ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/280/24 Справа № 226/3212/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000571 за апеляційними скаргами прокурора, представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 02 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку міста Красноармійська Донецької області, громадянку України, з вищою освітою, розлучену, маючу на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , працюючу державним реєстратором відділу реєстрації Мирноградської міської ради, не судиму, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстровану як вимушено переселена особа за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_3 будинку R32NW25

визнано винною за ч. 2 ст. 367 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох)років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади державного реєстратора чи займатися діяльністю, пов`язаною з державною реєстрацією прав, на строк 2 (два) роки та зі штрафом у розмірі двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що у грошовому вимірі складає 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винною за вчинення злочину при таких обставинах.

На підставі диплома спеціаліста серії НОМЕР_1 від 30.06.2013 року ОСОБА_7 має вищу юридичну освіту за спеціальністю «Правознавство».

Розпорядженням міського голови Мирноградської міської ради Донецької області № 21 від 18.01.2018 року ОСОБА_7 призначена на посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації Виконавчого комітету Мирноградської міської ради Донецької області, їй присвоєний 11 ранг п`ятої категорії посадової особи місцевого самоврядування.

Тобто із 18 січня 2018 року відповідно до вимог статті 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» ОСОБА_7 є посадовою особою місцевого самоврядування, яка надає адміністративні послуги, діє від імені держави, представляє її інтереси та наділена владними повноваженнями щодо внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

На підставі положень пункту 2 статті 6 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» у редакції тексту закону на 10 липня 2019 року (далі у тексті Закон) до обов`язків та повноважень державного реєстратора відділу державної реєстрації Виконавчого комітету Мирноградської міської ради Донецької області ОСОБА_7 віднесені: прийом документів; перевірка документів на наявність підстав для зупинення розгляду документів; перевірка документів на наявність підстав для відмови у державній реєстрації; проведення реєстраційної дії (у тому числі з урахуванням принципу мовчазної згоди) за відсутності підстав для зупинення розгляду документів та відмови у державній реєстрації шляхом внесення запису до Єдиного державного реєстру; ведення Єдиного державного реєстру; ведення реєстраційних справ; надання в установленому порядку та у випадках, передбачених Законом України «Про виконавче провадження», інформації органу державної виконавчої служби або приватному виконавцю; здійснення інших повноважень, передбачених цим Законом. Для державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, у тому числі змін до установчих документів юридичної особи, крім змін до відомостей, передбачених частиною п`ятою статті 17 Закону, відповідно до вимог частини четвертої вказаної статті, подаються такі документи: заява про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі; примірник оригіналу (нотаріально засвідчена копія) рішення уповноваженого органу управління юридичної особи про зміни, що вносяться до Єдиного державного реєстру, крім внесення змін до інформації про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичної особи, у тому числі кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) її засновника, якщо засновник юридична особа, про місцезнаходження та про здійснення зв`язку з юридичною особою; документ про сплату адміністративного збору у випадках, передбачених статтею 36 цього Закону; установчий документ юридичної особи в новій редакції у разі внесення змін, що містяться в установчому документі.

За змістом частини другої статті 25 Закону порядок проведення державної реєстрації та інших реєстраційних дій на підставі документів, що подаються заявником для державної реєстрації, включає:

1) заповнення форми заяви про державну реєстрацію - у разі подання документів особисто заявником (за бажанням заявника);

2) прийом документів за описом - у разі подання документів у паперовій формі;

3) виготовлення копій документів в електронній формі - у разі подання документів у паперовій формі;

4) внесення копій документів в електронній формі до Єдиного державного реєстру;

5) перевірку документів на наявність підстав для зупинення розгляду документів;

6) перевірку документів на наявність підстав для відмови в державній реєстрації;

7) прийняття рішення про проведення реєстраційної дії - для громадських формувань, символіки та засвідчення факту наявності всеукраїнського статусу громадського об`єднання;

8) проведення реєстраційної дії (у тому числі з урахуванням принципу мовчазної згоди) за відсутності підстав для зупинення розгляду документів та відмови в державній реєстрації шляхом внесення запису до Єдиного державного реєстру;

9) формування та оприлюднення на порталі електронних сервісів виписки, результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації та установчих документів;

10) видача за бажанням заявника виписки з Єдиного державного реєстру у паперовій формі за результатами проведеної реєстраційної дії (у разі подання заяви про державну реєстрацію у паперовій формі).

Виписка з Єдиного державного реєстру у паперовій формі надається з проставленням підпису та печатки державного реєстратора.

10 липня 2019 року для проведення реєстраційних дій державному реєстратору ОСОБА_7 від імені ОСОБА_12 у письмовій формі подані наступні документи:

- заява про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в єдиному державному реєстрі від імені ОСОБА_12 ;

- договір купівлі-продажу від 19.03.2019 р., укладений між засновником СФГ « ОСОБА_13 » ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , предметом якого є єдиний майновий комплекс Селянське (фермерське) господарство «Кондратюк», який призначений для здійснення підприємницької діяльності та який ОСОБА_14 передає у власність ОСОБА_12 , а ОСОБА_12 приймає та зобов`язується оплатити його вартість. Договір зареєстрований Правобережною товарною біржею м. Кам`янське Дніпропетровської області, нотаріально не посвідчений;

- рішення № 1 від 09.07.2019 р. засновника СФГ « ОСОБА_13 » ОСОБА_12 про виключення зі складу засновників ОСОБА_14 та зміни юридичної адреси та про затвердження статуту СФГ «Кондратюк» у новій редакції;

- статут СФГ « ОСОБА_13 » у новій редакції, затверджений власником (засновником) СФГ « ОСОБА_13 »;

- квитанцію про сплату адміністративного збору;

- квитанцію про сплату адміністративного збору за проведення державної реєстрації у скорочені терміни.

Заява про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, подана відповідно до форми, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 3268/5 від 18.11.2016 р. «Про затвердження форм заяв у сфері державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» у редакції наказу Міністерства юстиції України № 2824/5 від 29.08.2018 р. «Про внесення змін до деяких форм заяв у сфері державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 29.08.2018 р. за № 978/32430, але без урахування змін відповідно до наказу Міністерства юстиції України № 4146/5 від 29.12.2018 р. «Про затвердження змін до деяких наказів Міністерства юстиції України», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 29.12.2018 р. за № 1518/32970.

У проміжок часу з 15 години 42 хвилини до 15 години 47 хвилин 10 липня 2019 року державний реєстратор відділу державної реєстрації Виконавчого комітету Мирноградської міської ради Донецької області ОСОБА_7 , несумлінно ставлячись до своїх службових обов`язків, маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби, нехтуючи нормами діючого законодавства України, а саме: пунктом 1 частини першої статті 27, пунктом 5 частини першої статті 28 Закону, пунктом 4 статті 1, статтею 19, частинами першою та другою статті 22, статтею 37 ЗУ «Про фермерське господарство», статтею 15 ЗУ «Про товарну біржу», статтями 538, 655, 657, 691 Цивільного кодексу України, статтями 131, 132 Земельного кодексу України, ігноруючи наявні невідповідності, а саме: незаконність поданих ОСОБА_12 документів у вигляді відсутності нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу від 19 березня 2019 року єдиного майнового комплексу СФГ « ОСОБА_13 », відповідно до якого до ОСОБА_12 від ОСОБА_14 переходить право власності на єдиний майновий комплекс СФГ « ОСОБА_13 », рішення № 1 від 9 липня 2019 року засновника СФГ « ОСОБА_13 » та статут СФГ « ОСОБА_13 » у новій редакції, затверджений власником (засновником) СФГ « ОСОБА_13 » ОСОБА_12 , який станом на 9 липня 2019 року не був власником зазначеної юридичної особи та не мав права приймати рішення про виключення зі складу засновників ОСОБА_14 , зміни юридичної адреси СФГ « ОСОБА_13 » та затвердження статуту СФГ « ОСОБА_13 » у новій редакції, та відповідно не був уповноваженою особою СФГ « ОСОБА_13 » на подачу та внесення змін до Виконавчого комітету Мирноградської міської ради Донецької області, що вносилися до Єдиного державного реєстру, знаходячись у службовому приміщенні відділу державної реєстрації Виконавчого комітету Мирноградської міської ради Донецької області за адресою: АДРЕСА_4 , вчинила службову недбалість і здійснила реєстраційні дії № 4002056 «Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи» та № 5002056 «Внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані зі змінами в установчих документах», після чого до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесла зміни щодо керівника С(Ф)Г « ОСОБА_15 »: з ОСОБА_14 на ОСОБА_12 ; засновників (учасників) Господарства: з ОСОБА_14 на ОСОБА_12 ; бенефіціарного власника Господарства: з ОСОБА_14 на ОСОБА_12 ; голови Господарства: з ОСОБА_14 на ОСОБА_12 ; місцезнаходження юридичної особи: з адреси: АДРЕСА_5 , на адресу: АДРЕСА_6 .

Внаслідок незаконних дій державного реєстратора ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_16 спричинено тяжкі наслідки, а саме: майнову шкоду на загальну суму 122369191,47 гривень, що на час скоєння злочину у 127401,553 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В той же час органом досудового розслідування у обвинувальному акті було висунуте ОСОБА_7 обвинувачення в такому обсязі.

На підставі диплома спеціаліста серії НОМЕР_1 від 30.06.2013 р. ОСОБА_7 має вищу юридичну освіту за спеціальністю «Правознавство».

Розпорядженням міського голови Мирноградської міської ради Донецької області № 21 від 18.01.2018 р. ОСОБА_7 призначена на посаду державного реєстратора відділу державної реєстрації Виконавчого комітету Мирноградської міської ради Донецької області, їй присвоєний 11 ранг п`ятої категорії посадової особи місцевого самоврядування.

Тобто із 18 січня 2018 року відповідно до вимог статті 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» ОСОБА_7 є посадовою особою місцевого самоврядування, яка надає адміністративні послуги, діє від імені держави, представляє її інтереси та наділена владними повноваженнями щодо внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

На підставі положень пункту 2 статті 6 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» у редакції тексту закону станом на 10 липня 2019 року (далі у тексті Закон) до обов`язків та повноважень державного реєстратора відділу державної реєстрації Виконавчого комітету Мирноградської міської ради Донецької області ОСОБА_7 віднесені: прийом документів; перевірка документів на наявність підстав для зупинення розгляду документів; перевірка документів на наявність підстав для відмови у державній реєстрації; проведення реєстраційної дії (у тому числі з урахуванням принципу мовчазної згоди) за відсутності підстав для зупинення розгляду документів та відмови у державній реєстрації шляхом внесення запису до Єдиного державного реєстру; ведення Єдиного державного реєстру; ведення реєстраційних справ; надання в установленому порядку та у випадках, передбачених Законом України «Про виконавче провадження», інформації органу державної виконавчої служби або приватному виконавцю; здійснення інших повноважень, передбачених цим Законом. Для державної реєстрації змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, у тому числі змін до установчих документів юридичної особи, крім змін до відомостей, передбачених частиною п`ятою статті 17 Закону, відповідно до вимог частини четвертої вказаної статті, подаються такі документи: заява про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі; примірник оригіналу (нотаріально засвідчена копія) рішення уповноваженого органу управління юридичної особи про зміни, що вносяться до Єдиного державного реєстру, крім внесення змін до інформації про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) юридичної особи, у тому числі кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) її засновника, якщо засновник юридична особа, про місцезнаходження та про здійснення зв`язку з юридичною особою; документ про сплату адміністративного збору у випадках, передбачених статтею 36 цього Закону; установчий документ юридичної особи в новій редакції у разі внесення змін, що містяться в установчому документі.

За змістом частини другої статті 25 Закону порядок проведення державної реєстрації та інших реєстраційних дій на підставі документів, що подаються заявником для державної реєстрації, включає:

1) заповнення форми заяви про державну реєстрацію - у разі подання документів особисто заявником (за бажанням заявника);

2) прийом документів за описом - у разі подання документів у паперовій формі;

3) виготовлення копій документів в електронній формі - у разі подання документів у паперовій формі;

4) внесення копій документів в електронній формі до Єдиного державного реєстру;

5) перевірку документів на наявність підстав для зупинення розгляду документів;

6) перевірку документів на наявність підстав для відмови в державній реєстрації;

7) прийняття рішення про проведення реєстраційної дії - для громадських формувань, символіки та засвідчення факту наявності всеукраїнського статусу громадського об`єднання;

8) проведення реєстраційної дії (у тому числі з урахуванням принципу мовчазної згоди) за відсутності підстав для зупинення розгляду документів та відмови в державній реєстрації шляхом внесення запису до Єдиного державного реєстру;

9) формування та оприлюднення на порталі електронних сервісів виписки, результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації та установчих документів;

10) видача за бажанням заявника виписки з Єдиного державного реєстру у паперовій формі за результатами проведеної реєстраційної дії (у разі подання заяви про державну реєстрацію у паперовій формі).

Виписка з Єдиного державного реєстру у паперовій формі надається з проставленням підпису та печатки державного реєстратора.

10 липня 2019 року для проведення реєстраційних дій державному реєстратору ОСОБА_7 від імені ОСОБА_12 у письмовій формі подані наступні документи:

- заява про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в єдиному державному реєстрі від імені ОСОБА_12 ;

- договір купівлі-продажу від 19.03.2019 р., укладений між засновником СФГ « ОСОБА_13 » ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , предметом якого є єдиний майновий комплекс Селянське (фермерське) господарство «Кондратюк», який призначений для здійснення підприємницької діяльності та який ОСОБА_14 передає у власність ОСОБА_12 , а ОСОБА_12 приймає та зобов`язується оплатити його вартість. Договір зареєстрований Правобережною товарною біржею м. Кам`янське Дніпропетровської області, нотаріально не посвідчений;

- рішення № 1 від 09.07.2019 р. засновника СФГ « ОСОБА_13 » ОСОБА_12 про виключення зі складу засновників ОСОБА_14 та зміни юридичної адреси та про затвердження статуту СФГ « ОСОБА_13 » у новій редакції;

- статут СФГ « ОСОБА_13 » у новій редакції, затверджений власником (засновником) СФГ « ОСОБА_13 »;

- квитанцію про сплату адміністративного збору;

- квитанцію про сплату адміністративного збору за проведення державної реєстрації у скорочені терміни.

Заява про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, подана відповідно до форми, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 3268/5 від 18.11.2016 р. «Про затвердження форм заяв у сфері державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» у редакції наказу Міністерства юстиції України № 2824/5 від 29.08.2018 р. «Про внесення змін до деяких форм заяв у сфері державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 29.08.2018 р. за № 978/32430, але без урахування змін відповідно до наказу Міністерства юстиції України № 4146/5 від 29.12.2018 р. «Про затвердження змін до деяких наказів Міністерства юстиції України», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 29.12.2018 р. за № 1518/32970.

У проміжок часу з 15 години 42 хвилини до 15 години 47 хвилин 10 липня 2019 року державний реєстратор відділу державної реєстрації Виконавчого комітету Мирноградської міської ради Донецької області ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зловживання своїми повноваженнями державного реєстратора та реалізуючи його, діючи умисно, незаконно, в інтересах ОСОБА_12 , з метою одержання неправомірної вигоди, достовірно усвідомлюючи та розуміючи, що зміна власника та керівника юридичної особи СФГ « ОСОБА_13 » у тому числі заміна власника та засновника єдиного майнового комплексу СФГ « ОСОБА_13 », призведе до настання тяжких наслідків охоронюваним законом інтересам окремих громадян ОСОБА_16 у вигляді спричинення майнової шкоди, нехтуючи переліченими вище нормами діючого законодавства України, ігноруючи наявні невідповідності, а саме: незаконність поданих ОСОБА_12 документів у вигляді відсутності нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу від 19 березня 2019 року єдиного майнового комплексу СФГ « ОСОБА_13 », відповідно до якого до ОСОБА_12 від ОСОБА_14 переходить право власності на єдиний майновий комплекс СФГ « ОСОБА_13 », рішення № 1 від 9 липня 2019 року засновника СФГ « ОСОБА_13 » та статут СФГ « ОСОБА_13 » у новій редакції, затверджений власником (засновником) СФГ « ОСОБА_13 » ОСОБА_12 , який станом на 9 липня 2019 року не був власником зазначеної юридичної особи та не мав права приймати рішення про виключення зі складу засновників ОСОБА_14 , зміни юридичної адреси СФГ « ОСОБА_13 » та затвердження статуту СФГ « ОСОБА_13 » у новій редакції, та відповідно не був уповноваженою особою СФГ « ОСОБА_13 » на подачу та внесення змін до Виконавчого комітету Мирноградської міської ради Донецької області, що вносилися до Єдиного державного реєстру, знаходячись у службовому приміщенні відділу державної реєстрації Виконавчого комітету Мирноградської міської ради Донецької області за адресою: АДРЕСА_4 , перевищуючи свої посадові повноваження, здійснила реєстраційні дії № 4002056 «Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи» та № 5002056 «Внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов`язані зі змінами в установчих документах», після чого до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесла зміни щодо керівника С(Ф)Г « ОСОБА_15 »: з ОСОБА_14 на ОСОБА_12 ; засновників (учасників) Господарства: з ОСОБА_14 на ОСОБА_12 ; бенефіціарного власника Господарства: з ОСОБА_14 на ОСОБА_12 ; голови Господарства: з ОСОБА_14 на ОСОБА_12 ; місцезнаходження юридичної особи: з адреси: АДРЕСА_5 , на адресу: АДРЕСА_6 .

Внаслідок незаконних дій державного реєстратора ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_16 спричинено тяжкі наслідки, а саме: майнову шкоду на загальну суму 122 369 191,47 гривень, що на час скоєння злочину у 127401,553 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Наведені дії ОСОБА_7 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 3 ст. 365-2 КК України як зловживання своїми повноваженнями державного реєстратора з метою отримання неправомірної вигоди, якщо такі дії спричинили тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам окремих громадян.

Суд першої інстанції вважає недоведеними доводи органу досудового розслідування щодо наявності в діях ОСОБА_7 умислу на вчинення даного складу злочину, а тому самостійно перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати оскільки він є незаконним. Зазначає, що суд дійшов помилкового висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365-2 КК України, за первинною кваліфікацією, натомість безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 367 КК України. Вказує, що матеріалами провадження містять достатню доказову базу для доведення вини ОСОБА_7 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України та призначити їй покарання в межах найнижчої санкції передбаченої данною статтею із застосуванням положень про визначення іспитового строку на 3 роки.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок суду не законний та підлягає скасуванню. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 365-2 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки у обвинуваченої був умисел та мотив вчинення злочину - отримати неправомірну вигоду, оскільки нею проігноровано обставину надання неналежного пакету документів та проведено державну реєстрацію всупереч Закону. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365-2 КК України та призначити їй покарання у виді 6 років позбавлення волі з забороною займати посади державного реєстратора чи займатися діяльністю, пов`язаною з державною реєстрацією прав строком на 2 роки та з конфіскацією майна.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , вказує, що вирок незаконний та підлягає скасуванню. Зауважує, що висновок економічної експертизи зроблений без первинних документів обліку, що вказує на його недопустимість; при перекваліфікації дій обвинуваченої судом було порушено право останньої на справедливий суд. Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення решти апеляційних скарг.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, частково підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого, в задоволенні апеляційної скарги сторони захисту просив відмовити.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Приписами ст. 370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості, вмотивованості судового рішення та убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Статтею 7 КПК України передбачено, що одними із загальних засад кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, законність та доступ до правосуддя.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 9 КПК України встановлюють, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Процесуальними гарантіями законності рішення, зокрема є й принцип дотримання правил підслідності.

Відповідно до ч. 1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Абз. 3 ч. 2 ст. 218 КПК України передбачено, що прокурор у разі самостійного встановлення обставин, що свідчать про необхідність визначення іншої підслідності, протягом десяти днів з дня встановлення таких обставин зобов`язаний прийняти постанову про визначення підслідності.

Зі змісту матеріалів провадження та обвинувального акту вбачається, що досудове розслідування даного кримінального провадження має здійснюватися в м. Мирнограді Донецької області, за місцем вчинення реєстраційних дій обвинуваченою ОСОБА_7 .

Разом з тим, досудове розслідування здійснювалось органом досудового розслідування та процесуальним керівником з Дніпропетровської області.

Кримінальний процесуальний кодекс України передбачає потенційну можливість зміни органу досудового розслідування за неефективності, однак під час апеляційного розгляду прокурором не надано колегії суддів постанову Генерального прокурора або його заступників в порядку ч. 5 ст. 36 КПК України щодо зміни органу досудового розслідування з СУ ГУ НП в Донецькій області на СУ ГУ НП в Дніпропетровській області.

В той же час, обвинувальний акт прокурором спрямовано до Димитровського міського суду Донецької області, як того вимагає КПК України, що непрямо підтверджує вищенаведені обставини щодо порушення правил підслідності.

Встановлені обставини потребують ретельної перевірки, в тому числі шляхом витребування інформації з Дніпропетровської обласної прокуратури. Тобто фактично в даному провадженні слід підтвердити/спростувати факт порушення правил підслідності, що виходить за межі повноважень суду апеляційної інстанції в частині перегляду законності та обґрунтованості самого рішення суду.

Крім того, положеннями ч. 1 ст. 303 КПК України законодавцем впроваджено інтегративну процедуру судового контролю під час досудового розслідування дотримання прав сторін кримінального провадження в тому числі оцінка процесуальних рішень посадових осіб слідчого/дізнавача та прокурора. Поряд з цим, ст. 303 КПК України встановлено вичерпний перелік дій та рішень, що можуть бути предметом дослідження слідчих суддів на досудовому розслідуванні. Положення ч. 2 ст. 303 КПК України кореспондують вирішення скарг на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

Як встановлено з матеріалів провадження захисником ОСОБА_8 під час судового розгляду в суді першої інстанції подавались клопотання про визнання протиправною бездіяльності прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_17 , яка полягала у невиконанні повноважень прокурора, приписів та вимог статей 36, 218 КПК України, тобто направленні кримінального провадження № 0000571 за місцем проведення досудового розслідування за підслідністю до слідчого управління Головного управління Національної поліції в Донецькій області та клопотання про визнання протиправними дій в.о. начальника відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_18 у кримінальному провадженні № 0000571, які полягають у неправомірному розгляді клопотань ним, як особою, що не входить до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000571, а також надання відповіді за клопотанням захисника у невстановленій формі.

Суд першої інстанції, вирішуючи вказані клопотання, виходив з того, що оскільки захисником ОСОБА_8 суду не надані відомості про вчинення ним дій у спосіб, регламентований статтею 304 КПК України, і у строки, встановлені статтями 218 та 304 КПК України, суд позбавлений можливості розглянути клопотання.

Тобто враховуючи імперативний припис про заборону оскарження дій прокурора під час досудового розслідування захисник обвинуваченої скористався механізмом, визначеним ч. 2 ст. 303 КПК України, однак суд першої інстанції вказав, що захисник мав надати рішення слідчих суддів з питань відмови у розгляді скарг останнього, що є протиправним.

Суд зобов`язаний надати оцінку всім доводам сторін кримінального провадження для реалізації принципу змагальності та доведеності вини особи.

Таким чином, судом першої інстанції не надано оцінки доводам сторони захисту, а тому судовий розгляд проведено неповно.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду при розгляді кримінального провадження, яка перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції місцевому суду слід ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості, здійснити перевірку доводів апеляційних скарг представника потерпілого, захисника обвинуваченої та прокурора, після чого з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, і належним чином вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 02 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: