ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/1492/18 Номер провадження 11-кп/814/390/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

(в режимі відеоконференції з ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)»

захисника ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Полтаві кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000193, за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 травня 2022 року

відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргорода, Полтавської області, громадянина України, освіта середня - спеціальна, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-06.04.2012 Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до5 років 5 місяців позбавлення волі, звільнений 11.04.2016 по відбуттю покарання

-22.12.2020 Миргородським міськрайонним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

В С Т А Н О В И В:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 23 травня 2022 року

ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання п`ять років шість місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70, 72 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 22.12.2020, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання шість років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 01.03.2022.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на користь держави за проведення експертиз в розмірі 13442 грн.

Речові докази: ланцюжок-прикрасу на шию з металу жовтого кольору; кулон із прозорими камінцями в обрамленні у формі «Божої Матері із немовлям» з металу жовтого кольору; кулон у формі завернутих пелюсток з прозорими камінцями з металу жовтого кольору; кулон прямокутної форми з візерунками із середини із металу жовтого кольору; кулон у формі золотого ключика з металу жовтого кольору; хрестики із розпяттям у кількості трьох штук, різних розмірів із металу жовтого кольору; підвіску із металу жовтого кольору; дві сережки із металу жовтого кольору із бусинами; дві сережки із металу жовтого кольору з камінцями темно-червоного кольору; чотири обручки із металу жовтого кольору; дві сережки у вигляді колець із металу жовтого кольору; каблучку із металу жовтого кольору з камінцем темно-червоного кольору; каблучку фігурна із металу жовтого кольору з прозорими камінцями; каблучку із металу жовтого кольору; сережки у формі пелюсток з прозорими камінцями з металу жовтого кольору; браслети у формі пружини з металу жовтого кольору з кульками; буси на білій мотузці; буси на мотузці із застібкою з металу жовтого кольору; браслет із бусинами на мотузці із застібками із металу жовтого кольору; купюри у кількості 111 штук номіналом 100 доларів США, купюри у кількості 85 штук номіналом 500 гривень; купюри у кількості 110 штук номіналом 200 гривень; купюри у кількості 299 штук номіналом 100 гривень; купюри у кількості 5 штук номіналом 20 гривень - повернуто потерпілому ОСОБА_9 .

Речові докази: камуфляжну куртку із синтетичного матеріалу білого кольору з чорними плямами на блискавиці; камуфляжні штани з синтетичного матеріалу білого кольору із чорними плямами на шнурках; рюкзак камуфльований; балон із спец-засобом «ТЕРЕН 4-М»; радіостанцію із написом «BOLDOM» з антеною, навушником та мікрофоном на дроті та входом/виходом; сонцезахисні окуляри із написом «GERMANY»; сердечник до замка в коробці, з написом «MANERA»; ключ замочний із написом «INTER LOCK»; пару чоловічих рукавичок чорного кольору; зимові ботинки з утеплювачем чорного кольору з написом «SAYOTA»; штани теплі синього кольору з камбінезону; куртку чорного кольору з утеплювачем із капюшоном; шкарпетки в`язані; флісову кофту червоного кольору; шапку чорного кольору; одну купюру номіналом 100 гривень серія та номер СЄ5895135; одну купюру номіналом 20 гривень серія та номер ТА3016334; дві купюри номіналом 10 гривень, серія та номер: КІ1817480, ХГ9103185; одну купюру номіналом 2 гривень серія та номер ТД265347; три купюри номіналом 1 гривня серія та номер: ТД4351135, УУ7380986, ТГ1792926; картку пластикову із написом «Спортмастер» №404; дві запальнички оранжевого кольору, - повернуто ОСОБА_7 .

Речові докази: шапку-маску типу «балаклава», утеплену із прорізами для рота та очей; викрутку із ручкою червоного кольору; виріз матеріалу із занавіски зі слідами РБК в вікні де сталося проникнення; сліди віджиму вікна, через яке сталося проникнення; сліди взуття; сліди фактури матеріалу - знищено.

Згідно позиції сторони обвинувачення, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 вчинив злочин за наступних обставин:

19 березня 2018 року близько 10 год. 20 хв. ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, шляхом віджиму та пошкодження запираючого пристрою, відчинив одну з двох металопластикових віконних рам та проник до житлового приміщення будинку потерпілого ОСОБА_9 , що розташований в АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно здійснив крадіжку майна, а саме: 94500 гривень; 11100 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України, станом на 19.03.2018, із розрахунку 26,35 грн. за один долар, становить 292485 гривень; сережки із золота 583 проби загальною вагою 3,46 грам вартістю 2786,46 грн.; ланцюжок із золота 585 проби вагою 17,68 грам вартістю 14238,34 грн.; підвіс у вигляді розп`яття із золота 585 проби вагою 0,71 грам вартістю 571,79 грн.; підвіс із золота 585 проби вагою 1,13 грам вартістю 910,03 грн.; підвіс із золота 583 проби вагою 2,26 грам вартістю 1820,06 грн.; підвіс у вигляді розп`яття із золота 585 проби вагою 2 грами вартістю 1610,67 грн.; підвіс із золота 585 проби вагою 2 грами вартістю 1610,67 грн.; каблучку із золота 585 проби вагою 3,97 грам вартістю 3197,18 грн.; каблучку із золота 585 проби вагою 3,89 грам вартістю 3132,76 грн.; каблучку із золота 585 проби вагою 3,09 грам вартістю 2488,49 грн.; каблучку із золота 585 проби вагою 1,81 грам вартістю 1457,66 грн.; сережки із золота 585 проби вагою 4,27 грам вартістю 2693 грн., оздоблені вставками: фіанітами в кількості 20 штук діаметром 1 мм вартістю 10,54 грн., димчастим кварцом в кількості 2 штуки вагою 20,25ct вартістю 1067,18 грн.; перстень із золота 585 проби вагою 4,51 грам вартістю 2844,37 грн., оздоблений вставками: фіанітами у кількості 31 штука діаметром 1мм вартістю 16,38 грн., димчастим кварцом у кількості 1 штука вагою 15ct вартістю 790,05 грн.; сережки із золота 585 проби вагою 6,71 грам вартістю 4231,86 грн., оздобленими вставками: фіанітами у кількості 78 штук діаметром 1мм вартістю 41,11 грн.; сережки із золота 750 проби вагою 3,28 грам вартістю 2652,08 грн., оздоблені вставками: перлами культивованими прісноводними у кількості 2 штуки діаметром 15x10мм вартістю 166,01 грн., діамантами у кількості 44 штуки масою 0,05ct, вартістю 553,35 грн.; перстень із золота 585 проби вагою 3,62 грами вартістю 2283,06 грн., оздоблений вставками: фіанітами у кількості 24 штуки діаметром 2мм вартістю 15,18 грн.; підвіс у формі «Божої матері з немовлям» із золота 585 проби вагою 2,24 грами вартістю 1412,72 грн., оздоблений вставками: фіанітами у кількості 28 штук діаметром 1,56 мм вартістю 14,76 грн.; підвіс із золота 585 проби вагою 5,09 грам вартістю 3210,16 грн., оздоблений вставками: фіанітами у кількості 72 штуки діаметром 1мм вартістю 37,9 грн.; перстень із золота 585 проби вагою 1,53 грами вартістю 964,94 грн., оздоблений вставками: фіанітами у кількості 3 штуки діаметром 4мм вартістю 05,9 грн.; буси на мотузці з застібкою із золота 585 проби вагою 1,1 грами вартістю 693,75 грн., із вставками - перлами культивованими у кількості 76 штук діаметром 8-9мм вартістю 244,32 грн.; браслет із бусинами на мотузці з застібкою із золота 585 проби вагою 1,1 грами вартістю 693,75 грн., із вставками - перлами культивованими у кількості 29 штук вартістю 93,23 грн.; буси на мотузці із вставкою - перлами культивованими у кількості 721 штуки діаметром 8,5-9мм вартістю 231,46 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 445779,17 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, вчинене у великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник - адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій ставиться питання про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, з підстав передбачених п.10 ч.1 ст. 284 КК України.

В обгрунтування зазначає, що прокурор, не дочекавшись прийнятого апеляційним судом рішення про закриття апеляційного провадження та винесення відповідної ухвали в порядку ст.. 403 КПК України, склав 23.10.2018 року новий обвинувальний акт, при цьому використавши надані йому повноваження, передбачені ч. 1 ст. 291 КПК України, а саме що обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погоджується з обвинувальним актом складеним слідчим. Враховуючи, що таке рішення прокурором мало бути прийнято, виключно в рамках визначених законом процесуальних строків, дане кримінальне провадження повинно було бути закрите, на підставі п.10 ч.1 ст. 284 КК України.

Також захисник посилався на безпідставне визнання судом чисельних доказів допустимими.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 вважала вирок суду обгрунтованим та законним, а тому просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно з положеннями статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом першої інстанції доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом першої інстанції в основу вироку.

Аналізуючи надані матеріали, колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 повністю доводиться показаннями допитаних в суді першої інстанції потерпілого та свідків.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується даними протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 19.03.2018 року (т.4 а.с.83); даними протоколу огляду від 19.03.2018 року з фото таблицею до нього (т.4 а.с.84-110); даними протоколу огляду предмету від 20.03.2018 року (т.4 а.с.12); даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19.03.2018 року (т.4 а.с.137-164); даними протоколів пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 21.03.2018 року (т.4 а.с.114-18); даними протоколу проведення слідчого експерименту від 04.06.2018 року за участі потерпілого ОСОБА_9 (т.4 а.с.119-123); даними протоколу проведення слідчого експерименту від 04.06.2018 року за участі свідка ОСОБА_10 (т.4 а.с.124-128); даними протоколу проведення слідчого експерименту від 11.06.2018 року за участі свідка ОСОБА_11 (т.4 а.с.129-135); висновком експерта № 819 від 17.04.2018 року (т.4 а.с. 180-194); висновком експерта № 820 від 13.04.2018 року (т.4 а.с. 205-214); висновком експерта № 821 від 13.04.2018 року (т.4 а.с.195-204); висновком експерта № 822 від 16.04.2018 року (т.4 а.с.215-231); висновком експерта № 610 від 22.05.2018 року (т.4 а.с.238-251); висновком експерта № 1115 від 18.06.2018 року (т.4 а.с.254-257); висновком експерта № 896 від 17.04.2018 року (т.4 а.с.262-269); актом експертизи № 111 від 26.04.2018 року (т.4 а.с. 232-237) та іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, про що слушно наголошує захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 та п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було затримано в порядку ст.. 208 КПК України 19.03.2018 року, і останній перебував під вартою до моменту внесення застави на розрахунковий рахунок ТУ ДСА у Полтавській області, а саме до 13.11.2018 року.

Колегія суддів зазначає, що беручи до уваги викладене, суд першої інстанції в порушення вимог ст.. 72 КК України помилково не врахував в строк відбування покарання період часу з 19.03.2018 року по 13.11.2018 року, обмежившись періодом з 01.03.2022 року.

В такому разі суд мав при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України, зарахувати в строк відбуття покарання час перебування під вартою з 19.03.2018 р. по 13.11.2018 р.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в частині не застосування судом першої інстанції вимог передбачених п.10 ч.1 ст. 284 КПК України, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що Ухвалою Шишацького районного суду Полтавської області від 10 жовтня 2019 року кримінальне провадження за № 0000193 від 19.03.2018 року за обвинувальним актом відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.4 ст. 185 КК України закрито у зв`язку з закінченням строку досудового розслідування.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 серпня 2020 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задоволено частково. Ухвалу Шишацького районного суду Полтавської області від 10 жовтня 2019 року про закриття кримінального провадження № 0000193 стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, Харківський апеляційний суд зауважив, що

прокурор, скористався своїм правом на апеляційне оскарження ухвали про повернення обвинувального акту та подав апеляційну скаргу на ухвалу суду від 07.09.2018 року, за якою було відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційний розгляд на 20.11.2018 року.

Проте, прокурор 23.10.2018 року склав обвинувальний акт та скерував його до суду. Одночасно з цим прокурор відмовився від поданої ним апеляційної скарги на ухвалу про повернення обвинувального акту та направив на адресу апеляційного суду відповідне клопотання. На підставі цього 20.11.2018 року апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу від 07.09.2018 року було закрито. (Т. 1 а.с 135).

Прокурор скористався наданим йому КПК України правом, відмовившись від поданої ним апеляційної скарги, та погодився таким чином з висновками, викладеними в ухвалі суду від 07.09.2018 року. Фактичне виконання прокурором ухвали від 07.09.2018 року до прийняття рішення судом апеляційної інстанції не суперечить нормам КПК України, які не встановлюють прямої заборони стороні обвинувачення вчиняти дії щодо усунення недоліків обвинувального акту під час відкритого апеляційного провадження. В такому випадку прокурор є самостійним у виборі відповідної процесуальної поведінки та має право як на апеляційне оскарження ухвали про повернення обвинувального акту так і на виконання вимог такої ухвали.

Колегія суддів зазначає, що повернення обвинувального акту для усунення недоліків не є тотожним поняттю «Відновлення досудового розслідування». Обвинувальний акт був повернутий для усунення недоліків саме за його змістом. Строки усунення недоліків КПК України не встановлює. Складення обвинувального акту від 23.10.2018 року прокурором, а не слідчим, не є порушенням норм КПК України, відповідно до яких обвинувальний акт може бути складений як слідчим так і прокурором. У розумінні ч. 1 ст. 291 КПК України та п. 13 ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор наділений таким правом не лише у випадку коли він не погодиться з обвинувальним актом, що складений слідчим.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необгрунтованість апеляційних доводів захисника ОСОБА_8 в частині дотримання строків звернення прокурора з обвинувальним актом.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначення покарання змінити, задовольнивши частково апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ч.2 ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 травня 2022 року задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 травня 2022 року - змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час перебування під вартою з 19.03.2018 р. по 13.11.2018 р.

В іншій частині вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 травня 2022 року залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3-х місяців з моменту проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4