Провадження № 11-кп/811/344/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 19 січня 2024 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ганичі Тячівського району Закарпатської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України.

Призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 332 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного основного покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В задоволенні клопотання прокурора про обрання міри запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання вироку законної сили щодо ОСОБА_7 - відмовлено.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканцем АДРЕСА_2 , а також з іншими невстановленими на даний час органом досудового розслідування особами, організував незаконне переправлення через державний кордон України, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 27.04.2022, організував та сприяв, на території Тересвянської селищної громади Тячівського району, Закарпатської області, близько 17 години 04.05.2022, незаконне переправлення громадянина України ОСОБА_12 поза пунктами пропуску через державний кордон України в межах 268 прикордонного знаку, на ділянці відповідальності відділу інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Не погоджуючись із цим вироком, заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Тячівського районного суду Львівської області від 19 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування на строк 3 роки.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржений вирок у частині застосування судом звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню на підставі ст. ст. 409, 413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, вказує, що суд у своєму рішенні покликався на те, що обвинувачений молодий за віком, за місцем проживання характеризується позитивно; не визнав вину, однак визнав фактичні обставини справи; до кримінальної відповідальності притягується вперше; зазначив про відсутність обставин, які пом`якшують покарання та обставин, які обтяжують покарання, а також про те, що вчинений ним злочин не має корисливого мотиву.

При цьому, як зазначає апелянт, суд належним чином не врахував, що невизнання вини обвинуваченим вказує на те, що він не розкаявся у вчиненому та не бажає стати на шлях виправлення, що вказує на його підвищену суспільну небезпеку.

Також прокурор зазначає, що судом не враховано підвищеної суспільної небезпеки вчиненого правопорушення в умовах воєнного стану та мобілізації, коли Україна потребує захисту свого суверенітету та суспільства у цілому, коли країна знаходиться в умовах військової агресії ворога та під загрозою перебуває життя кожного її громадянина. Саме тому в Україні діє заборона залишення її меж чоловіками призовного віку, яку цинічно проігнорував обвинувачений, вчиняючи за попередньою змовою групою осіб дії, що сприяють ухиленню особами від мобілізації.

На переконання апелянта, в умовах воєнного стану сприяють демотивації суспільства, тому суворе запобігання вчиненню цієї категорії злочинів в умовах воєнного стану є вкрай важливим для суспільства у цілому.

З огляду на це, вважає, що судом неправильно застосовано у цьому випадку при призначенні покарання ст. 75 КК України.

Вважає, що судом належним чином не враховано ані тяжкість кримінального правопорушення та його підвищену суспільну небезпеку і умовах воєнного стану, ані підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Оскаржене рішення не містить переконливого обґрунтування того, яким чином звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК України забезпечує досягнення мети кримінального провадження.

12 квітня обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу, у яких просить не приймати апеляційну скаргу до розгляду у зв`язку із пропуском строку звернення з апеляційною скаргою. Зазначає, що 19 лютого 2024 року вирок щодо нього набрав законної сили та був звернений до виконання і направлений, у тому числі, в Тячівський РВ філії ДУ «Центр пробації в Закарпатській області»; для виконання вироку в частині призначення йому іспитового строку його було взято на облік. При цьому апеляційна скарга прокурора була подана 19 лютого 2024 року, тобто тоді, коли вирок вже набрав законної сили.

Крім цього, 22 квітня 2024 року з запереченнями на апеляційну скаргу сторони обвинувачення звернувся адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 . Захисник зазначає, що стороною обвинувачення не доведено, що застосоване судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробуванням, є недостатнім для досягнення мети покарання. Вказує, що обвинувачений є молодим за віком, має місці соціальні зв`язки та позитивну характеристику за місцем проживання, займається волонтерською діяльністю. Зокрема, ОСОБА_7 є волонтером відокремленого підрозділу Всеукраїнської організації інвалідів війни, Збройних Сил та учасників бойових дій у Тячівському районі, займається забезпеченням гуманітарною допомогою для потреб ЗСУ продуктів харчування домашнього виготовлення, предметів першої необхідності, технічних засобів тощо. За участь у допомозі Збройним Силам ОСОБА_7 був відзначений подякою. Крім цього, обвинувачений займається громадською діяльністю, є членом громадської організації «Голос народу територіальних громад» з 1 березня 2021 року. ОСОБА_7 проживає разом з матір`ю, виріс без батька, який помер у 2008 році. Зазначає, що обвинувачений проходив строкову військову службу в Збройних Силахх України і за сумлінну службу неодноразово відзначався подяками з боку командування. Станом на сьогодні обвинувачений є зайнятою особою, оскільки працює на умовах трудового договору у ФОП ОСОБА_13 укладальником-пакувальником і за місцем роботи має позитивну характеристику. Стан здоров`я ОСОБА_7 характеризується тим, що він страждає остеохондрозом поперекового відділу хребта, радикулопатією, килами та протрузіями дисків попереку. За таких обставин, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, покликавшись на її безпідставність.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, подані стороною захисту заперечення на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, слушними є викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій покарання, не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який молодий за віком, за місцем проживання характеризується позитивно, не визнав вину, однак визнав фактичні обставини справи, до кримінальної відповідальності притягується вперше, вчинений ним злочин не має корисливого мотиву, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах строку, передбаченого санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, у виді п`яти років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування на строк 3 роки.

Одночасно, з урахуванням обставин справи та даних, що характеризують особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про доцільність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Втім, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Як зазначалося вище, згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання, зазначивши як підставу звільнення від відбування покарання лише обставини справи та те, що ОСОБА_7 є особою молодого віку, за місцем проживання характеризується позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Проте судом першої інстанції недостатньо врахована особа обвинуваченого, який вчинив, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 332 КК України, що належить до категорії тяжких злочинів. Вказане кримінальне правопорушення, як слушно зауважує прокурор, характеризується підвищеною суспільною небезпекою в умовах воєнного стану та мобілізації, коли Україна потребує захисту свого суверенітету та суспільства у цілому, коли країна знаходиться в умовах військової агресії ворога та під загрозою перебуває життя кожного її громадянина.

При цьому обвинувачений вини у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав та у вчиненому не розкаявся. Тобто у суду відсутні підстави вважати, що ОСОБА_7 зробив для себе належні висновки та може виправитись без реального відбуття покарання.

Факт наявності в обвинуваченого постійного місця проживання, його вік, не можуть враховуватись як підстава для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а, відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому покарання.

Водночас, оцінюючи заперечення на апеляційну скаргу сторони захисту, колегія зазначає, що перебування ОСОБА_7 у громадській організації та надання ним волонтерської допомоги Збройним Силам України дійсно характеризує обвинуваченого з позитивного боку.

Втім, розглядаючи можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на цій підставі, апеляційний суд зауважує, що перебування ОСОБА_7 у громадській організації мало місце і до введення в Україні воєнного стану, викликаного повномасштабною агресією російської федерації, однак це членство не запобігло вчиненню ним кримінального правопорушення.

Покликання обвинуваченого на те, що прокурор пропустив строк звернення з апеляційною скаргою є безпідставним, оскільки згідно з п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на вирок подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Частинами 5, 7 ст. 115 КПК України визначено, що при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк. При обчисленні процесуального строку в нього включаються вихідні і святкові дні, а при обчисленні строку годинами - і неробочий час. Якщо закінчення строку, який обчислюється днями або місяцями, припадає на неробочий день, останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день, за винятком обчислення строків тримання під вартою та перебування в медичному закладі під час проведення стаціонарної психіатричної експертизи.

Згідно зі ст. 116 КПК України процесуальні дії мають виконуватися у встановлені цим Кодексом строки. Строк не вважається пропущеним, якщо скаргу або інший документ здано до закінчення строку на пошту або передано особі, уповноваженій їх прийняти, а для осіб, які тримаються під вартою або перебувають у лікувально-профілактичному закладі охорони здоров`я чи закладі з надання психіатричної допомоги, спеціальній навчально-виховній установі, - якщо скаргу або інший документ подано службовій особі відповідної установи до закінчення строку.

Як слідує з матеріалів справи, оскаржений вирок ухвалений 19 січня 2024 року, відтак останній день строку апеляційного оскарження припав на вихідний день. З апеляційною скаргою прокурор звернувся 19 лютого 2024 року, скерувавши таку до суду поштою.

За таких обставин, стороною обвинувачення дотримано процесуальні строки, встановлені для звернення з апеляційною скаргою.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, внаслідок неправильного застосування закону України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню та відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує загальні засади призначення покарання, які враховані судом першої інстанції, те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 332 КК України, який в умовах воєнного стану характеризується підвищеною суспільною небезпекою, у вчиненому не розкаявся, та дійшла висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, яке, однак, належить відбувати реально. При цьому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю до ОСОБА_7 не застосовується, оскільки згідно з п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого або із заняттям ним певною діяльністю. Втім, зазначених даних у межах цього кримінального провадження не встановлено.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання із звільненням від відбування покарання- скасуванню з ухваленням свого вироку в цій частині.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 19 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч. 2 ст. 332 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання та звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4