Справа № 331/4868/22
Провадження № 1-кп/331/174/2024
судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1
щодо ОСОБА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України
08 квітня 2024 року м. Запоріжжя
Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя у складі колегії суддів: головуючого судді ОСОБА_3 , суддів - ОСОБА_4 та ОСОБА_1 від 08.04.2024 ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 111 КК України та призначено покарання у вигляді п`ятнадцяти років позбавлення волі із конфіскацією усього майна, на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_2 спеціального звання - «капітан поліції».

Не погоджуючись з судовим рішенням в частині кваліфікацій дій обвинуваченого, вважаю за необхідне висловити окрему думку з цього питання.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_2 будучи громадянином України, перебуваючи на посаді інспектора відділу реагування патрульної поліції Бердянського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, маючи достатній рівень освіти, спеціальних знань і життєвого досвіду для розуміння факту захоплення та подальшого утримання РФ території Бердянського району, зокрема м. Бердянська, усвідомлюючи проведення активної підривної діяльності проти України представниками спецслужб, правоохоронних та інших органів державної влади РФ, бажаючи допомогти окупаційній адміністрації РФ та зробити свій особистий внесок для утворення та функціонування на території Запорізької області та, зокрема, в м. Бердянську, системи органів державної влади РФ, у тому числі правоохоронної, з метою становлення і зміцнення окупаційної влади та недопущення контролю Української влади, в період проведення військових дій на території Запорізької області, використовуючи теоретичні знання і практичні навики, отримані в Україні, перейшов на бік ворога, надавши добровільну згоду на співпрацю з окупаційною владою РФ, після чого виконував вказівки і розпорядження керівників окупаційної адміністрації РФ, надавав представникам окупаційної влади РФ необхідну інформацію щодо особового складу Бердянського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, зокрема про наявність у них вогнепальної зброї, спецзасобів, внаслідок чого, у співробітників поліції за вказівкою окупаційної влади, було вилучено наявну у них вогнепальну зброю та спецзасоби, здійснював патрулювання території м. Бердянськ в лавах так званої «народної міліції м. Бердянськ» на службових автомобілях Бердянського РВП ГУНП в Запорізькій області із видаленими знаками символіки Національної поліції України, усвідомлюючи, що в період збройного конфлікту в умовах воєнного стану, вказане шкодить суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України. З власної ініціативи добровільно розпочав «службу» в підпорядкуванні окупаційної адміністрації РФ, а саме у незаконно створеному органі - «народній міліції м. Бердянськ», завдаючи шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканості, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України, чим вчинив перехід на бік ворога в період збройного конфлікту в умовах воєнного стану.

Диспозиція ч.2 ст.111 КК України містить декілька самостійних складів злочину, і передбачає кримінальну відповідальність за державну зраду, тобто діяння, умисно вчинене громадянином України на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України: перехід на бік ворога в період збройного конфлікту, шпигунство, надання іноземній державі, іноземній організації або їх представникам допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, вчиненому в умовах воєнного стану.

Кожен із викладених способів є самостійним складом кримінального правопорушення із своєю кримінально-правовою характеристикою

Згідно вироку, дії ОСОБА_2 кваліфіковано як вчинення державної зради у одній формі - ЛИШЕ у формі переходу на бік ворога.

Визначення терміну «ворог» не міститься у нормах чинного кримінального закону, або у інших нормативних документах. Фактично, у контексті міжнародного збройного конфлікту (існування якого на території вчинення інкримінованого злочину у час вчинення злочину є загальновідомим фактом і також констатоване вироком суду) ворогом є інша сторона конфлікту - тобто Російська Федерація. Однак, згідно із одним із принципів Міжнародного гуманітарного права - принципом розрізнення - фактично, ворогом є збройні формування Російської Федерації .

Сукупністю норм, що утворюють Міжнародне гуманітарне право (Гаазькими конвенціями та Женевськими конвенціями) визначені критерії віднесення осіб до воюючої сторони, до них віднесені армії, а також ополчення та добровольчі загони, якщо вони відповідають таким умовам:

1. Знаходяться під командуванням особи, відповідальної за своїх підлеглих;

2. Мають закріплену відмітну емблему, яка може бути впізнана на відстані;

3. Відкрито носять зброю; і

4. Ведуть бойові дії відповідно до законів і звичаїв війни.

У країнах, в яких ополчення або добровольчі загони становлять армію чи входять до її складу, вони включаються у категорію «армія».

Жителі території, яка не була окупована, і які при наближенні ворога добровільно беруться за зброю для того, щоб чинити опір військам, що вторглися, але не мали часу самоорганізуватися відповідно до статті 1, вважаються воюючою стороною, якщо вони відкрито носять зброю і дотримуються законів і звичаїв війни.

Збройні сили воюючих сторін можуть складатися з комбатантів та некомбатантів. У разі захоплення ворогом як ті, так і інші користуються правами військовополонених. ( ОСОБА_5 конвенція)

Національним законом також надане визначення збройним формуванням РФ.

Відповідно до норми п. 4 ч. 1 ст. 1-1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян іф правовий режим на тимчасово окупованій території України» збройні формування Російської Федерації - регулярні з`єднання і підрозділи, підпорядковані Міністерству оборони Російської Федерації, підрозділи та спеціальні формування, підпорядковані іншим силовим відомствам Російської Федерації, їхні радники, інструктори та іррегулярні незаконні збройні формування, озброєні банди та групи найманців, створені, підпорядковані, керовані та фінансовані Російською Федерацією, а також за допомогою окупаційної адміністрації Російської Федерації, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, та підконтрольні Російській Федерації самопроголошені органи, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України;

Крім того, згідно норми ст. 43 IV Конвенції про закони і звичаї війни на суходолі, Гаага, 18 жовтня 1907 року, із фактичним переходом до рук окупанта повноважень легітимної влади він вживає всіх залежних від нього заходів для того, щоб, по можливості, відновити і забезпечити громадський порядок і безпеку, дотримуючись існуючих у країні законів, за виключенням, коли це абсолютно неможливо.

Отже, системний аналіз зазначених правових норм свідчить про те, що незаконно створені на тимчасово окупованій території правоохоронні органи не входять до складу збройних сил (воюючої сторони) без доведення їх фактичного залучення до ведення бойових дій (та відповідності іншим критеріям визначеним МГП), і не можуть вважатися воюючою стороною (тобто ворогом) під час міжнародного збройного конфлікту.

Більш того, вважаю, що ототожнення статусу військовослужбовця та поліцейського на підставі положень ст. 24 Закону України «Про національну поліцію», якою передбачено можливість залучення співробітників поліції до участі у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості, а також на підставі окремих положень Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» суперечить нормам законодавства, оскільки вказані НПА стосуються правового статусу поліцейських в Україні, а не у РФ або на тимчасово окупованих територіях. Зробити висновок про те, що правоохоронні органи, створені окупаційною владою та території м. Бердянськ на основі цих законів неможливо.

Крім того, у судовому засіданні прокурор наголошував на тому, що ОСОБА_2 на момент вчинення кримінального правопорушення займав посаду інспектора відділу реагування патрульної поліції Бердянського районного відділу поліції ГУНП в Запорізькій області, порушив Присягу поліцейського, саме тому його дії, які виразилися у зайнятті посади у незаконно створеному правоохоронному органі на тимчасово окупованій території України, мають більшу суспільну небезпеку та повинні кваліфікуватися як державна зрада у формі переходу на бік ворога під час збройного конфлікту.

Вважаю ці доводи прокурора помилковими, оскільки аналіз складу кримінального правопорушення, передбаченого статею 111 КК України, дає підстави стверджувати, що, дійсно, суб`єкт цього злочину визначений законодавцем як спеціальний, оскільки ним може бути тільки громадянин України, який досяг до вчинення злочину шістнадцяти років. Водночас, інших спеціальних ознак (службовий стан, певна діяльність тощо), диспозиція статті 111 КК України не містить.

Також, на необхідність кваліфікації дій обвинуваченого саме за ч. 7 ст. 111-1 КК України, а не за ч. 2 ст. 111 КК України свідчать принципи подолання колізій конкуруючих норм (темпоральна, та пріоритет застосування спеціального закону)

03.03.2022 було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність», яким Кримінальний кодекс України доповнено статтею 111-1 «Колабораційна діяльність». Зокрема, з 15 березня 2022 року встановлена кримінальна відповідальність за добровільне зайняття громадянином України посади в незаконних судових або правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території, а також добровільна участь громадянина України в незаконних збройних чи воєнізованих формуваннях, створених на тимчасово окупованій території, та/або в збройних формуваннях держави-агресора чи надання таким формуванням допомоги у веденні бойових дій проти Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізовувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, тобто за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.7 ст. 111-1 КК України.

Результати тлумачення диспозицій частини 1 ст. 111 КК України та частини 7 ст. 111-1 КК України у їх взаємозв`язку вказують на те, що кореспондуючими діями в них, які й визначають співвідношення відповідних норм як загальної та спеціальних, є перехід на бік ворога в умовах воєнного стану та добровільне зайняття посад у незаконно створених судових чи правоохоронних органах.

У Рішенні від 18 червня 2020 р. № 5-р(II)/2020 Конституційний Суд України (КСУ) роз`яснив, що принцип верховенства права (правовладдя) вимагає суддівської дії у ситуаціях, коли співіснують суперечливі норми одного ієрархічного рівня. Зокрема, у таких ситуаціях до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori); «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali); «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). КСУ також наголосив, що якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість; імператив надання дієвості принципові верховенства права (правовладдя) вимагає одночасного застосування всіх трьох класичних формул

Оскільки норма ч. 7 ст. 111-1 КК України внесена більш пізнім законом, передбачає краще становище для особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, введена в дію як реакція на здійснення окупації частини території України збройними силами РФ, саме ця норма підлягає застосуванню для кваліфікації дій ОСОБА_2

Додатково, вважаю що під час судового розслідування із показів свідків та доказів, поданих стороною обвинувачення було підтверджено вчинення обвинуваченим діянь на посаді у незаконно створеному на окупованій території правоохоронному органі, які можуть бути кваліфіковані як державна зрада.

Встановлені під час судового розгляду діяння обвинуваченого, що полягали у виконанні вказівок і розпоряджень керівників окупаційної адміністрації РФ, передача представникам окупаційної влади РФ необхідної інформації щодо особового складу Бердянського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, зокрема про наявність у них вогнепальної зброї, спецзасобів, внаслідок чого, у співробітників поліції за вказівкою окупаційної влади, було вилучено наявну у них вогнепальну зброю та спецзасоби, здійсненні патрулювання території м. Бердянськ в лавах так званої «народної міліції м. Бердянськ» на службових автомобілях Бердянського РВП ГУНП в Запорізькій області із видаленими знаками символіки Національної поліції - мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 111 КК України як проведення підривної діяльності проти України. Однак, у обвинуваченому акті дії ОСОБА_2 не були кваліфіковані стороною обвинувачення як вчинення державної зради саме у такий спосіб, що позбавляє суд можливості розширити висунуте обвинувачення шляхом зміни об`єктивної сторони злочину, оскільки це буде порушенням ст. 337 КПК України.

Отже, умисні дії ОСОБА_2 , який приблизно на початку квітня 2022 року, надав добровільну згоду на співпрацю із окупаційною адміністрацією РФ, розпочав «службу» в підпорядкуванні окупаційної адміністрації РФ, а саме у незаконно створеному органі - «народній міліції м. Бердянськ», яка є незаконно створеним правоохоронним органом на тимчасово окупованій території України, необхідно кваліфікувати за ч. 7 ст. 111-1 КК України тобто як добровільне зайняття громадянином України посади в незаконних правоохоронних органах, створених на тимчасово окупованій території, та призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді позбавлення волі на строк тринадцять років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та в правоохоронних органах на строк тринадцять років із конфіскацією усього належного йому майна, а також позбавленням спеціального звання - «капітан поліції».

Суддя ОСОБА_1