ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/819/24 Справа № 197/97/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг, матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000014, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, який має спеціально-технічну освіту, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-04.06.2021 Широківським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 309 ч. 1, 71, 72 КК України до 01 року 10 днів обмеження волі; 03.06.2022 звільнений умовно-достроково на 05 місяців 22 дні на підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13.06.2022,

-21.03.2023 вироком Дніпровського апеляційного суду в частині покарання скасовано вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу в Дніпропетровські області та ухвалено призначити за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 1, 71, 72 КК України остаточне покарання 08 місяців обмеження волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України та призначено покарання у вигляді двох років обмеження волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, зараховано повністю покарання, відбуте частково за попереднім вироком Дніпровського апеляційного суду від 21.03.2023 року, та за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді двох років двох місяців обмеження волі, -

Встановила:

вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» (далі по тексту Закон), Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень; виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення; вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень, припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення; у випадках, визначених законом, здійснює провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання (п. 1, 2, 3, 8 ч. 1 ст. 23 Закону).

Згідно п. 3, 5 розділу 1 Інструкції з організації діяльності дільничних офіцерів поліції та поліцейських офіцерів громади затвердженої наказом МВС України №650 від 28.07.2017 (далі - Інструкція) Дільничні офіцери поліції (ДОП) та поліцейські офіцери громади (ПОГ) здійснюють свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про Національну поліцію", "Про запобігання та протидію домашньому насильству", "Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі", "Про соціальну адаптацію осіб, які відбувають чи відбули покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк", "Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону", інших актів законодавства, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України. ДОП та ПОГ зобов`язані виконувати службові функції на закріплених за ними поліцейськими дільницями в межах територіальної громади в однострої, з табельною вогнепальною зброєю, засобами зв`язку та спецзасобами.

Відповідно до пп. 3 п.1 розділу 2 Інструкції завданнями ПОГ в тому числі є виконання завдань, спрямованих на дотримання прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави.

Відповідно до пп. 1, 2, 3, 4 п.2 розділу 2 Інструкції обов`язками та основними напрямами діяльності ПОГ, зокрема є здійснення профілактичних заходів, спрямованих на запобігання вчиненню кримінальних та інших правопорушень; виявлення причин та умов, що призводять до вчинення кримінальних та/або адміністративних правопорушень, ужиття у межах компетенції заходів для їх усунення; ужиття заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; здійснення своєчасного реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події;

Відповідно до пп. 1, 2 п.3 розділу 2 Інструкції ДОП із метою виконання своїх обов`язків мають право вимагати від осіб пред`явлення документів, що посвідчують їх особу, та інших документів у випадках, визначених статтею 32 Закону України «Про Національну поліцію»; опитувати осіб у випадках, визначених статтею 33 Закону України «Про Національну поліцію»;

Наказом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №1 о/с від 04.01.2021 поліцейського офіцера громади Криворізької районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровської області ОСОБА_9 закріплено за територією обслуговування Карпівської сільскої ради Криворізького району Дніпропетровської області.

Таким чином, поліцейський офіцер громади Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровської області ОСОБА_9 , виконуючи функції поліції відповідно до Закону є представником влади та службовою особою, згідно п. 1 примітки ст. 364 КК України.

27.12.2022 близько 11:30 годин на службовому автомобілі з д.н.з НОМЕР_1 Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровської області ОСОБА_9 , рухався в напрямку житлового масиву Інгулець, та проїжджаючи неподалік вулиці Жовтонога, почув звук бензопили та зупинився перевірити, що відбувається.

Проїхавши по вулиці Жовтонога м. Кривого Рогу, у лісопосадці розташованій по вищевказаній вулиці, неподалік від будинку № 9 ним виявлено громадянина який представився як ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та який повідомив, що він здійснює спил дерев для того, щоб здійснити опалення та їх продаж. Після чого, поліцейським офіцером громади Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровської області ОСОБА_9 останнього було попереджено про те, що за незаконну вирубку лісу є кримінальна відповідальність відповідно до чинного законодавства.

У цей час у ОСОБА_7 , який достовірно розумів, що він вчинив кримінальне правопорушення та вказані дії помічені поліцейським офіцером громади Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровської області ОСОБА_9 , з метою уникнення кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 246 КК України, виник злочинний умисел на надання неправомірної вигоди поліцейському офіцеру громади ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , в цей же час, діючи з прямим умислом, розуміючи, що поліцейський офіцер громади Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровської області ОСОБА_9 уповноважений Законом на попередження адміністративних та кримінальних правопорушень, недопущення їх вчинень, з метою уникнення для себе негативних наслідків у вигляді кримінальної відповідальності, не звертаючи уваги на попередження про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди службовій особі, висловив намір про надання неправомірної вигоди поліцейському офіцеру громади ОСОБА_9 у розмірі 5000 гривень, за не реагування за даним фактом.

У свою чергу, поліцейський офіцер громади Криворізького районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровської області ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що натяк ОСОБА_7 очевидно свідчить про висловлювання наміру та готовність надати неправомірну вигоду, керуючись у своїх діях чинним законодавством України, зокрема, Законом України «Про Національну поліцію» та Законом України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер діяння ОСОБА_7 , викликав слідчо-оперативну групу ВП №6 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області для фіксації факту вчиненого останнім кримінального правопорушення.

З таким вироком суду першої інстанції не погодився заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 та оскаржив в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у виді 2 років 2 місяців обмеження волі.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що приписи закону передбачені ст. 71 КК України є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню. ОСОБА_7 засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19.11.2021 року до 6 місяців арешту, вироком Дніпровського апеляційного суду від 21.03.2023 року вищенаведений вирок скасований та призначене покарання у виді 8 місяців обмеження волі.

За вказаним кримінальним провадженням ОСОБА_7 визнаний винним за кримінальне правопорушення, яке вчинив 27.12.2022 року, тобто після ухвалення вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19.11.2021 року.

Звертає увагу, що скасування попереднього вироку апеляційним судом за підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який поклався на розсуд суду, дослідивши матеріали провадження та відповідні докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про винуватість та кваліфікацію дій ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин за ч.1 ст.369 в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому колегією суддів не перевіряється. Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Твердження прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19.11.2021 року, який скасований в частині призначення покарання Дніпровським апеляційним судом від 21.03.2023 року.

За вказаним кримінальним провадженням ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення 27 грудня 2023 року, тобто після постановлення попереднього вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19.11.2021 року та до його скасування вироком Дніпровського апеляційного суду від 21.03.2023 року.

Разом із тим, за змістом ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 13 цієї статті (сукупність кримінальних правопорушень).

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Тобто, законодавець визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Таким чином, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст.71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили.

При цьому, скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст.71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення і не скасовує вирок у цій частині.

Така правова позиція сформульована в постанові Об`єднаної Палати Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі №766/39/17.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 19.11.2021 рокустосовно ОСОБА_7 за наслідками його перегляду в апеляційному порядку скасований лише в частині призначеного покарання, тоді як у частині висновків суду першої інстанції про визнання його винуватим у вчиненні відповідного кримінального правопорушення вирок залишився без змін.

Колегія суддів зазначає, що остаточне покарання за новим вироком має призначатися із застосуванням положень ст.71 КК України за сукупністю вироків також у випадках, коли суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду змінив попередній вирок або скасував частково та ухвалив свій вирок. У такому разі згідно з правилами ст.71 КК України суд першої інстанції до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду або за вироком суду апеляційної інстанції.

Тому у даному випадку у місцевого суду не було визначених законом підстав для застосування приписів ч.4 ст.70 КК України, разом з цим, призначаючи остаточне покарання, місцевий суд мав застосувати положення ст. 71 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, оскільки останній скоїв кримінальне правопорушення після постановлення попереднього вироку суду.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи наведене, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з ухваленням в цій частині нового вироку.

При цьому, при призначенні ОСОБА_7 покарання на підставі ст.71 КК України, колегія суддів враховує приписи ч.4 вказаної статті, згідно з якими остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів бере до уваги конкретні обставини скоєного кримінального правопорушення, який відповідно ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, в Центрі зайнятості, у лікарів нарколога і психіатра на обліку не перебуває, не одружений, не працює.

Обставини, які пом`якшують покарання є щире каяття, обставинами, що обтяжують покарання є рецидив злочинів.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 , скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 21.03.2023 року та остаточно призначити покарання у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців обмеження волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді