ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001202 стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Павлограді, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 15 - частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК та призначити йому покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці;

- за ч. 2 ст. 15 - ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 травня 2023 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану та в закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

ОСОБА_6 , 07 жовтня 2022 року був звільнений умовно-достроково з місць позбавлення волі, а отже будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливі злочини за обставин, викладених у вироку суду, а саме у період з 17 жовтня 2022 року по 13 листопада 2022 року, вчинив 11 епізодів таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану та один епізод закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, чим спричинив ТОВ «Рітейл Захід-Південь» матеріальний збиток на загальну суму 1005,30 грн, ТОВ «Руш» - на загальну суму 561,73 грн, ТОВ «Подорожник Дніпро» - на загальну суму 2629 грн, ТОВ «АТБ Маркет» - на загальну суму 586,65 грн, ТОВ «Алкотраффік» - на суму 581 грн, ТОВ «Юно» - на загальну суму 1681,67 грн, ТОВ «Вигідна покупка» - на загальну суму 1147 грн, ТОВ «Омега» - на загальну суму 1141,08 грн, ТОВ «Подорожник Дніпро» - на загальну суму 1127 грн, ТОВ «Вигідна покупка» - на загальну суму 860 грн, ТОВ «Омега» - на загальну суму 1285 грн, ТОВ «Руш» - на загальну суму 1074,91 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині визначення правової кваліфікації його дій.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції надав не вірну кваліфікацію його діям.

Позиції учасників судового провадження.

20 лютого 2024 року до апеляційного суду надійшла заява від прокурора ОСОБА_7 про відмову від апеляційної скарги (а. с. 128-129).

Згідно зі статтею 403 КПК особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги, що прокурор скористався своїм процесуальним правом та в порядку вимог ст. 403 КПК відмовився від апеляційної скарги, колегія суддів приймає таку відмову та продовжує проводити судовий розгляд за апеляційною скаргою обвинуваченого.

Прокурор заперечував проти доводів апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зауважила, що підтримує клопотання прокурора в порядку вимог ст. 403 КПК про відмову від апеляційної скарги.

Обвинувачений підтримав доводи своєї апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні з викладених в них підстав, зазначив, що в матеріалах справи відсутні належні докази щодо вчинення ним інкримінованих злочинів в умовах воєнного стану, що відповідно впливає на кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 185 КК та не погоджується з кваліфікуючою ознакою вчинення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Захисник в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити.

Потерпілі до суду не з`явились, про час та дату апеляційного розгляду повідомлені належним чином, не звертались із заявою/клопотанням про їх особисту участь яка відповідно до ч. 4 ст. 401 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), не є обов`язковою, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини у вчиненні 11 епізодів таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану та одного епізоду закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, вид, розмір призначеного ОСОБА_6 покарання ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження дотримано в повному обсязі, з огляду на наступне.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку докази по справі, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень та доведеність вини останнього у їх вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо відсутності кваліфікуючої ознаки- вчинення злочину в умовах воєнного стану, що відповідно впливає на кваліфікацію дій останнього, суд апеляційної інстанції вважає неспроможними, з огляду на наступне.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року N 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затверджений Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року N 2102-IX.

Пунктом 3 Указу N 64/2022 у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені ч. 1 ст. 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".

В подальшому воєнний стан був продовжений Указами Президента України, зокрема, Указами Президента України та діє і дотепер на всій території України.

Верховна Рада України 03 березня 2022 року прийняла Закон України № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» (далі - Закон № 2117-IX), яким внесла зміни до частини четвертої статей 185-187, 189 та 191 КК України однакового змісту: їх доповнено кваліфікуючою ознакою вчинення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Із 07 березня 2022 року (після набрання чинності Законом № 2117-IX) вчинення крадіжки в умовах воєнного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану законодавець врахував як чинник, який суттєво підвищує суспільну небезпеку, будь-якої крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, що обумовлює кваліфікацію вчиненого за відповідною частиною ст. 185 КК України.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_6 у період з 17 жовтня 2022 року по 13 листопада 2022 року, вчинив 11 епізодів таємного викрадення чужого майна, тобто в період дії правового режиму воєнного стану.

Суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що суворість покарання встановленого в санкції кримінально правової норми за вчинення діяння, що містить особливо кваліфікований склад крадіжки (в умовах воєнного стану), безпідставно ототожнювати диференціацію кримінальної відповідальності, здійснення якої належить до виключних повноважень законодавця, внаслідок чого не можливо втрутитися у сферу виключної компетенції законодавця шляхом відступу від імперативних приписів закону і фактичного створити нову норму закону про кримінальну відповідальність, що перебуває поза межами повноважень Суду, та знівелювати мету, якої прагнув законодавець за Законом № 2117-IX, виклавши диспозицію ч. 4 ст. 185 КК у відповідній редакції.

Приймати закони в Україні повноважна тільки Верховна Рада України, що передбачено п. 3 ч. 1 ст. 85 Конституції України. Натомість відповідно до ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» завданням суду є здійснення правосуддя. Таким чином, суд шляхом здійснення правосуддя лише застосовує норми закону, однак не може перебирати на себе функції законодавчого органу та своїми рішеннями відступати від правових норм чи змінювати їх.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №722/594/22 (провадження № 51-3186 кмо 22) у постанові від 15 січня 2024 року, виклала правовий висновок про те, що з урахуванням змін, внесених Законом України від 03 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.

З огляду на встановлені фактичні обставини справи, а саме вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 11 епізодів крадіжки та одного епізоду закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в період дії правового режиму воєнного стану, з урахуванням положень Закону України № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК є законною та обґрунтованою, а підстави для її перекваліфікації з огляду на положення закону та фактичні обставини відсутні.

Наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи не спростовують правильності висновків, викладених у оскаржуваному вироку, і не містять переконливих доводів, які би дозволили суду апеляційної інстанції дійти переконання, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 15 - частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4