Справа № 165/3597/20 Провадження №11-кп/802/243/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв`язку),

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 (в режимі відеоконференцзв`язку),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 07 грудня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Відути Ковельського району Волинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого: вироком Турійського районного суду Волинської області від 21.03.2016 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік ; вироком Турійського районного суду Волинської області від 02.03.2017 за ч.ч.2, 3 ст.185, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.10.2018 за ч.2 ст.342, ч.2 ст.345, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці; вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 05.10.2020 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту; вироком Турійського районного суду Волинської області від 08.02.2021 за ч.2 ст.185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці. 21.12.2021 звільнений від відбуття покарання; вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11.07.2022 за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Ухвалою Волинського апеляційного суду від 16.02.2023, вирок в частині призначеного покарання змінено, призначено покарання за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України у виді арешту на строк 6 місяців; вироком Луцькиого міськрайонного суду Волинської області від 21.02.2023 за ч.4 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за даним вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.02.2023, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 20.10.2022.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 653 грн. 80 коп.

Вироком також у порядку ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Так, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 05 липня 2020 року близько 21 год. 30 хв., перебуваючи в торговому залі магазину «Продукти - 1185» ТзОВ «АТБ-Маркет», що за адресою: просп.Дружби, 6А, м.Нововолинськ, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно заволодів з торгівельного стелажа однією скляною пляшкою віскі марки «Jameson», 40% об. місткістю 0,5 л., вартість якої, згідно висновку судової - товарознавчої експертизи від 26.11.2020 №852 становить 364 грн. 67 коп. та заховавши її під одяг за поясом, намагався таємно безоплатно винести з магазину, однак його дії були виявлені працівниками охорони, які намагались його затримати, однак він, усвідомлюючи, що його протиправні дії викрито, незважаючи на вимоги охоронців зупинитись, покинув приміщення магазину, чим відкрито викрав вказану пляшку віскі, спричинивши ТзОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на загальну суму 364 грн. 67 коп.

Прокурор на вказаний вирок подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, кваліфікацію дій останнього та вид і міру покарання за ч.2 ст.186 КК України, оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого у зв`язку з м`якістю.

Зазначає про те, що вироком Турійського районного суду Волинської області від 08.02.2021 ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці, і на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду від 05.10.2020, більш суворим, призначеним цим вироком, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці.

Крім того, ОСОБА_7 засуджений вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.02.2023 за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11.07.2022, із розрахунку один день позбавлення волі - один день арешту, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним в даному провадженні вироком від 07.12.2023, він вчинив до постановлення та набрання законної сили двома попередніми вироками від 08.02.2021 та від 21.02.2021, тобто 05 липня 2020 року, що свідчить про наявність підстав для застосування положень ч.4 ст.70 КК України. Однак, суд першої інстанції не застосував положень ч.4 ст.70 КК України та не призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із урахуванням також вироку Турійського районного суду Волинського суду від 08.02.2021.

Також зазначає, що в той же час, при застосуванні принципу поглинення покарань на підставі ч.4 ст.70 КК України судом не було належним чином враховано того, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий корисливий злочин, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і має непогашену судимість у тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, неодноразово відбував покарання у місцях несвободи, не працює, постійного джерела доходів немає, матеріали кримінального провадження не містять доказів щодо відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди, що відповідно свідчить про неможливість його виправлення за умови призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяця, зважаючи на те, що за попереднім вироком від 21.02.2023 було призначено аналогічне за видом та розміром покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі. Тому прокурор вважає, що достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого призначене покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень із застосуванням принципу часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На переконання прокурора, перераховані обставини свідчать, що застосовані до обвинуваченого заходи примусу не відповідають загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Посилаючись на вищевикладене, прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком, та вироками Турійського районного суду Волинської області від 08.02.2021 у виді позбавлення волі на строк 6 місяців, і Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.02.2023 у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Турійського районного суду Волинської області від 08.02.2021 та частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.02.2023. В решті оскаржуваний вирок прокурор просить залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляційних скарг та доповнень, прокурора, який апеляційні доводи підтримав, обвинуваченого та його захисника, які апеляцію визнали частково, перевіривши її доводи та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.2 ст.186 КК України є правильними. При цьому, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позицій. Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється. Не оспорюється також вид та міра призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України.

За положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскаржуване судове рішення вказаній правовій нормі в повній мірі не відповідає.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі вказує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого у зв`язку з м`якістю.

Так, прокурор вважає, що місцевий суд призначаючи обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України не призначив його з урахуванням одного з попередніх вироків, а саме - Турійського районного суду Волинської області від 02.02.2021.

Такі доводи сторони обвинувачення заслуговують на увагу суду з огляду на таке.

Положеннями ст.70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Так, відповідно до ч.ч.1, 2 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

У ч.4 ст.70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах 1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

З вищевказаних положень закону вбачається, що при призначенні покарання на підставі ст.70 КК України до засудженого застосовується принцип призначення покарань шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, або повного чи часткового їх складання.

Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, провадження № 51-3600кмо20, у разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Апеляційним судом встановлено, і це підтверджується матеріалами провадження, що вироком Турійського районного суду Волинської області від 08.02.2021 ОСОБА_7 був засуджений за ч.2 ст.185 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці, і на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Луцького міськрайонного суду від 05.10.2020, більш суворим, призначеним цим вироком, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці. Це покарання ОСОБА_7 відбув повністю.

Крім того, ОСОБА_7 був засуджений вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.02.2023 за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11.07.2022, із розрахунку один день позбавлення волі - один день арешту, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 20.10.2022.

Кримінальне правопорушення, за який засуджено ОСОБА_7 вироком від 07.12.2023, що оскаржується в даному провадженні, останній вчинив 05 липня 2020 року, тобто до постановлення вироків Турійським районним судом Волинської області від 08.02.2021 та Луцьким міськрайонним судом Волинської області від 21.02.2023.

Приймаючи до уваги, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винним у даному провадженні, вчинене ним 05 липня 2020, тобто до ухвалення вищевказаних вироків від 08.02.2021 та від 21.02.2023, то апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку при призначенні обвинуваченому остаточного до відбуття покарання слід застосувати положення ч.4 ст.70 КК України з урахування двох попередніх вироків від 08.02.2021 та від 21.02.2023.

Проте, місцевий суд ухвалюючи вирок у даному провадженні на вищенаведене уваги не звернув.

Зважаючи на вищенаведені обставини, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного вироку в частині призначення обвинуваченому покарання та ухвалення апеляційним судом нового вироку.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалюючи в цій частині новий вирок, суд апеляційної інстанції з урахуванням апеляційного прохання прокурора призначає обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, яке є аналогічним тому, що призначене судом першої інстанції.

Водночас, апеляційний суд визначаючи міру покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, у відповідності до ст.ст.50, 65 КК України, враховує обставини, які пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину), відсутність обставин, що його обтяжують, а також те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий корисливий злочин, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і має непогашену судимість у тому числі за вчинення аналогічних корисливих злочинів, неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, ніде не працює, постійного джерела доходів немає, посередньо характеризується за місцем проживання, заподіяну шкоду потерпілій стороні не відшкодував й інші обставини, та приходить до переконання, що в даному випадку слід застосувати принцип часткового складання покарань у виді позбавлення волі, призначених за даним вироком та двома попередніми вироками, однак у більшому розмірі аніж призначене судом першої інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та вироком Турійського районного суду Волинської області від 08.02.2021, і вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.02.2023, призначає ОСОБА_7 до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На думку колегії суддів апеляційного суду таке покарання буде достатнім і необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Разом з тим, апеляційний суд у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховує повністю відбуте покарання за вироком Турійського районного суду Волинської області від 08.02.2021 та частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.02.2023.

В решті вирок суду в даному провадженні апеляційний суд залишає без змін.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 615 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 07.12.2023 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком, та вироком Турійського районного суду Волинської області від 08.02.2021, і вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.02.2023, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати ОСОБА_7 повністю відбуте покарання за вироком Турійського районного суду Волинської області від 08.02.2021 та частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.02.2023.

В решті вирок суду в даному провадженні залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.

Головуючий

Судді