ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2791/23 Справа № 203/115/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000054, № 0000366 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Луч, Луганської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , постійного місця мешкання не маючий, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 13 грудня 2021 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.186 КК України

Встановила:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13.12.2021 року більш суворим покарання, призначеним за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою.

Строк покарання ухвалено обчислювати з 16 лютого 2020 року, зарахувавши у строк покарання відбуте покарання за вироком Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 14 грудня 2020 року та Дніпропетровського районного суду м. Дніпропетровська від 13.12.2021 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 15.11.2019 року, близько 11 годин 30 хвилин, (більш точний час не встановлено), знаходячись біля буд. №11 по вул. Кронштадтська, у м. Дніпро, знайшов медичний шприц об`ємом 1,0 мл, заповнений до позначки 0,6 мл рiдиною коричневого кольору, за зовнішніми ознаками ідентифікував зазначену речовину як наркотичний засiб опiй ацетильований, та керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, поклав зазначений медичний шприц до правої кишені штанів, тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собi для особистого вживання без мети збуту наркотичний засiб опiй ацетильований. В подальшому, близько 12 години 00 хвилин, ОСОБА_9 прийшов на станцію метро «Вокзальна» КП «Дніпровський метрополітен», та на сходах пішохідного павільйону №3 розпочав курити тютюнові вироби, у зв`язку з чим був зупинений співробітниками ВП в метрополiтенi ДВП ГУНП Дніпропетровській області, для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 110 КУпАП України. Далі, працівники ВП в метрополітені ДВП ГУНП в Дніпропетровській області поцікавились чи є у нього при собі заборонені предмети, на що останній відповів, що має, після чого, в період часу з 12 години 10 хвилин до 12 години 20 хвилин ОСОБА_9 в присутності двох понятих добровільно видав співробітникам поліції з правої кишенi своїх штанів медичний шприц об`ємом 1,0 мл, заповнений до позначки 0,6 мл рідиною коричневого кольору масою 0,5468 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засiб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суку речовину складає 0,0112 г., який ОСОБА_9 незаконно придбав, та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

16.02.2020 року, приблизно о 12 годинi 10 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на другому поверсі нежитлового будинку №8 по вул. Столярова у м. Дніпро, діючи на підставі злочинного умислу, спрямованого на вiдкрите викрадення чужого майна (грабiж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечнимм для життя чи здоров`я потерпiлого, підійшов до потерпiлого ОСОБА_10 , та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, схопив останнього обома руками за тулуб, повалив його з ніг та завдав йому близько 5-ти ударів кулаками правої та лівої руки в область голови та тулуба, тим самим застосував насильницькі дії, які не є небезпечними для житгя чи здоров`я потерпiлого, з метою подолання його опору.

В подальшому, подолавши опір потерпілого ОСОБА_10 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, вчиняючи злочин повторно, ОСОБА_9 витягнув з правої кишені куртки потерпiлого, таким чином відкрито заволодів, мобільним телефоном марки «Nokia 1616 2», кнопковим, чорного кольору, imei НОМЕР_1 , вартістю 100 гривень, та ривком зірвав з шиї потерпілого ланцюг з металу жовтого кольору (вага 26,54 г.) та підвіс з металу жовтого кольору у вигляді хреста з зображенням Iсуса, оздоблений каменями білого кольору (вага 5,34 г.), вартістю 180 гривень, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинив потерпiлому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 280 гривень.

Не погодившись з даним рішенням суду, обвинувачений просить вирок змінити в частині призначення покарання через його суворість. Просить врахувати, що він має ряд хронічних захворювань, а саме СНІД, гепатит, туберкульоз, анемія, та втрата зору.

Також просить застосувати до нього вимоги ч.5 ст. 72 КК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого, просили їх задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважала вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона не може підлягати задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 186 КК України, апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність призначення йому менш суворого покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи із вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як убачається з вироку, при обранні виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував обставини при яких скоєно кримінальні правопорушення, їх тяжкість, які відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії кримінального проступку та тяжкого злочину, ступінь негативних наслідків, дані про особу обвинуваченого, який є особою раніше судимою, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, страждає тяжкими хронічними захворюваннями, повністю визнав свою вину.

Судом враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, до обставин, що обтяжують покарання віднесено рецидив злочинів.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкцій частин та статей, за якими кваліфіковано його дії.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а призначене судом першої покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про занадто суворе покарання, є необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.

Дані щодо наявності у ОСОБА_7 тяжких хронічних захворювань, на які він посилається в апеляційній скарзі - було враховано судом першої інстанції при призначенні йому покарання в сукупності з іншими доказами по справі.

Аналізуючи вимоги обвинуваченого про необхідність застосування до нього вимог ч.5 ст. 72 КК України щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до наведеної норми матеріального закону (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ст. 72 ч. 5 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З висновку Великої палати Верховного суду слідує, що попереднє ув`язнення зараховується у строк відбування покарання в редакції Закону №838-VIII, тільки у випадку вчинення особою злочину до 21 червня 2017 року.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_11 засуджений вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2022 року за кримінальні правопорушення, вчинені ним у листопаді 2019 року та у лютому 20220 року.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2020 року ОСОБА_11 визнано винним за вчинення кримінальних правопорушень, вчинених 06 грудня 2019 року.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2021 року ОСОБА_11 засуджено за вчинення ним злочину 28 листопада 2019 року.

Отже, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_11 в строк відбування покарання необхідно зараховувати згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

Таким чином, доводи обвинуваченого про необхідність зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необґрунтованими.

Сукупність досліджених даних привели колегію суддів до висновку про безпідставність доводів, викладених в апеляції, тому підстав для для зміни вироку щодо ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає.

Порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4