2021 № UА403030/2021/001096, а саме: «автомобіль легковий, з поршневим двигуном внутрішнього згоряння з іскровим запалюванням та з зворотно-поступальним рухом поршня і електродвигуном в якості двигунів для пересування, не здатний заряджатися шляхом підключення до зовнішнього джерела електроенергії, бувший у використанні: марка LEXUS, модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 », за кодом згідно з УКТ ЗЕД 8703 40 90 30, проведено головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» ОСОБА_4 з порушення вимог Закону України «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощеного митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України» від 15.04.2021 № 1403-ІХ.

Відповідно до Закону України від 15.04.2021 року № 1403-ІХ "Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України (далі - Закон) транспортні засоби, які класифікуються за товарною підпозицією 8703 40 згідно з УКТ ЗЕД, не підпадають під дію Закону та підлягають митному оформленню на загальних підставах. Окрім цього, зазначена товарна підпозиція УКТ ЗЕД виключена з опису Класифікатора особливостей переміщення товарів (НК), затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.05.2021 № 302. Загальна сума заниження податкових зобов`язань по сплаті митних платежів за митною декларацією від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096 становить 210 221,82 грн., в тому числі мито - 21 024,84 грн., акцизний податок - 119 118,62 грн., податок на додану вартість - 70 078,36 грн.; пояснення головного державного інспектора ВМО № 2 МП «Тернопіль» ОСОБА_4 , який вказав на помилкове внесення відомостей при проведенні митного оформлення;

-протоколом тимчасового доступу до речей і документів і здійснення їх виїмки від 24.05.2022 та доданим описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді № 607/5090/22 від 29.04.2022, а саме: копія наказу №31-О від 02.07.2021 про призначення ОСОБА_4 посаду; копія посадової інструкції головного державного інспектора від митного оформлення №2 МП «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_4 , копія графіків виходу на роботу працівників відділу митного оформлення №2 МП «Тернопіль» Тернопільської митниці в період з липня по вересень 2021 року (кожен місяць графіку на одному арк.); копія табелів обліку використання робочого часу ВМО №2 МП «Тернопіль» Тернопільської митниці Держмитслужби за період з липня 2021 по вересень 2021 року; копія електронної митної декларації №UА403030/2021/001096; копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (Федеративної республіки Німеччина) серії НОМЕР_3 на 1 арк.; копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу (Федеративної республіки Німеччина) серії ZВІ 228361503; копія договору купівлі продажу транспортного засобу від 05.06.2021; Документація та файли, які були прикріплені до електронного журналу АСМО «Інспектор» під час проведення митного оформлення автомобіля LEXUS, модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 : витяги з АСМО «Інспектор» фотографії автомобіля марки LEXUS, модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 , які виготовлені 13.07.2021, витяг з сайту продажу транспортних засобів, копія паспорту громадянина України ОСОБА_10 серії та номеру НА 814314 виданий Кам`янець - Подільським МВ УМВС в Хмельницькій області та копія довідки про присвоєння ідентифікаційного номера; копія квитанції №13-1346945/1/С від 13.07.2021; довідка ТзОВ «ЦЕНТР АВТО» №2021-22324 від 13.07.2021; витяги з відомостями протоколів дій головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_4 , які відображені у електронному журналі АСМО «Інспектор»;

- копією матеріалів дисциплінарної справи № 01/2021 ОСОБА_4 головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного посту «Тернопіль» Тернопільської митниці ДМС України оформленої 02.09.2021 за результатами дисциплінарного провадження винесено подання за яким надано висновок: опрацювавши матеріали дисциплінарної справи, комісія вважає, що головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_4 під час здійснення митного оформлення митної декларації від 14.07.2021 № ІІА403030/2021/001096, порушено: п. 1 розділу 3 «Основні посадові обов`язки» посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці, а саме не забезпечив здійснення повного та своєчасного справляння податків, зборів (інших обов`язкових платежів) при митному оформлені товарів, застосування відповідно до законів України заходів тарифного та нетарифного регулювання; вимоги Закону України від 15 квітня 2021 року № 1403-ІХ «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощеного митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України». Враховуючи вищевикладене, комісія дійшла висновку щодо наявності в діях головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_4 дисциплінарного проступку передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», а саме: неналежне виконання службових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень. Під час вирішення питання щодо накладення дисциплінарного стягнення слід врахувати положення ч. 2 ст. 67 Закону України «Про державну службу», а саме: наявність або відсутність обставини, що пом`якшують відповідальність державного службовця. Такими обставинами є усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку, попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень, високі показники виконання службових завдань, наявність заохочень та урядових відзнак, урядових і державних нагород, вжиття заходів щодо попередження відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність, вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника. Окрім того, частиною 1 ст. 74 Закону України «Про державну службу» передбачено гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Комісія дійшла висновку щодо наявності обставин, які згідно із ч. 2 ст. 67 Закону України «Про державну службу» пом`якшують дисциплінарну відповідальність, а саме: головний державний інспектор відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_4 визнав свою вину та допущені помилки в роботі, має позитивну оцінку за результатами оцінювання службової діяльності державного службовця за 2020 рік, має заохочення у вигляді подяки від керівника Тернопільської митниці ДФС у 2019 році, відзначався бездоганною поведінкою, та не має діючих дисциплінарних стягнень. В той же час, допущені ОСОБА_4 помилки в роботі спричинили суму заниження податкових зобов`язань по сплаті митних платежів за митною декларацією від 14.07.2021 № UА403030/2021/001096 в розмірі 210 221,82 грн.Також, комісія відзначила, що в даному випадку відсутні такі пом`якшуючі обставини, як вжиття заходів щодо попередження відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, та добровільне відшкодування заподіяної шкоди. Комісія з розгляду дисциплінарної справи врахувавши всі пом`якшуючі та обтяжуючі обставини пропонувала за неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади накласти дисциплінарне стягнення на головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_4 , у відповідності до пункту 3 статті 66 Закону України «Про державну службу», шляхом оголошення догани;

- письмовими поясненнями ОСОБА_4 , у ході дисциплінарного провадження, зокрема, згідно яких обвинувачений повідомив комісії, що 13.07.2021 року агентом з митного оформлення ОСОБА_9 була подана митна декларація від 14.07.2021 №UА403030/2021/1096 на транспортний засіб: «Автомобіль легковий, з поршневим двигуном внутрішнього згоряння з іскровим запалюванням та з зворотно-поступальним рухом поршня і електродвигуном в якості двигунів для пересування, не здатний заряджатися шляхом підключення до зовнішнього джерела електроенергії, бувший у використанні LEXUS, модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 із зазначеними показниками та характеристиками, зокрема рік виготовлення - 2006р.- модельний рік виготовлення - 2006р, що призначений для доріг загального користування, для перевезення пасажирів; - країна виробництва - Японія, власник громадянин ОСОБА_10 . Митне оформлення було проведено на підставі Закону України» Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби» від 15.04.2021№1402- IX, Закону України «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощеного митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України» від 15.04.2021 №1403-ІХ. Між вище перерахованими законами існує суттєва розбіжність, а саме в Законі України Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби від 15.04.2021№ 1402- IX , пунктом 77 визначено, що протягом 180 днів з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби", за умови дотримання положень, передбачених пунктом 97 розділу XXI "Прикінцеві та перехідні положення" Митного кодексу України, базою оподаткування податком операцій із ввезення на митну територію України транспортних засобів особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703, 8704 (загальною масою до 3,5 тонни) згідно з УКТ ЗЕД та станом на 31 грудня 2020 року перебували у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту є сума акцизного податку, нарахованого відповідно до пункту 36 підрозділу 5 цього розділу. Законом України «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощеного митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України» від 15.04.2021 №1403-ІХ.В пункті 97 Установлено, що тимчасово, протягом 180 днів з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України", митне оформлення транспортних засобів особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703 (крім транспортних засобів, що класифікуються за товарними підпозиціями 8703 10, 8703 40), 8704 (загальною масою до 3,5 тонни) згідно з УКТ ЗЕД та станом на 31 грудня 2020 року перебували у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту, здійснюється у кількості не більше однієї одиниці на кожну товарну позицію, за умови сплати належних митних платежів з дотриманням особливостей, встановлених пунктом 77 підрозділу та пунктом 36 підрозділу 5 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України. Пунктом 97 втановлено, що митне оформлення транспортних засобів особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703 (крім транспортних засобів, що класифікуються за товарними підпозиціями 8703 10, 8703 40), 8704 (загальною масою до 3,5 тонни), дана вимога не зазначена в інших пунктах даного закону , а також в Законі України Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби від 15.04.2021№1402- IX, де об`єктом оподаткування є транспортних засобів особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703, 8704 (загальною масою до 3,5 тонни) згідно з УКТ ЗЕД та станом на 31 грудня 2020 року перебували у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту.Також в наказі Мінфіну України від 28.05.2021 №302 " затвердження Змін до Класифікатора особливостей переміщення товарів через митний кордон України, Класифікатора звільнень від сплати митних платежів при ввезенні товарів на митну територію України, що контролюється митними органами у розділі III зазначено за товарними позиціями 8703, 8704 (загальною масою до 3,5 тонни) згідно з УКТ ЗЕД застосовується преференція 310 без будь-яких застережень та обмежень, при цьому йде посилання на Закон України від 15.04.2021 року Закон України від 15 квітня 2021 року № 140 З-IX «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України», розділ XXI «Прикінцеві та перехідні положення», пункт 98. В АСМО «Інспектор» в розділі « Інформація про товар» також не було встановлено будь яких застережень та обмежень, в даному розділі посилання тільки на Закон України» Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби» від 15.04.2021№1402- IX, яким передбачено ставки акцизного збору, у тому числі по коду товару , враховуючи дану інформацію було помилково проведено митне оформлення. Додатково повідомив, що жодних документів, які пояснювали б порядок митного оформлення транспортних засобів, що порушили терміни тимчасового в`їзду чи транзиту з Держмитслужби не було, зокрема по коду . Дане оформлення попало на час реорганізації, коли всі підрозділи реорганізовувались, відбувалось переформатування підрозділів митниць та центрального апарату, тому розбіжності у Законах України №1402 та 1403, було виявлені після проведення митного оформлення. В дні оформлення погано працювала АСМО «Інспектор», не було зв`язку, що також вплинуло на проведення митного оформлення. З пояснень агента митного оформлення ОСОБА_9 жодних обмежень та застережень брокерська програма також не генерувала. При митному оформленні він користувався інформацією по товару, зазначеною у АСМО «Інспектор», де не було жодних застережень. Про те, що транспортний засіб не можна було оформляти, дізнався після митного оформлення з листа Держмитслужби. За інформацією з ЗМІ в даний час розробляються зміни до Закону України від 15 квітня 2021 року № 1403-IX «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України», у тому числі про оформлення транспортних засобів по коду ;

- наказом № 93-о від 09.09.2021, згідно якого Тернопільська митниця ДМС України згідно якого в.о. начальника ОСОБА_23 вирішив: застосувати до головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці ОСОБА_4 за неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів розпоряджень та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень, дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення догани;

- матеріалами адміністративної справи № 0002/40300/21 у відношенні ОСОБА_9 за ст. 485 МК України розпочатої 28.07.2021 та закінченої 16.03.2022 митного брокера, агента з митного оформлення, ФОП ОСОБА_9 , яка як вбачається з протоколу про порушення митних правил № 0002/40300/21 від 28.07.2021 вчинила інші протиправні дії, спрямовані на ухилення від сплати митних платежів, а саме, без передбачених на те законом підстав (п.9.7 Закону), застосувала особливі умови оподаткування митними платежами під час декларування згідно із митною декларацією від 14.07.2021 № UА403030/2021/001096 вказаного транспортного засобу шляхом заявлення у графі 37 «Процедура» цієї декларації коду «НК» та, як наслідок, в графі 47 «нарахування мита та митних платежів» цієї декларації визначила основу нарахування ставки та суми митних платежів, з метою неправомірного зменшення розміру належних до сплати митних платежів на суму 210 221, 82 грн. встановлено ознаки порушення митних правил передбачених ст. 485 МК України;

- копією постанови Державної Митної служби України в справі про порушення митних правил № 0002/40300/21 від 09.09.2021, згідно якої ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні порушення митних правил, передбаченого ст. 485 Митного Кодексу України та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 630 665, 46 грн;

- копією позовної заяви ОСОБА_9 про визнання протиправною та скасування постанови № 0002/40300/21 від 09.09.2021 Державної Митної служби України в справі про порушення митних правил, що пред`явлена до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області;

- письмовим відзивом представника Тернопільської митниці ОСОБА_24 від 04.11.2021 у якому зазначено щодо відсутності неоднозначності у застосуванні Законів від 15.04.2021 № 1402-ІХ та № 1403-ІХ, оскільки пунктом 77 підрозділу 2 розділу XX Перехідні положення ПК України тимчасово, протягом 180 днів з дня набрання чинності Законом України від 15.04.2021 №1402-ІХ, врегульовано питання бази оподаткування акцизним податком транспортних засобів особистого користування винятково за умови дотримання положень, передбачених пунктом 9-7 розділу XXI Прикінцеві та перехідні положення МК України, а в зазначеному пункті законодавець ясно та чітко передбачив питання митного оформлення транспортних засобів за товарними позиціями 8703 крім тих, що класифікуються за товарними підпозиціями 8703 10, 8703 40 згідно із УКТ ЗЕД;

- рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.01.2022 у справі № 607/18295/21 за адміністративним позовом ОСОБА_9 до Тернопільської митниці Держмитслужби, згідно якого позов задоволено та скасовано постанову у справі про порушення митних правил № 0002/40300/21 від 09.09.2021 Державної Митної служби України за відсутності в діях митного брокера ОСОБА_9 дій спрямованих на ухилення від сплати митних платежів ОСОБА_10 . Згідно вказаного рішення судом встановлено про наявність в діях інспектора відділу митного оформлення митного поста «Тернопіль», який здійснював перевірку митної декларації, поданої ОСОБА_9 порушень, у тому числі і при проведенні перевірки правильності застосування пільг в оподаткуванні, невиявлення вказаних порушень та здійснення розмитнення автомобіля;

- постановою від 17.03.2022 Восьмого апеляційного адміністративного суду у справі № 607/18295/21 провадження № А/857/3434/22 за апеляційною скаргою Тернопільської митниці Держмитслужби України, згідно якої апеляційну скаргу залишено без задоволення, а рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області без змін та судом зазначено, що у даному випадку митним брокером неправильно здійснено класифікацію товару, як такого, що підлягає тимчасовому спрощеному митному оформленню щодо товарної позиції 8703. Разом з тим, в поданій митній декларації та додаткових документах відсутні неправдиві відомості та недостовірна інформація щодо автомобіля. За вказаних обставин, в діях брокера суд апеляційної інстанції встановив помилку при заповненні декларації та класифікації товару, однак не вбачав умислу на вчинення правопорушення передбаченого ст. 485 МК України, вказавши на відсутність виявлених порушень під час митного оформлення транспортного засобу митними органами за наявності зазначених правдивих відомостей щодо характеристик ввезеного автомобіля;

- висновком експерта судово-економічної експертизи від 07.06.2022 № 382/22-22, згідно якого у результаті дослідження представлених слідством документів, висновки акту перевірки з окремих питань щодо дотримання посадовими Тернопільської митниці вимог законодавства України під час митного оформлення транспортних засобів, які класифікуються за товарною підпозицією 8703 40 УКТ ЗЕД із особливістю переміщення «НК» та відповідно з пільговим оподаткуванням від 02.08.2021, проведеної на підставі наказу Тернопільської митниці від 28.07.2021 №72 «Про проведення перевірки з окремих питань», в частині заниження суми податкових зобов`язань по сплаті митних платежів за митною декларацією від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096, яка становить 210221,82 грн. документально підтверджуються. Висновки акту про результати документальної невиїзної перевірки стану дотримання ОСОБА_10 ((РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_3 ) вимог законодавства України з митної справи у частині нарахування митних платежів та класифікації згідно УКТ ЗЕД транспортного засобу за митною декларацією від 14.07.2021 №UА403030/2021/1096, зокрема: - ставка мита становить 10% відповідно до Закону України від 04.06.2020 №674 - IX «Про Митний тариф України», тобто за МД типу ІМ 40 АА від 14.07.2021 №UА403030/2021/1096 сума мита, яка підлягає сплаті складає 21024,84 грн; - статті 215.3.5-1 Податкового кодексу України в результаті чого занижено податкове зобов`язання по сплаті акцизного податку за МД типу ІМ 40 АА від 14.07.2021 №UА403030/2021/1096 на суму 119118,62 грн; -пункту 190.1 статті 190 Податкового Кодексу України, в результаті чого занижено податкове зобов`язання по сплаті податку на доданку вартість за МД від 14.07.2021 №UА403030/2021/1096 на суму 70078, 36 грн. документально підтверджується;

- посадовою інструкцією, зокрема головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного посту «Тернопіль» Тернопільської митниці затверджену в.о. начальника Тернопільської митниці ОСОБА_25 , з якою ознайомлений 05.07.2021 ОСОБА_26 та Положення про відділ митного оформлення № 2 митного посту «Тернопіль» Тернопільської митниці;

- висновком науково правової експертизи від 27.05.2022 № 126/83-е наданого на запит адвоката у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 , згідно якого зазначений тимчасовий спрощений механізм розмитнення та оподаткування в Україні імпортованих з Європи до кінця 2020 року автомобілів визначений вищевказаними законодавчими актами, складає разом з підзаконними актами цілісний комплекс нормативно правового регулювання, який обумовлює комплексний та системний підхід при правовому тлумаченні в процесі правозастосування. Жодна з правових норм, що була застосована при оформленні транспортного засобу ввезеного на митну територію України не наділений пріоритетним юридичним значенням по відношенню до інших нормативно правових актів. Експертом зазначено, що важливо взяти до уваги ту обставину, що пункт 77 підрозділу 2 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України у редакції пункту 1 Закону України від 15 квітня 2021 року № 1402-ІХ "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби" та пункт 9'7 розділу XXI «Прикінцеві та перехідні положення» Митного кодексу України в редакції Закону України від 15 квітня 2021 року № 1403-ІХ Закону України «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України» є нормами одного рівня правового регулювання (тобто, вони не співвідносяться між собою як загальна і спеціальна норма). А відтак, якщо у цих нормах зустрічаються однакові за змістом правові умови, то вони не впливають на тлумачення одна одної і кожна застосовується виключно для цілей своєї норми. Також, при митному оформленні 14.07.2021 року для визначення розміру податку на додану вартість з ввезених на територію України транспортних засобів особистого користування, класифікованих згідно УКТ ЗЕД за кодом , підлягали застосуванню правові норми, викладені у пункті 77 підрозділу 2 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України у редакції пункту 1 Закону України від 15 квітня 2021 року № 1402-ІХ "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби". При митному оформленні станом на 14.07.2021 року ввезених на територію України транспортних засобів, класифікованих згідно УКТ ЗЕД за кодом 8703 40 90 30, для визначення розміру акцизного податку на ці транспортні засоби особистого користування підлягали застосуванню правові норми, викладені у пункті 36 підрозділу 5 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України у редакції пункту 2 Закону України від 15 квітня 2021 року № 1402-ІХ "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби". При митному оформленні станом на 14.07.2021 року ввезених на територію України транспортних засобів, класифікованих згідно УКТ ЗЕД за кодом 8703 40 90 30, для звільнення від сплати ввізного мита підлягали застосуванню правові норми, викладені у пункті 9-8 розділу XXI «Прикінцеві та перехідні положення» Митного кодексу України у редакції пункту 1 Закону України від 15 квітня 2021 року № 1403-ІХ Закону України «Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України»;

- порядком організації та проведення внутрішніх перевірок у Держаній митній службі України, затвердженого наказом Державної митної служби України від 20.01.2020 № 15, згідно якого визначено загальні положення, поняття, організацію та проведення, надання висновку комісією щодо службових розслідувань стосовно посадових осіб Держмитслужби та її територіальних органів, внутрішніх аудитів, на підставі якої було проведено перевірку та прийнято подання 02.09.2021 за результатами розгляду дисциплінарної справи головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного посту «Тернопіль» Тернопільської митниці ДМС України ОСОБА_4 .

Також, у ході судового розгляду кримінального провадження 17.10.2023 захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_7 заявлено письмове клопотання про визнання доказів недопустимими, зокрема: протокол тимчасового доступу до речей і документів і здійснення їх виїмки від 24.05.2022, опис речей і документів (додаток до протоколу від 24.05.2022), які були вилучені на підставі ухвали слідчого суді від 25.04.2022, постанову про визнання документами та речовими доказами у кримінальному провадженні від 24.05.2022, протокол тимчасового доступу до речей і документів і здійснення їх виїмки від 24.05.2022, опис речей і документів (додаток до протоколу від 24.05.2022), які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 29.04.2022, протокол проведення огляду речей, предметів та документів від 24.05.2022, постанову про визнання документами та речовими доказами у кримінальному провадженні від 24.05.2022, акт перевірки з окремих питань щодо дотримання посадовими особами Тернопільської митниці вимог законодавства України під час митного оформлення транспортних засобів, які класифікуються за товарною під позицією 8703 40 УКТ ЗЕД із особливістю переміщення «НК» та відповідно з пільговим оподаткуванням, постанову про призначення судової економічної експертизи від 24.05.2022, висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні №0000024 від 07.06.2022 № 382/22-22, оскільки складені з порушенням вимог ст. 94 КПК України, і які стали підставою для вручення неправомірно підозри ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КПК України. Захисник зазначає, що прокурор ОСОБА_5 , який підтримує обвинувачення в суді не мав процесуальних повноважень при визначенні підслідності у даному кримінальному провадженні № 0000024 від 15 лютого 2022 року, оскільки не був процесуальним керівником та після ліквідації Третього слідчого відділу передачі матеріалів до Четвертого слідчого відділу для подальшого проведення досудового розслідування не було. Відповідно без належних повноважень діяв слідчий Четвертого відділу Територіального управління ДБР, розташованого у м. Львові ОСОБА_27 , з огляду на наведене, проведені ним процесуальні дії та прийняті рішення не можуть бути допустимими доказами. Також, у матеріалах кримінального провадження міститься інформація щодо потерпілого Тернопільської митниці Держмитслужби України, однак Тернопільська митниця до кримінального провадження не залучалась.

28.03.2024 захисником ОСОБА_7 подано суду аналогічне за правовими підставами клопотання про визнання усіх доказів недопустимими та зазначив про відсутність заподіяної школи обвинуваченим, оскільки податкові повідомлення-рішення направлені декларанту ОСОБА_10 .

Вирішуючи клопотання сторони захисту, суд враховує наступне.

Згідно витягу є ЄРДР 15 лютого 2022 року внесено відомості за № 0000024 за правовою кваліфікацією ч.1 ст.364 КК України на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки вчинення кримінальних правопорушень, а саме: службові особи Тернопільської митниці Держмитслужби діючи всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, вчинили зловживання владою та своїм службовим становищем, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам. Процесуальне керівництво здійснював прокурор ОСОБА_5 на підставі постанови про визначення прокурора у кримінальному провадженні від 15.02.2022 заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_28 .

Прокурором Кременецької окружної прокуратури Тернопільської області ОСОБА_5 , як процесуальним керівником, згідно постанови від 15.02.2022 було визначено орган, якому доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, а саме декільком слідчим третього СВ (з дислокацією у м. Тернополі) ТУ ДБР у м. Львові. Старшим групи визначено старшого слідчого СВ ОСОБА_27 .

Як вбачається з листа Державного Бюро Розслідувань від 13.12.2023, Третій слідчий відділ (з дислокацією у м. Тернополі) ТУ ДБР у м. Львові припинив свою діяльність 17.05.2022 та 18.05.2022 розпочав свою діяльність Четвертий слідчий відділ (з дислокацією у м. Тернополі) ТУ ДБР у м. Львові. Для забезпечення виконання завдань ДБР утворено, в тому числі, управління, розташоване у м.Львові, що поширює свою діяльність на Львівську, Закарпатську, Волинську, Тернопільську та Івано-Франківську області.

Отже, суд звертає увагу на те, що у даному випадку місце дислокації слідчого відділу та його територіальна підвідомчість, особовий склад не змінювались, виключно було змінено найменування Державного правоохоронного органу і постанова щодо визначення підслідності процесуальним керівником прийнята в межах Кримінального процесуального законодавства, оскільки 24.05.2022 винесено постанову про визначення підслідності за новоствореним органом. Цього ж дня, керівником Четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Тернополі) ТУ ДБР у м. Львові ОСОБА_29 постановою доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 0000024 від 15.02.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України старшому слідчому слідчого відділу ОСОБА_27 , яким і здійснювалися процесуальні та слідчі дії в ході досудового розслідування в межах своєї компетенції.

Також, слід вказати, що процесуальні дії в межах здійснення досудового розслідування відбуваються із внесенням відомостей до ЄРДР із правом внесення інформації особами, які визначені для здійснення процесуального керівництва та проведення досудового розслідування, тобто осіб, що входять до групи прокурорів, старшого групи та групи слідчих і старшого групи слідчих. Тому прокурором ОСОБА_5 та старшим слідчим ОСОБА_27 було здійснено дії в межах їх повноважень, що підтверджується інформацією з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

За вказаних обставин, суд не вбачає обставин для визнання доказів недопустимими з наведених підстав та вважає, що в цій частині клопотання до задоволення не підлягає.

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що органом досудового розслідування відомості про вчинення ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України до ЄРДР не вносилися, а відтак досудове розслідування за цим злочином не проводилось взагалі.

Вказані доводи сторони захисту є помилковими, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема і з обвинувального акта, 15.02.2022 відомості внесені до ЄРДР у вказаному кримінальному провадженні №0000024 та розпочато кримінальне провадження за попередньою кваліфікацією дій за ч.1 ст.364 КК України. В подальшому органом досудового розслідування визначено кваліфікацію дій ОСОБА_4 за ч.1 ст.367 КК України та повідомлено останнього 16.06.2022 про підозру. Таким чином досудове розслідування та усі слідчі (розшукові) дії проведено в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000024 від 15.02.2022.

Отже, письмові докази у справі, суд вважає належними, обґрунтованими та допустимими.

Щодо твердження сторони захисту про те, що досліджені у судовому засіданні докази є недопустимими, то суд при оцінці даних доказів бере до уваги те, що вказані всі слідчі (розшукові) дії, проведені під час досудового розслідування з дотриманням положень КПК України.

Крім того, відповідно до положень ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи практику ЄСПЛ, суд дійшов до переконання, що в цілому спосіб отримання доказів у даному кримінальному провадженні був справедливим, а відтак, оцінюючи вище перелічені докази, як кожний окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і сукупність вказаних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд визнає їх належними, допустимими та кладе в основу обвинувального вироку.

Позицію обвинуваченого ОСОБА_4 щодо невизнання своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, суд розцінює як бажання уникнути кримінальної відповідальності за діяння, які йому інкримінуються.

Що стосується клопотання в частині незалучення до справи в якості потерпілого Тернопільську митницю Державної митної служби України та відсутності збитку завданого обвинуваченим, то суд не вбачає підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_7 зважаючи на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування Тернопільській митниці прокурором було направлено лист стосовно визнання її у кримінальному провадженні та залученням як потерпілим.

Однак, Тернопільська митниця Державної митної служби України, будучи Державним органом не бажала скористатися таким правом у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_4 та не була визнана потерпілим у даній справі і згідно листа від 22.06.2022 № 7.25-08-1/7.25-10/8/2133 начальника Тернопільської митниці Д.Дорофій зазначено, що згідно Митного законодавства особою, на яку покладається обов`язок зі сплати митних платежів є відповідний платник податків. Тому, саме ОСОБА_10 зобов`язаний сплатити суму податкового зобов`язання донарахованого митницею за митною декларацією від 14.07.2021 і йому направлені відповідні податкові повідомлення рішення на загальну суму 210 221, 82 грн. З врахуванням наявності спеціального порядку стягнення податкового боргу визначеного Митним кодексом України, Тернопільська митниця заявила про відсутність підстав для залучення її до кримінального провадження.

Також, у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.367 КК України, у якому обвинувачується ОСОБА_4 відсутня обов`язкова вимога залучення потерпілого, в розумінні вимог ст.477 КПК України.

За відомостями обвинувачення, неправомірними діями ОСОБА_4 , що виразились у службовій недбалості завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам та представництво інтересів держави в даному випадку здійснюється прокурором шляхом пред`явлення цивільного позову.

Отже, суд, дослідивши письмові докази, допитавши свідків та обвинуваченого, створивши сторонам кримінального провадження рівні умови доказування, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, керуючись законом та своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, прийшов до наступних висновків.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно наказу Тернопільської митниці Державної митної служби України №31-о від 02.07.2021 ОСОБА_4 обвинуваченого у справі призначено на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці Держмитслужби. Відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Посадові обов`язки ОСОБА_4 чітко визначені його посадовою інструкцією, зокрема здійснення митного оформлення, контролю правильності оформлення, управління ризиками шляхом виконання митних формальностей, тощо.

Окрім цього, обвинуваченому ОСОБА_4 відповідно до Порядку доступу до інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах Державної фіскальної служби України надано дозвіл на роботу з АСМО «Інспектор» митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці із відповідним логіном користувача бази даних.

Для митного оформлення 13.07.2021 звернулася декларант - фізична особа-підприємець ОСОБА_9 в інтересах громадянина України ОСОБА_10 , якою подано до Тернопільської митниці для проведення митного оформлення в режимі «імпорт 40» електронну митну декларацію (форма МД-2) №UA403030/2021/001096 на товар «автомобіль легковий з поршневим двигуном згоряння з іскровим запалюванням та з зворотно-поступальним рухом поршня і електродвигуном в якості двигунів для пересування, не здатний заряджатися шляхом підключення до зовнішнього джерела електроенергії, бувший у використанні, марки «LEXUS» (Лексус), модель RX400H, VIN-код НОМЕР_1 », 2006 модельного року виготовлення, код товару згідно української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі УКТЗЕД) із зазначенням застосування преференції «310» в графі 36 митної декларації.

Відповідно до посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці обвинувачений ОСОБА_4 мав визначене коло обов`язків вказане у обвинуваченні та також, згідно розділу 4 окрім прав визначених Законом України «Про державну службу» мав право, зокрема: одержувати від державних органів необхідну інформацію з питань, що належить до компетенції роботи відділу; підписувати, в межах своєї компетенції, службові документи; припиняти роботу в зоні діяльності відділу митного оформлення № 2; вимагати від СПД та декларантів необхідні документи для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тощо.

Тобто, обвинувачений ОСОБА_4 , відповідно до ст.18 КК України був службовою особою, яка постійно здійснювала функції представника влади.

Відповідно до ст. 569 Митного Кодексу України працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями.

Згідно зі ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» обвинувачений ОСОБА_4 є працівником державного правоохоронного органу Тернопільської митниці Державної митної служби України.

Так, відповідно до ст. ст. 543, 544 Митного кодексу України, безпосереднє здійснення державної митної справи покладається на органи доходів і зборів. Здійснюючи державну митну справу, органи доходів і зборів виконують у тому числі такі основні завдання: 1) забезпечення правильного застосування, неухильного дотримання та запобігання невиконанню вимог законодавства України з питань державної митної справи; 2) забезпечення виконання зобов`язань, передбачених міжнародними договорами України з питань державної митної справи, укладеними відповідно до закону; 4) здійснення митного контролю та виконання митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, у тому числі на підставі електронних документів (електронне декларування), за допомогою технічних засобів контролю тощо; 5) аналіз та управління ризиками з метою визначення форм та обсягів митного контролю; 6) забезпечення справляння митних платежів, контроль правильності обчислення, своєчасності та повноти їх сплати, застосування заходів щодо їх примусового стягнення у межах повноважень, визначених Митних кодексом України, Податковим кодексом України та іншими актами законодавства України, організація застосування гарантій забезпечення сплати митних платежів, взаємодія з банківськими установами та незалежними фінансовими посередниками, що надають такі гарантії; 7) застосування передбачених законом заходів митно-тарифного та нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, здійснення контролю за дотриманням усіма суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності та громадянами встановлених законодавством заборон та обмежень щодо переміщення окремих видів товарів через митний кордон України; здійснення заходів щодо недопущення переміщення через митний кордон України товарів, на які встановлені заборони та/або обмеження щодо переміщення через митний кордон України, а також товарів, які не відповідають вимогам якості та безпеки; 12) ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності.

Згідно ст.ст.67,68 Митного кодексу України УКТ ЗЕД складається на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів та затверджується законом про Митний тариф України.

В УКТ ЗЕД товари систематизовано за розділами, групами, товарними позиціями, товарними підпозиціями, найменування і цифрові коди яких уніфіковано з Гармонізованою системою опису та кодування товарів.

Ведення УКТ ЗЕД здійснює центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Статтею 69 Митного кодексу України, передбачено, що товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначаються коди відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД. Органи доходів і зборів здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД. На вимогу посадової особи органу доходів і зборів декларант або уповноважена ним особа зобов`язані надати усі наявні відомості, необхідні для підтвердження заявлених ними кодів товарів, поданих до митного оформлення, а також зразки таких товарів та/або техніко-технологічну документацію на них. У разі виявлення під час митного оформлення товарів або після нього порушення правил класифікації товарів орган доходів і зборів має право самостійно класифікувати такі товари. Рішення органів доходів і зборів щодо класифікації товарів для митних цілей є обов`язковими. Такі рішення оприлюднюються у встановленому законодавством порядку. У разі незгоди з рішенням органу доходів і зборів щодо класифікації товару декларант або уповноважена ним особа має право оскаржити це рішення до органу вищого рівня відповідно до глави 4 цього Кодексу або до суду. Висновки інших органів, установ та організацій щодо визначення кодів товарів згідно з УКТ ЗЕД при митному оформленні мають інформаційний або довідковий характер.

Згідно Порядку роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщуються через митний кордон України, затверджений наказом Міністра Фінансів України від 30.05.2012 № 650 (в редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин, які є предметом розгляду в ході кримінального провадження), контроль правильності класифікації товарів - перевірка правильності опису товару та відповідного йому коду в митній декларації вимогам Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД здійснюється під час проведення процедур його митного контролю та митного оформлення. Посадова особа підрозділу митного оформлення чи митного поста згідно з вказаним Порядком здійснює контроль правильності класифікації товарів під час проведення процедур митного контролю та оформлення товарів. Уповноважена особа підрозділу митного оформлення чи митного поста митного органу згідно з цим Порядком: приймає Рішення під час контролю правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення; здійснює реєстрацію Рішень, прийнятих ПМО чи митним постом.

Пунктами 1-7 розділу ІІІ вищевказаного Порядку передбачено, що: «декларант або уповноважена ним особа класифікує товари згідно з УКТ ЗЕД при їх декларуванні відповідно до статті 69 Митного кодексу України.

Посадові особи підрозділу митного оформлення чи митного поста, відділу митних платежів здійснюють контроль правильності класифікації товарів під час проведення митних формальностей при митному оформленні товарів. Обсяг контролю, достатнього для забезпечення додержання правил класифікації товарів при митному оформленні, визначається на основі результатів застосування системи управління ризиками.

Рішення приймається за результатами класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД у разі необхідності зміни задекларованого коду товару згідно з УКТ ЗЕД, у тому числі за результатами спрацювання автоматизованої системи аналізу та управління ризиками у складних випадках митних формальностей.

У разі, коли посадові особи відділу митних платежів направлені для виконання службових обов`язків до підрозділу митного оформлення чи митного поста, Рішення щодо складного випадку класифікації товару приймається такими посадовими особами без підготовки запиту до відділу митних платежів.

У разі самостійного виявлення відділом митних платежів порушення правил класифікації товарів під час проведення контролю правильності класифікації товарів, задекларованих у митних деклараціях, поданих до митного оформлення, відділом митних платежів вноситься відмітка за допомогою автоматизованої системи митного оформлення (далі - АСМО) про прийняття до виконання відповідної митної формальності щодо проведення контролю правильності класифікації товарів та в разі потреби прийняття Рішення.

Контроль правильності класифікації товарів здійснюється шляхом перевірки відповідності: опису товару в митній декларації процедурі декларування, згідно з вимогами статті 257 Митного кодексу України; відомостей про товар та коду товару, згідно з УКТ ЗЕД, заявлених у митній декларації, відомостям про товар (найменування, опис, визначальні характеристики для класифікації товарів тощо), зазначеним у наданих для митного контролю документах, шляхом перевірки дотримання вимог Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД, з врахуванням Пояснень до УКТ ЗЕД, рекомендацій, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи відповідно до вимог статті 68 Митного кодексу України; заявленого коду товару відомостям, наведеним у базі даних "Класифікаційні рішення" програми "Інспектор 2006" Єдиної автоматизованої інформаційної системи Держмитслужби України (далі - ЄА). При цьому така відповідність поділяється на три категорії: а) ідентичні товари; б) подібні (аналогічні) товари; в) товари, які не підпадають під вимоги підпунктів "а" та "6" абзацу четвертого цього пункту, але мають схожі: характеристики, які є визначальними для класифікації товару; призначення або принцип дії яких є основним для класифікації товару; перевірки відповідності заявленого опису товару та коду товару згідно з УКТ ЗЕД відомостям, наведеним у попередньому рішенні про класифікацію товару, у разі якщо до митного контролю та митного оформлення разом з пакетом документів надається попереднє рішення про класифікацію товару.

У випадку, передбаченому підпунктом "а" абзацу четвертого цього пункту, контролю. класифікація товару, згідно з УКТ ЗЕД проводиться без додаткових процедур контролю. У випадку, передбаченому підпунктом "б" абзацу четвертого цього пункту, перевіряється відповідність характеристика товару критеріям, характеристиками товару в Рішенні. визначальним для класифікації товару, згідно з УКТ ЗЕД за наведеними. У випадку, передбаченому підпунктами "б", "в" абзацу четвертого цього пункту, виявлені Рішення на ідентичні або подібні (аналогічні) товари беруться до уваги. У разі, якщо заявлений товар не передбачений підпунктами "а"- "в" абзацу четвертого цього пункту, процедура контролю правильності класифікації товару здійснюється відповідно до цього Порядку.

У разі неможливості однозначно перевірити правильність класифікації товару на підставі задекларованих відомостей відповідно до вимог статті 69 Митного кодексу України декларант або уповноважена ним особа письмово повідомляється про необхідність надання додаткових документів чи відомостей, необхідних для підтвердження задекларованого ним коду товару згідно з УКТ ЗЕД.

При електронному декларуванні посадова особа відділу митних платежів або підрозділу митного оформлення чи митного поста за допомогою АСМО створює та передає декларанту або уповноваженій ним особі засвідчене електронним цифровим підписом електронне повідомлення про необхідність подання документів, які підтверджують класифікацію товару.

У разі відмови у наданні декларантом або уповноваженою ним особою додаткових документів чи відомостей посадовою особою митного органу здійснюються митні формальності за наявними документами та відомостями з використанням довідкової інформації. При проведенні цих митних формальностей або підтверджується код товару, або надається відмова в митному оформленні та за наявності достатньої інформації виноситься Рішення.

У разі письмового підтвердження декларантом або уповноваженою ним особою готовності надати додаткові документи чи відомості перевірка правильності класифікації товару, згідно з УКТ ЗЕД проводиться після їх надання.

Строк надання додаткових документів чи відомостей не повинен перевищувати 10 календарних днів. Строк проведення митного оформлення визначається з дати надання декларантом або уповноваженою ним особою додаткових документів чи відомостей і не повинен перевищувати строки, установлені статтею 255 Митного кодексу України.

Строк митного оформлення у разі взяття проб (зразків) товарів визначається з урахуванням вимог статті 255 Митного кодексу України.

Загальний строк прийняття Рішення про класифікацію товару не повинен перевищувати 30 календарних днів».

Відповідно до Закону України «Про Митний тариф України» митний тариф України - це систематизований згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності перелік ставок ввізного мита, яке справляється з товарів, що ввозяться на митну територію України.

Товарною номенклатурою Митного тарифу України є Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД), яка базується на Гармонізованій системі опису та кодування товарів.

Згідно додатку до вказаного закону, Група 87 «Засоби наземного транспорту, крім залізничного або трамвайного рухомого складу, їх частини та обладнання»: код УКТ ЗЕД 8703 40 90 30 - Автомобілі легкові та інші моторні транспортні засоби, призначені головним чином для перевезення людей (крім моторних транспортних засобів товарної позиції 8702), включаючи вантажопасажирські автомобілі-фургони та гоночні автомобілі: інші транспортні засоби з поршневим двигуном внутрішнього згоряння з іскровим запалюванням та електродвигуном в якості двигунів для пересування, крім тих, які здатні заряджатися шляхом підключення до зовнішнього джерела електроенергії: що використовувалися: понад 5 років.

Згідно Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларанти на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 № 631 при здійсненні митного оформлення митної декларації виконуються, в тому числі, такі митні формальності:

4.5.4. Контроль із застосуванням системи управління ризиками, в тому числі оцінка ризику за митною декларацією шляхом аналізу електронної копії митної декларації на паперовому носії та електронної копії декларації митної вартості на паперовому носії за допомогою автоматизованої системи аналізу та управління ризиками.

4.5.5. Перевірка правильності класифікації товарів.

4.5.9. Перевірка правильності застосування пільг в оподаткуванні.

4.5.10. Перевірка правильності визначення митної вартості товарів.

Як встановлено у матеріалах кримінального провадження та підтвердила митний брокер свідок у справі ОСОБА_9 нею при поданні декларації, діючи в інтересах громадянина ОСОБА_10 , проставлено код товару, згідно української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД) із зазначенням застосування преференції «310» в графі 36 митної декларації №UA403030/2021/001096 від 13.07.2021.

Згідно наказу від 28.05.2021 № 302 Міністерства Фінансів України «Про затвердження Змін до Класифікатора особливостей переміщення товарів через митний кордон України, Класифікатора звільнень від сплати митних платежів при ввезенні товарів на митну територію України, Класифікатора документів, сертифікатів, дозволів та додаткової інформації, Класифікатора видів надходжень до бюджету, що контролюються митними органами», згідно якого доповнено класифікатор позицією «НК» - митне оформлення для вільного обігу з особливими умовами оподаткування транспортних засобів особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703 (крім транспортних засобів, що класифікуються за товарними підпозиціями 8703 10, 8703 40), 8704 (загальною масою до 3,5 тонни), згідно з УКТЗЕД та станом на 31 грудня 2020 року перебували у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту, у кількості не більше однієї одиниці на кожну товарну позицію; Розділ ІІІ доповнено новою підпозицією 11 (Транспортні засоби особистого користування (у кількості не більше однієї одиниці на кожну товарну позицію), що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703, 8704 (загальною масою до 3,5 тонни), згідно з УКТ ЗЕД та станом на 31 грудня 2020 року перебували у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту). Із зазначенням преференції 310 Класифікатора преференцій з мита - Закон України від 15 квітня 2021 року № 1403-IX "Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України", розділ XXІ "Прикінцеві та перехідні положення", пункт 9-8.

Згідно з листом Держмитслужби України департаменту митних платежів, контролю митної вартості та митно-тарифного регулювання ЗЕД № 15/571 від 01.06.2021 «Про внесення інформації до АСМО «Інспектор»», згідно якого Департамент митних платежів, контролю митної вартості та митно-тарифного регулювання ЗЕД з метою виконання вимог Законів України від 15 квітня 2021 року № 1402-ІХ «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби» (далі - Закон № 1402) та № 1403-ІХ «Про несення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України» (далі - Закон № 1403) та наказу Міністерства фінансів України від 28.05.2021 № 302 «Про затвердження Змін до Класифікатора особливостей переміщення товарів через митний кордон України, Класифікатора звільнень від сплати митних платежів при ввезенні товарів на митну територію України, Класифікатора документів, сертифікатів, дозволів та додаткової інформації та Класифікатора видів надходжень бюджету, що контролюються митними органами» (далі - Наказ № 302), надіслано відповідну інформацію для впровадження в інформаційні системи Держмитслужби.

Так, згідно з вимогами, зокрема п. 9-7 «Прикінцевих та Перехідних положень» Митного Кодексу України, зазначено: установити, що тимчасово, протягом 180 днів з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Митного кодексу України щодо тимчасового спрощення митного оформлення транспортних засобів, ввезених на митну територію України", митне оформлення транспортних засобів особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703 (крім транспортних засобів, що класифікуються за товарними підпозиціями 8703 10, 8703 40), 8704 (загальною масою до 3,5 тонни) згідно з УКТ ЗЕД та станом на 31 грудня 2020 року перебували у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту, здійснюється у кількості не більше однієї одиниці на кожну товарну позицію, за умови сплати належних митних платежів з дотриманням особливостей, встановлених пунктом 77 підрозділу 2 та пунктом 36 підрозділу 5 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України. Розділ ХХІ доповнено пунктом 9-7 згідно із Законом № 1403-IX від 15.04.2021 - вводиться в дію з 15.06.2021).

Як вбачається з п. 77 «Перехідних положень» Податкового Кодексу України, на який міститься чітке посилання у вищевказаних нормах Митного Кодексу України, визначено, що тимчасово, протягом 180 днів з дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо справляння податків і зборів, інших обов`язкових платежів, об`єктом оподаткування якими є транспортні засоби", за умови дотримання положень, передбачених пунктом 9-7 розділу XXI "Прикінцеві та перехідні положення" Митного кодексу України, базою оподаткування податком операцій із ввезення на митну територію України транспортних засобів особистого користування, що були у використанні та з року випуску яких минуло більше п`яти років, які класифікуються за товарними позиціями 8703, 8704 (загальною масою до 3,5 тонни) згідно з УКТ ЗЕД та станом на 31 грудня 2020 року перебували у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту, є сума акцизного податку, нарахованого відповідно до пункту 36 підрозділу 5 цього розділу. (Підрозділ 2 розділу ХХ доповнено пунктом 77 згідно із Законом № 1402-IX від 15.04.2021 - вводиться в дію з 15.06.2021).

Вказані вимоги Закону підлягали застосуванню митним інспектором та у нормі Митного Кодексу України міститься посилання на норми Податкового Кодексу України, отже такі обставини не могли бути упущені інспектором та підлягали обов`язковому вивченню, врахуванню та застосуванню у даних правовідносинах що мали місце 13-14 липня 2021 року, після набрання чинності нормами Законів № 1402-IX від 15.04.2021 та № 1403-IX від 15.04.2021 (що стосувалася нарахування сум акцизного податку, мита та ПДВ) при класифікації транспортних засобів за товарною під позицією, зокрема 8703 40 УКТ ЗЕД.

Необхідність застосування до даних правовідносин норм Митного Кодексу України з відповідним змінами було зазначено і у висновку ініційованої захистом науково-правової експертизи від 27.09.2022.

Посилання обвинуваченого та захисту на те, що ОСОБА_4 не знав та не мав аналогії у застосуванні вищевказаних норм, був обмежений у часі для прийняття рішення, звертався для роз`яснень та не отримав їх, спростовуються загальною доступністю законодавчих норм, які є обов`язковими у роботі при проходженні державної служби, нормами Митного Кодексу України, будучи посадовою особо митного поста, показаннями свідків, які є спеціалістами відділів вузького спрямування із значним стажем роботи у митному органі, які чітко одностайно вказали на неправильність дій обвинуваченого, його обізнаність із внесеними змінами, визнану при наданні суду показань та наявну у нього можливість уникнути порушення шляхом зупинення оформлення, оголошення перерви, додаткового вивчення документів та загалом припинення митного оформлення. Пропуск системою АСМО «Інспектор» позначених відомостей інспектором не свідчить про відсутність у ній помилок та порушень. При цьому, як зазначили свідки, розрахована у пільговому порядку сума акцизного податку стала основою для розрахунку суми ПДВ та ввізного мита.

Окрім цього, у ході дисциплінарного провадження у справі № 01/2021 ОСОБА_4 надавав пояснення 26.08.2021 щодо обізнаності із нормами Законів № 1402-IX від 15.04.2021, та № 1403-IX від 15.04.2021, про внесення змін до Податкового та Митного Кодексів України, що вводилися в дію з 15.06.2021, однак за відсутності застережень чи обмежень в АСМО «Інспектор», помилково провів митне оформлення.

Аналогічне пояснення було надано ОСОБА_4 у ході розгляду адміністративної справи за позовом ОСОБА_16 у справі про визнання протиправною та скасування постанови Тернопільської митниці Держмитслужби про порушення митних правил. Зокрема зазначив, що 13.07.2021 здійснював митне оформлення автомобіля марки «LEXUS», модель RX400H, при чому система ризиків не генерувала. За наявності суперечностей провів митне оформлення автомобіля, як пізніше виявилося, не підлягав пільговому митному оформленню.

Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області у справі № 607/18295/21 при прийнятті рішення від 26.01.2022 та Восьмим апеляційним адміністративним судом при перегляді вказаного рішення у постанові від 17.03.2022 вказано, що працівник відповідача - інспектор відділу митного оформлення митного поста «Тернопіль», який здійснював перевірку митної декларації поданої позивачкою (зазначення нею правдивих відомостей щодо авто), у тому числі і правильності застосування пільг в оподаткуванні - допустився помилки, а саме: не виявив порушень митного режиму та здійснив розмитнення автомобіля.

ОСОБА_4 , згідно витягу системи АСМО «Інспектор» 13.07.2021 здійснив вхід до системи та об 12.46 год, цього ж дня здійснив прийняття митної декларації №UА403030/2021/001096 до митного оформлення та провів необхідні контролі, огляди і перевірки та зокрема щодо застосування пільг в оподаткуванні ( 14.07.2021 об 11.37.16 год). 14.07.2021 о 11.37.27 год протягом декількох секунд завершив митне оформлення. При цьому, маючи реальну можливість та достатню кількість часу, згідно вимог закону, для з`ясування та перевірки обставин, як мінімум до 10 днів.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_4 провів митне оформлення транспортного засобу, який класифікується за товарною підпозицією 8703 40 згідно з УКТ ЗЕД, із застосуванням пільг, а саме преференцій «310», який підлягав митному оформленню на загальних підставах, відповідно до норм Митного Кодексу України (із змінами внесеними на підставі Закону № 1402-IX від 15.04.2021, що вводиться в дію з 15.06.2021), який містить посилання на відповідні норми Податкового законодавства України.

Загальна сума заниження податкових зобов`язань по сплаті митних платежів за митною декларацією від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096 ОСОБА_10 становить 210 221,82 грн., що є істотною шкодою, в тому числі мито - 21 024,84 грн., акцизний податок - 119 118,62 грн., податок на додану вартість - 70 078,36 грн.

Так, склад злочину це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як кримінальне правопорушення.

Згідно ст.2 КК України підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Отже, об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Верховний Суд у постанові, колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 752/18401/15-к від 17.04.2019, зазначив, що системний аналіз положень ст.367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Таким чином, проаналізувавши наведені обставини, суд, об`єктивно дослідивши та оцінивши всі зібрані та перевірені у судовому засіданні докази, які стосуються події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого, форми його вини, мотиву та мети вчинення кримінального правопорушення, виду та розміру шкодив їх повній сукупності, прийшов до переконання про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.367 КК України - службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Обставини, які пом`якшують, та які обтяжують покарання у відповідності до ст.ст.66, 67 КК України судом не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке у відповідності до положень частини четвертої статті 12 КК України класифікується як нетяжкий злочин, характер вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, його вік, сімейний стан та стан здоров`я, позитивні характеристики з місця проживання та місця роботи, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.

З огляду на викладене, та виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації та приймаючи до уваги, що покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу, суд у даному конкретному випадку вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_4 основне покарання, передбачене санкцією статті обвинувачення, у виді штрафу в розмірі наближеному до мінімальної межі санкції ч.1 ст.367 КК України.

Щодо призначення обов`язково додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст. 367 КК України, у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд виходить із усталеної судової практики, тобто з урахуванням п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", у якому зазначено, що відповідно до ст.55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.

У відповідності до приписів ч.1 ст.55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Таким чином, ураховуючи ту обставину, що вчинення цього кримінального правопорушення було невід`ємно пов`язане із посадою головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Тернопіль» Тернопільської митниці, яку на час вчинення кримінального правопорушення обіймав ОСОБА_4 , із метою ефективного запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень після відбуття основного покарання, суд уважає за необхідне застосувати до ОСОБА_4 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади на підприємствах державної форми власності, а також приватних підприємствах, що мають частку держави у такому підприємстві, пов`язані зі здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій.

Підстав для застосування ст.69 КК України суд не вбачає.

Прокурор Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Тернопільської митниці Державної митної служби України до відповідача ОСОБА_4 про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням у розмірі 210 221, 82 грн.

Вирішуючи цивільний позов прокурора суд виходить із наступних обставин справи та вимог закону.

Статтею 127 КПК України, передбачено, що шкода, завдана кримінальним правопорушенням, або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ст.128 КПК України, цивільний позов в інтересах держави пред`являється прокурором.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та пред`явленого обвинувачення, діями обвинуваченого ОСОБА_4 внаслідок його службової недбалості, головного державного інспектора митного поста «Тернопіль» завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам. Загальна сума заниження податкових зобов`язань по сплаті митних платежів за митною декларацією від 14.07.2021 №UА403030/2021/001096 ОСОБА_10 становить 210 221,82 грн. (ввізне мито - 21 024,84 грн., акцизний податок - 119 118,62 грн., податок на додану вартість - 70 078,36 грн).

Однак, як вбачається з листа від 22.06.2022 № 7.25-08-1/7.25-10/8/2133 начальника Тернопільської митниці Д.Дорофій, згідно митного законодавства особою, на яку покладається обов`язок зі сплати митних платежів є відповідний платник податків. Тому, саме ОСОБА_10 зобов`язаний сплатити суму податкового зобов`язання донарахованого митницею за митною декларацією від 14.07.2021 і йому направлені відповідні податкові повідомлення рішення на загальну суму 210 221, 82 грн.

За вказаних обставин, з врахуванням наявності спеціального порядку стягнення податкового боргу відповідно до вимог ст.293 МК України та п.15.1 ст.15 ПК України та запобігання подвійного відшкодування збитку, суд вважає, що у задоволенні позовних вимог прокурора слід відмовити.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21.06.2022 (справа №607/7664/22) на автомобіль марки «Форд фокус», 2017 р.в., державний номерний знак « НОМЕР_4 », номер кузову НОМЕР_5 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_6 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_4 , після набрання вироку законної сили.

Процесуальні витрати за проведення судово-економічної експертизи №382/22-22 від 07.06.2022 в розмірі 7550,80 грн стягнути в порядку ч.1 ст.124 КПК України з обвинуваченого ОСОБА_4 в користь держави.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 370, 374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначити йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді штрафу в дохід держави, в розмірі 2000 (двох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень з позбавленням права обіймати посади на підприємствах державної форми власності, а також приватних підприємствах, що мають частку держави у такому підприємстві, пов`язані зі здійсненням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком 1 (один) рік.

В задоволенні позову прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_5 в інтересах держави в особі Тернопільської митниці Державної митної служби України до ОСОБА_4 про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням у розмірі 210 221, 82 грн відмовити.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21.06.2022 (справа №607/7664/22) на автомобіль марки «Форд фокус», 2017 р.в., державний номерний знак « НОМЕР_4 », номер кузову НОМЕР_5 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серія НОМЕР_6 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_4 , після набрання вироку законної сили.

Стягнути з ОСОБА_4 процесуальні витрати за проведення судово-економічної експертизи №382/22-22 від 07.06.2022 в розмірі 7550,80 грн (сім тисяч п`ятсот п`ятдесят гривень вісімдесят копійок) в користь держави.

Вирок може бути оскаржений до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не подано. У разі її подання вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

Головуючий суддяОСОБА_1