ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого (відеоконференція) ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 грудня 2023 року в кримінальному провадженні №0000887 від 10.03.2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, неодноразово судимого, остання судимість за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 04.05.2020 року за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 грудня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку районного суду, ОСОБА_6 будучи раніше судимим за корисливі злочини, судимість за які не знята та не погашена, на шлях виправлення не став, своєї поведінки не виправив, і вчинив новий корисливий

ЄУНСС: 727/3122/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8

НП: 11-кп/822/89/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

тяжкий злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 , в період часу з 25.01.2023 року по 11.02.2023 року у невстановлений час, працюючи різноробочим на будівництві за адресою м. Чернівці, вул. Київська, 9, діючи в умовах воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/20 22 від 24.02.2022, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-IX від 24.02.2022 та діє по даний час, умисно, протиправно, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно, з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, протиправно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кімнати зберігання будівельних інструментів перфоратор «Дніпро-М» RH-120 МB, ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта становить 1 831 грн. 67 коп., який належить ОСОБА_9 .

В подальшому, ОСОБА_6 місце вчинення злочину покинув, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1 831 грн. 67 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , 08.03.2023 року, приблизно о 16.30 год., повернувшись на роботу, де працював різноробочим на будівництві за адресою АДРЕСА_2 , діючи в умовах воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, що затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-IX від 24.02.2022 та діє по даний час, умисно, протиправно, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно, з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, протиправно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кімнати зберігання будівельних інструментів шуруповерт марки «Дніпро-М» СD 200BC, ринкова вартість якого відповідно до висновку експерта становить 1 739 грн. 70 коп., який належить ОСОБА_9 .

В подальшому, ОСОБА_6 місце вчинення злочину покинув, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1739 грн. 70 коп.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі не погоджується із прийнятим рішенням, вважає, що розгляд справи було проведено однобічно.

Зазначає, що потерпілим було підроблено записи в обліковій книзі.

Звертає увагу на зникнення гарантійних талонів зі справи.

У доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 не погоджується із кваліфікацією його дій за ч.4 ст. 185 КК України.

Вказує, що потерпілий ОСОБА_9 заборгував йому кошти за два місяці праці на будівництві, він попередив ОСОБА_9 про те, що забере шуруповерт до сплати заробітної плати, а тому його дії слід кваліфікувати за ст. 356 КК України.

Просить змінити вирок районного суду та перекваліфікувати його дії з ч.4 ст. 185 КК України на ст. 356 КК України.

Захисник ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі не погоджується із вироком районного суду, вважає його незаконним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Стверджує, що при ухваленні вироку районним судом допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу, що у передньому обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 було зазначено, що він вчинив крадіжку 20.02.2023 року в проміжок часу з 16 по 18 год., в той час, як у зміненому обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_6 вчинив злочин в період часу з 25.01.2023 року по 11.02.2023 року у невстановлений час.

На думку захисника зміна обвинувального акту була необхідною для приведення у відповідність дати вчинення крадіжки до дати здачі цього інструменту до ломбарду.

Зазначає, що довідка сервісного центру «Дніпро-М», яку надав потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні, не була відкрита стороні захисту ні в ході досудового слідства ні під час судового розгляду, а тому відомості, які містяться в даній довідці не можуть бути допущені як доказ належності потерпілому ОСОБА_9 зазначеного інструменту.

Звертає увагу на різницю в серійних номерах перфоратора зазначених у довідці сервісного центру «Дніпро-М» та довідці ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім», що на думку апелянта вказує на те, що викрадений перфоратор та перфоратор, який був зданий в ломбард - різні інструменти.

Вказує, що будь-яких інших доказів, які б підтверджували крадіжку перфоратор саме ОСОБА_6 в матеріалах справи немає, стороною обвинувачення таких доказів не надано.

Не погоджується захисник і з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України, а саме з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану».

Зазначає, що інкримінований злочин був вчинений за звичайних життєвих обставин, по місцю роботи через несвоєчасно виплачену заробітну плату, тобто без використання воєнного чи надзвичайного стану.

Вважає, що районний суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, думку потерпілого, вартість викраденого майна та призначив надмірно суворе покарання.

Просить вирок районного суду в частині епізоду крадіжки перфоратора «Дніпро-М» скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати, в іншій частині вирок районного суду змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.4 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкції статті.

На подані апеляційні скарги надійшло заперечення прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_10 , в якій прокурор не погоджується із доводами викладеними в апеляційній скарзі та вважає їх необґрунтованими.

Вважає безпідставним доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України, оскільки крадіжки були вчинені під час дії воєнного стану, що передбачає безумовну кваліфікацію таких дій за ч.4 ст. 185 КК України.

Вказує, що посилання захисника на попередній обвинувальний акт є безпідставним, під час судового розгляду встановлено, що крадіжка перфоратора була вчинена в період часу з кінця січня до першої половини лютого, що підтверджується показам потерпілого та іншими матеріалами справи.

Зазначає, що потерпілий впізнав свій перфоратор за індивідуальними особливостями, в серійному номері інструмента була затерта одна цифра.

Стверджує, що доводи апеляційної скарги захисника, щодо недопустимості як доказу довідки з сервісного центру «Дніпро-М», через не відкриття такого доказу в порядку ст. 290 КПК України - є безпідставними, вказаним доводам була надана належна оцінка районним судом.

Щодо оскарження призначеного покарання, звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_6 не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованих крадіжок, судом призначено покарання по нижній межі санкції ч.4 ст. 185 КК України.

Просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку, доводи апеляційних скарг та заперечення на них, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, надавши учасникам кримінального провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, що передбачає його оцінку відповідності нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що даних вимог закону районним судом було дотримано.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України підтверджується письмовими доказам, показами потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 , а також частково підтверджується показами самого обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 в районному суді показав, що він працював різноробочим на будівництві на вул. Київській в м. Чернівці з початку січня до 9 березня 2023 року. Офіційно зареєстрованим на роботі не був. Там прорабом був ОСОБА_12 , який дуже погано платив заробітну плату, у зв`язку із чим він попередив його, що забере в рахунок оплати робочий інструмент. 08.03.2023 року він взяв шуруповерт і пішов додому. Перед цим він попередив ОСОБА_13 , що якщо будуть гроші він поверне інструмент, вину у вчиненні епізоду викрадення шуруповерта визнає, про зникнення перфоратора йому нічого не відомо.

Потерпілий ОСОБА_9 в районному суді показав, що він є підрядчиком на будівництві, що знаходиться на АДРЕСА_2 , в його підпорядкуванні працював ОСОБА_6 , в період часу з кінця січня, першої половини лютого на роботі виявилося, що зник перфоратор. Точної дати зникнення перфоратора йому не відомо, оскільки цим інструментом працівники користувалися не щодня і могли виявити його відсутність не одразу. В заяві до поліції вказав 20 лютого, бо тоді було виявлено зникнення перфоратору, можливо його викрали й раніше. Інструмент для роботи зберігався у кімнаті, де хлопці переодягалися та пили каву. Ключів до кімнати ОСОБА_6 не мав, але доступ до неї мав , бо ключ працівники в разі потреби передавали один одному. Вигнав з роботи двох людей, думаючи, що вони вкрали перфоратор. Гумайло продовжував працювати. 08.03.2023 року було виявлено відсутність шуруповерта. ОСОБА_6 почав себе дивно поводити. Його запідозрили у крадіжці інструментів. Запитали його чи він їх не брав. ОСОБА_6 заперечував крадіжку інструментів. Перфоратор ОСОБА_14 здав до ломбарду. З ломбарду потерпілий викупив собі інструмент та в цьому інструменті впізнав свій власний. Інструменти купував у магазинах «Дніпро М». Згадав, що у нього є довідка з сервісного центру Дніпро М про гарантійне обслуговування перфоратору та під час судового засідання надав її суду. Шкоду потерпілому відшкодовано, просить не карати суворо обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_11 в районному суді показав, що він з 09.11.2022 року працював підсобним працівником на будівництві на вул. Київській в м. Чернівці, де прорабом працює ОСОБА_9 , там він познайомився з ОСОБА_6 , в березні цього року працівниками було виявлено зникнення дрелі. Весь робочий інструмент і ця дрель зберігалися в кладовці, де працівники переодягалися і обідали. Ключ від цієї кладовки був у нього і в ОСОБА_15 . Працювали там з 08год по 18 год. Одного дня, здається це було 8 березня, ОСОБА_6 сказав, що погано себе почуває, тому хоче піти додому раніше і попросив у нього ключ. Він дав йому ключ і ОСОБА_16 в кімнаті переодягнувся і пішов додому з рюкзаком на плечах, рюкзак був достатньо великим , в ньому міг поміститися шуруповерт. Після цього було виявлено зникнення цього інструменту. Про те, що зник інструмент був повідомлений прораб ОСОБА_9 , який прийшов і почав розбиратися в ситуації. Був викликаний ОСОБА_6 , який сказав, що дрелі він не брав. Потім десь через 2 3 тижні ОСОБА_9 разом з працівником поліції приніс дрель, казали що знайшли її десь в ломбарді.

Даними протоколу огляду місця події від 18.03.2023 року з фототаблицею, було відображено огляд недобудованого будинку АДРЕСА_2 (а.с.12-16 т.1).

Згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в ньому відображено, що при проведенні даної слідчої дії потерпілий впізнав на фото №3 особу, яка вчинила крадіжку його майна (а.с.20 т.1 т.1).

Згідно даних довідки до даного протоколу огляду вбачається, що на фото №3 розміщено фотографію ОСОБА_6 (а.с.21 т.1).

Відповідно до даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, вбачається, що при проведенні даної слідчої дії свідок ОСОБА_11 впізнав на фото №4 особу, яка вчинила крадіжку майна потерпілого ОСОБА_9 (а.с.24 т.1).

Згідно довідки до даного протоколу огляду на фото №4 розміщено фотографію ОСОБА_6 (а.с.25 т.1).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, вбачається, що при проведенні даної слідчої дії свідок ОСОБА_17 впізнав на фото №3 особу, яка вчинила крадіжку майна потерпілого ОСОБА_9 (а.с.27 т.1).

Згідно довідки до даного протоколу огляду на фото №3 розміщено фотографію ОСОБА_6 (а.с.28 т.1).

Відповідно до довідки №189/03 від 20.03.2023 року, виданої ломбардом «Заставно-кредитний дім», вбачається, що ОСОБА_6 11.02.2023 року звертався до ломбардних відділень ПТ «Ломбард «Кредитно-Заставний дім» з приводу закладу перфоратору та 14.02.2023 року з приводу закладу дрелі акумуляторної (а.с.30-31 т.1).

Згідно протоколу добровільної видачі та огляду від 10.03.2023 року, вбачається, що ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Чернівці, вул. Руська 183, добровільно видав працівникам поліції шуруповерт марки «Дніпро М», чорного кольору, з помаранчевими кнопками та батареєю (а.с.36 т.1).

Згідно довідки з сервісного центру Дніпро М вбачається, що на сервісному обслуговуванні перебував придбаний ОСОБА_9 перфоратор Дніпро М з серійним номером 98730000zHp3(т. 2 а.с.137).

Посилання захисника ОСОБА_7 на недопустимості як доказу довідки з сервісного центру «Дніпро-М», через не відкриття такого доказу в порядку ст. 290 КПК України, є необґрунтованим, такому твердженню була надана вірна оцінка районним судом.

Вказана довідка не була отримана стороною обвинувачення під час досудового розслідування, а тому не могла бути відкрита у відповідності до вимог ст. 290 КПК України, була подана потерпілим ОСОБА_9 під час судового розгляду та надана стороні захисту для ознайомлення, стороні захисту була надана можливість спростувати вказаний доказ та надати свої заперечення щодо нього.

Вищевказані докази, які є належними та допустимими, у своїй сукупності свідчать про обґрунтованість висновку районного суду, щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та спростовують доводи апеляційних скарг щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні крадіжок.

Апеляційним судом було ретельно перевірено доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та встановлено наступне.

Доводи захисника ОСОБА_7 про незаконну зміну обвинувального акту під час судового розгляду є необґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Під час допиту потерпілого ОСОБА_9 в районному суді було встановлено, що йому не відомо коли відбулась крадіжка, в правоохоронні органи він повідомив ту дату крадіжку, коли було виявлено пропажу інструменту.

На переконання апеляційного суду, сторона обвинувачення під час судового розгляду дізнавшись, що крадіжка перфоратора була вчинена в період часу з кінця січня до першої половини лютого, правомірно, в порядку ст. 338 КПК України змінила обвинувачення.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що перфоратор Дніпро-М

є його власним інструментом, та твердження захисника ОСОБА_7 щодо не неспівпадіння серійних номерів, є необґрунтованими.

Як встановлено апеляційним судом ОСОБА_9 надав витяг з свого електронного кабінету, який завірений печаткою ТзОВ «Дніпро М» про купівлю ним перфоратора «Dnipro-M RH-120MB» із серійним номером 98730000zHp3.

Згідно відповіді «Ломбард «Заставно-Кредитний дім»» №189/03 від 20.03.2023 року ОСОБА_6 11.02.2023 року було закладено майно перфоратор «Dnipro-M RH-120MB» із серійним номером ZHR09200538*13.

Вказана модель перфоратору та його серійний номер є ідентичними, як у довідці ломбарду так і в довідці наданій потерпілим ОСОБА_9 .

Зазначення у довідці з ломбарду букв в серійному номері «ZHP» великими літерами не вказує на невідповідність зазначеному у довідці із магазину Дніпро-М букв в серійному номері «zHp».

Щодо зазначення у серійному номері замість однієї цифри символу «*», то вказане свідчить про те, що дана цифра не могла бути ідентифікована, що узгоджується із показами потерпілого ОСОБА_9 , який вказав, що на перфораторі була стерта одна із цифр серійного номеру.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 щодо необхідності перекваліфікації його дій з ч.4 ст. 185 КК України на ст. 356 КК України є безпідставними.

Згідно ст. 356 КК України передбачена відповідальність за самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.

За ст. 356 КК України за наявності всіх ознак цього складу злочину належить кваліфікувати заволодіння майном, яке є предметом цивільно-правового спору або перебуває у загальній спільній власності суб`єкта та інших осіб, а також заволодіння майном, відносно якого особа передбачає, хоч і помилково, наявність у неї певних прав.

Під час судового розгляду не знайшли свого підтвердження доводи обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу відкритого заволодіння шуруповертом та відкритої прилюдної розмови обвинуваченого з потерпілим ОСОБА_9 про те, що він забирає інструмент до моменту виплати йому заробітної плати. Як встановлено із показів потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , заробітна плата на будівництві виплачувалась ретельно та вчасно, жодних заборгованостей по заробітній платі ОСОБА_6 не було.

Потерпілому ОСОБА_9 не було відомо, хто саме вчинив крадіжку, і як вбачається із його показів, він звільнив двох інших працівників, яких підозрював в крадіжці інструментів.

Враховуючи викладене дії обвинуваченого ОСОБА_6 не можуть бути кваліфіковані за ст. 356 КК України, як самоправство, та були вірно кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.4 ст. 185 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна скоєне в умовах воєнного стану, вчинене повторно.

Перевіряючи доводи захисника ОСОБА_18 щодо необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.4 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, апеляційним судом встановлено наступне.

Відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указами від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженими Законом України від 15 березня 2022 року №2119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року №2212-ІХ) із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який був неодноразово продовжений та діяв на час інкримінованих ОСОБА_6 правопорушень.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-IX від 03.03.2022 посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін крадіжка, учинена в умовах воєнного або надзвичайного стану є особливо кваліфікованим складом злочину.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років.

При цьому, кваліфікація за ч. 4 ст. 185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікованої ознаки як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, крадіжки ОСОБА_6 були вчинені в період з 25.01.2023 року по 08.03.2023 року, тобто, під час дії воєнного стану.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані саме як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану.

Враховуючи викладене, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України відсутні, оскільки кваліфікуючі ознаки вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану та з використанням умов воєнного стану є різними ознаками, однак норма закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 185 КК України) передбачає саме ознаку вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.

Відтак, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України є безпідставними.

Перевіряючи вирок районного суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг щодо суворості призначеного покарання є частково обґрунтованим.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання, судом повинні враховуватись ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання у відповідності до вимог ст.ст. 66, 67 КК України.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Районний суд при винесенні вироку, зазначених вимог закону дотримався частково.

Районний суд призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вказав, що враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, у відповідності ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який є неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став і, через незначний період після відбування покарання у вигляді арешту, знову вчинив тяжкий корисливий злочин, що вказує на його стійку злочинну направленість.

Із врахування вказаного районний суд вважав неможливим застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 вимог ст. 69 КК України, однак колегія суддів вважає такий висновок поспішним.

Згідно з вимогами ч. 1 ст.69КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу.

Поза належною увагою районного суду залишилась вартість викраденого майна та позиція потерпілого щодо призначення покарання та відшкодування завданої шкоди.

Як встановлено апеляційним судом, вартість викраденого майна в сумі становить 3572 грн., відтак шкода від вчиненого кримінального правопорушення є незначною.

Згідно пояснень потерпілого ОСОБА_9 , завдана шкоду йому була повністю відшкодована, матеріальних чи моральних претензій до обвинуваченого ОСОБА_6 він не має, також вказував про позитивну характеристику обвинуваченого ОСОБА_6 за місцем роботи, просив суворо його не карати.

Апеляційний суд визнає обставинами, які пом`якшують покарання:молодий вік обвинуваченого, незначну вартість викраденого майна, відшкодування завданої шкоди та відсутність претензій з боку потерпілого.

Оскільки злочин було вчинено щодо майна потерпілого, та саме потерпілому було спричинено шкоду кримінальним правопорушенням, то відшкодування заподіяної шкоди та думка потерпілого потребує ретельного аналізу та оцінки при визначенні виду та розмірі покарання.

Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та дані про особу обвинуваченого у своїй сукупності, на переконання колегії суддів, дають достатні підстави для призначення більш м`якого покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Враховуючі попередні засудження ОСОБА_6 підстав для застосування вимог ст. 75 КК України немає, апеляційним судом не встановлено обставин, які б свідчили про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без реального відбуття покарання.

З урахуванням наведеного, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково, а вирок районного суду в частині призначеного покарання - зміні, у зв`язку із необхідністю застосування вимог ст. 69 КК України та пом`якшенням призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 15 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - змінити.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який перебуває під вартою - в той же строк з моменту отримання копії рішення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."

Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

28.02.2024 року

(дата засвідчення копії)