ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 638/3509/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/834/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченої ОСОБА_7 , яка взяла захист своїх інтересів на себе, без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілого по справі, належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи від нього не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 12 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, незаміжню, яка має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працевлаштовану, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судиму, останній раз вироком Київського районного суду м. Харкова від 22 03 2023 року за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 17 000 грн,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Відповідно до положень ч.1 ст. 71, ч.3 ст. 72 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 22 03 2023 року у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень, який ухвалено виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 21 03 2023 року, приблизно о 13-50 годині, перебувала у приміщенні магазину «Полуничка», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Сумська, буд. 41/2. У цей час ОСОБА_7 побачила комплект білизни синього кольору «Покоївка» S/М торгової марки «Obsessive». Після чого, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна.

ОСОБА_7 , діючи у період воєнного стану, поширеного на території України, будучи обізнаною про Указ Президента України № 64/2022 від 24 02 2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України № 2102-1 від 24 02 2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись у тому, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяла з полиці комплект білизни синього кольору «Покоївка» S/M торгової марки «Obsessive», який належить потерпілій ОСОБА_8 , вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 378М від 07 04 2023, становить 1449 грн. та покинула місце вчинення злочину, тим самим маючи змогу розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинила матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_8 на суму 1449 грн.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням змін та посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок змінити, виключивши посилання на ст. 71 КК України.

В той же час просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. На підставі ч.3 ст. ст. 72 КК України покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 22 03 2023 року у виді штрафу у розмірі 17 000 грн вважає за необхідне виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги вказує, що при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції неправильно застосовано положення закону України про кримінальну відповідальність, оскільки остаточне покарання призначено за сукупністю вироків, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала апеляційні доводи прокурора у кримінальному провадженні та просила про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачена ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченої, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині колегією суддів не переглядається.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень статті 71 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає такими, що підлягають задоволенню.

Так, частиною 1 статті 71 КК України встановлено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте, вивченням матеріалів кримінального провадження, встановлено, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком остання вчинила 21 березня 2023 року приблизно о 13-50 годині, перебуваючи у приміщенні магазину «Полуничка», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Сумська, б. 41/2.

Після цього, ОСОБА_7 була засуджена 22 березня 2023 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 17 000 гривень.

Тобто, констатації підлягає факт, що кримінальне правопорушення за оскаржуваними вироком ОСОБА_7 вчинила 21 03 2023 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

Частиною ж 4 статті 70 КК України встановлено, що передбачені нею правила призначення покарання застосовуються у разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за іншим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Разом з тим, відповідно до положень ч.3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Отже, положення ч.3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливість застосування положень ст.ст. 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч.3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України вказаних вище вимог не дотримався, у зв`язку з чим, посилання суду на 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає за необхідне виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку.

Зазначене свідчить про те, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності зміни вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 12 2023 року в частині застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст.71 КК України. В іншій частині вирок суду вважає за необхідне залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 12 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання змінити.

Виключити із вироку посилання на ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2, ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч.3 ст. 72 КК України покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 22 03 2023 року у виді штрафу у розмірі 17 000 грн., виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_9 Гєрцик