Провадження №11-сс/991/935/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

представника власника майна - адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17 листопада 2023 року, якою задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України про арешт майна у кримінальному провадженні №0000165 від 12 квітня 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого

ч.5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.11.2023 задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, вилучене під час обшуку від 08.11.2023 за місцем проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_1 ) , а саме:

- мобільний телефон Redmi model M2004 J19G Xiaomi;

- флеш-накопичувач Apacer 32 Gb чорного кольору із рожевою вставкою;

- комп`ютер Desktop - MS715Q7 AMD Athlon TM II X2 245 Processor 2.90Ghz, оперативна пам`ять 4,00 Гб, операційна система Windows 10Pro, версія 22H2.

Арешт накладено з метою забезпечення збереження речових доказів.

Приймаючи дане рішення слідчий суддя виходив з того, що під час обшуку власником не було надано паролів доступу до вищезазначених технічних пристроїв, необхідних для повної перевірки інформації, що стало підставою для їх вилучення. Окрім цього, детективом доведена відповідність вилученого майна критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, вилучене майно визнано речовим доказами, має суттєве значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, оскільки відомості, які містяться в них можуть бути використані як докази у даному кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, прийнятим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, представник власника майна подав апеляційну скаргу, в якій просить:

-скасувати вищевказану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання детектива НАБУ ОСОБА_8 про арешт майна у даному кримінальному провадженні.

Представник зазначає, що ОСОБА_7 є третьою особою щодо майна якої вирішується питання про арешт. Оскільки жодній особі в даному кримінальному провадженні, у т.ч. й ОСОБА_7 , не повідомлено про підозру, відтак з клопотанням про арешт згідно ч. 2 ст. 64-2 КПК України мав право звертатися лише прокурор, що було не дотримано органом досудового розслідування та не враховано судом. Окрім цього, слідчий суддя не врахував, що, серед інших, обшук проводив детектив НАБУ ОСОБА_9 , який згідно постанови про визначення старшого слідчої групи та слідчих, не віднесений до таких, а відтак, на думку представника власника майна, не мав законних повноважень на проведення обшуку 08.11.2023 за місцем проживання ОСОБА_7 , що є порушенням права на недоторканість житла, передбаченого ст. 30 Конституції України. Вважає, що вилучення майна, зокрема, флеш-накопичувача та комп`ютера, відбулося в порушення вимог ч. 2 ст. 168 КПК України, оскільки згідно інформації з протоколу обшуку детективи мали змогу провести огляд та копіювання інформації з метою її подальшого дослідження. Щодо мобільного телефону представник зазначає, що доказів належності вилученого телефону саме ОСОБА_7 органом досудового розслідування не надано, відтак неповідомлення нею графічного паролю під час обшуку зумовлено незнанням такого.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти її задоволення та просив залишити оскаржувану ухвалу без змін, вивчивши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Як вбачаєтеся з матеріалів справи, детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000165 від 12 квітня 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Органом досудового розслідування встановлено, що у період 2022-2023 років службові особи Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (надалі - Департамент), комунальних підприємств Харківської міської ради КП «Харківспецбуд», КП «Харківжилбуд», КП «Харківське ремонтно-будівельне підприємство» вступили у злочинну змову зі службовими особами ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП», ТОВ «ГРОС ПРОМ» та інших невстановлених підприємств щодо закупівлі за завищеними цінами металопластикових вікон під час виконання аварійно-відновлюваних робіт будівель на території м. Харкова з метою заволодіння коштами в особливо великих розмірах. Зокрема, для проведення першочергових заходів з ліквідації наслідків бойових дій та відновлення інфраструктури населених пунктів в Харківській області з резервного фонду державного бюджету згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2022 року № 340-р на Харківську область виділено 250 млн грн. На виконання зазначеного розпорядження Департаментом укладено договори про надання послуг аварійно-відбудовних робіт житлового фонду з комунальними підприємствами Харківської міської ради, а саме:

- з КП «Харківжилбуд» 13 договорів у період з 14 липня по 05 жовтня 2022 року;

- з КП «Харківське ремонтно-будівельне підприємство» 6 договорів у період з 14 липня по 07 жовтня 2022 року;

- з КП «Харківспецбуд» 35 договорів у період з 08 липня по 14 листопада 2022 року.

В свою чергу, вказаними комунальними підприємствами були укладені відповідні договори про надання послуг аварійно-відбудовних робіт житлового фонду за цими ж об`єктами із ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП» та ТОВ «ГРОС ПРОМ», зареєстровані за аналогічними номерами з додаванням букви «С».

Встановлено, що у вартість виконаних будівельних робіт включена вартість блоків віконних металопластикових, що відкриваються, загальною площею 9 562 кв.м та вартістю 71 762 810 грн, в той час як ТОВ «ГРОС ПРОМ» протягом 2022 року реалізовувало такі вікна металопластикові іншим покупцям за середньою ціною 4 761 грн за кв.м.

Також встановлено, що протягом 2022 року єдиним постачальником блоків віконних металопластикових ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП» є ТОВ «ГРОС ПРОМ».

За твердженням органу досудового розслідування викладене свідчить про завищення вартості вікон на суму 26 238 128 грн. Окрім цього, з метою прикриття діяльності щодо постачання блоків віконних металопластикових за завищеною вартістю службові особи ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП» створили у 2023 році ТОВ «Будгенерація», яке у зв`язку з військовим станом знаходиться на спрощеній системі оподаткування та не подає декларації з виплати ПДВ, де міститься інформація щодо виду фінансових операцій. На цьому підприємстві рахуються всі робітники ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП», а діяльність ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП» не активна.

08 листопада 2023 року проведено обшук за місцем проживання працівника ТОВ «ПАЛМАЗ ГРУП» ОСОБА_7 , яка на вказаному підприємстві виконує обов`язки із складання проектно-кошторисної документації за відповідними договорами. Під час обшуку виявлено та вилучено мобільний телефон Redmi model M2004 J19G Xiaomi; флеш-накопичувач Apacer 32 Gb чорного кольору із рожевою вставкою; комп`ютер Desktop - MS715Q7 AMD Athlon TM II X2 245 Processor 2.90Ghz, оперативна пам`ять 4,00 Гб, операційна система Windows 10Pro, версія 22H2. Оскільки ОСОБА_7 не надала пароль до вищезазначеного мобільного телефону (необхідний для огляду та копіювання інформації), детективи його вилучили в порядку ст. 168 КПК України з метою проведення експертного дослідження, у тому числі в умовах кримінальної лабораторії. Ноутбук та флеш-накопичувач вилучено з метою проведення експертного дослідження, у тому числі, з метою відновлення видаленої інформації. Постановою детектива НАБУ від 10.11.2023 вищезазначене майно визнано речовим доказом.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Згідно приписам ч.7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Нормами статті 167 КПК України встановлено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом (ч. 1).

Відповідно до п. 3 ч.2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Згідно положень ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна (абз.1 ч.1). Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження (абз. 2 ч. 1). Арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема, збереження речових доказів (п.1 ч. 2). У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (абз. 1 ч. 3). Арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту (абз. 2 ч. 3).

Відповідно до вимог ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

На переконання колегії суддів, слідчий суддя під час розгляду клопотання детектива про накладення арешту на майно не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Зокрема, як вбачається з матеріалів справи та встановлено слідчим суддею, в межах даного кримінального провадження 18.10.2023 слідчий суддя надав органу досудового розслідування дозвіл на обшук фактичного місця проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , дійшовши висновку, що у ньому ймовірно знаходяться речі та документи, які можуть бути використані як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. 08.11.2023 детективами НАБУ проведено обшук за вищевказаною адресою, в результаті якого виявлено та вилучено мобільний телефон Redmi model M2004 J19G Xiaomi; флеш-накопичувач Apacer 32 Gb чорного кольору із рожевою вставкою; комп`ютер Desktop - MS715Q7 AMD Athlon TM II X2 245 Processor 2.90Ghz, оперативна пам`ять 4,00 Гб, операційна система Windows 10Pro, версія 22H2. Слідчий суддя встановив, що дані технічні пристрої містять відомості, що мають доказове значення для досудового розслідування та потребують проведення їх експертного дослідження. Згідно протоколу обшуку від 08.11.2023 на комп`ютер Desktop - MS715Q7 AMD Athlon TM II X2 245 Processor 2.90Ghz, оперативна пам`ять 4,00 Гб, операційна система Windows 10Pro, версія 22H2 виявлено поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_4 з листуванням з « ОСОБА_10 » ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ). Також виявлено додаток Telegram, при відкритті якого відкривається обліковий запис « ОСОБА_11 НОМЕР_1 ». При перегляді відомостей у вказаному додатку виявлено листування з приводу обставин, що можуть мають значення у кримінальному провадження. Відтак, слідчим суддею встановлено необхідність у проведенні експертного дослідження даного пристрою, у томцу числі на предмет видаленої інформації.

В ході огляду флеш-накопичувач Apacer 32 Gb чорного кольору із рожевою вставкою виявлено теку «Торгова палата», дата зміни 15 серпня 2023 року, у якій містяться файли «Справка ТПП 12.07.23», «Торгова палата», що містять відомості про вартість віконних блоків.

Мобільний телефон Redmi model M2004 J19G Xiaomi оглянути не вдалося у зв`язку з неможливістю подолання системи логічного захисту, який ОСОБА_7 відмовилася повідомити, що відповідає вимогам КПК України.

З огляду на зазначене, враховуючи стадію та обставини кримінального провадження, приписи ст. 167, 168 та 170 КПК України , колегія суддів вважає вірним висновок слідчого судді про можливість застосування заходів забезпечення кримінального провадження в частині арешту мобільного телефону та комп`ютера. Разом з цим, колегія суддів критично оцією висновок слідчого судді про законність та обґрунтованість тимчасового вилучення флеш-накопичувача Apacer 32 Gb чорного кольору із рожевою вставкою, відтак і застосування до нього заходів забезпечення кримінального провадження. Зокрема, з протоколу обшуку вбачається, що даний технічний пристрій було оглянуто, відтак детективи мали змогу скопіювати необхідну інформацію для використання її в майбутньому в якості доказу. Відомостей про неможливість встановити наявність та/або відсутність інформації, що стосується даного кримінального провадження, або неможливість її скопіювати під час обшуку протокол не містить. Отже, колегія суддів з огляду на положення абз. 2 ч. 2 ст. 168 та абз. 2 ч. 3 ст. 170 КПК України вважає безпідставним тимчасове вилучення вищезазначеного флеш-накопичувати, а відтак і застосування арешту щодо нього.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи представника власника майна про неуповноваженого суб`єкта звернення з клопотанням про накладення арешту з посиланням на ч. 2 ст. 64-2 КПК України. Так, вимоги до клопотання про арешт майна та особи, яка може звернутися з ним, закріплені спеціальною нормою - ст. 171 КПК України, згідно якої з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач (ч. 1). Стаття 64-2 КПК України визначає правовий статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт майна, в кримінальному провадженні. Зокрема, ч. 2 ст. 64-2 КПК України регулює не питання арешту майна, тим паче вимог до уповноваженої особи на звернення з ним, а вказує на момент, з якого фізична або юридична особа набуває статусу третьої особи щодо майна якої вирішується питання про арешт. З огляду на зазначене під час звернення до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно ОСОБА_7 органом досудового розслідування дотримано вимог, передбачених ст. 171 КПК України.

Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про безпідставність доводів власника майна щодо проведення обшуку неуповноваженою особою - детективом ОСОБА_9 . Так, з протоколу обшуку від 08.11.2023 вбачається, що його проведено, складено та підписано детективом ОСОБА_12 , яка входить до складу слідчої групи згідно постанови про визначення старшого слідчої групи та слідчих, які здійснюють досудове розслідування від 01.11.2023. Щодо присутності під час обшуку детектива ОСОБА_9 , то він брав лише участь в проведенні відповідної слідчої дії на підставі доручення в порядку ст.ст. 40, 41, 236 КПК України, що дозволяє слідчому залучати до проведення обшуку інших осіб.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що слідчим суддею не в повній мірі перевірено та оцінено доводи клопотання детектива в частині накладення арешту на флеш-накопичувач, зокрема правомірність його вилучення, тому доводи представника власника майна в цій частині підлягають задоволенню, а ухвала - скасуванню. В іншій частині оскаржувана ухвала є законною та обґрунтованою, а висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 98, 168, 170, 173, 309, 401, 404, 405, 407, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника власника майна задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.11.2023 в частині накладення арешту на флеш-накопичувач Apacer 32 Gb чорного кольору із рожевою вставкою у кримінальному провадженні №0000165 від 12 квітня 2023 року скасувати та в задоволенні клопотання детектива НАБУ

ОСОБА_8 в цій частин відмовити. В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3