ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 953/3196/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1553/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 402 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 08 05 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, з середньою освітою, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на посаді старшого механіка водія 1-го взводу ОП 1-ї роти оперативного призначення 1-го батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України з призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у період з 06 03 2023 року по 09 05 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вказаним вироком встановлено, що Указом Президента України №64/2022 від 24 02 2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», введено воєнний стан на всій території України, який в подальшому продовжено, зокрема, Указом Президента України від 06 02 2023 №58/2023 з 05-30 години 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_9 №350 від 08 12 2022 - рядового запасу ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду старшого механіка водія 1-го взводу ОП 1-ої роти оперативного призначення (на бронетранспортерах) 1-го батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Згідно вимог ст.17, 65 Конституції України, ст.1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст.11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, солдат ОСОБА_7 під час проходження військової служби повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших. Крім цього, згідно вищевказаних положень нормативно-правових актів, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 28 Статуту внутрішньої служби єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

За ст.29 Статуту внутрішньої служби за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Відповідно до ст.30 Статуту внутрішньої служби начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника.

Згідно зі ст.31 Статуту внутрішньої служби начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Як вбачається з ст.32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, За своїми військовими званнями начальниками є: полковники, генерал-майори, генерал-лейтенанти, - для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу та молодшого офіцерського складу; генерал-полковники, адмірали, генерали армії України - для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу.

Відповідно до ст. 37 Статуту внутрішньої служби військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Згідно із ст.4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів.

Відповідно до ст.6 Дисциплінарного статуту право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати.

Згідно із п.12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 12 2008 №1153/2008 (далі Положення), право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам органів військового управління, з`єднань, військових частин, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Однак, солдат ОСОБА_7 під час проходження військової служби у складі 1-го батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України НОМЕР_2 вирішив стати на злочинний шлях, та діючи умисно, в умовах воєнного стану, вчинити непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника.

Так, 06 03 2023 близько 10-00 години заступником командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України по роботі з особовим складом полковником ОСОБА_10 , вишикувано особовий склад НОМЕР_3 , 2-го та 4-го батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в тому числі солдата ОСОБА_7 у військовому містечку № НОМЕР_4 військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та було віддано усний наказ для здійснення маршу в АДРЕСА_3 для подальшого виконання бойових завдань за призначенням.

Будучи невдоволеним наказом щодо вибуття до АДРЕСА_3 для подальшого виконання бойових завдань за призначенням, солдат ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану відкрито відмовився виконувати наказ та вибувати до АДРЕСА_3 для подальшого виконання бойових завдань за призначенням, чим підірвав боєготовність та боєздатність 1-го, 2-го та 4-го батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.4 ст.402 КК України, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника - непокорі, вчиненої в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на безпідставну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.4 ст. 402 КК України просить про його скасування та про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що для кваліфікації дій особи за ч.4 ст. 402 КК України необхідна наявність ознаки відкритої відмови. Як вбачається з вироку суду, наказ командира відбувся під час шикування, ОСОБА_7 на той момент мав значне погіршення здоров`я та чітко зазначив, що якби не проблема зі здоров`ям, то він би виконав наказ. Апелянт вважає, що така категорична відповідь ОСОБА_7 свідчить про відсутність умислу на вчинення відкритої, безпідставної відмови.

Отже, вказує, що підставою невиконання ОСОБА_7 наказу командира, був незадовільний стан здоров`я останнього, а не умисне небажання його виконати.

Вказує, що суду першої інстанції було надано медичну довідку про наявність у ОСОБА_7 хронічної хвороби.

Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_7 є учасником бойових дій, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та дружину, яка перебуває у декретній відпустці.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та про просили про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі.

Прокурор вважав позбавленими правових підстав апеляційні доводи захисника обвинуваченого.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, поза розумним сумнівом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні під час ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, при цьому зазначив, що в грудні 2022 року йому вручили повістку для виклику до воєнкомату, він в цей час був працевлаштований та мав бронювання. Разом з цим, незважаючи на наявність бронювання, він погодився мобілізуватися. У зв`язку з тим, що він мав великий тиск, три військові частини відмовилися його зараховувати до частини. У четвертій військовій частині, після медичного огляду лікар у нього запитав, як він буде виконувати обов`язки військового з таким високим тиском, на що він повідомив, що це не буде перешкодою. Надалі, лікар повідомив, що його підлікують та направлять на навчання. Після навчання його направили на службу, спочатку на напрямок «Золочів», а потім у місто Бахмут. У лютому 2023 році під час проходження ВЛК в Донецькій області лікар - хірург, у зв`язку з тим, що у нього були обмороженні кінцівки, направив його на лікування у санітарну частину, де він пробув декілька днів. Надалі, у санітарній частині видали йому пігулки та направили у військову частину. При цьому його скарги щодо високого тиску, лікарі проігнорували. 06 03 2023 був зібраний особовий склад військової частини на пласт, під час якого полковником ОСОБА_10 було віддано усний наказ про направлення до міста Бахмут для виконання завдань. Під час надання наказу полковником було повідомлено, хто не згодний з його наказом повинен вийти вперед. Після наказу він вийшов вперед, та керуючись Статутом повідомив, що він не може виконувати наказ за станом здоров`я та відсутності у нього фізичної підготовки. Зазначив, що він не відмовлявся виконувати наказ, а відповідно до ст.37 Статуту, у зв`язку з тим, що розумів, що не в змозі виконати наказ за станом здоров`я та фізичним станом, доповів полковнику про це. Після того, як він доповів, що не може виконати наказ, його відпустили, а через одну годину посадили в машину та відвезли в ізолятор.

Пояснив, що ВЛК він проходив в Донецькій області, у місті Харкові ВЛК він не проходив. Звідкіля сторона обвинувачення взяла висновок ВЛК, яку він нібито пройшов в місті Харкові, йому не відомо. Станом на 06 03 2023 він розумів, що він згідно висновку ВЛК є придатний до проходження служби. Будь-яких висновків ВЛК він не оскаржував, оскільки не мав наміру визнавати себе непридатним до служби. Як що б стан його здоров`я дозволяв виконувати покладені на нього завдання, він би не вийшов вперед після наказу. Вказав, що наказ полковника ОСОБА_10 він також не оскаржував.

Проте, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаного кримінального правопорушення, а призначаючи покарання за його вчинення, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи ж апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що він займає посаду заступника командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. ОСОБА_7 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , був призваний до лав ЗСУ за мобілізацією. На початку січня 2023 військова частина НОМЕР_1 виконувала бойові задачі у населеному пункті ОСОБА_11 . У зв`язку з тим, що військові службовці, серед яких був ОСОБА_7 , скаржилися на стан здоров`я, останні були направленні для проходження ВЛК. Де саме ОСОБА_7 проходив ВЛК, у Донецькій області чи у місті Харкові, він не пам`ятає. Після отримання висновків ВЛК, за якими військовослужбовці були визнані такими, що були придатними для проходження військової служби, останні були направлені у військову частину. Вказав, що висновки ВЛК були доведені військовослужбовцям до відома. На початку березня 2023 року, точної дати він не пам`ятає, за адресою: АДРЕСА_2 , особовому складу військової частини НОМЕР_1 , у тому числі і ОСОБА_7 , ним особисто був відданий бойовий наказ про здійснення маршу з міста Харків до населеного пункту ОСОБА_11 для подальшого виконання поставлених задач за призначенням. При цьому було запропоновано вийти із строю військовослужбовцям, які не погоджуються із виконанням наказу. Після відання наказу ОСОБА_7 вийшов із строю та прямо висловив відмову у виконанні наказу у зв`язку із станом здоров`я. Точну причину (діагноз) не повідомляв. Після висловлення відмови у виконанні наказу військовослужбовці були направлені для проходження службового розслідування. Віддання наказу та прийняття відмови від його виконання було зафіксовано на відеозаписі.

Пояснив, що між проходженням військовослужбовцями ВЛК та відданням ним бойового наказу був проміжок часу приблизно в два тижні. Будь-яких заходів щодо перевірки стану здоров`я ОСОБА_7 , після того, як останній відмовився виконувати бойовий наказ, ним не вживалися, оскільки зазначеними повноваженнями наділені лікарі. Вказав, що він неодноразово проводив бесіди з ОСОБА_7 , в ході яких повідомляв останньому, що якщо у нього виникають будь-які питання, в тому числі, пов`язані із станом здоров`я, останній повинен відразу звернутися до нього як командиру. Військовослужбовці, у яких погіршувався стан здоров`я після проходження ВЛК, завжди залишалися у військовій частині для проходження лікування. При цьому, вказані військовослужбовці у прямій формі не відмовлялися виконувати бойовий наказ командира, вони залишалися в частині для проходження лікування та надалі направлялися у місце призначення для виконання бойового наказу;

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що він займає посаду помічника начальника інженерного складу військової частини, станом на 06 03 2023- займав ту саму посаду та був призначений у зведений підрозділ. До його обов`язків входило розміщення особового складу у підрозділі, а також забезпечення його майном. ОСОБА_7 безпосередньо йому не підпорядковувався.

Вказав, що на початку березня 2023 року у військовій частині, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , на плацу, було зібрано особовий склад підрозділу. На загальному шикуванні було зібрано весь особовий склад особистого підрозділу, близько 27-28 військових. Загалом весь особовий підрозділ складався близько з 30 військових, деякі з них були у медичних закладах за станом здоров`я. Під час загального шикування було оголошено особовому складу проте, що особовий склад буде відправлено на виконання бойового завдання в зоні бойових дій. Свідок пояснив, що шикування - це загальний збір особового складу для доведення завдань особовому складу або комусь конкретно, під час якого командиром призначаються рішення, завдання, які буде виконувати особовий склад.

Зазначив, що під час шикування заступником командира - полковником ОСОБА_13 було віддано наказ на виконання всім підрозділом бойового завдання. Наказ було оголошено всьому особовому складу, який знаходився на цьому шикуванні в усній формі. Було оголошено, що особовий склад буде висуватися для виконання бойових завдань і хто за станом здоров`я або з якихось інших причин не може виконувати бойові завдання, то вони повинні вийти зі строю. Полковником було повідомлено, що тих хто відмовлять від виконання наказу, може бути притягнуто до кримінальної відповідальності. Особовий склад який був готовий виконувати завдання залишився на місці, а який не міг виконувати завдання - вийшли зі строю вперед на декілька кроків. Надалі, свідку було віддано наказ забрати особовий склад, який готовий до виконання завдань, у підрозділ для їх розміщення і постановки додаткових завдань, які будуть вказані командиром. А той особовий склад, який відмовився виконувати наказ, залишився на плацу для надання пояснень з якої причини вони не можуть виконувати бойові завдання. На виконання наказу погодились близько 5 чоловік, всі інші відмовились.

Вказав, що при оголошення наказу був присутній фотограф, прізвища якого він не знає, який здійснював відеозйомку. ВЛК деякі військові на час відання наказу вже пройшли, а деякі ще проходили, щодо обвинуваченого, то він не пам`ятає, оскільки вже пройшов тривалий проміжок часу .

Свідок зазначив, що обвинувачений був у особовому складі який відмовився виконувати бойовий наказ командира, з яких саме причин, він не знає, оскільки не був присутній коли ОСОБА_7 висловлював відмову. Командир окремо відводив військовослужбовців в сторону, де останні йому озвучували причини з яких не можуть виконати наказ. Зазначені пояснення фіксувались на відеокамеру.

Пояснив, що для проходження ВЛК військовий мав звернутися до медичного пункту лікарні, де лікарі мали прийняти рішення щодо направлення військового для проходження ВЛК, або направити до медичного працівника. Свідок не пам`ятає коли було затримано та направлено до ДБР обвинуваченого;

-показаннями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що він займав посаду водія мікроавтобуса. Приблизно в лютому-березні 2023 року було шикування на території військової частини НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_2 . Він знаходився в строю. Був відданий усний наказ полковником ОСОБА_10 вирушити маршом на виконання бойового завдання в місто Харків - Бахмут, хто з якихось причин не може виконувати далі завдання та даний наказ вийти зі строю. Формулювання наказу, як «вирушити маршем особовому складу», він не чув. Чи було роз`яснено полковником ОСОБА_10 про будь-які наслідки відмови від виконання вказаного наказу, він не пам`ятає. В зведеному підрозділі перебувало приблизно 30 військовослужбовців. Певна кількість осіб, орієнтовно 17 військовослужбовців вийшли зі строю, після цього повідомляли причину відмови від виконання наказу. Віддання наказу та відмова від його виконя фіксувалася на відеокамеру. Хто саме здійснював відеофіксацію, йому не відомо. Чи був ОСОБА_7 середих осіб, які відмовилися виконувати бойовий наказ, він сказати не може, не запам`ятав. Особисто йому не відома причина, з якої ОСОБА_7 відмовився виконувати бойовий наказ. Він чув, що військовослужбовці відмовлялися виконувати відданий наказ за станом здоров`я. Чи проходив військовий склад військово-лікарську комісію йому не відомо. Коли направили військовослужбовців, які відмовилися виконувати наказ в ДБР, він не пам`ятає.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно поклав в основу вироку показання в тому числі тих свідків, в тому числі тих, які були безпосередніми очевидцями події, при яких ОСОБА_7 було здійснено протиправні дії.

Будь-які підстави вважати, що показання свідків є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються:

- даними Витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) ОСОБА_15 №350 від 08 12 2022, відповідно до яких рядового запасу ОСОБА_7 , старшого стрільця 1-го відділення 1-го стрілецького взводу стрілецької роти (резервної) (ВОС-100868П) зараховано до списків особового складу військової частини на всі види забезпечення та присвоєно військове звання осіб рядового складу «солдат» та особистий номер НОМЕР_5 . Вважати таким, що приступив до виконання обов`язків за посадою 08 12 2022;

- даними витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 ( по строковій частині) ОСОБА_9 № 1 від 01 01 2023, відповідно до яких солдата ОСОБА_7 ( НОМЕР_5 ), вважати таким, що приступив до виконання обов`язків з 01 01 2023 за посадою старшого механіка-водія 1-го взводу оперативного призначення 1-ої роти оперативного призначення ( на бронетранспортерах) 1- го батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 П), який призначений на цю посаду наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 30.12.2022 №99 о/с.;

- даними довідки військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_6 від 14 02 2023, за підписом голови ВЛК капітана м/с ОСОБА_16 та секретаря ВЛК молодшого сержанта к/с ОСОБА_17 , відповідно яких, солдату військової служби за правом призиву ОСОБА_7 , 1980 року народження, військова частина НОМЕР_1 , який призваний у НГУ з грудня 2022 року, за військовою професією механік водій, 14 02 2023 проведено медичний огляд військово-лікарською комісією військової частини НОМЕР_6 . На підставі статті графи ІІ Розкладу хвороб, графи ТДВ- придатний до військової служби;

- даними листа т.в.о командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України полковника ОСОБА_18 від 06.03.2023 №401/17/2/2-2393, скерованого керівнику другого слідчого відділу з дислокацією у м.Харкові ТУ ДБР у м.Полтаві підполковнику ДБР Березі ОСОБА_19 , відповідно до яких 06.03.2023 в м.Харкові ( військове містечко №1) о 10-00 годині заступником командира військової частини НОМЕР_1 по роботі з особовим складом полковником ОСОБА_10 особовому складу, який пройшов військово-лікарську комісію та визнаний придатний до військової служби, було віддано бойовий наказ для здійснення маршу в АДРЕСА_3 для подальшого виконання бойових завдань за призначенням, в ході чого військовослужбовці відкрито відмовились виконувати його,зокрема, солдат ОСОБА_7 , старший механік водій ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , призваний по мобілізації 08.12.2022 ІНФОРМАЦІЯ_5 , домашня адреса: АДРЕСА_4 ;

- даними Витягу військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 від 23 03 2023 з бойового розпорядження (№10/АУВ) з бригади оперативного призначення НГ України, відповідно до яких командиру з броп НОМЕР_7 до 24.00 03.01.2023 надано бойове розпорядження здійснити переміщення управління та підрозділів 3 броп НГ України в оперативну зону ОТУ « Соледар»;

- даними протоколу огляду документу від 17 04 2023, об`єктом огляду якого є Витяг з бойового розпорядження (№10/АУВ) з бригади оперативного призначення НГ України, наданого командиру з броп НГ України до 24.00 03 01 2023 про здійснення переміщення управління та підрозділів 3 броп НГ України в оперативну зону ОТУ « Соледар»;

- даними протоколу огляду документу від 18.04.2023, об`єктом огляду якого є документ - висновок службового розслідування за фактом невиконання наказу військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 НГУ;

- зі змісту висновку службового розслідування за фактом невиконання наказу військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 НГУ, зокрема, солдата ОСОБА_7 , вбачається, що помічником начальника відділення по роботі з особовим складом майором ОСОБА_20 на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06 03 2023 №283 «Про призначення службового розслідування за фактом невиконання наказу, зокрема, солдатом ОСОБА_21 », було проведено службове розслідування щодо уточнення причин та обставин. В ході розслідування встановлено, що до командира військової частини надійшов рапорт полковника ОСОБА_10 про те, що 06 03 2023 в м. Харкові (військове містечко №1) о 10 год. 00 хв. заступником командира військової частини НОМЕР_1 по роботі з особовим складом полковником ОСОБА_10 особовому складу, який пройшов військово-лікарську комісію та визнаний придатним до військової служби, було віддано бойовий наказ для здійснення маршу в АДРЕСА_3 , для подальшого виконання бойових завдань за призначенням, в ході чого 19 військовослужбовців, зокрема, солдат ОСОБА_7 , відкрито відмовилися виконувати наказ.

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України, колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи доводи захисника щодо відсутності у ОСОБА_7 умислу на невиконання наказу командира, колегія суддів вважає їх позбавленими правових підставі та такими, що не спростовують висновку суду першої інстанції про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 402 КК України.

Так, ст. 402 КК України передбачає відповідальність за непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу.

В даному випадку безпосереднім об`єктом злочину є установлений порядок підлеглості.

З об`єктивної сторони це кримінальне правопорушення вчиняється шляхом відкритої відмови виконати наказ начальника (непокори) або в іншому умисному невиконанні наказу.

Згідно зі ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир має право віддавати накази та розпорядження, а підлеглий зобов`язаний їх виконувати сумлінно, точно та у встановлений строк, крім випадків віддавання явно злочинного наказу та розпорядження. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. Непокора є небезпечним військовим злочином, який посягає на встановлений порядок підлеглості та військової честі і породжує неорганізованість та безладдя у військових частинах, негативно позначається на боєготовності та боєздатності військових формувань.

Відповідно до п. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

За приписами п. 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку. Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. Наказ завжди має бути конкретним.

Наказ (розпорядження) - це обов`язкова для виконання вимога командира (начальника) про вчинення або невчинення підлеглим певних дій по службі, який віддається письмово, усно або іншим способом. Він може бути звернений до одного або до групи військовослужбовців і має за мету досягнення конкретного результату (зробити щось, не робити чогось). Підлеглий не повинен обговорювати наказ начальника. Згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України відповідальність за наказ несе начальник, який його віддав.

Відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму невиконання. При такій непокорі підлеглий у категоричній формі усно або письмово заявляє, що він виконувати наказ не буде. Підлеглий також може мовчки демонстративно вчиняти дії, які свідчать про те, що наказ виконуватись не буде. Відмова може бути заявлена віч-на-віч або прилюдно.

Непокору слід вважати закінченим злочином з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту навмисного його невиконання незалежно від настання наслідків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відмова ОСОБА_7 виконувати наказ, відданий заступником командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо здійснення маршруту у АДРЕСА_3 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_10 , наданими в судовому засіданні суду першої інстанції та даними, що містяться на долученому до матеріалів кримінального провадження DVD-марки «Axent».

Більш того, в своїх показаннях сам обвинувачений не заперечував факт відмови виконувати наказ, мотивуючи це незадовільним станом здоров`я.

Проте, колегія суддів, критично ставиться до твердження сторони захисту, щодо невиконання ОСОБА_7 наказу через поганий стан здоров`я, оскільки мотиви вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України можуть бути різними і для його кваліфікації значення не мають.

Крім того, будь-яких даних про те, що на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення обвинувачений мав проблеми зі здоров`я, які б перешкодили, чи могли перешкодити йому виконувати вказаний наказ, стороною захисту не надано.

Відповідно до медичної документації, а саме довідки військово-лікарської комісії від 14 02 2023 року, ОСОБА_7 придатний до військової служби.

Сам обвинувачений ОСОБА_7 , будучи допитаним у суді першої інстанції під час ухвалення вироку зазначив, що висновків ВЛК, щодо придатності до проходження військової служби не оскаржував.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, враховуючи вказані вище докази та докази, досліджені судом першої інстанції в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про вчинення ОСОБА_7 непокори, тобто відкритої відмови виконувати наказ начальника, вчиненої в умовах воєнного стану.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, які, на думку захисника обвинуваченого є підставами для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду справи, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Крім того, перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 08 05 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст. 402 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4