ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1449/24 Справа № 179/1897/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2024 року у кримінальному провадженні № 00059 від 16.09.2022 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровськ, громадянина України, проживає без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 309, частиною 2 статті 310 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 310 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням строком на один рік, якщо протягом зазначеного строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, а саме незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобі без мети збуту та незаконному посіві та вирощуванні конопель особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, вчинених за наступних обставин.

У вересні 2022 року, точного часу досудовим розслідуванням встановити не надалося можливим, ОСОБА_8 , на земельній ділянці, розташованій на території домоволодіння за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , знайшов дикоростучі рослини коноплі, які він визначив для себе як особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «Канабіс».

ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаний час та місці, усвідомлюючи, що знайдені ним рослини коноплі, містять в собі наркотичний засіб, зірвав фрагменти дикорослої рослини коноплі для природнього висушування, чим незаконно придбав наркотичний засіб у не встановленій кількості, але не менш ніж масою 37,272 г, у перерахунку на висушену речовину масою 32,171 г. Після висушування природнім шляхом, ОСОБА_8 , частину фрагментів рослин конопель подрібнив, шляхом механічного перетирання, чим незаконно виготовив наркотичний засіб, після чого виготовлений наркотичний засіб залишив в поліетиленовому пакеті на поверхні столу, а залишки рослин конопель залишив для подальшого висушування в середині твердопаливної печі опалення, іншу частину залишив зберігати в приміщенні літньої кухні за місцем свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого вживання без мети збуту.

04 серпня 2023 року в ході проведення санкціонованого обшуку від 24 серпня 2023 року, в приміщенні літньої кухні, розташованому на території домоволодіння по АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено із поверхні столу речовину рослинного походження зеленого кольору масою 10,659 г. який є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину складає 9,094 г.; з середини печі опалення речовина рослинного походження зеленого кольору масою 5,227 г. який є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину складає 4,553 г.; а також з підвіконника спальної кімнати фрагментів рослин зеленого кольору, які складаються з фрагментів верхівкових частин та листя масою 21,336 г., який є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину складає 18,524 г.,

Загальна маса канабісу у перерахунку на висушену речовину складає 32,171 г.

Крім цього, приблизно у травні 2023 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконний посів на присадибній ділянці (городі) домоволодіння посіяв рослини конопель, не менше 14 штук. Достовірно знаючи, що вказана рослина відноситься до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

Реалізуючи свій прямий умисел, починаючи приблизно з травня 2023 року, більш точний час досудовим розслідуванням невстановлений, по 04 серпня 2023 року, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , на території присадибної ділянки (городу) вирощував рослини конопель, доглядав за їх сходами, а саме здійснював полив, проривав та прополював від бур`яну, з метою доведення їх до стадії дозрівання. Таким чином, ОСОБА_8 , своїми вказаними умисними діями здійснив незаконне вирощування рослин конопель.

04 серпня 2023 року у період часу з 07 годин 23 хвилин до 08 годин 44 хвилин, в ході проведення обшуку житла чи іншого володіння особи за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_8 , працівниками поліції на території присадибної ділянки (городу) вищевказаного домоволодіння виявлено та вилучено 14 рослин роду конопель (Cannabis), які віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини та обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_8 незаконно посіяв та вирощував.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді 2 місяців арешту; за ч. 2 ст. 310 КК у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням строком на один рік, якщо протягом зазначеного строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки із покладанням на нього обовязків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, вважає, що суд при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що ОСОБА_8 є особою пенсійного віку, якому на момент ухвалення вироку виповнилось 65 років, тому суд першої інстанції в порушення вимог ст. 61 КК, призначив останньому покарання у виді обмеження волі, у зв`язку з чим оскаржений вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень; за ч. 2 ст. 310 КК у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням строком на один рік. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 61 КК, призначив останньому покарання у виді обмеження волі, у зв`язку з чим оскаржений вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор під час апеляційного розгляду повністю підтримала доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 та частково просила задовольнити апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та змінити вирок суду в частині призначеного покарання.

Обвинувачений до суду не з`явився, про час та дату апеляційного розгляду повідомлений належним чином, не звертався із заявою/клопотанням про його особисту участь яка відповідно до ч. 4 ст. 401 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), не є обов`язковою, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без його участі.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК та доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи апеляційні доводи прокурорів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд вважає їх слушними, з огляду на наступне.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

В той же час, положення ст. 61 КК передбачають, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на момент ухвалення оскаржуваного вироку виповнилось 65 років.

Нормою ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» встановлено, що особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення 60 років.

Враховуючи вказані обставини, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурорів щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, колегія суддів відповідно до ст. ст. 50, 65 КК враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК є не тяжким; відсутність обтяжуючих покарання обставин; обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; дані про особу обвинуваченого, який є особою пенсійного віку, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, узгоджується із вимогами кримінального та кримінального процесуального закону, відповідає вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Пунктом 1 частини 1 ст. 65 КК передбачено, що суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратури щодо призначення ОСОБА_8 покарання у виді арешту, колегія суддів вважає їх неспроможними з огляду на наступне.

З урахуванням ЗУ Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань №3342-IX, який набрав чинності 28.03.2024, ст. 60 КК викладена у новій редакції та покарання у виді арешту застосовується лише до військовослужбовців.

Так, відповідно до вказаного Закону санкція ч. 1 ст. 309 КК змінена та передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або пробаційний нагляд на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

З урахуванням норм вказаного закону, яким встановлено, що покарання у виді арешту застосовується лише до військовослужбовців, таке покарання не може бути призначено ОСОБА_8 , який не є військовослужбовцем, оскільки буде наслідком неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до рішення Великої Палати ВС у справі №617/775/20 від 07.12.2021 призначення апеляційним судом покарання у вигляді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у вигляді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не є «застосуванням більш суворого покарання», «неправильним звільненням від відбування покарання», «іншим погіршенням становища обвинуваченого».

Апеляційний суд доходить висновку про те, що покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК у виді штрафу, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень та відповідатиме принципам невідворотності покарання, співмірності, індивідуалізації та достатності.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з приписами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ст. 413 КПК передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 07 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 309, частиною 2 статті 310 Кримінального кодексу України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень ;

- за ч. 2 ст. 310 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_8 від відбуття покарання з випробуванням строком на один рік, якщо протягом зазначеного строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4