Справа № 145/1232/23
Провадження №11-кп/801/514/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.03.2024 року у кримінальному провадженні №0000029, відомості про яке внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань 18.03.2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт.Сутиски Тиврівського району Вінницької області, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.03.2024 року змінити, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.03.2024 року змінити в частині призначеного покарання та способу його відбування, а саме призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 190 КК України у виді одного року обмеження волі, ч.2 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України ОСОБА_8 визначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді двох років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки визначені ст. 76 КК України.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 обраний місцевим судом при

постановленні вироку скасувати та звільнити його в залі суду.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.03.2024 року визнано винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі.

Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70, 72 КК України визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим та призначено остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05.03.2024 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Арешт, накладений ухвалами Вінницького міського суду Вінницької області від 01.05.2023 року та 30.05.2023 року скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

У ОСОБА_8 в листопаді 2022 року, точної дати та проміжку часу не встановлено, виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами громадян шляхом їх обману з використанням належного йому облікового запису у соціальній мережі «Facebook».

З цією метою ОСОБА_8 , використовуючи власний мобільний телефон з SIM-картою «Київстар» номер НОМЕР_1 з доступом у всесвітню мережу «Інтернет», здійснив доступ до соціальної мережі «Facebook», використовуючи обліковий запис « ОСОБА_10 ».

З метою легкої наживи та корисливих спонукань, реалізуючи свій злочинний умисел заволодіти грошовим коштами, ОСОБА_8 знайшов обліковий запис, що належить ОСОБА_11 , жительці м. Івано-Франківськ, та через додаток «Facebook Messenger» шляхом обману, представившись волонтером, під приводом збору коштів на купівлю спорядження для військовослужбовців, повідомив потерпілій ОСОБА_11 номер картки АТ КБ «Приватанк» № НОМЕР_2 , на яку остання, будучи введеною в оману, 05.03.2023 через мобільний додаток «Приват24» перерахувала кошти в сумі 1 000 грн зі своєї банківської карти АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 .

Заволодівши грошовими коштами в сумі 1 000 гривень, ОСОБА_8 на зв?язок більше не виходив, а грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1 000 гривень.

Крім того, у ОСОБА_8 в листопаді 2022 року, точної дати не встановлено, виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами громадян шляхом їх обману з використанням належного йому облікового запису у соціальній мережі «Facebook».

З цією метою ОСОБА_8 , використовуючи власний мобільний телефон марки «MEIZU М3» з SIM-картою «Київстар» номер НОМЕР_1 з доступом у всесвітню мережу «Інтернет», здійснив доступ до соціальної мережі «Facebook», використовуючи обліковий запис « ОСОБА_10 ».

З метою легкої наживи та корисливих спонукань, реалізуючи свій злочинний умисел заволодіти грошовим коштами, ОСОБА_8 знайшов обліковий запис, що належить ОСОБА_12 , жителю м. Біла Церква Київської області, та через додаток «Facebook Messenger», шляхом обману, представившись волонтером, під приводом збору коштів на пальне, повідомив потерпілому ОСОБА_12 номер картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , на яку останній, будучи введеним в оману, 08.03.2023 через мобільний додаток «Приват24» перерахував кошти в сумі в сумі 700 грн. зі своєї банківської карти АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4

Заволодівши грошовими коштами в сумі 700 гривень, ОСОБА_8 грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 700 гривень.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 мотивовано тим, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Суд при ухваленні оскаржуваного вироку мав підстави визнати пом`якшуючими обставинами вини ОСОБА_8 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Захисник вказує, що обвинуваченому ОСОБА_8 дуже соромно за вчиненні кримінальні

правопорушення, тому він скористався своїм правом передбаченим ст.63 Конституції України, не усвідомлюючи через необізнаність про наслідки відмови від показань.

Обвинувачений ОСОБА_8 під час проходження військової служби за контрактом, приймав участь у виконанні бойових завдань у складі сил Антитерористичних операцій на території Донецької області, є учасником бойових дій, після отримання контузії і закінчення строку служби за контрактом, був задіяний волонтером у військовій частині та допомагав українській

армії у боротьбі за цілісність України, має захворювання ЗЗТБ (вогнищевий туберкульоз легень), потребує лікування, ОСОБА_8 вживав міри з відшкодування завданої шкоди потерпілим, однак від отримання відшкодування від обвинуваченого потерпіла ОСОБА_11

відмовилась.

За таких обставин, суд першої інстанції у відповідності до ч.1 ст.66 КК України мав всі підстави визнати обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, та беручи і інші характеризуючи дані про обвинуваченого, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що всупереч вимогам ст.ст. 50, 65, 66 КК України, суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 явно несправедливе покарання через суворість.

Разом з тим, вирок місцевого суду не відповідає й вимогам ст. 370 КПК України та роз`ясненням ВС, адже не містить достатнього обгрунтування та мотивів щодо висновків про неможливість виправлення підзахисного без ізоляції від суспільства, становленні ним суспільної небезпеки та необхідності саме ізоляції від суспільства, неможливості його виправлення у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Захисник вказує на те, що ОСОБА_8 із мережі «Інтернет» дізнався про своє гарантоване ст. 63 Конституції України право не свідчити проти себе та вирішив ним скористатись, не усвідомлюючи про негативні для себе наслідки, які таке право може потягти.

Окрім того, місцевий суд не дослідив та не надав належної оцінки обставинам справи, а саме тому, що обвинувачений має постійне місце проживання та вчинив кримінальні правопорушення вперше, за місцем проживання характеризується виключно позитивно; має міцні соціальні зв`язки на волі, а саме матір, із якою проживає; являється учасником бойових дій, адже приймав участь в АТО у складі військової частини НОМЕР_5 , де за період служби неодноразово заохочувався, дійсно займався волонтерською діяльністю, що підтверджується довідкою командира ВЧ ПП НОМЕР_6 .

Враховуючи викладені обставини та особу ОСОБА_8 , а також відсутність у оскаржуваному вироку будь-якого обгрунтування та мотивів необхідності призначення йому саме покарання пов`язаного з ізоляцією від суспільства із реальним його відбуванням, та неможливості звільнення від відбування покарання з випробуванням, переконані, що необхідним та достатнім для виправлення мого підзахисного, а також запобігання вчинення ним повторних кримінальних правопорушень є остаточне покарання у виді двох років обмеження волі із звільненням від його відбування з випробуванням на один рік на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисників, захисника ОСОБА_7 , який просив апеляційну скаргу задоволити, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав думку свого захисника, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що слід відмовити в задоволенні апеляційних скарг, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст. 190 КК України в апеляційних скаргах захисників не оспорюється.

Доводи апеляційних скарг захисників щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_8 є безпідставними.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 , кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України є кримінальним проступком та нетяжким злочином, обставини їх вчинення, спосіб їх вчинення з використанням воєнного стану в Україні та бажанням всіх допомогти Збройним Силам України, дискредитації волонтерського руху під час воєнного стану та виклик розчарування в людей, що бажають допомогти армії та військовим, зменшення бажання здійснення такої допомоги через побоювання потрапити в шахрайські схеми, особи обвинуваченого, який вчинив умисні корисливі кримінальні правопорушення проти власності, як привід для збагачення, відсутності розуміння наслідків його дій для держави, особу винного, те, що він раніше не судимий, згідно довідки характеристики виданої Гніванською міською радою № 180 від 19.04.2023 року скарг та заяв щодо порушень ОСОБА_8 громадського порядку від правоохоронних органів та жителів м. Гнівань в міську раду не надходило, згідно витягу № 09-24/578 від 19.04.2023 року проживає разом з ОСОБА_13 , не працює, завдану шкоду не відшкодував, обставину, яка згідно ст. 66 КК України пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання та визначив покарання у вигляді позбавлення волі.

Проаналізувавши обставини, які мають значення при призначенні покарання, перевіривши дотримання судом першої інстанції вимог ст. 50, ст. 65 КК України, суд апеляційної інстанції вважає, що визначене судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром буде відповідати принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, а також принципам «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

В апеляційних скаргах захисники, викладаючи свої доводи, посилаються на обставини, які були належним чином досліджені та враховані судом першої інстанції при прийнятті рішення відносно ОСОБА_8 .

На переконання колегії суддів, обставини, про які наголошують захисники у своїх апеляційних скаргах, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення вперше, являється учасником бойових дій, приймав участь в АТО у складі військової частини НОМЕР_5 , де за період служби неодноразово заохочувався, дійсно займався волонтерською діяльністю, що підтверджується довідкою командира ВЧ ПП В0624, має захворювання ЗЗТБ (вогнищевий туберкульоз легень), потребує лікування, вживав міри з відшкодування завданої шкоди потерпілим, в даному випадку жодним чином не зменшують суспільної небезпеки вчинених ним злочинів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 також зазначає про намагання відшкодувати шкоду потерпілим та звертав увагу про небажання потерпілої ОСОБА_11 одержувати грошові кошти.

Ці твердження як обставину, що пом`якшує покарання суд апеляційної інстанції не приймає, оскільки добровільне відшкодування завданого збитку має місце тоді, коли спричинений злочином збиток відшкодовується винним з власної ініціативи до винесення обвинувального вироку.

Згідно копії квитанції АТ «УКРПОШТА» від 30.03.2024 року, наданої до апеляційної скарги, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 здійснив платіжну операцію у сумі 2000 грн на користь ОСОБА_11 30.03.2024 року, тоді як вирок відносно нього ухвалений 05.03.2024 року.

Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_8 вказує на те, що намагається відшкодувати шкоду потерпілим жодним чином не виправдовує дії обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для врахування як обставини, яка помякшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 «щире каяття», як на цьому наполягає сторона захисту.

Щире каяття характеризується суб`єктивним ставленням винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона повністю визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, дає своїй поведінці належну оцінку і дійсно готова нести передбачену законом відповідальність.

Перевіряючи доводи захисників, суд апеляційної інстанції приймає до уваги розяснення Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у викладені у постанові від 18.09.2019 у справі №166/1065/18, де зазначено, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що з часу внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України, тобто з 18.04.2023 року і до винесення вироку Вінницьким міським судом Вінницької області 05.03.2024 року обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнав, його поведінка під час розгляду кримінального провадження не свідчила про те, що останній негативно оцінює скоєне ним діяння, співчуває потерпілим, оскільки жодних активних дій щодо вибачень перед потерпілими останній не здійснив.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 просив призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, ставив передумову, що тоді він перерахує гроші на ЗСУ, однак така поведінка обвинуваченого свідчить про намагання останнього вигородити себе, а також про відсутність будь-якого каяття та усвідомлення наслідків скоєного.

Суд апеляційної інстанції, аналізуючи обставини, із якими було пов`язане призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання дійшов висновку, що визначене судом першої інстанції покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами вчиненого та особою обвинуваченого, що розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню, тому покарання у вигляді позбавлення волі є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи захисників щодо застосування ст. 75 КК України є безпідставними.

Суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що покарання у виді позбавлення волі відповідає положенням ст. 50 КК України та не вбачає підстав для застосування ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 414,419 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

постановив:

Відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисників.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05.03.2024 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін.

Судове рішення апеляційної інстанції може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції, набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4