ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/788/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.301, ч.3 ст.301КК України
УХВАЛА

Іменем України

08 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачений - ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 27 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Дубіно Борисівського району Бєлгородської області РФ, українець, працюючий слюсарем у ПАТ «Харківміськгаз», зареєстрований АДРЕСА_1 , проживаючий АДРЕСА_2 ,

виправданий та визнаний невинним зач. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України.

Так, згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 , наприкінці травня 2017 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у приміщенні квартири за невстановленою в ході досудового розслідування адресою, діючи умисно, з метою незаконного виготовлення та з метою подальшого збуту продукції порнографічного характеру, за допомогою свого мобільного телефону невстановленої марки та моделі з вмонтованою в нього камерою, шляхом відеозапису статевого акту між ОСОБА_8 та невстановленим чоловіком, виготовив відеопродукцію порнографічного характеру для її подальшого збуту.

В подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут відеопродукції порнографічного характеру, діючи з корисливим мотивом та з метою наживи, ігноруючи основні засади моральності і принципи статевої моралі в суспільстві, 01 червня 2017 року о 20 годині 46 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись власним комп`ютером, розмістив на створеній ним заздалегідь інтернет-сторінці веб-ресурсу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з нік-неймом « ОСОБА_9 » раніше виготовлений ним відеозапис, який відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи № 2272/18 від 25.06.2018, відноситься до відеопродукції порнографічного характеру, встановивши плату за можливість перегляду та завантаження даного відео користувачами в розмірі «200 кредитів» (валюта, яка використовується на веб-ресурсі « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), що становить 63 гривні 06 копійок.

21 березня 2018 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 будучи зареєстрованим під нік-неймом «Zrelka», збув ОСОБА_10 вищевказану відеопродукцію порнографічного характеру.

Крім цього, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , розмістивши 01 червня 2017 року о 20 годині 46 хвилин на створеній ним заздалегідь інтернет-сторінці веб-ресурсу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з нік-неймом « ОСОБА_9 » раніше виготовлений ним відеозапис, який відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №2272/18 від 25.06.2018, відноситься до відеопродукції порнографічного характеру, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного самостійного збагачення, за грошову винагороду в розмірі «200 кредитів» (валюта, яка використовується на веб-ресурсі « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), що становить 63 гривні 06 копійок, 18 квітня 2018 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, використовуючи веб-ресурс « ІНФОРМАЦІЯ_2 », будучи зареєстрованим під нік-неймом « ОСОБА_9 », збув ОСОБА_11 вищевказану відеопродукцію порнографічного характеру.

Крім цього, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , розмістивши 01 червня 2017 року о 20 годині 46 хвилин на створеній ним заздалегідь інтернет-сторінці веб-ресурсу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з нік-неймом « ОСОБА_9 » раніше виготовлений ним відеозапис, який відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №2272/18 від 25.06.2018, відноситься до відеопродукції порнографічного характеру, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного самостійного збагачення, за грошову винагороду в розмірі «200 кредитів» (валюта, яка використовується на веб-ресурсі « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), що становить 63 гривні 06 копійок, 08 травня 2018 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, використовуючи веб-ресурс « ІНФОРМАЦІЯ_2 », будучи зареєстрованим під нік-неймом « ОСОБА_9 », збув ОСОБА_12 вищевказану відеопродукцію порнографічного характеру.

Крім цього, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , розмістивши 01 червня 2017 року о 20 годині 46 хвилин на створеній ним заздалегідь інтернет-сторінці веб-ресурсу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з нік-неймом « ОСОБА_9 » раніше виготовлений ним відеозапис, який відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №2272/18 від 25.06.2018, відноситься до відеопродукції порнографічного характеру, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного самостійного збагачення, за грошову винагороду в розмірі «200 кредитів» (валюта, яка використовується на веб-ресурсі « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), що становить 63 гривні 06 копійок, 10 травня 2018 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, використовуючи веб-ресурс « ІНФОРМАЦІЯ_2 », будучи зареєстрованим під нік-неймом « ОСОБА_9 », збув ОСОБА_13 вищевказану відеопродукцію порнографічного характеру.

Крім цього, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , розмістивши 01 червня 2017 року о 20 годині 46 хвилин на створеній ним заздалегідь інтернет-сторінці веб-ресурсу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з нік-неймом « ОСОБА_9 » раніше виготовлений ним відеозапис, який відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №2272/18 від 25.06.2018, відноситься до відеопродукції порнографічного характеру, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного самостійного збагачення, за грошову винагороду в розмірі «200 кредитів» (валюта, яка використовується на веб-ресурсі « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), що становить 63 гривні 06 копійок, 15 травня 2018 року, приблизно о 09 годині 30 хвилин, використовуючи веб-ресурс « ІНФОРМАЦІЯ_2 », будучи зареєстрованим під нік-неймом « ОСОБА_9 », збув ОСОБА_14 вищевказану відеопродукцію порнографічного характеру.

Крім цього, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , розмістивши 01 червня 2017 року о 20 годині 46 хвилин на створеній ним заздалегідь інтернет-сторінці веб-ресурсу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з нік-неймом « ОСОБА_9 » раніше виготовлений ним відеозапис, який відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №2272/18 від 25.06.2018, відноситься до відеопродукції порнографічного характеру, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного самостійного збагачення, за грошову винагороду в розмірі «200 кредитів» (валюта, яка використовується на веб-ресурсі « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), що становить 63 гривні 06 копійок, 15 травня 2018 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, використовуючи веб-ресурс « ІНФОРМАЦІЯ_2 », будучи зареєстрованим під нік-неймом « ОСОБА_9 », збув ОСОБА_15 вищевказану відеопродукцію порнографічного характеру.

Крім цього, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , розмістивши 01 червня 2017 року о 20 годині 46 хвилин на створеній ним заздалегідь інтернет-сторінці веб-ресурсу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з нік-неймом « ОСОБА_9 » раніше виготовлений ним відеозапис, який відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №2272/18 від 25.06.2018, відноситься до відеопродукції порнографічного характеру, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного самостійного збагачення, за грошову винагороду в розмірі «200 кредитів» (валюта, яка використовується на веб-ресурсі « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), що становить 63 гривні 06 копійок, 17 травня 2018 року, приблизно о 14 годині 20 хвилин, використовуючи веб-ресурс « ІНФОРМАЦІЯ_2 », будучи зареєстрованим під нік-неймом « ОСОБА_9 », збув ОСОБА_16 вищевказану відеопродукцію порнографічного характеру.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 301 КК України ч. 3 ст. 301 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 301 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі закрити кримінальне провадження за ст. 49 КК України , у зв`язку із закінченням строків давності, за ч. 3 ст. 301 КК України призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Дослідити докази про дослідження яких стороною обвинувачення заявлялись клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, але судом не досліджувались, а саме допитати свідків: ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.

Статтею 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 374 ч. 3 п. 1 КПК України встановлено, що у разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.

Суд першої інстанції зробив висновок про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованих злочинів, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України через те, що відеопродукція порнографічного характеру не була зафіксована на матеріальний носій (жорстких або оптичних дисках, картах пам`яті), тобто відсутній предмет цього злочину, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Однак, в ході судового розгляду залишились недослідженими обставини, з`ясування яких має суттєве значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Так, під час судового розгляду не були допитані ряд свідків, свідчення яких мали важливе значення для встановлення істини по справі але з різних причин вони не з`явились до суду під головуванням судді ОСОБА_1 .

Незважаючи на те, що сторона обвинувачення не відмовлялась від допиту цих свідків, наполягала на їх допиті, але з об`єктивних причин забезпечити їх своєчасну явку до суду в період воєнного стану не могла, суд передчасно прийняв рішення без їх допиту.

Допит цих свідків був важливий для встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних злочинів, які під час першого розгляду в суді першої інстанції з`ясовані не були. Однак, судом було відмовлено в їх допиті, у зв`язку з тим, що прокурор не забезпечив їх явку.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.

Сутність принципу безпосередності дослідження доказів полягає у зверненні до суду вимозі про обов`язкове дослідження всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів.

В постанові Верховного суду від 02.09.2020 (справа № 127/19452/16-к), суд касаційної інстанції зазначив, що безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко - та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Крім того, у цьому ж рішенні Верховного суду зазначено, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатись недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час іншого судового розгляду.

Як свідчать матеріали цього кримінального провадження, судом першої інстанції ці вимоги дотримані не були.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи та постановленні вироку було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі прав обвинуваченого на захист, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України вирок підлягає скасуванню.

Апеляційні доводи прокурора в даній частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст. 370 КПК України та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 1, 2, 13, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України верховенство права, законність, забезпечення права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду слід усунути вказані в даній ухвалі недоліки, повно та всебічно дослідити обставини справи та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційній скарги задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 27 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді