ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 183/2097/23

провадження № 51-5624км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000015, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Червоний Донець Балаклійського району Харківської області та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 червня 2023 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Також вирішено питання про скасування арештів, накладених ухвалами слідчого судді Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 та 14 лютого 2023 року, вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_6 визнано винуватим в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період. Так, ОСОБА_6 є військовозобов`язаним та прийнятий на облік запасу Збройних Сил України 26 червня 2014 року. При проходженні медичного огляду ОСОБА_6 військово-лікарською комісією визнаний придатним до проходження військової служби у Збройних Силах України. Після проходження вказаного медичного огляду ОСОБА_6 04 листопада 2022 року о 11:00 вручено бойову повістку для подальшого прибуття об 11:00 22 листопада 2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №65/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року.

Однак 22 листопада 2022 року, більш точного часу в ході досудового розслідування та під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , маючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, діючи з метою ухилення від призову за мобілізацією, порушуючи вимоги ст. 65 Конституції України, положення Законів України «Про військовий обов`язок та військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та вимоги Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року №65/2022, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації до ІНФОРМАЦІЯ_2 не з`явився.

25 січня 2023 року о 18:00 у приміщенні ВП № 1 Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області за адресою: вул. Жовтнева, буд. 33, м. Балаклія, Ізюмський район, Харківська область, ОСОБА_6 повторно вручено бойову повістку для подальшого прибуття о 06:45 27 січня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби під час мобілізації. Однак 27 січня 2023 року, більш точного часу в ході досудового розслідування та під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , за відсутності правових підстав на відстрочку від призову, на військову службу під час мобілізації до ІНФОРМАЦІЯ_2 не з`явився.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 21 червня 2023 року вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись з рішенням апеляційного суду прокурор звернувся до суду з касаційною скаргою у якій просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Прокурор вказує про те, що суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу сторони обвинувачення без задоволення необґрунтовано погодився з рішенням суду першої інстанції про можливість застосування положень ст. 75 КК. Стверджує, що апеляційний суд не звернув уваги на підвищену небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, коли відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України.

Уважає безпідставним висновок про позитивну характеристику засудженого, оскільки злочин вчинено у сфері охорони недоторканості державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації. На переконання прокурора поведінка ОСОБА_6 свідчить лише про усвідомлення ним факту вчинення кримінального правопорушення та намагання уникнути реального покарання за вчинене діяння та не свідчить про наявність підстав до застосування ст. 75 КК.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції касаційну скаргу прокурора підтримав навів мотиви до скасування оскарженої ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Засуджений ОСОБА_6 не погодився з касаційною скаргою прокурора. Оскаржене судове рішення просив залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як передбачено ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У рішенні має бути наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції не дотримався зазначених вище вимог.

Прокурор у касаційній скарзі не оспорює висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, правильності кваліфікації його дій, вид і розмір призначеного покарання, проте заперечує обґрунтованість висновків апеляційного суду про належне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК стосовно звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 було розглянуто судом першої інстанції в поряду ч. 3 ст. 349 КПК і суд не досліджував обставин, які ніким не оспорювалися. Суд безпосередньо допитав обвинуваченого та дослідив докази щодо обставин, які свідчать про ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують особу обвинуваченого, впливають на призначення покарання та порядок його відбування.

Викладені в касаційній скарзі доводи колегія суддів розглядає в контексті того, що положення ст. 75 КК підлягають застосуванню у взаємозв`язку з приписами статей 50, 65 цього Кодексу, що вимагає від суду переконливо вмотивувати наявність підстав до висновку про можливість досягнення цілей покарання в конкретному кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім визначених у цій нормі випадків, при призначенні покарання у виді, серед інших, позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є обґрунтоване переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на відомостях про вчинене кримінальне правопорушення, характер суспільно небезпечного діяння та обстановку його вчинення, зміст протиправної поведінки та інші обставини, які впливають на встановлення його тяжкості. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватої особи в головних сферах життєдіяльності, спосіб життя, соціальні зв`язки, посткримінальну поведінку, наскільки її ціннісні орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі, соціально-психологічну характеристику тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про його особу, який раніше не судимий, має задовільну характеристику за місцем проживання, повністю визнав вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, одружений, утримує неповнолітню дитину. При цьому суд врахував досудову доповідь, у якій орган пробації дійшов висновку про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства.Крім того, суд врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, яке на переконання місцевого суду ґрунтується на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, визнанні вини і готовності понести відповідальність за вчинений злочин, зважив на відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на особливості кримінального правопорушення й обставини його вчинення, ставлення винного до скоєного, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, та за відсутності обставин, які його обтяжують, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на рівні мінімальної межі, передбаченої санкцією ст. 336 КК, - 3 роки, та вважав можливим звільнити особу від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу де наводив аналогічні з тими, що викладені у касаційній скарзі, доводи про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме, безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК.

Апеляційний суд, переглянувши вирок суду першої інстанції, вважав, що місцевий суд дотримався вимог статей 50, 65 КК та погодився з висновком суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але, в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання.

Виходячи із завдань і загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені належні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався.

Суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог закону, належним чином не перевіривши доводи прокурора, дійшов передчасного висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора. Залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення суд на доводи скарги належної уваги не звернув. Формально погодився з мотивами суду першої інстанції та вважав, що вчинення ОСОБА_6 злочину вперше, відсутність попередніх судимостей, факт утримання неповнолітньої дитини, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого злочину та зміст досудової доповіді, є достатніми підставами для звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання.

Разом з тим, без мотивованої відповіді апеляційного суду залишилися доводи прокурора про відсутність щирого каяття у винного, про що сторона обвинувачення наголошує і в касаційній скарзі.

Надаючи оцінку доводам прокурора колегія суддів касаційного суду виходить із того, що щирим каяттям є відверта негативна оцінка винною особою своєї кримінально караної поведінки, визнання тих обставин, які їй ставляться в провину, а отже, характеризує її поведінку після вчинення злочину з позицій психологічної переорієнтації, коли вона справді засуджує свій вчинок та визнає його антисуспільний характер, про що мають свідчити відповідні об`єктивні дані.

Саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на такий шлях, самоосуд свого вчинку. Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.

Разом із тим, незаперечення і визнання ОСОБА_6 об`єктивного розвитку подій автоматично не свідчить про його щире каяття, про відвертий осуд своєї поведінки і відповідне суб`єктивне ставлення до вчиненого. Проте апеляційний суд не обґрунтував належним чином того, чому вважає доводи прокурора неаргументованими.

За відсутності ж щирого каяття, визнання вини є формальним твердженням, яке підтверджує факт лише сам вчинення інкримінованих дій, і його покладення в обґрунтування висновку про можливість виправлення без відбування покарання є необґрунтованим.

За приписами статей 50, 65 та 75 КК питання призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням можливості досягти мети покарання як такої, що включає не тільки кару, а і виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Натомість васпекті дотримання приписів статей 50, 65 ККоскаржене рішення не містить переконливого обґрунтування того, яким чином звільнення від відбування покарання з випробуванням за приписами ст. 75 КК забезпечує досягнення мети загальної превенції злочинів, передбачених ст. 336 КК.

Апеляційний суд не зазначив, які обставини кримінального провадження переконливо свідчать про те, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням забезпечує реалізацію приписів статей 50, 65 КК вумовах воєнного стану, що звільнення особи від відбування покарання з випробуванням в цьому провадженні не демотивує інших осіб, які підлягають мобілізації, не створює в очах громадян та суспільства негативне враження безладдя та безкарності, не знижує рівень військової дисципліни і боєздатність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань.

За відсутності належних мотивів висновок апеляційного суду є необґрунтованим і оскаржене судове рішення не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно належним чином перевірити підстави до звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, надати належну оцінку доводам, наведеним в апеляційній скарзі прокурора, і постановити законне і обґрунтоване рішення, при цьому слід враховувати, що за тих самих обставин, висновок про наявність підстав до застосування ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3