Справа №460/3087/17
Провадження №1-кп/944/34/24
УХВАЛА

20.03.2024 року м.Яворів

Яворівський районний суд Львівської області в складі:

головуючої судді - ОСОБА_1

з участю секретаря ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

обвинуваченої ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

представника потерпілої ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Яворові кримінальне провадження, відомості щодо якого 03 лютого 2015року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000153 про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.140 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

На розгляді Яворівського районного суду Львівської області перебуває кримінальне провадження, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000153 від 03 лютого 2015 року про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.140 КК України.

До початку судового засідання захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_5 скерував на адресу суду клопотання, в якому просить визнати очевидно недопустимими докази, а саме, доручення про проведення досудового розслідування від 15.12.2015 року заступника начальника відділу СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_7 , постанову про призначення комісійної судово-медичної експертизи від 16.05.2016 року, постанову про призначення додаткової комісійної судово-медичної експертизи від 31.05.2017 року, висновок комісійної судово-медичної експертизи № 140 від 12.10.2016 р., висновок додаткової комісійної судово-медичної експертизи №118 від 09.06.2017р. в кримінальному провадженні, відомості щодо якого 03 лютого 2015року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000153 про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.140 КК України.

В обгрунтування клопотання покликається на те, що, процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймаються у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне. За приписами п. 1 ч.2 ст.39 та ч.1 ст.214 КПК України визначати слідчого (слідчих), дізнавача (дізнавачів), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення дізнавача, слідчого (групи дізнавачів, слідчих), який здійснюватиме відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова, відповідає ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України є у взаємозв`язку із положеннями ст. 110 цього Кодексу.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу про призначення (визначення) дізнавача, слідчого або групи дізнавачів, слідчих, які здійснюватимуть повноваження з досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні, оскільки, він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Отже, рішення про визначення уповноважених осіб, які здійснюватимуть повноваження дізнавачів, слідчих у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, з якою мають бути ознайомлені учасники кримінального провадження. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування не обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень, за умови ознайомлення учасників кримінального провадження з такою постановою під час досудового розслідування.

Таким чином, уповноваження старшого слідчого СУ ГУНП у Львівській області ОСОБА_8 здійснювати досудове розслідування у даному кримінальному провадженні згідно Доручення від 15.12.2015 року заступника начальника відділу СУ ТУ НП у Львівській області ОСОБА_7 не базується на нормах кримінально процесуального законодавства та грубо їх порушує.

Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а також з реєстру матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному проваджені, постанова про призначення комісійної судово-медичної експертизи від 16.05.2016 року ( т.3 а.с.50 ), на підставі якої складався висновок комісійної судово-медичної експертизи № 140 від 12.10.2016року, постанова про призначення додаткової комісійної судово-медичної експертизи від 31.05.2017 року ( т.3 а.с.127 ), на підставі якої складався висновок додаткової комісійної судово-медичної експертизи №118 від 09.06.2017р. були винесені старшим слідчим СУ ГУНП у Львівській області ОСОБА_8 , яка була уповноважена здійснювати досудове розслідування у даному кримінальному провадженні згідно Доручення про проведення досудового розслідування від 15.12.2015 року заступника начальника відділу СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_7 доказом вини його підзахисної у вказаному кримінальному провадженню прокурор, є висновок комісійної судово-медичної експертизи № 140 від 12.10.2016р. та висновок додаткової комісійної судово-медичної експертизи №118 від 09.06.2017 р., які складені експертами комунального закладу Львівської обласної ради «Львівське обласне бюро судово-медичної експертизи».Однак, вказані висновки експертів не можуть вважатися допустимими доказами ,оскільки,при проведенні вказаних судово-медичних експертиз та складанні їх висновків експертами було грубо порушено вимоги ч.4 ст. 69 КПК України, яка забороняє експерту самостійно збирати матеріали для експертизи. З тексту висновку комісійної судово-медичної експертизи №140 від 12.10.2016р. вбачається, що при проведенні експертизи експертами було використано «гістологічні препарати на скельцях №232-7», а також «мед.карту амбулаторного хворого на ім`я ОСОБА_9 , однак таких старший слідчий СУ ГУНП у Львівській області ОСОБА_8 для проведення експертизи не направляла.

Крім того, існують суттєві розбіжності в направленій на експертизу медичній документації, а саме вказано у постанові слідчого що направляється: «медична карта стаціонарного хворого №306/54/49», «індивідуальна карта вагітної та породіллі №248», однак, скерована «медична карта стаціонарного хворого №306/54/49/114 Львівської ОКЛ», «індивідуальна карта вагітної та породіллі №243 Новояворівської РЛ №1» тощо.

«Згідно з п. 3.2 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи (Наказ МОЗ №6 від 17 січня 1995 р.) у вступній частині висновку експерта має бути зазначено, зокрема, назва і номер кримінальної справи, кількість томів та листів справи, перелік об`єктів та зразків, що надійшли на експертизу (при експертизі за матеріалами справи та експертизі речових доказів).

Також в дослідній частині експертизи, яка повинна містити докладний опис процесу дослідження і всіх виявлених при цьому фактичних даних, відсутнє посилання на методи та методики, що застосовувались при її проведенні ( ст. 102 КПК).

Окремо, слід звернути увагу на ту обставину, що у висновку комісійної`судово- медичної експертизи №140 від 12.10.2016 р. зазначено, що він надавався експертною комісією у складі 5 (п`яти ) експертів, хоча фактично при проведенні даної експертизи брало участь 6 (шість ) експертів що підтверджується підписом експерта. Шостий експерт ( ОСОБА_10 ) вказаний висновок експертизи чомусь не підписував та про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385. 387 КК України у встановленому порядку не попереджався.

Аналогічні грубі порушення чинного законодавства містить висновок додаткової комісійної судово-медичної експертизи № 118 від 09.06.2017 р., який є похідним від висновку комісійної судово-медичної експертизи № 140 від 12.10.2016 р.

Згідно постанови про призначення додаткової комісійної судово-медичної експертизи від 31.05.2017 року, для дослідження експертам направлялися матеріали кримінального провадження в 1-му томі, однак у висновку додаткової комісійної судово-медичної експертизи №118 від 09.06.2017 р. вказано, що для проведення експертизи представлено кримінальне провадження в 2-х томах.

Речові докази та документи, які надаються експертові, повинні бути отриманні у спосіб, передбачений статтею 93 КПК, належним чином залученні до кримінального провадження в порядку, передбаченому КПК (залежно від способу збирання) і набуття відповідного процесуального статусу. З ними повинні ознайомитися сторони, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, як під час досудового розслідування в порядку статті 221 КПК України, так і після його закінчення в порядку статті 290 КПК України. Однак, всупереч вимогам чинного законодавства, сторону захисту з жодними речовими доказами в даному кримінальному провадженні не ознайомлювали.

Слід зазначити, що слідчий, прокурор, а також суд мають не тільки роз`яснити, але й забезпечити право підозрюваного, обвинуваченого на захист (п.13 ч.1 ст.7, ст.20, ч.1 ст.2, п.2. ч.3, ч.5 ст.42 КПК України). Одним з таких гарантованих прав підозрюваного, обвинуваченого є право на відвід - в тому числі експерту (експертній установі). Не забезпечення цього права - порушує право підозрюваного, обвинуваченого на захист та надає підстави наполягати на визнанні отриманого доказу (висновку експерта) недопустимим (п. 3. ч. 2. ст. 87 КПК).

Призначення судової експертизи є слідчою дією (глава 20, ст. 242 КПК). Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їхні права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом (ч. 3. ст. 23 КПК).

Для того, аби підозрюваний, обвинувачений міг взяти участь у слідчій дії - призначенні та проведення і експертизи, йому, відповідно до вимог п.13 ч.1 ст.7, ст.20, ч.1 ст.2, п.2. ч.3, ч.5 ст.42 КПК України, мають бути роз`яснені положення ст.4 Закону України «Про судову експертизу».

Щодо оцінки допустимості використання як доказу висновків судово-медичного експерта, складеного за схожими обставинами, то Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 01.06.2021 року у справі № 336/5755/16 констатував наступне.

У Постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.02.2021 у справі №715/26/19 вказано, що відповідно до сформованої Європейським судом з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», «Шабельник проти України (№ 2)», «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

У відповідності до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з ч.2 ст.89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою, неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Просить клопотання задовольнити.

Прокурор заперечила щодо задоволення клопотання захисника обвинуваченої, та пояснила, що/ детально ознайомившись із змістом зазначених клопотань, хочу звернути увагу, що мотивувальна та результативна частини обох клопотань суперечать одна одній. Так, у кожному із клопотань, захисник обґрунтовує очевидну недопустимість зібраних доказів, а просить визнати такі недопустимими, а не очевидно недопустимими.

У судовому засіданні захисник, послався на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021 у справі № 754/7061/15 (провадження 51- 4584кмо18), в якій зроблено висновок про те, що за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

З урахуванням того, що порядок визначення прокурора і слідчого в конкретному кримінальному провадженні врегульований у чинному КПК в різних статтях, але ці норми містять схожі формулювання, колегія суддів направила це кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати для вирішення питання, зокрема, щодо подібності правовідносин в питаннях порядку призначення слідчого та призначення прокурора (що було предметом розгляду, об`єднаної палати у справі № 754/7061/15).

Ухвалою об`єднаної палати від 10.06.2021 кримінальне провадження, що розглядається було повернуто для розгляду колегією суддів. Об`єднана палата, зокрема, зауважила, що порушувані у вказаних кримінальних провадженнях правові питання є очевидно відмінними.

На обґрунтування такої позиції об`єднана палата вказала, що в її рішенні від 22.02.2021 сформульовано правовий висновок у результаті розгляду правової ситуації, яка була обумовлена відсутністю у матеріалах досудового розслідування постанови про призначення прокурора або ж відсутністю підпису прокурора на такій постанові. У ньому не ставилося і не вирішувалося питання про можливість підтвердження повноважень процесуальної особи на участь у досудовому розслідуванні у конкретному кримінальному провадженні іншим (ніж постанова) процесуальним документом - на підставі доручення. Таким чином, вказаний правовий висновок не містить орієнтирів про альтернативність процесуальних засобів (доручення чи постанова) у питанні підтвердження повноважень різних процесуальних осіб сторони обвинувачення.

Окрім того, об`єднана палата щодо відсутності подібності правовідносин у вказаних кримінальних провадженнях (у цьому і №754/7061/15) зауважила на тому, що в них йдеться про різних процесуальних суб`єктів. Так, правовий висновок у постанові об`єднаної палати від 22.02.2021 стосується порядку призначення прокурора у конкретному кримінальному провадженні, тоді як у розглядуваному кримінальному провадженні вказується на визначення слідчого шляхом надання письмового доручення начальника слідчого відділу.

До того ж схожість нормативного регулювання порядку визначення прокурора і слідчого, на думку об`єднаної палати, не є лише способом закріплення нормативних приписів, які регламентують різні за своїм змістом правовідносини, а тому спосіб правової регламентації не є свідченням однаковості процесуальних статусів та повноважень.

Також, передаючи це кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, колегія суддів, зокрема, посилалась на рішення Верховного Суду у постановах від 17 і 24 березня 2021 року у справах № 281/422/18 (провадження № 51-5167км20) та № 127/10042/18 (провадження № 51-6058км20), де було вказано про обов`язковість прийняття рішення про визначення уповноважених осіб, які здійснюватимуть повноваження слідчих у конкретному кримінальному провадженні, у формі постанови. Такий висновок колегії суддів, окрім іншого, обґрунтували посиланням на висновок об`єднаної палати у справі № 754/7061/15.

Разом з тим об`єднана палата, повертаючи кримінальне провадження на розгляд колегії суддів, вказала, що наведене ілюструє інтерпретацію в застосуванні колегіями суддів вказаного правового висновку, оскільки у змісті зазначених судових рішень визнається лише узгодженість правового висновку з розглядуваними правовідносинами, а отже, йдеться про тенденцію в застосуванні, а не вказівку на ідентичність.

Отже, зважаючи на наведені висновки об`єднаної палати, викладені в ухвалі від 10 червня 2021 року, колегія суддів, розглядаючи доводи касаційної скарги засудженого в цій частині, доходить такого висновку.

У ст. 110 КПК, на яку посилається захисник дійсно зазначено, що рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови.

Однак за змістом пунктів 8, 17 ч. 1 ст. З цього Кодексу керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях КПК - 39 та 40. Положення ст. 110 КПК не містять імперативних приписів про те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення у формі постанов.

Повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового "доручення", яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного і оперативного досудового розслідування (як у цій справі), не суперечить вимогам ст. 39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному

провадженні.

Прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

На підставах наведеного Верховний Суд не вважає істотним порушенням вимог процесуального закону (ст. 412 КПК) визначення керівником органу досудового розслідування слідчого на підставі процесуального документа - доручення, а тому Суд відхиляє ці доводи касаційної скарги засудженого.

Аналогічною є також позиція Верховного суду, викладена у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21.03.2023 від 21.03.2023 у справі № 336/941/19 (провадження № 51-298км23), відповідно до якого, Об`єднана палата в контексті застосування приписів ст. 110 КПК зазначила, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Однак у разі, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі "постанови", а у формі "доручення", однак зміст, структура і обсяг викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Наявні у матеріалах кримінального провадження доручення керівника органу досудового розслідування на здійснення у кримінальному провадженні досудового розслідування слідчому містить ті самі реквізити, що й постанова: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави

для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію, та вказівки щодо проведення всебічного, повного і неупередженого досудового розслідування.

З урахуванням наведеного, Суд визнає безпідставними твердження судів попередніх інстанцій про здійснення досудового розслідування неуповноваженим слідчим, а тому й висновки цих судів про те, що зібрані цим слідчим докази є недопустимими, колегія суддів вважає передчасними.

Доручення про проведення досудового розслідування, що міститься в матеріалах кримінального провадження, має ті самі реквізити, що й постанова: посада особи керівника органу досудового розслідування - заступник начальника СУ ГУ НП у Львівській області, ОСОБА_7 ; час і місце складання доручення - м. Львів, 15.12.2015; підстави для його винесення- відповідно до вимог ст. ст. 39, 214 КПК; номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР та дату внесення - № 0000153 від 03.02.2015, фабулу - 03.02.2015 в Яворівський ВГІ надійшла заява ОСОБА_11 в якій вказано, що лікарі Новояворівської РЛ № 1 під час прийняття пологів у його дружини ОСОБА_12 неналежно виконали свої обов`язки, внаслідок чого його дружина втратила нирку; попередню правову кваліфікацію - ч. 1 ст. 140 КК України; вказівки щодо проведення всебічного, повного і неупередженого досудового розслідування.

Вказане доручення підписане заступником начальника СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_7 та адресоване лише одній слідчій ОСОБА_8 . Тобто слідча ОСОБА_8 була єдиною слідчою у провадженні, яку керівник органу досудового розслідування визначив одразу після зміни підслідності та забрання у Слідче управління ГУ НП у Львівській області кримінального провадження із Яворівського РВ ГУ МВС України у Львівській області, який на той час очолював син обвинуваченої ОСОБА_13 .

Просить звернути увагу на постанову Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17 (провадження № 13-3кс22), у якій викладено ще одну позицію. Вважає що у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

Відповідно до п. 2 ч.2 ст.242 КПК України, для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, призначається судово-медична експертиза, яка без скерування постанови слідчого не може бути проведена експертом. Зміст та форма постанови слідчого ОСОБА_8 про призначення судово-медичної експертизи відповідає вимогам чинного законодавства. На експертизу поставлено питання, надання відповіді на які входить у компетенцію СМЕ ЛОБСМЕ, проведення судово-медичної експертизи доручено судово-медичним експертам КЗ ЛОР ЛОБСМЕ, які уповноважені проводити зазначений вид експертизи; усі експерти, які проводили судово-медичну експертизу попереджені про кримінальну відповідальність за відмову або ухилення від дачі висновку експерта та за дачу завідомо неправдивого висновку експерта, судово-медичні експертизи проводилась у приміщенні моргу ЛОБСМЕ відповідно до положень КПК України, Інструкції про проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи, затверджені наказом МОЗ України від 17.01.1995 №6 «Про розвиток та вдосконалення судово- медичної служби України».

Висновок експерта відповідає встановленій формі №188/о визначеній наказом МОЗ України №197 від 05.08.1999 «Про затвердження форм облікової статистичної документації щодо використання в закладах охорони здоров`я». Експерт не наділений правом законодавчо вносити зміни до форм обліково - реєстраційних форм, які затверджені наказом МОЗУкраїни.

Дві комісійні судово-медичні експертизи у вказаному кримінальному провадженні призначено слідчим відповідно до положень чинного законодавства України, висновки експерта №140 та №118 відповідають вимогам ст. 101, ст. 102 КПК України, тому такі не можуть бути визнані недопустимими доказами.

Відповідно до протоколу огляду речей від 12.06.2017 слідчою ОСОБА_8 оглянуто індивідуальну карту породіллі ОСОБА_12 на 51 арк., історію пологів №927 ОСОБА_12 на 95 арк., медичну карту стаціонарного хворого №306/54/49/114 ОСОБА_12 на 86 арк. та картонну коробку із гістологічними препаратами, після чого їх поміщено у паперовий конверт та опечатано. Усі зазначені документи отримано у передбачений КПК України спосіб.

Постановою слідчого ОСОБА_8 від 12.06.2017 усі ці документи визнано речовими доказами та долучено до справи.

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування адвокату ОСОБА_5 в період з 13.07.2017 по 19.07.2017 надано доступ до матеріалів досудового розслідування у 3 томах. Із запису на протоколі ознайомлення вбачається, що адвокат «із матеріалами даного кримінального провадження ознайомлений в зазначеному обсязі. Заяв, зауважень та доповнень до даного протоколу немає».

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування підозрюваній ОСОБА_4 18.07.2017 надано доступ до матеріалів досудового розслідування у 3 томах. Із запису на протоколі ознайомлення вбачається, що ОСОБА_4 «із матеріалами кримінального провадження ознайомлена в повному об`ємі. Заяв, зауважень та доповнень немає».

Як зазначено в постанові ОП ККС ВС, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК України у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в даній ситуації було б не відкриття слідчими органами стороні захисту а саме, висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст.87 вказаного Кодексу. Разом із цим безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК України доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта. Більше того, таке право може бути реалізовано під час судового розгляду кримінального провадження, що не суперечить меті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як установлено в цій справі, під час ознайомлення в порядку ст.290 КПК України з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведеної експертизи, сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експерт сформував висновки. ОП ККС ВС дійшла висновку, що аргументи засудженого та захисника в касаційній скарзі про недопустимість як доказу висновку експерта через не відкриття на стадії виконання ст.290 КПК України медичних документів, на яких ґрунтується експертне дослідження, є неприйнятними.

Враховуючи, що на стадії виконання вимог ст. 290 КПК України, захисник ОСОБА_5 та обвинувачена ОСОБА_4 не клопотали про відкриття пакетів і доступу до медичної документації, описаної у протоколі огляду документів, такі не розкривались.

Щодо порушення права підозрюваного на захист через неможливість заявити відвід експертам, що проводили експертизи.Згідно ст.4 Закону України «Про судову експертизу», незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, у тому числі і присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи.

Згідно ч.3 ст.223 КПК України, слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені

З постанови слідчого про призначення першої комісійної судово-медичної експертизи вбачається, що така була призначена 16.05.2016 та проводилась у період з 14.09.2016 до 12.10.2016. Додаткова комісійна судово-медична експертиза призначена слідчим 31.05.2017 та проведена у період з 07 по 09.06.2017. Разом з тим, ОСОБА_4 лише 06.07.2017 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.140 КК України. Тобто, на момент призначення та проведення комісійних судово-медичних експертиз у провадженні, ОСОБА_4 не була учасником цього кримінального провадження, відповідно і не могла заявляти відвід експерту. З відповідним клопотанням про бажання бути присутнім під час проведення експертизи, як і інші учасники провадження, до слідчого ОСОБА_4 не зверталася. Отже, підстав для визнання недопустимими зазначених адвокатом доказів, не має.

Представник потерпілої в судовому засіданні просить відмовити в задоволенні клопотання захисника

Обвинувачена в судовому засіданні, клопотання захисника підтримала просить таке задовольнити.

Суд, заслухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши зміст клопотань, вважає, що клопотання захисника про визнання доказів очевидно недопустимими не підлягають до задоволення, зважаючи на наступне.

За змістом ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до ч.1ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно з ч.2 ст.89 КПК Україниу разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

При цьому, системний аналіз ст.89 КПК України дозволяє дійти висновку, що законодавець ознаки недопустимості доказів поділяє на очевидні та неочевидні. Залежно від цього визначається момент прийняття рішення щодо недопустимості доказів, який окреслений межами судового розгляду. Очевидно недопустимими є ті докази, про недопустимість яких прямо вказується в КПК України. Це означає, що очевидно недопустимим є доказ, будь-яке порушення процедури отримання якого згідно положень КПК України є безумовною підставою визнання його недопустимим.

Існують також умовно недопустимі докази, допустимість чи недопустимість яких визначається судом у кожному конкретному випадку в залежності від встановлених обставин кримінального провадження. Саме тому, процесуальну конструкцію «очевидна недопустимість доказу», слід розглядати крізь призму положень інституту доказового права у його нерозривному зв`язку з кримінально процесуальними правовідносинами.

Аналогічна позиція викладена Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі №223-1446/0/4-12 від 05 жовтня 2012 року «Про деякі питання порядку здійснення судового розгляду в судовому провадженні у першій інстанції відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», де зазначено, що відомості, матеріали та інші фактичні дані, отримані органом досудового розслідування в непередбаченому процесуальним законом порядку чи з його порушенням, є очевидно недопустимими, а це відповідно до ч.2ст.89 КПК України, тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Зазначене правило застосовується і щодо доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст.87 КПК України) за умови підтвердження сторонами кримінального провадження їх очевидної недопустимості. В іншому випадку суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (п.8).

Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова ККС ВС від 29.09.2020 у справі № 601/1143/16).

У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, суд додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед (1) унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та (2) забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Із врахуванням зазначеного саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості:(1) під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу(частина 4 статті87, частина 2 статті89 КПК) - у випадках, коли: 1) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і 2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду;(2) у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті(частина 1статті 89 КПК) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: 1) тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки

на підставі всієї сукупності доказів; 2) зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якщо б була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати вКПКвирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1статті 87КПК /правова позиція, викладена ККС ВС у постановах від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17/.

При визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВСвід 25.09.2018 у справі №210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05.08.2020 у справі № 334/5670/18).

Так, даючи оцінку доводів, викладених у клопотаннях захисника, суд не вбачає очевидної недопустимості доказів. Клопотання захисника зводяться до оцінки процесуальних порушень, вчинених на думку захисника під час проведення досудового розслідування.

В той же час, суд вважає за необхідне зазначити, що доводи, викладенні захисником, безумовно підлягають оцінці при наданні судом аналізу доказів під час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження, так як можуть впливати на визнання належності та допустимості зазначених в ньому доказів.

Відповідно до ст.94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На час розгляду даного клопотання судовий розгляд кримінального провадження триває. Конкретних ознак очевидної недопустимості доказів суду не наведено, а тому суд вважає передчасним вирішувати питання про їх недопустимість.

На підставі викладеного, керуючисть ст.ст.87,89,94,369-372, 376 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

Клопотання захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_5 про визнання очевидно недопустимим докази, а саме: доручення про проведення досудового розслідування від 15.12.2015 року заступника начальника відділу СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_7 , постанови про призначення комісійної судово-медичної експертизи від 16.05.2016 року, постанови про призначення додаткової комісійної судово-медичної експертизи від 31.05.2017 року, висновку комісійної судово-медичної експертизи № 140 від 12.10.2016 р., висновку додаткової комісійної судово-медичної експертизи №118 від 09.06.2017р. в кримінальному провадженні, відомості щодо якого 03 лютого 2015року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000153 про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.140 КК України - залишити без задоволення. Оцінку доказів, з врахуванням підстав, наведених у клопотанні адвоката вирішити в нарадчій кімнаті під час прийняття судового рішення.

Ухвала набирає законої сили з моменту проголошення та окремому оскарженню не підлягає.

Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, прийняте за результатами розгляду справи.

Суддя: ОСОБА_1