ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/867/24 Справа № 215/3066/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000695 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 18.09.2018 р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 213 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном 1 рік;

- 20.02.2019 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України до обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном 1 рік 6 місяців; - 09.04.2019 р. Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном 2 роки; - 08.10.2019 р. Інгулецьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 70, ч. 1ст. 71 КК України, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; - 14.11.2019 р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 321 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно у виді позбавлення волі строком на 5 років; - 28.11.2019 р. Центрально - Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст.185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; - 25.02.2020 р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 5 місяців; - 18.08.2020 р. Інгулецьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 197 - 1 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців; - 05.03.2021 р. Довгинцівським районним судом Дніпропетровської області, за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, із застосуванням ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців; - 24.12.2021 р. Саксаганським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 369 КК України, із застосуванням ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, зміненого вироком Дніпровського апеляційного суду від 29.06.2022 р. та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; - 06.07.2022 р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, зміненого вироком Дніпровського апеляційного суду від 02.11.2022 р., за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років

визнано винним за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання, призначеного даним вироком та вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.12.2021 р., покаранням, призначеним вироком Дніпровського апеляційного суду від 02.11.2022 р., остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_7 01.05.2019 р. об 11:10 год. зайшов до магазину «Продукти № 1422» ТОВ «АТБ-Маркет» (), який розташований по вул. С. Колачевського, 109 в Тернівському районі м. Кривого Рогу.

Приблизно об 11:10 год. цього ж дня, знаходячись у торгівельному залі вказаного магазину, а саме поряд зі стелажем-вітриною, де розташована горілчана продукція магазину «Продукти № 1422» TOB «АТБ-маркет», ОСОБА_7 побачив на полиці вказаного стелажу-вітрини 1 пляшку алкогольного напою «Віскі», фірми «Baliantine's Finest» 40%, ск/пляшка, об`ємом 0,5 л., вартістю без ПДВ 373,45 гривень. В цей час та місці у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, а саме зазначеної вище 1 пляшки алкогольного напою «Віскі», фірми «Baliantine's Finest» 40%, ск/пляшка, об`ємом 0,5 л., що належить TOB «АТБ-Маркет».

Далі, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, реалізуючи свій зазначений вище прямий умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці вказаної вітрини 1 пляшку алкогольного напою «Віскі», фірми «Ballantine's Finest» 40%, ск/пляшка, об`ємом 0,5 л., та поклав її у рюкзак, який знаходився у нього за спиною.

ОСОБА_7 , приховуючи зазначену пляшку алкогольного напою «Віскі», фірми «Ballantine's Finest» 40%, ск/пляшка, об`ємом 0,5 л., у вказаному рюкзаку, пройшов через касову зону магазину, залишивши межі торгівельної зали, однак, направляючись до виходу з приміщення магазину, був зупинений працівником охорони вищевказаного магазину, який викрив та зупинив злочинні дії ОСОБА_7 .

Ці дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками закінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вказує, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню. Зауважує, що заява про вчинення правопорушення не може бути доказом; наявні в справі докази не підтверджують вину ОСОБА_7 . Так, протокол огляду місця події складений без участі ОСОБА_7 , крім того вилучення викраденого майна відбулось не у ОСОБА_7 , а у охоронця, тобто прямих доказів вчинення злочину саме ОСОБА_7 матеріали провадження не містять. Слідчий ОСОБА_9 діяв без повноважень, а отже всі зібрані ним докази є недопустимими. Просить вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_7 .

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що вирок ухвалено за відсутності доказів його вини. Зауважує, що наявні в матеріалах провадження докази прямо не підтверджують його вину, а покази свідків, які зі спливом часу не пам`ятають подій кримінального правопорушення є надуманими. Просить вирок суду скасувати та виправдати його.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційні скарги та просили її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що у задоволенні апеляційних скарг слід відмовити виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Відносно доводів апеляційної скарги щодо доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, колегія суддів зазначає про таке.

З показів свідка ОСОБА_10 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, вбачається, що він є безпосереднім очевидцем вчиненого ОСОБА_7 злочину, оскільки саме він затримав ОСОБА_7 при виході з магазину та виявив у останнього викрадений товар.

Крім того, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується низкою доказів, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 01.05.2019 р. (а.с. 7-13 т. 3) та фототаблицею до нього, яким встановлено місце вчинення кримінального правопорушення у магазині ТОВ «АТБ Маркет» «Продукти 1244» по вул. Сергія Колачевського, 109 в м. Кривому Розі, де в приміщенні охорони магазину був присутній ОСОБА_7 , поруч з яким знаходилася пляшка віскі «Ballantine's Finest» 40%, ск/пляшка, об`ємом 0,5 л.;

- постановою про визнання речовими доказами, якою виявлену та вилучену одну пляшку віскі 0,5 л «Ballantine's Finest» 40% долучено в якості речового доказу та передано на відповідальне зберігання під розписку працівнику ОСОБА_11 ;

- протоколом огляду місця події від 17.05.2019 р. та безпосередньо дослідженим в суді першої інстанції оптичним диском із записом з камер відеоспостереження магазину, доданого до протоколу, з якого вбачається, що ОСОБА_7 01.05.2019 р. об 11:10 год. взяв з полиці в магазині пляшку віскі та вийшов з відділу «Алкоголь». Після чого об 11:16 год. пройшов повз касову зону магазина та при русі на вихід був зупинений працівниками охорони, які після огляду рюкзака виявили пляшку віскі, після чого всі разом пройшли всередину магазина;

- постановою про визнання речовими доказами, якою оптичний диск «VIDEX» «DVD» з відеозаписом долучено в якості речового доказу до матеріалів кримінального провадження;

- висновком експерта від 20.05.2019 р. за № 19/12.1/574, згідно якого вартість алкогольного напою «Віскі», фірми «Baliantine's Finest» 40%, ск/пляшка, об`ємом 0,5 л. складає 373,45 грн.

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають жодних сумнівів у доведеності вини ОСОБА_7 .

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про відсутність у слідчого ОСОБА_9 повноважень на здійснення досудового розслідування, колегія суддів вважає їх безпідставними, адже в матеріалах кримінального провадження містяться повноваження на здійснення досудового розслідування цього кримінального провадження в тому числі і слідчим ОСОБА_9 , про що зазначено, зокрема, і в обвинувальному акті, а тому зібрані останнім докази є належними та допустимими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 , здійснюючи крадіжку товару з магазину, виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був зупинений працівниками охорони магазину. З метою перевірки причетності особи до ймовірного злочину працівниками охорони здійснено огляд (за згодою ОСОБА_7 ) вмісту його речей, де і віднайдено викрадене майно.

Положеннями п. 3, 4 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про охоронну діяльність» серед прав персоналу охорони передбачено, зокрема: не допускати проникнення осіб та затримувати тих, які намагаються проникнути (проникли) на об`єкт охорони або залишити його, порушуючи встановлені правила, з обов`язковим негайним повідомленням про це територіального органу Національної поліції; протидіяти правопорушникам і негайно повідомляти органи Національної поліції про вчинення цими особами кримінального або адміністративного правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 зупинено після проходу кас, біля виходу, коли останній планував покинути приміщення магазину. Оскільки в охоронця існували об`єктивні обставини (відео з камер спостереження) вважати, що ОСОБА_7 вчинив правопорушення, охоронцем згідно своїх повноважень прийнято рішення про протидію правопорушенню, і після добровільного показу вмісту речей, знайдення викраденого товару, охороною було викликано поліцію. Таким чином, дії працівників охорони обумовлені обставинами кримінального правопорушення і повністю відповідають вимогам Закону.

Прямими доказами вини ОСОБА_7 є відеозапис, покази свідків, огляд місця події. Непрямими доказами також виступають покази інших працівників магазину. Всі ці докази в своїй сукупності повністю доводять вину ОСОБА_7 .

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі щодо тривалого перебування під вартою безпідставні, адже застосування такого запобіжного заходу обумовлено необхідністю забезпечити належну процесуальну поведінку останнього.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність під час апеляційного розгляду не встановлено, у зв`язку з чим апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом трьох місяців з моменту отримання копії рішення суду.

Судді: