Номер провадження: 11-кп/813/856/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 кизи,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.07.2023 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, з середньою освітою, не одружена, офіційно не працевлаштованого, на утримання якої є одна неповнолітня дитина, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

обвинуваченої у скоєнні кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

установив

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 25.07.2023 року ОСОБА_7 , визнано винною у скоєні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання у вигляді 1 /одного/ року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 , звільнено від відбуття покарання, призначеного цим вироком, з випробувальним терміном на 1 /один/ рік, якщо вона на протязі цього часу не скоїть нового кримінального правопорушення.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_7 , покладено такі обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, місця роботи або навчання.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_7 9 грудня 2022 року в першій половині дня, більш точного часу не встановлено, перебуваючи у невстановленому місці, використовуючи свій мобільний телефон, здійснила телефонний дзвінок на мобільний номер телефону, який належить представнику інтернет-магазину «AlfaLife», та в ході розмови замовила у невстановленої особи особливо небезпечну психотропну речовину, сплативши за неї грошові кошти в сумі 300 гривень шляхом пересилання на банківську картку через платіжний термінал самообслуговування, номер телефону, номер банківської картки та чек не зберегла.

Після чого, цього ж дня о 13 годині 15 хвилин ОСОБА_7 , отримавши на свій мобільний телефон повідомлення від NovaPoshta з зазначенням коду «3301» для отримання посилки у відділенні №5 ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 24, діючи умисно, о 13 годині 21 хвилині отримала посилку від невстановленої особи у вигляді паперового пакування з полімерним пакетом всередині, який містить порошкоподібну речовину білого кольору, що містить в собі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,948 г, кількісний вміст якої становить 0,180 г, тим самим незаконно придбала вказану психотропну речовину для власного вживання без мети збуту.

Продовжуючи свій кримінально-протиправний умисел, направлений на незаконне зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP (1 -феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1 -он), з кількісним вмістом PVP 0,180 г, ОСОБА_7 помістила зазначене паперове пакування, в якому містився полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору до правої кишені куртки синього кольору, одягненої на ній, тим самим стала незаконно зберігати особливо небезпечну психотропну речовину при собі, для власного вживання, без мети збуту, до моменту її вилучення працівниками відділу поліції №1 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області о 14 годині 12 хвилин 09.12.2022 під час проведення огляду місця події біля будинку АДРЕСА_3 .

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 , що виразились у незаконному придбанні, зберіганні психотропної речовини, без мети збуту, органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував положення ст. 61 КК України та призначив їй покарання у виді обмеження волі, тоді як обвинувачена на момент постановлення вироку мала на утриманні неповнолітню дитину до 14 років.

На підставі цього, прокурор просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою за ч.1 ст.309 КК України та призначити їй покарання у виді 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуваний вирок скасувати.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачену та її захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частиною 1 ст. 394 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 цього Кодексу, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Згідно ч. 2 ст. 381 КПК України визначено, що суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акту.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та мотивувальної частини вироку, ОСОБА_7 беззаперечно визнала свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та ознайомлений з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з ч. 2 ст. 302 КПК, надала свою згоду у присутності захисника на розгляд обвинувального акту без її участі у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Судом першої інстанції кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто відповідно до вимог ст.382 КПК та постановлено за його результатами вирок.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо розгляду обвинувального акта та доданих до нього матеріалів в спрощеному порядку, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо існування підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону через призначення обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, яке передбачено санкцією ч.1 ст.309 КК України, то вони є обґрунтованими, з огляду на таке.

Санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Водночас, відповідно матеріалів провадження, на утриманні обвинуваченої ОСОБА_7 перебувають двоє неповнолітніх дітей 2007 та 2010 року народження.

Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Разом з тим, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначив їй покарання у виді обмеження волі строком на один рік та на підставі ст. 75 КК України звільнив її від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України

Тобто, слід констатувати, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, припустився помилки та призначив покарання у виді обмеження волі, яке не може бути призначене обвинуваченій, з урахуванням вимог ч.3 ст.61 КК України.

Обмеження, встановлені кримінальним процесуальним законом з метою захисту прав обвинуваченого, засудженого, не повинні перешкоджати йому ефективно обстоювати власну правову позицію про призначення м`якшого за видом покарання, порядок виконання якого не зумовлює ризиків застосування більш обтяжливих для особи заходів порівняно з існуючим становищем.

Колегія суддів звертає увагу, що призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу, замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження зі звільненням обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, як про те просить прокурор, не є ані «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, ані «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу. З огляду на ведене, задоволення відповідних апеляційних вимог, з огляду на приписи ст.420 КПК, не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

До таких висновків дійшла Велика палата Верховного Суду у своїй постанові від 07.12.2021 року (справа №617/775/20), з огляду на це, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, оскільки в такий спосіб становище обвинуваченого не погіршується.

Санкцією ч.1 ст.309 КК України передбачено покарання у виді штрафу в розмірі від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вирішуючи питання про те, який розмір штрафу має бути призначений обвинуваченій ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує обставини, які у відповідності до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого: щире каяття, а також відсутність обтяжуючих обставин (ст. 67 КК України), а також вимоги апеляційної скарги, в якій прокурор просив застосувати мінімальний розмір штрафу до обвинуваченої.

Враховуючи ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого кримінального проступку, особу обвинуваченої, яка визнала свою вину, відсутність відомостей про притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності в інших провадженнях, або визнання винуватою за іншим вироком, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо можливості призначення обвинуваченій покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією зазначеної частини статті.

Апеляційний суд вважає, що призначене покарання буде відповідати положенням ст.ст. 50, 65 КК України, та буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження скоєння нею нових злочинів.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку місцевого суду, апеляційним судом не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.07.2023 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у скоєнні кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у сумі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4