ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 734/4456/19

провадження № 51-2020км23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,

судді: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,

захисник ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 22 серпня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 04 січня 2023 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000517, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України (далі - КК України) та звільнений від покарання за ч.1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування оскаржених судових рішень та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

Свої доводи захисник мотивує тим, що місцевий суд грубо порушив право засудженого ОСОБА_7 на захист, а саме: безпідставно не задовольнив клопотання сторони захисту про допит в якості свідків співробітників поліції, повторний допит дільничного ОСОБА_8 та про витребування з Козелецького районного сектору філії ДУ «Центр пробації» в Чернігівській області матеріалів, що характеризують свідка ОСОБА_9 .

Вказує, що сформульоване обвинувачення ОСОБА_7 за ст.309 КК України в частині того, що він у не встановлений час та дату, не у встановленому місці, у невстановлений спосіб незаконно придбав неустановлену кількість рослин конопель є неконкретним та абстрактним, що позбавило можливості підсудному ефективно захищатися, зважаючи на те, що винним в цьому він себе не визнає, а суд апеляційної інстанції не надав на вказані доводи сторони захисту належної правової оцінки.

Зазначає, що суд першої інстанції не дослідив матеріали, які слугували підставою для проведення обшуку домоволодіння родини ОСОБА_7, створення яких, на думку сторони захисту, носять штучний характер, а суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст.370 та ст.372 КПК України, не навів у своїй ухвалі доводи сторони захисту в цій частині.

Вважає, що суди безпідставно посилаються у своїх рішеннях, як на джерело доказів вини ОСОБА_7 , на показання свідка ОСОБА_8 , оскільки він, в порушення ч.4 ст.352 КПК України, ще не давши показання, перебував в залі судового засідання на початку судового розгляду.

Також, зазначає що місцевий суд не зазначив у мотивувальній частині вироку мотив кримінального правопорушення, що суперечить абз. 1 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України а показання свідка ОСОБА_9 в суді не узгоджуються з наданими ним показаннями під час слідчого експерименту.

Захисник вважає недопустимим протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 жовтня 2019 року за участю свідка ОСОБА_9 , оскільки останньому права та обов`язки не були роз`яснені, про що свідчить відсутність відповідної графи у протоколі та, звісно, і підпису свідка. Крім того, вказує про те, що свідку ОСОБА_9 спочатку були пред`явлені фотознімки чотирьох осіб, про що свідчить спосіб їх розміщення в протоколі, після огляду яких він надав відповідь, користуючись вже оглянутими фотознімками, ще до початку процедури впізнання, однак без зазначення про те, за якими ознаками зовнішності чи іншими прикметами впізнає цю особу, що є порушенням вимог ч.1 ст.228 КПК України.

На думку захисника докази вини ОСОБА_7 стороною обвинувачення створені штучно, і даний протокол впізнання був підготовлений набагато раніше, ніж фактично проведені слідчі дії зі свідком ОСОБА_9 .

Зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.86 КПК України, не вирішив належним чином питання допустимості зібраних у справі доказів сторони обвинувачення, зокрема не перевірив кожного з них на відповідність вимогам КПК України, не дав їм оцінки за критеріями ст.94 КПК України, та не взяв до уваги докази, надані стороною захисту, що, в свою чергу перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, пов`язане із закриттям провадження в справі.

Суд апеляційної інстанції не звернув уваги на вказані порушення та не усунув їх.

Прокурор Козелецької окружної прокуратури подав заперечення на касаційну скаргу захисника, в якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.

Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком КозелецькогорайонногосудуЧернігівської області від 22 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, за якими призначено йому покарання: у виді обмеження волі за ч. 1 ст. 309 КК України на строк 1 рік; у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 310 КК України - на строк 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 04 січня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення. Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 22 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 змінено.

На підставі ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_7 звільнено від покарання за ч.1 ст.309 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Постановлено вважати ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України. В решті вирок залишено без зміни.

Як встановлено судами, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб незаконно придбав рослини конопель у невстановленій кількості, тобто незаконно придбав наркотичний засіб, які в подальшому приніс до приміщення сараю домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та зберігав їх без мети збуту до вилучення під час обшуку працівниками поліції. Під час проведення обшуку 22 серпня 2019 року у приміщенні сараю за вказаною адресою, було виявлено та вилучено у керамічній тарілці на столі речовину рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса яких у перерахунку на висушену речовину становить 0,11г; на столі фрагменти стебел із центральним стеблом від якого було відокремлено механічним способом речовину рослинного походження що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса яких у перерахунку на висушену речовину становить 7,98г; на дровах - фрагменти стебел із центральним стеблом від якого було відокремлено механічним способом речовину рослинного походження що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса яких у перерахунку на висушену речовину становить 136,17г. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становила 144,26 г.

Крім того у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату у 2019 році, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 309 КК України, реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконний посів та вирощування рослин роду конопля, діючи в порушення статті 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» №561-Р від 15 червня 1999 року, висіяв насіння рослин роду конопля, на присадибній земельній ділянці за приміщенням сараю, за вищевказаною адресою. Продовжуючи неправомірні дії ОСОБА_7 шляхом поливання, культивування ґрунту до 22 серпня 2019 року незаконно вирощував вказані рослини до їх дозрівання. Під час обшуку його домоволодіння 22 серпня 2019 року за приміщенням сараю було виявлено та вилучено ці рослини в кількості 68 штук, які є рослинами зеленого кольору у вигляді стебел з листками та кореневою системою та відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається тільки для промислових цілей та є рослинами роду коноплі.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити, прокурор просив залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Таким чином, виходячи із змісту наведеної статті касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Натомість зазначені обставини є предметом перевірки суду апеляційної інстанції, а тому суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених судом.

З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо посилань на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суди першої та апеляційної інстанцій дотрималися вказаних вимог закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК України.

Під час судового провадження суд, дотримуючись вимог статей 10, 22 КПК України, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Суд першої інстанції, перевіривши та оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, всебічно, повно та неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, вважав доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_7 в незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, незаконному посіві та незаконному вирощуванні конопель, у кількості п`ятдесят і більше рослин, та дійшов правильного висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку) передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України.

Зокрема, суд зазначив, що винуватість засудженого підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які отримані у відповідності до діючих процесуальних правил, повністю і детально між собою узгоджуючись, викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Суд апеляційної інстанції ретельно проаналізував доводи апеляційної скарги сторони захисту, які аналогічні доводам, наведеним у касаційних скаргах, у тому числі щодо допустимості зібраних у справі доказів та перевірки кожного з них на відповідність вимогам статей 85 та 86 КПК України, і надав їм належну оцінку, навівши в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційна скарга захисниказалишена без задоволення.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про те, що показання свідка

ОСОБА_9 не узгоджуються з фактичними обставинами справи, зокрема наданими ним показами під час слідчого експерименту, та допустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 жовтня 2019 року за участю ОСОБА_9 , Суд зазначає таке.

У суді першої інстанції, свідок ОСОБА_9 під час допиту попереджався про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України та приводився судом до присяги, був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань та відмову давати показання. Крім того, за клопотанням сторони захисту вказаний свідок був допитаний повторно. Як правильно зазначив апеляційний суд, відповідаючи на питання, ОСОБА_9 не плутався в показаннях, відповіді на поставлені запитання надавав одномоментно і його свідчення узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, є логічні і послідовні та не різняться з показами, які він давав на досудовому слідстві, підтвердженням чого є долучений до матеріалів кримінального провадження на вимогу сторони захисту протокол допиту свідка ОСОБА_9 . Вказаний свідок не приховував того, що раніше вживав наркотичні засоби, та пояснив свою цікавість щодо побачених рослин коноплі у господарстві ОСОБА_7.

Свідок ОСОБА_9 надав вичерпну відповідь коли і за яких обставин став свідком вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, кого повідомив про побачене та яким чином викликався до слідчого. Його покази перевірені за допомогою слідчого експерименту, що також зафіксовано за допомогою відповідних технічних засобів, які наявні у матеріалах провадження та належним чином були оцінені судом першої інстанції у сукупності з іншими доказами, про що зазначено у вироку суду від 22 серпня 2022 року.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що судами не досліджено матеріали, які слугували підставою для проведення обшуку домоволодіння родини ОСОБА_7 є необґрунтованими з огляду на таке.

Згідно з ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до п.п. 4, 6 ч. 2 ст. 235 цього Кодексу ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, а також містити відомості про житло чи інше володіння особи, які мають бути піддані обшуку, та речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, обшук домоволодіння ОСОБА_7 проводився на підставі ухвали слідчого судді Козелецького районного суду Чернігівської області від 21 серпня 2019 року. Згідно вказаної ухвали слідчим СВ Козелецького ВП Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області надано дозвіл на проведення обшуку житла та іншого володіння особи, що знаходиться в АДРЕСА_2 з метою виявлення і фіксації відомостей про обставини вчинення вказаного кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, зокрема, виявлення незаконного вирощування рослин конопель та незаконного зберігання наркотичних засобів, які можуть бути доказами злочинної діяльності. Ухвала слідчого судді від 21 серпня 2019 року про надання обшуку відповідає вимогам ст.234 та ст.235 КПК України.

Крім того, у суді першої інстанції ухвала слідчого судді про надання обшуку в судовому засіданні була досліджена та належним чином була оцінена судом першої інстанції у сукупності з іншими доказами, про що зазначено у вироку місцевого суду від 22 серпня 2022 року.

Посилання сторони захисту в касаційній скарзі на те, що протокол обшуку є недопустимим доказом, з тих підстав, що участь ОСОБА_11 І ОСОБА_12 в якості понятих у проведенні слідчих дій у цьому кримінальному провадженні, викликає обґрунтовані сумніви щодо їх незаінтересованості, також були предметом розгляду суду апеляційної інстанції. Спростовуючи ці доводи, згаданий суд обґрунтовано вказав, що сторона захисту у ході апеляційного розгляду не надала жодних доказів щодо заінтересованості цих понятих у результатах кримінального провадження, при цьому суд зазначив, що не вбачає порушення вимог ст.86 та абзаців 2, 3 ч.7 ст.223 КПК України та недопустимості як доказів фактичних даних, отриманих при проведенні обшуку домоволодіння родини ОСОБА_7, оскільки під «заінтересованістю» понятого слід розуміти наявність у нього його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні.

Відтак, колегія суддів вважала передчасним позицію сторони захисту про застосування доктрини «плодів отруєного дерева», а доводи про недопустимість доказів, отриманих за результатами обшуку таким, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Доводи сторони захисту про визнання протоколу впізнання недопустимим доказом є також необґрунтованими.

Проведення впізнання за фотознімками передбачено процесуальним законом, а саме ч. 6 ст.228 КПК України.

Згідно із ч. 6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, за матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання.

Як убачається із матеріалів цього кримінального провадження, протокол пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 19 жовтня 2019 року оформлений відповідно до приписів ст. 104 КПК України, а зазначені слідчі (розшукові) дії проведено з дотриманням вимог ст. 228 цього Кодексу за участю свідка і в присутності понятих, яким було роз`яснено їхні процесуальні права та обов`язки. Крім того, під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідок засвідчив, що особу, може впізнати саме за рисами обличчя.

У ході проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_9 впізнав на фотознімку №3 за рисами обличчя особу ОСОБА_7 , якого він бачив в одному із господарств в с. Надинівка.

При проведенні пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_9 було пред`явлено для впізнання разом з фотознімком, де був зображений ОСОБА_7 , ще три фотознімки, при цьому всі особи, зображені на них, а також самі фотознімки не мали різких відмінностей між собою та інших особливостей.

Крім того, суд апеляційної інстанції розглянув й інші доводи апеляційної скарги захисника, які за суттю аналогічні викладеним у касаційній скарзі, і правильно з наведенням відповідних мотивів, що ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, визнав їх неспроможними. З огляду на наведене апеляційний суд зазначив, що місцевий суд ретельно дослідив докази, дав їм належну правову оцінку, при цьому жодних порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених у вироку доказів згаданий суд не встановив й дійшов висновку про законність постановленого обвинувального вироку та відсутність правових підстав для закриття кримінального провадження. З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.

Таким чином даних, які би свідчили, що під час досудового розслідування та судового розгляду цього провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке було б безумовною підставою для скасування судових рішень, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

За таких обставин доводи касаційної скарги захисника щодо істотного порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.

Судові рішення належним чином умотивовані та узгоджуються з положеннями статей 370, 420 КПК України.

З огляду на викладене, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської областівід 22 серпня 2022 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 04 січня 2023 року залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3