ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1936/23 Справа № 933/369/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 01 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 01 березня 2023 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, що має вищу освіту, неодруженого, раніше не судимого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, старшого стрільця 3 стрілецького відділення кулеметного взводу 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , солдата, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 402 КК України.

Згідно вироку, органом досудового слідства солдат ОСОБА_8 , обвинувачується у тому, що будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді старшого стрільця 3 стрілецького відділення кулеметного взводу 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, близько о 19 год. 00 хв. 14.09.2022, перебуваючи на позиціях підрозділу військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_2 , отримавши законний письмовий наказ (бойове розпорядження) № 0922/окп/ дск від 02.09.2022 року свого прямого начальника - командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_9 , доведений своїм прямим начальником - командиром 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_10 , вибути до місця розташування контрольно-спостережного пункту 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , розташованого неподалік АДРЕСА_3 для виконання завдань з облаштування позицій, підсилення вказаної позиції з метою недопущення прориву противника у напрямку АДРЕСА_3 для виконання завдань з облаштування позицій та заняття оборони у визначеному районі та забезпечити успішне виконання поставленого завдання підрозділу, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

Виправдовуючи обвинуваченого суд зазначив, що оцінюючи у сукупності всі досліджені докази, провина обвинуваченого ОСОБА_8 під час судового розгляду недоведена. Суд встановив, що солдат ОСОБА_8 перебуваючи на позиціях не отримував письмовий наказ (бойове розпорядження) № 0922/окп/ дск від 02.09.2022 року (відповідно до обвинувального акту) свого прямого начальника - командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_9 .. Зазначений письмовий наказ (бойове розпорядження) не був доведений до ОСОБА_8 його прямим начальником командиром 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_10 та ОСОБА_8 від його виконання не відмовлявся.

На вказане рішення прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про виправдування ОСОБА_8 . Зазначає, що суд безпідставно визнав одні документи недопустимими, а інші прийняв до уваги. Вважають що відсутність порядкового номеру в наказі не свідчить про недоведеність складу кримінального правопорушення, адже в основі наказу перебуває зміст , що підлягає оцінці при визначенні наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Наявність, відсутність чи правильність зазначення реквізитів на суть наказу не впливають. Також, наголошує, що визнанні недопустимими судом докази, а саме слідчі експерименти зі свідками, лист командира ВЧ НОМЕР_1 про обставини вчиненні 14.09.2022, відповідають вимогам КПК України

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження та ухвалення вироку.

Колегія суддів зазначає, що всі наведені у вироку порушення, начебто допущені органом досудового розслідування при збиранні доказів не є вирішальними для постановлення обґрунтованого рішення, натомість суд залишив поза увагою та не надав жодної оцінки тим доказам, які реально впливають на правильність його висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході дослідження судом першої інстанції відеозапису, командир другого стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_10 14.09.2022 довів військовослужбовцям цього ж батальйону (які перебувають в його підпорядкуванні), у тому числі ОСОБА_8 , з паперового носія письмове бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2022, оголосивши частково його номер № 1351 ДСК та в усному порядку конкретизувавши місця виконання завдання.

Зміст вказаного доведеного наказу: «до 23 години силами та засобами 2 стрілецького батальйону здійснити марш Костянтинівка-Озарянівка з метою побудування оборони та недопущення прориву противнику з напрямку Зайцево - Озарянівка, виконати всі роботи з інженерних огороджень, виставити мінно вибухові загородження, і зайняти ротний опорний пункт за координатами: лісосмуга «номер» кут, лісосмуги «номер», перехрестя лісосмуг «номер». Готовим виконати бойове завдання командира військової частини було запроновано. Цей крок зробили 11 військовослужбовців. На запитання ОСОБА_10 : чи зрозуміло їм завдання?, всі голосно відповіли «Так точно». Після чого, за командою «праворуч», «кроком руш» військовослужбовці направились для виконання наказу.

Аналогічні вимоги з відповідними координатами містить письмовий доказ - бойове розпорядження № 0922/окп/______дск від 02.09.2022, яке суд визнав неналежним доказом.

Відповідно до вимог п. 5.8 Інструкції з діловодства та документування управлінської інформації в електронній формі в Міністерстві оборони України та Генеральному штабі Збройних Сил України №370 від 26 липня 2018 року, реєстраційний номер документа складається з індексу структурного підрозділу, індексу підрозділу структурного підрозділу, порядкового номеру та відмітки для позначення документів з грифом. Порядковий номер вхідного документа присвоюється суб`єктом отримання.

Так, оголошене на відео та надане суду розпорядження за змістом та фактично є тим самим документом під №0922/окп/1351/ДСК від 02.09.2022, де №0922/- індексу структурного підрозділу, окп/ - індекс підрозділу структурного підрозділу, 1351 порядковий вхідний номер, ДСК - відмітка для позначення документів з грифом.

Таким чином, ОСОБА_10 отримав бойове розпорядження з проставленим вхідним номером, оголосив його та залишив при собі для виконання визначених бойових завдань.

В подальшому, при збиранні доказів, штабом військової частини НОМЕР_1 було надано слідчому це ж бойове розпорядження, але без вказівки вхідного номера, та слідчий і зазначив цей номер№ 0922/окп/______дск від 02.09.2022 в обвинувальному акті.

Наведене жодним чином не свідчить про недоведеність складу кримінального правопорушення, адже в основі наказу перебувають не його реквізити, а виключно зміст, що підлягає оцінці при визначенні наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Наявність, відсутність чи правильність зазначення реквізитів на суть наказу не впливають.

Саме на підставі цієї формальності, (а саме оголошення неповного номеру наказу), не беручи до уваги суть та зміст відданого наказу (бойового розпорядження), який записаний технічними засобами та досліджений в суді, суд першої інстанції у порушення наведених вище вимог кримінального процесуального закону помилково визнав цей доказ факту наявності наказу, що підлягав виконанню, не належним, не взяв цей доказ до уваги, що істотно вплинуло на висновки суду.

Отже, бойове розпорядження №0922/окп/______/ДСК від 02.09.2022 є належним та допустимим доказом.

З вхідним реєстраційним порядковим номером 1351 воно має повний номер №0922/окп/1351/ДСК від 02.09.2022.

Таким чином, висновки суду про невідповідність наказу (бойового розпорядження) оголошеного на відео обвинуваченому, письмовому наказу (бойовому розпорядженню) наданому стороною обвинувачення не ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та є безпідставними, оскільки суд, всупереч вимог ст. 94 КПК України оцінку доказу не дав, а обмежився виключно формальним посиланням на розбіжності у реквізитах, проігнорувавши його зміст.

На підтвердженням існування та доведення вказаного бойового розпорядження прокурором надано до суду конкретизуюче бойове розпорядження №0125/1 від 14.09.2022, яке стосується більш вузького кола осіб, в тому числі і ОСОБА_8 , конкретизує завдання для цих осіб, у тому числі ОСОБА_8 , який до цього вже відмовився виконати наказ. А тому містить відомості, які можуть бути використані як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та відповідно до ст. 98 КПК являються речовими доказами.

Прокурором під час судового розгляду зазначалось, що ці документи надаються для підтвердження законності наказу, однак суд не звернув на це увагу і не надав їм належну оцінку, визнав їх неналежними доказами, що явно перешкодило ухвалити законне рішення.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Більше того, суд, наводячи у вироку викриваючи показання свідків обставин віддання наказу (бойового розпорядження) та його сприйняття військовослужбовцями, а саме ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які прямо підтверджують винуватість обвинуваченого. Всупереч п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК суд першої інстанції не навів мотиви неврахування цих доказів.

Такі висновки суду свідчать про недотримання ним вимог КПК щодо правил оцінки сукупності доказів, визначених у ст. 94 КПК, а саме з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до ст. 91 КПК України обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є, у тому числі, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Також, суд першої інстанції помилково визнав недопустимими доказами слідчі експерименти за участі свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , мотивуючи рішення тим, що відеозаписи слідчих експериментів містять показання свідків, які були допитані в суді, а будь-якого відтворення дій, обстановки, не відбувалось.

Крім того, слідчі експерименти містять не лише пояснення свідків, але мали на меті відтворення обставин подій, експерименту, а саме уточнення обстановки відання наказу, відстань між командиром, підозрюваним іншими свідками при доведенні бойового наказу, можливість чути та сприймати доведений наказ.

Під час слідчого експерименту свідки уточнили обставини події, а також повідомили інформацію про події, які були напередодні. Зокрема, свідок ОСОБА_12 надав показання, що всі військовослужбовці завчасно, ще вранці, були попереджені про необхідність підготовки (збір речей, відпочинок, вирішення особистих питань), оскільки буде наданий бойовий наказ для виведення на підсилення. Свідки зазначили, що ніякого опитування не було.

Крім того, відповідно до ч. 11 ст. 615 КПК України показання, отримані під час допиту свідка, потерпілого, у тому числі одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб, у кримінальному провадженні, що здійснюється в умовах воєнного стану, можуть бути використані як докази в суді виключно у випадку, якщо хід і результати такого допиту фіксувалися за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації.

Таким чином, слідчі дії за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 не є такими, що отримані всупереч вимог КПК чи істотного порушення прав та свобод людини, а тому суд у порушення ст. 94 КПК України безпідставно визнав їх недопустимими доказами, що вплинуло на прийняття законного рішення.

Наведені вище порушення кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що допущені судом порушення є істотними та зумовили не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що відповідно до п.п. 2,3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно повно та всебічно, у повній відповідності з вимогами кримінального та кримінального процесуального закону розглянути кримінальне провадження відносно обвинуваченого, усунути зазначені в ухвалі недоліки та постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, навівши мотиви його прийняття.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити

Вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 01 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 скасувати та направити кримінальне провадження на новий розгляд в суд першої інстанції .

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді