ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 11.01.2024 року в кримінальному провадженні №0000070 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 04.04.2017 року вироком Вижницького районного суду Чернівецької області за ст. 289 ч.2, 71 КК України до покарання у виді 5 років 3 місяці позбавлення волі;

- 24.07.2023 року вироком Вижницького районного суду Чернівецької області за ст. 185 ч.1, 186 ч.4 КК України до покарання у виді 7 років 2 місяці позбавлення волі;

- 13.10.2023 року вироком Вижницького районного суду Чернівецької області за ст. 395, 70 ч.4, 71 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А :

Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 11 січня 2024 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.4 КК України і йому призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеного вироком

ЄУНСС 713/2860/23 НП 11кп/822/120/24 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_8

Вижницького районного суду Чернівецької області від 13.10.2023 року, призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного на підставі ч.4 ст. 70 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 04.04.2017 року і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 7 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання за цим вироком строк відбування покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 13.10.2023 року та вирішено вважати його таким, що відбуває покарання з 04.01.2023 року.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 період попереднього ув`язнення за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 13.10.2023 року з 25.08.2022 року по 08.11.2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави 566, 34 грн. витрат за проведення судової експертизи.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 05.08.2022 року о 18.00 год., під час дії на території України воєнного стану, перебуваючи поблизу перукарні по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «Formula» модель «Magnum» синього кольору, який належить ОСОБА_9 , після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд продав неповнолітньому ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 7558, 20 гривень.

Не погоджуючись з вказаним вироком, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати його та ухвалити новий вирок, який виправдати ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

На думку захисника, судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, а висновок щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину не доведена, а ґрунтується на сумнівних доказах і припущеннях.

Вказував, що однією з ознак, по якій потерпілий впізнав свій велосипед, є те, що він побачив іржу на передній вилці колеса, однак велосипедиста він бачив тільки зі спини. Але судом не було допитано ОСОБА_11 , який приїхав до банку на велосипеді, що дало б можливість усунути суперечності.

Також в протоколі огляду, який був проведений 06.02.2023 року, оглянуто велосипед у присутності одного з понятих ОСОБА_12 , який був також засуджений в 2023 році і цей же чоловік був свідком в іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_13 .

Вважає, що при розгляді вказаного кримінального провадження судом було допущено порушення вимог КПК України, що є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Посилався на те, що ОСОБА_6 було оголошено підозру в цьому провадженні 21.08.2023 року, тобто після того, як ОСОБА_6 було засуджено за іншими статтями КК України, що, на його думку, є порушенням вимог КПК України щодо розумних строків досудового розслідування.

Стверджував, що призначаючи вид та міру покарання ОСОБА_6 , судом першої інстанції не в повній мірі було враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Аналізуючи докази, якими, на його думку, спростовується висунуте обвинувачення щодо ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України, вважає, що суду апеляційної інстанції необхідно ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_13 .

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_13 в режимі відеоконференції та адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, прокурора, який просив змінити оскаржуваний вирок та виключити з нього вказівку про призначення покарання обвинуваченому на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, а в частині апеляційних вимог адвоката відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів приходить до таких висновків.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах, що наведені у вироку суду, підтверджується дослідженими в суді доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

Незважаючи на заперечення захисником вини ОСОБА_6 , вина останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується показаннями самого обвинуваченого, потерпілого, свідків, висновком експертизи, даними протоколів слідчих дій.

Так, з показань потерпілого ОСОБА_9 , даних ним в судовому засіданні, вбачається, що 05.08.2022 року він заїхав в перукарню, що в смт. Берегомет та залишив під вікном велосипед. Коли вийшов на вулицю, велосипеда не було. Знайомі хлопці описали зовнішній вигляд чоловіка, який забрав велосипед з-під перукарні. Велосипед він придбав за 8000 гривень. 06.02.2023 року біля приміщення «ПриватБанк» він побачив на викраденому у нього велосипеді ОСОБА_10 та звернувся в поліцію.

Під час проведення слідчої дії впізнання речей, він впізнав свій спортивний велосипед, який був викрадений 05.08.2022 року.

З показань неповнолітнього свідка ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 вбачається, що останні вказали на обвинуваченого ОСОБА_13 , як особу, яка в серпні 2022 року продала неповнолітньому ОСОБА_10 за 300 гривень спортивний велосипед синього кольору марки «Formula», модель «Magnum».

З показань обвинуваченого ОСОБА_13 вбачається, що в судовому засіданні останній повністю визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаявся.

Посилання адвоката на те, що в судовому засіданні не було допитано свідка ОСОБА_11 , на думку колегії суддів, ніяким чином не порушило права обвинуваченого, оскільки останній в судовому засіданні не заперечував свою вину, а щиро зізнався у вчиненому, і крім того, зі змісту апеляційної скарги адвоката не вбачається, що сторона захисту в судовому засіданні заявляла клопотання про допит цієї особи і суд відмовив в задоволенні такого клопотання сторони захисту.

Що стосується тверджень адвоката про те, що при проведенні слідчої дії на досудовому слідстві в цьому кримінальному провадженні приймав участь в якості понятого ОСОБА_12 , який в 2023 році засуджений, і що ця особа була свідком в іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_13 , колегія суддів не вважає необхідним наводити будь-яких спростувань на них, оскільки такі твердження ніяким чином не свідчать про заборону даній особі приймати участь при проведенні слідчих дій щодо ОСОБА_13 в іншому кримінальному провадженні.

Наведені в цій ухвалі та інші, досліджені в суді першої інстанції докази, свідчать про правильність висновків суду про винуватість ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України. При цьому суд дав оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_13 та доводам його захисника ОСОБА_7 .

При призначенні покарання суд першої інстанції належним чином врахував усі конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке, згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином, а також врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_13 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, належних висновків для себе не зробив та вчинив новий корисливий злочин, що по місцю проживання він характеризується добре.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому суд визнав його щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання судом визнано рецидив злочинів.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання, яке ж ближчим до найменшої межі, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання, виходячи з вимог ст. 50 КК України.

Що стосується вимог апелянта про ухвалення виправдувального вироку, то вони є необґрунтованими, оскільки, згідно вимог КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості приймати таке, а підстав для скасування оскаржуваного вироку та закриття провадження у справі немає.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, правильно призначивши ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, необґрунтовано призначив останньому покарання і за сукупністю вироків.

Так, судом першої інстанції не було враховано, що вироком Вижницького районного суду від 13.10.2023 року, який набрав законної сили, ОСОБА_6 було засуджено за ст.395 КК України і призначивши йому покарання за дане кримінальне правопорушення, суд також призначив останньому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів і ст.71 КК України за сукупністю вироків. І оскільки в покарання, призначене ОСОБА_6 вироком Вижницького районного суду від 13.10.2023 року увійшло і покарання за вироком Вижницького районного суду від 04.04.2017 року, повторне призначення обвинуваченому покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, тобто з урахуванням невідбутого покарання, в даному випадку за вироком від13.10.2017 року, є необґрунтованим.

А тому колегія суддів вважає необхідним змінити оскаржуваний вирок в частині призначення покарання та виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення обвинуваченому покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків. На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 11 січня 2024 року по обвинуваченню ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з вироку Вижницького районного суду Чернівецької області від 11.01.2024 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.185 ч.4 КК України вказівку суду про призначення обвинуваченому покарання на підставі ст.71 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ст. 185 ч.4 КК України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 13.10.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія. Згідно з оригіналом: суддя