Справа № 444/1446/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/987/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у м. Львові у відкритому судовому засіданні у кримінальне провадженя № 0000237 від 10 червня 2022 року про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого м. Червоноград, та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27.09.2022 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Жовківського районного суду Львівської області від 27.09.2022 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 Кримінального кодексу України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням на строк 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

У відповідності до вимог ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 , у вигляді тримання під вартою скасувано.

Звільнено ОСОБА_6 з-під варти в залі судового засідання.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням на строк 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

У відповідності до вимог ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою скасувано.

Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі судового засідання.

Скасувано арешти майна, накладені ухвалами слідчого судді Жовківського районного суду Львівської області від 13.06.2022 року.

Документи визначено залишити у матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку, 10 червня 2022 року близько 11 години 45 хвилин ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, перебуваючи всередині магазину за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій протиправний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану викрав належні ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 3500 (три тисячі п`ятсот) гривень, що знаходились в сумочці біля прилавку, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вказану вище суму.

Не погоджуючись із вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та в частині засудження ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, у зв?язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити в цій частині стосовно ОСОБА_6 новий вирок, яким визнати його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.5 ст.71 КК України, із врахуванням положень пп. «г» п.1 ч.1 ст.72 КК України, до призначеного покарання ОСОБА_6 повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04.06.2021. яке замінене ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 09.12.2021 і остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та 30 днів.

Ухвалити в частині стосовно ОСОБА_7 новий вирок, яким визнати його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В решті вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27.09.2022 стосовно ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 ч. 4 ст. 185 КК України просить залишити без змін.

He оспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, прокурор вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_6 та звільнення від його відбування, невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, при призначенні ОСОБА_7 покарання та невідповідності у зв?язку із цим призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обгрунтування апеляційних вимог, покликається на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України не відбувши покарання, призначене за вироком Червоноградського міського суду від 04.06.2021 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу розміром 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, якому 09.12.2021 ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області несплачену суму штрафу у розмірі 17000 грн. за вироком від 04.06.2021 замінено на покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Прокурор звертає увагу суду, що покарання, призначене обвинуваченому за попереднім вироком не досягло своєї мети, яка полягала у виправленні ОСОБА_6 та запобіганні вчиненню ним нових злочинів.

Стверджує, що суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 у виді 5 років позбавлення волі не виконав вимоги ст. 71 КК України та не визначив остаточно за сукупністю вироків покарання, вважає, що до засудженого ОСОБА_6 безальтернативно повинно було бути застосоване покарання у виді позбавлення волі та вказане покарання засуджений повинен відбувати реальною.

Зазначає, що судом безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України до особи, яка раніше неодноразово судима, вчинила злочин, маючи непогашену судимість та невідбуте покарання за попереднім вироком.

Прокурор вказує, що ОСОБА_7 засуджений 07.05.2021 Радехівським районним судом Львівської області за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці позбавлення волі. Новий злочин, передбачений ч.4 ст. 185 КК України вчинений ОСОБА_7 менш як через місяць після звільнення з місця позбавлення волі, при цьому у відповідності до ст. 89 КК України маючи судимість.

На думку прокурора, наведене свідчить, що покарання, призначене обвинуваченому за попереднім вироком від 07.05.2021 Радехівським районним судом Львівської області, не досягло своєї мети, яка полягала у виправленні ОСОБА_7 та запобіганні вчиненню ним нових злочинів.

Сторона обвинувачення вважає, що у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом?якшує покарання засудженого, його щире каяття у вчиненому злочині, проте суд досить формально віднісся до визначення щирості каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини. Тому, прокурор стверджує, що обставини, які пом?якшують покарання об?єктивно не існують і не дають підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив задоволити, думку обвинувачених та їх захисників, які заперечили апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 та дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, апеляційний суд не проводить їх детальний аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1, ч.4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 засуджений вироком Червоноградського міського суду від 04.06.2021 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу розміром 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, якому 09.12.2021 ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області несплачену суму штрафу у розмірі 17000 грн, за вироком від 04.06.2021 замінено на покарання у виді 240 громадських робіт. Новий злочин ОСОБА_6 вчинив в період невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком.

Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі не виконав вимоги ст. 71 КК України та не приєднав до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Тому, відповідно до ч. 1, 4 ст. 71 та ст. 72 КК України, колегія суддів вважає за потрібне до покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 27.09.2022 у вигляді 5 років позбавлення волі, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04.06.2021, яке при складанні покарань за сукупністю вироків переводиться в більш суворий вид покарання та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація цієї норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Цих вимог закону суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не дотримався, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, внаслідок м`якості та суперечить вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше був судимий за корисливий злочин проти власності, зокрема Радехівським районним судом Львівської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці. Нове кримінальне правопорушення вчинив 10 червня 2022 року, менше як через місяць після звільнення з місць позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів бере до уваги, що кримінальне правопорушення проти власності свідчить про відсутність правослухняної поведінки обвинуваченого та про те, що на шлях виправлення обвинувачений не став та не зробив для себе належних висновків, знову вчинивши злочин проти власності.

Вищенаведені обставини правопорушення та дані, що характеризують особу обвинуваченого, ступінь тяжкості злочину, яка визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію виду і розміру покарання, а й фактичними обставинами справи, при яких було скоєно злочин, дають колегії суддів підстави прийти до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без відбування покарання.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Згідно п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того, суд першої інстанції визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину (п.1 ч.1.ст. 66 КК України), обвинуваченому ОСОБА_7 щире каяття.

Однак щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особи своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження (правовий висновки Верховного Суду, викладений у постанові від 30.10.2018 року у справі № 559/1037/16-к).

Щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину суто з позицій психологічної внутрішньої переорієнтації суб`єкта, справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру, про що мають свідчити і об`єктивні дані про зміни в ціннісних пріоритетах та способі життя (правовий висновки Верховного Суду, викладений у постанові від 14.112022 року у справі №640/3693/15-к).

Зазначене не знайшло підтвердження в суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з необхідністю погіршення становища обвинувачених, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню із постановленням вироку апеляційним судом.

Згідно ч.1 п.2 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що10 червня 2022 року близько 11 години 45 хвилин ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, перебуваючи всередині магазину за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій протиправний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану викрав належні ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 3500 (три тисячі п`ятсот) гривень, що знаходились в сумочці біля прилавку, після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вказану вище суму.

Крім того, у суді апеляційної інстанції встановлено, що 12 вересня 2023 року Червоноградським міським судом Львівської області щодо обвинуваченого ОСОБА_13 ухвалено вирок за вчинення кримінальних провапорушень, передбачених ч.2 ст.389, ч.4 ст.185 КК України, 31 жовтня 2023 року Червоноградським міським судом Львівської області щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалено вирок за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, такі вироки за клопотанням сторони обвинувачення долучено до матеріалів справи і станом на тепер щодо обох цих вироків відкрите апеляційне провадження.

З врахуванням наведеного, беручи до уваги поведінку та дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які продовжили злочинну діяльність здійснюючи кримінальні провапорушення під час воєнного стану в Україні, вбачається, що наміру стати на шлях виправлення у них не з`явилося.

Відповідно в суді апеляційної інстанції в повному обсязі знайшли підтвердження апеляційні вимоги прокурора про те, що застосування до обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України, якою передбачено можливість звільнення особи від відбування призначеного покарання, є безпідставні та невмотивовані.

Призначаючи в суді апеляційної інстанції покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України та обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанції при призначенні покарання, які в апеляційній скарзі не оспорюються. Таке покарання буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинувачених та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім того, таке покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Справедливе застосування норм права означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Такий висновок узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини, який зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним («Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року).

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що обвинуваченим слід призначити покарання у межах встановлених у санкції статті, що є необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

Керуючись ч.15 ст. 615 ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27.09.2022 задоволити.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27.09.2022 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 Кримінального кодексу України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання ОСОБА_6 повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 09.12.2021 і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та 30 днів.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення тримання під вартою з 10.06.2022 по 27.09.2022.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 Кримінального кодексу України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення тримання під вартою з 10.06.2022 по 27.09.2022.

В решті вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27.09.2022 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4