ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/600/24 Справа № 212/1625/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, апеляційну скаргу обвинуваченого на вирок Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 13 листопада 2023 року відносно ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 13 листопада 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого заступником сільського голови з комунальних питань Гречаноподівської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 369-2 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією частини майна. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто з нього судові витрати.

Згідно вироку суду, рішенням селищного голови Широківської селищної ради Широківського району Дніпропетровської області № 78-5/VII від 30.01.2018 ОСОБА_8 затверджено заступником селищного голови з питань житлово-комунального господарства з раніше присвоєним 10 рангом посадової особи місцевого самоврядування в межах V категорії посад.

ОСОБА_8 , будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування відповідно до ст. 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та відповідно до затвердженого розпорядженням селищного голови Широківської селищної ради Широківського району Дніпропетровської області № 225 від 01.11.2018 розподілу обов`язків між керівництвом виконавчого комітету селищної ради, як заступник селищного голови з питань житлово-комунального господарства виконував наступні посадові обов`язки, зокрема організація та контроль комунальних, торгівельних, підприємств селищної ради та питання будівництва, займався підготовкою проектно-кошторисної документації, забезпечував підготовку матеріалів та проектів рішень на розгляд виконкому та сесії селищної ради з питань, які контролює, виконував інші обов`язки, покладені на нього селищним головою або виконавчим комітетом та поточні доручення селищного голови та інші.

ОСОБА_8 за невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, приблизно наприкінці вересня 2019 року дізнався про те, що громадянин ОСОБА_9 20 вересня 2019 року подав заяву до Широкіської селищної ради Широківського району Дніпропетровської області про надання дозволу на розміщення об`єкту - газового модуля з двухрукавною колонкою задля подальшого відведення ділянки в оренду, розташованої на території смт. Широке, Широківського району Дніпропетровської області.

При цьому ОСОБА_8 , обіймаючи на протязі чотирьох років посаду у виконавчому комітеті Широківської селищної ради Широківського району Дніпропетровської області, будучи особисто знайомим з депутатами сьомого скликання Широківської селищної ради, та, враховуючи пряме підпорядкування, тісне спілкування з головою Широківської селищної ради ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що для отримання дозвільних документів ОСОБА_9 для виділення йому земельної ділянки для розміщення автомобільного газозаправного пункту необхідне рішення Широківської селищної ради щодо розроблення детального плану частини території смт. Широке, Широківського районі Дніпропетровської області, подальшого укладення договору з виконавчим комітетом Широківської селищної ради та проектною організацією на розроблення вказаного плану та подальшого його затвердження рішенням Широківської селищної ради, останній вирішив одержати для себе неправомірну вигоду шляхом впливу на голову Широківської селищної ради ОСОБА_10 стосовно укладення останнім від імені виконкому Широківської селищної ради договору про розробку містобудівної документації щодо детального плану частини смт. Широке та на депутатів Широківської селищної ради сьомого скликання при прийнятті рішення про затвердження такого плану, які являються особами, уповноваженими на виконання функцій держави, враховуючи положення підпункту «б» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Так, ОСОБА_8 , реалізуючи свій прямий злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, в денний час доби 28 жовтня 2019 року, достовірно знаючи про те, що рішенням Широківської селищної ради Широківського району Дніпропетровської області № 623-27/VII від 23 жовтня 2019 року надано дозвіл на розробку детального плану частини території АДРЕСА_3 орієнтовною площею 0,1 га для розміщення та експлуатації будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства, знаходячись поруч з адміністративною будівлею виконавчого комітету Широківської селищної ради за адресою: смт. Широке, вул. Вишнева, біля буд. 6 особисто познайомився з ОСОБА_9 , якому під час зустрічі повідомив, що зможе посприяти у отриманні необхідних для оформлення земельної ділянки в оренду та розміщення об`єкту - газового модуля з двухрукавною колонкою, рішень та договорів, а також вчинити дії, які входять до компетенції Широківської селищної ради та її виконавчого комітету, при цьому, натякнувши ОСОБА_9 , що в іншому випадку для ОСОБА_9 можуть виникнути негативні наслідки.

У подальшому ОСОБА_8 20 грудня 2019 року о 13.20 годині, перебуваючи в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, з метою отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди, вимагаючи, виклав в рішучій формі останньому протиправну вимогу надати йому неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 7 тисяч доларів США для себе за вплив на голову Широківської селищної ради ОСОБА_10 щодо укладення останнім від імені виконкому Широківської селищної ради з ОСОБА_9 договору про розробку містобудівної документації щодо детального плану з частини території смт. Широке та на депутатів Широківсвької селищної ради сьомого скликання при подальшому прийнятті рішення про затвердження такого плану, на що ОСОБА_9 з метою запобігання негативних наслідків для себе, дав згоду на пропозицію ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 09 січня 2020 року о 18.55 годині, реалізуючи свій прямий злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, з метою власного незаконного збагачення, перебуваючи в приміщенні кафе «Мисливський двір» за адресою: м. Кривий Ріг, Покровський район, вул. Електрична, 10х , одержав від ОСОБА_9 обумовлену раніше неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 7 тисяч доларів США для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме на голову Широківської селищної ради ОСОБА_10 щодо укладення останнім від імені виконкому Широківської селищної ради з ОСОБА_9 договору про розробку містобудівної документації щодо детального плану частини території АДРЕСА_3 , орієнтовною площею 0,1 га для розміщення та експлуатації будівель і споруд автомобільного транспорту та дорожнього господарства та на депутатів Широківської селищної ради сьомого скликання при подальшому прийнятті рішення про затвердження такого плану. 09.01.2020 о 19.00 годині безпосередньо після одержання неправомірної вигоди в сумі 7000 доларів США злочинні дії ОСОБА_8 припинені співробітниками правоохоронних органів з вилученням одержаних грошових коштів в якості неправомірної вигоди.

На вказане рішення суду обвинуваченим подана апеляційна скарга, в якій ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити на новий судовий розгляд. Обвинувачений ОСОБА_8 заявляв у суді про провокацію злочину з боку свідка ОСОБА_9 , який неодноразово та наполегливо пропонував неправомірну вигоди у розмірі 7000 доларів США. Зазначає, що ОСОБА_9 у відношенні ОСОБА_8 були проведені дії, які підпадають під визначення оперативно-розшукових дій, оскільки було заздалегідь підготовлено та оформлено фальшиві грошові купюри для наперед запланованої та контрольованої їх передачі. Обвинувачений наполягає на тому, що ОСОБА_9 не був працевлаштований в ПП « Гео-Земпроект », засновником якого є ОСОБА_12 , і це підприємство не мало жодного стосунку до економічної діяльності, пов`язаної з розробленням технічної документації та встановлення газового модулю та автомобільного газозаправного пункту. Крім того, ініціаторами спілкування з ОСОБА_8 були ОСОБА_9 і агент на ім`я ОСОБА_13 . Фактичне вимагання грошових коштів ОСОБА_8 від ОСОБА_9 мало місце саме 04.12.2019 та зафіксовано ОСОБА_9 на власний диктофон, запис якого стороною обвинувачення знищено з метою запобігти оцінки суду цього доказу з точки зору провокації, оскільки за твердженням сторони захисту розмова відбувалася не з ОСОБА_9 , а іншою особою. Усі документи від імені ПП « Гео-Земпроект » подавав агент на ім`я ОСОБА_13 , а не ОСОБА_9 , з яким він познайомився лише 20.12.2019. Обставини спілкування ОСОБА_8 з ОСОБА_13 підтверджуються інформацією, яка міститься у мобільному телефоні обвинуваченого, який був вилучений і визнаний речовим доказом, але не наданий прокурором суду і судом не досліджений.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, при викладених у вироку обставинах, підтверджені сукупністю належних та допустимих доказів, перевірених судом та докладно наведених у вироку.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав повністю, суду пояснив, що, працюючи на посаді в Широківській селищній раді, займався питаннями благоустрою, відповідав та контролював комунальні підприємства, які надавали комунальні послуги, розглядав звернення громадян з цих питань. До вирішення земельних питань жодного відношення не мав.

На початку грудня 2019 року, точно не пам`ятає, чоловік на ім.'я ОСОБА_13 зателефонував і повідомив, що він погодив з керівництвом місце для пост ройки і запропонував зустрітися для детального обговорення питання. Вони зустрілися в кафе «Супутник», де обговорювали питання можливості цього бізнесу. Попередньо був складений кошторис і обвинувачений його передав цьому чоловікові. Згодом 19 грудня 2019 року чоловік йому знову зателефонував з пропозицією зустрітися для обговорення кошторису АЗС і обговорення можливого працевлаштування обвинуваченого на АЗС. Вони зустрілися біля Макдональдса і той чоловік познайомив з директором, який сказав, що його все влаштовує і запропонував зустрітися через годину в кафе «Супутник», куди запросив ОСОБА_15 . 08 січня 2020 року вони з ОСОБА_13 приїхали до селищної ради і привезли тристоронню угоду на проект земельної ділянки. Селищного голови не було і обвинувачений запропонував залишити договір в приймальні, але вони попросили пришвидшити. 09 січня 2020 року йому зателефонував ОСОБА_13 і попросив зустрітися з ОСОБА_9 , на що він погодився зустрітися ввечері. Він приїхав до МРЕВ, де його зустрів ОСОБА_13 і вони на його ( ОСОБА_13 ) машині поїхали у кафе «Мисливський двір», там вже чекав ОСОБА_15 . ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 договір і в цей час побачив, що подекуди відсутні печатки і запропонував забрати договори і привезти наступного дня. Під час зустрічі вони спілкувалися щодо питань бізнесу, вони вийшли з кафе покурити і ОСОБА_15 передав грошову суму на будівництво для швидшого вирішення питання. Після чого вони повернулися у приміщення кафе, де його затримали і звинуватили у неправомірній вигоді. З посадовими особами Гео -Земпроекту він не знайомий, не знає що це за товариство, зустрічі проходили з ОСОБА_13 та ОСОБА_15 у робочий час, про ці зустрічі він не повідомляв селищного голову, повідомив, що у нього проблеми з машиною і що він поїде у автосервіс. 7 тисяч доларів це оплата по кошторису підприємству Широківський автодор, і за готівку буде дешевше ніж безготівковий розрахунок.

Він би обміняв валюту на гривні і сплатив виконавцю робіт. Тристоронній договір був у обвинуваченого, оскільки йому принесли його з земельного відділу, від кого саме отримав договір не пам`ятає, ініціатором передачі документів ОСОБА_9 був він. Отримані гроші мав намір обміняти і поступово виплачувати за виконання робіт, будь-якої угоди або довіреності на це він не укладав. Допомагав у вирішенні цього питання, оскільки йому пропонували працевлаштування на підприємстві. Загалом у нього відбулося чотири зустрічі з цього питання. Щодо обставин кримінального провадження вважає, що ОСОБА_15 втерся у довіру та обманув його, вважає що, щодо нього відбулася провокація злочину.

Свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що приблизно півтора року він співпрацював з підприємством Гео -Земпроект на підставі довіреності, це підприємство займалося будівництвом та встановленням заправочних станцій, місцезнаходження підприємства в м. Кривий Ріг, директор ОСОБА_17 , який надав йому довіреність у 2019 році для пошуку земельної ділянки під АЗС з повноваженнями підписувати документи від імені підприємства з цього питання. Всі проплати від імені підприємства проводив офіційно, гроші надавав директор, усі платіжні документи наявні. Восени 2019 року він звернувся до Широківської селищної ради з питання відведення земельної ділянки під АЗС. Селищний голова ОСОБА_18 на офіційному прийомі йому повідомив, що він не займається цим питанням, і познайомив з своїм заступником ОСОБА_20. Йому сказали які необхідно підготувати документи, про що він повідомив ОСОБА_19 . У подальшому з цього питання він спілкувався лише з ОСОБА_20 , з яким вони обмінялися телефонами, спілкувалися у додатку Вайбер. Йому зателефонував ОСОБА_20 і вони зустрілися в м. Кривому Розі в кафе «Супутник», де ОСОБА_20 йому повідомив, що перед другою сесією для деяких депутатів, щоб вони пропустили документи, необхідно дати сім тисяч доларів. Цю розмову у кафе він записав аудіо на свій власний телефон. Після розмови повідомив ОСОБА_19 про те, що потрібні гроші, але останній не погодився і поставився до цього негативно. Він звернувся до поліції і повідомив, що йому запропонували надати гроші за позитивне вирішення питання, у нього відібрали заяву, яка була надрукована з його слів і ним підписана. Він повідомив, що ОСОБА_20 просить 7 000 доларів, щоб передати депутатам, щоб останні правильно проголосували на другій сесії. Разом із заявою він надав поліції запис розмови, який здійснив самостійно на телефон. Вони з ОСОБА_20 спілкувалися по телефону і домовилися про зустріч ввечері на КРЕС в м. Кривий Ріг в кафе «Мисливський двір». Після розмови з ОСОБА_20 він повідомив про зустріч поліцію. Працівники поліції встановили йому апаратуру - мікрофон і відеокамеру, щоб зафіксувати передачу грошових коштів, оскільки вони з ОСОБА_20 домовилися, що саме під час цієї зустрічі він передасть грошові кошти. Гроші, які йому надавалися поліцією, були при ньому переписані, оброблені балончиком, скопійовані та покладені у конверт, який він забрав. Це відбувалося в кабінеті поліції, де, окрім нього, були ще 2-3 чоловіки, ОСОБА_9 надав свої 200 доларів для справжності. Усього було 70 купюр. Потім він на своєму автомобілі без супроводу працівників поліції поїхав на зустріч в кафе, де зустрівся з ОСОБА_20 . ОСОБА_8 надав документи, потім на запитання щодо передачі грошей ОСОБА_20 запропонував вийти у двір покурити і там він (свідок) передав конверт з грошима. Після чого вони повернулися і він пішов з кафе, сів у автомобіль, зняв апаратуру, яку у подальшому передав поліції.

Допитані свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_10 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , суду першої інстанції пояснили, що в період часу з 2019 по 2020 рік були депутатами Широківської селищної ради та робітниками. Про вплив та тиск з боку ОСОБА_8 на депутатів не знають і особисто до них він не підходив.

Свідок ОСОБА_35 суду першої інстанції пояснив, що він працює на посаді начальника відділу земельних відносин виконкому Широківської селищної ради, його безпосереднім керівником є селищний голова. Обвинуваченого ОСОБА_8 знає, останній займається комунальними питаннями та благоустроєм, йому не підпорядковується. Наприкінці 2019 року до ради звернувся підприємець ОСОБА_13 сказав, що хоче орендувати землю під заправку, на що селищний голова сказав, що потрібно робити відповідно до процедури. У подальшому спілкування було в телефонному режимі та електронною поштою. ОСОБА_13 з пропозиціями щодо пришвидшення вирішення цього питання не звертався, і не провокував щодо неправомірної винагороди. Проект рішення був розглянутий на комісії, схвалений та винесений на розгляд сесії. Йому на Вайбер заявники надіслали тристоронній договір, який він надіслав на свою електронну пошту і з неї завантажив на комп`ютер, роздрукував, передивився, знайшов певні помилки, про що повідомив заявників. Вони виправили помилки і через тиждень або два принесли у паперовому вигляді з підписами. Договори про розробку детального плану були підписані та надані до канцелярії виконкому, хто їх передав та яким чином він (свідок) не знає. Яким чином підписані договори опинилися у ОСОБА_8 він не знає. Того вечора, коли ОСОБА_8 затримали, останній йому телефонував у п`ятницю ввечері та питав, де печатки на договорах, на що він відповів, що не знає, можливо забули поставити, але його цей дзвінок здивував.

Відповідно до заяви свідка ОСОБА_36 від 05.12.2019 року, він просить притягнути до кримінальної відповідальності заступника Широківської селищної об`єднаної територіальної громади ОСОБА_8 , який вимагає та має намір отримати грошові кошти в сумі 7000 доларів США в якості неправомірної вигоди за безперешкодний, прискорений та позитивний розгляд заяви про виділення земельної ділянки.

Відповідно до протоколу огляду грошових коштів від 09.01.2020 з додатком, згідно з яким в присутності понятих, за участю, у тому числі ОСОБА_9 , оглянуті 70 купюр грошових коштів номіналом 100 доларів США, загальною сумою 7000 доларів США, з яких 68 купюр номіналом 100 доларів США на загальну суму 6800 доларів США є несправжніми «імітаційними» грошовими коштами з єдиними серією та номером КВ 86817228 І та відповідним зазначенням «імітаційний засіб» на кожній купюрі, та 2 купюри номіналом по 100 доларів США на загальну суму 200 доларів США, які надані та належать громадянину ОСОБА_9 та мають наступні серії та номер: KF 66605272 A , АВ 98286684М. 3 купюри з наведених були скопійовані і додані до протоколу. Усі купюри помічені спеціальним барвником «Промінь-1» та передані ОСОБА_9 .

Відповідно до протоколу затримання підозрюваної особи від 09.01.2020 з додатками, зафіксованого за допомогою відеокамери, згідно з яким 09.01.2020 о 19.00 годині у приміщенні кафе «Мисливський Двір» м. Кривий Ріг вул. Електрична, 10х був затриманий ОСОБА_8 як особа, яку застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, а також здійснено обшук ОСОБА_8 під час якого було виявлено та вилучено змиви з лівої та правої руки, експериментальний зразок (додаток № 1 до протоколу), купюри номіналом 100 доларів США серія КВ 86817228 І у кількості 68 штук, 2 купюри номіналом по 100 доларів кожна серії та номери KF 66605272 A, АВ 98286684 М, грошові кошти номіналом 100 грн. - 1 шт., 20 грн. - 1 шт., 10 грн. - 1 шт. 5 грн. - 3 шт., 2 грн. - 1 шт., 1 грн. - 2 шт., мобільний телефон Xiaomi синього кольору імеі: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , картку «Приватбанк» № НОМЕР_4 , аркуші паперу у кількості 10 шт., чорнові записи у кількості 22 арк, водійське посвідчення НОМЕР_5 , свідоцтво про реєстрацію ТЗ НОМЕР_6 , пальто чорного кольору (додаток № 2 до протоколу).

Згідно висновку експерта за результатами проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин, згідно з яким на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами KF 66605272 A, НОМЕР_7 , на банкнотах (імітаційних засобах) з одним серійним номером: НОМЕР_8 , на марлевих тампонах зі змивами з рук ( в редакції старшого слідчого - « ОСОБА_8 »), на зовнішній поверхні пальто, на внутрішній поверхні лівої прорізної кишені пальто, на марлевому тампоні зі зразком люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. На контрольному зразку марлевого тампону, на експериментальному зразку марлевого тампону слідів спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях не виявлено. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин мають між собою спільну родову приналежність.

Таким чином, наведені вище докази у сукупності з іншими, що містяться в матеріалах кримінального провадження, досліджені, проаналізовані та оцінені судом першої інстанції з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності свідчать про доведеність вини ОСОБА_8 у інкримінованому злочині поза розумним сумнівом.

Крім того, доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_9 , не будучи співробітником ПП «Гео-Земпроект» і не маючи права, підписав договір, колегія вважає безпідставними оскільки у самому договорі визначено, що ОСОБА_9 діяв як довірена особа, а відповідно до довіреності, виданої на його ім`я директором ПП «Гео-Земпроект» він мав право підпису документів від імені підприємства.

Відомостей про скасування або визнання недійсною довіреності суду не надано. Крім того, при виготовленні проекту договору та перевірці його відповідним відділом селищної ради не виникло питань щодо повноважень сторін договору, і він був підписаний селищним головою.

Колегія суддів вважає безпідставними та надуманими доводи апеляційної скарги захисника, що стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не було доведено, що ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду для впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Всі досліджені в судовому засіданні першої інстанції докази, показання свідків, протоколи та відеозаписи свідчать про відсутність провокації злочину, на думку колегії суддів, свідок ОСОБА_37 не вчиняв жодних дій, які б могли бути витлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним кримінального правопорушення.

В своїй практиці Європейський суд з прав людини визнає необхідність для державних органів використовувати спеціальні слідчі методи, зокрема у справах стосовно організованої злочинності і корупції. У зв`язку з цим застосування таких методів, зокрема різних способів проникнення, саме по собі не становить порушення права на справедливий судовий розгляд. Водночас, через ризик породження ними поліцейських провокацій, вкрай важливо обмежити їх використання чіткими рамками (Раманаускас проти Литви [ВП], § 51).

У своєму прецедентному праві з питання провокації злочину Суд розробив критерії для розмежування провокації, яка порушує статтю 6 § 1 Конвенції з допустимою поведінкою у застосуванні законних спеціальних заходів під прикриттям. Суд пояснив, що хоча неможливо зменшити різноманітність ситуацій, які можуть виникнути в цьому контексті для того, щоб спростити контрольний список критеріїв, для розгляду Судом скарг про провокацію, розроблено два критерії: матеріальний і процесуальний аспекти щодо підбурення (Матановіч проти Хорватії, § 122; Раманаускас проти Литви (№ 2), § 55).

Якщо обвинувачений стверджує, що його спровокували на скоєння правопорушення, то суди, котрі розглядають кримінальну справу, повинні уважно вивчити матеріали справи, оскільки для того, щоб судовий розгляд був справедливим у розумінні статті 6 § 1 Конвенції, усі докази, отримані внаслідок поліцейської провокації, повинні бути відхилені. Тим більше, якщо така поліцейська операція провадилась за відсутності правової бази і достатніх гарантій (Раманаускас проти Литви [ВП], § 60). У такій системі судовий розгляд скарги на підбурювання є єдиним ефективним засобом перевірки обґрунтованості причин негласного заходу та з`ясування того, чи діяли агенти під час цих операцій «в основному пасивним чином» (Лагутін та інші проти Росії, § 119). Також необхідно, щоб рішення національних судів, які відхиляли скаргу заявника на провокування, були достатньо обґрунтовані (Sandu проти Республіки Молдова, § 38; Чохонелідзе проти Грузії, § 52).

Під час застосування матеріального і процесуального критеріїв на провокування Суд повинен спочатку переконатися в тому, що ситуація, яка розглядається, підпадає prima facie під категорію «випадків провокування». Якщо Суд переконається в тому, що скарга заявника підлягає розгляду в рамках категорії «випадків підбурювання», спершу він приступає до оцінювання матеріального критерію на провокацію. Якщо відповідно до матеріального критерію на підбурювання на підставі наявної інформації Суд міг би визнати з достатнім рівнем впевненості, що національні органи розслідували діяльність заявника, по суті, пасивно і не підбурювали його або до її вчинення злочину, що, як правило, є достатнім для того, щоб Суд дійшов висновку, що наступне використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємного заходу, не викликає питання відповідно до статті 6 §1 Конвенції.

Аналізуючи доводи сторони захисту, суд виходить із змісту ст.271 КПК України та загальних ознак провокації, які містяться у практиці Європейського суду з прав людини. Зокрема, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Як вбачається з матеріалів справи, суд належно перевірив ґрунтовність розпочатого правоохоронними органами переслідування, що є суттєвим при вирішенні питання про наявність чи відсутність провокації, у контексті позицій ЄСПЛ, та встановили, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 06.12.2019 року за інформацією від ОСОБА_9 неправомірну вигоду для впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Так само не підтверджуються доводи сторони захисту про те, що ця розмова відбувалася не з свідком ОСОБА_9 , а з агентом правоохоронних органів на ім`я ОСОБА_13 , який у подальшому 20.12.2019 познайомив ОСОБА_8 з ОСОБА_9 , оскільки під час розмови « ОСОБА_38 » називає співрозмовника на ім`я « ОСОБА_39 », а не « ОСОБА_13 ».

Щодо незабезпечення стороною обвинувачення схоронності доказу, а саме аудіозапису розмови від 04.12.2019, записаного на власний диктофон і добровільно наданого ОСОБА_9 , на що посилається сторона захисту як на доказ провокації і невинуватості ОСОБА_8 , то колегія суддів зазначає про абстрактний характер такого твердження, яке є неконкретним і не підтверджується жодним іншим доказом, наявним у матеріалах кримінального провадження.

Факт втрати (зіпсування) аудіозапису на лазерному диску сам по собі не може свідчити про винуватість або невинуватість ОСОБА_8 , тому позиція сторони захисту щодо необхідності тлумачення цієї обставини на користь обвинуваченого, на думку колегії суддів, належним чином не обґрунтована.

Відповідно до частин 1 та 2 ст. 258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правильно не взяв до уваги ДВД-диск з аудіо записом розмови від 04.12.2019 між ОСОБА_9 та ОСОБА_20, наданий добровільно свідком ОСОБА_9 ..

Визнавши вказані докази недопустимими, колегія суддів зазначає, що ці докази не були покладені в основу обвинувачення, а були залучені до матеріалів кримінального провадження за клопотанням сторони захисту, а тому не вбачається підстав вважати, що інші докази, якими обґрунтовується обвинувачення, отримані із порушенням прав та свобод людини, тобто визнання вказаних доказів недопустимими не має наслідком визнання неналежними чи недопустимими доказів, зібраних органом досудового розслідування і наданих прокурором на підтвердження обвинувачення.

В матеріалах кримінального провадження наявні відомості про вилучення, визнання, визначення місця зберігання та арешт про визнання речовими доказами, у тому числі і мобільний телефон Xiaomi, вилучений під час затримання у ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України, яка передбачає змагальність сторін та свободу в поданні ними своїх доказів, сторони кримінального провадження не клопотали ні про дослідження протоколу огляду предмету від 14.01.2020, ні речового доказу - мобільного телефону обвинуваченого, тому нереалізація права заявити клопотання про дослідження протоколу та мобільного телефону, огляд якого був проведений під час досудового розслідування, не може становити порушення права на захист, і тим більше не може свідчити на підтвердження провокації злочину.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення підтверджено доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційних вимог, колегія суддів, підстав для його скасування або зміни, передбачених ст. 409 КПК України, не вбачає, а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 13 листопада 2023 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

Ухвала набуває чинності негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді