Справа № 369/7065/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4715/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 травня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Великі Дмитровичі, Обухівського району, Київської області, громадянки України, яка має середню освіту, не працює, заміжня, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , має на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , раніше судима:

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 06 травня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі на строк 1 (один) рік, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 (один) рік;

- вироком Київського апеляційного суду від 05 серпня 2021 року, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 травня 2021 року, скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок за ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень;

- ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 31 травня 2022 року покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, призначеного вироком Київського апеляційного суду м. Києва від 05 серпня 2021 року, замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 240 (двісті сорок) годин,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 06 травня 2021 року, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, на підставі ст. 75 КК України, з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік та покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1, п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вироком Київського апеляційного суду від 05 серпня 2021 року, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

Вказаний вирок апеляційного суду 05 серпня 2021 року вступив в законну силу та 25 квітня 2022 року надійшов для виконання до Обухівського РВ № 1 філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, який знаходиться за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Алли Горської, 4 А.

Засуджена ОСОБА_8 у місячний строк після набрання вироком законної сили, суму штрафу не сплатила та ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 31 травня 2022 року, засудженій ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, за вироком Київського апеляційного суду від 05 серпня 2021 року замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 240 (двісті сорок) годин.

Вказане рішення 03 жовтня 2022 року надійшло на виконання до Обухівського PB № 1 філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, який знаходиться за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Алли Горської, 4 А.

28 грудня 2022 року засуджена ОСОБА_8 з'явилася до Обухівського № 1 філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, де їй роз?ясненопорядоктаумовивідбуванняпокаранняувидігромадськихробіт, а також вона попереджена, що у разі ухилення від відбування покарання вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності відповідно до ч. 2 ст. 389 ККУкраїни, про що в цей же день вона надала відповідну підписку.

Після чого, того ж дня засудженій ОСОБА_8 надано направлення до комунального підприємства «Ходосівське» Феодосіївської сільської ради Обухівського району Київської області, розташованого за адресою: Київська область, Обухівський район, с. Ходосівка, вул. Панаса Мирного, 2, для відбування покарання у виді громадських робіт. Відповідно до наказу КП «Ходосівське» Феодосіївської сільської ради Обухівського району Київської області № 03-23-K від 04 січня 2023 року засуджену ОСОБА_8 прийнято для відпрацювання громадських робіт, без оплати в робочі дні тижня відповідно до графіку відбування громадських робіт. У цей же день ОСОБА_8 ознайомлена з правилами техніки безпеки та графіком виходу на роботу.

У період з 04 січня по 31 січня 2023 року засуджена ОСОБА_8 на відпрацювання громадських робіт жодного разу не з'явилася.

Незважаючи на неодноразові повідомлення про наслідки ухилення від відбування покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, засуджена ОСОБА_8 , без поважних причин, починаючи з 04 січня 2023 року умисно ухилялася від відбування покарання у виді громадських робіт, а саме не з'являлася до КП «Ходосівське» Феодосіївської сільської ради Обухівського району Київської на відпрацювання, тим самим не виконала встановлені обов`язки та порушила порядок і умови відбування покарання. Засуджена ОСОБА_8 допустила невихід на громадські роботи більше двох разів, а саме протягом січня 2023 року 18 разів.

Станом на 11 травня 2023 року засуджена ОСОБА_8 не відбула жодної години громадських робіт та невідбута частина покарання складає 240 годин громадських робіт.

Вказаними діями, ОСОБА_8 вчинила ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 травня 2023 року ОСОБА_8 , визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено їй покарання, з урахуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Київського апеляційного суду від 05 серпня 2021 року, покарання за яким ОСОБА_8 , у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 31 травня 2022 року замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 240 (двісті сорок) годин, виконувати самостійно.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та звільнити її від покарання, передбаченого в санкції ч. 2 ст. 389 КК України.

Вирок Київського апеляційного суду від 06 травня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок та 31 травня 2022 року ухвалою Святошинського районного суду м. Києва покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок призначеного вироком Київського апеляційного суду м. Києва від 05 серпня 2021 року замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 240 (двісті сорок) годин громадських робіт - виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 травня 2023 року є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Прокурор вказує, що з оскаржуваного вироку вбачається, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання вказав, що санкцією ч. 2 ст. 389 КК України передбачені такі види покарань: арешт на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до трьох років.

Арешт, відповідно до ч. 1 ст. 60 КК України полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції. Разом з тим, частиною 3 ст. 60 КК України передбачено, що арешт не застосовується, зокрема, до жінок, які мають дітей віком до семи років.

Окрім того, ч. 3 ст. 61 КК України передбачено, що обмеження волі не може бути застосоване, зокрема, до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Так судом констатовано, що з урахуванням особи обвинуваченої ОСОБА_8 , конкретних обставин справи, а також наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність на утриманні обвинуваченої ОСОБА_8 чотирьох малолітніх дітей, тобто дітей віком до 14 років, суд у даному конкретному випадку вважає за можливе, на підставі ч. 1 ст. 69 КК України перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі, встановленому для такого виду покарання в Загальній частині Кримінального Кодексу.

Проте, судом проігноровано, що відповідно до вимог п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами криминального покаранная» (з наступними змінами) суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, якщо санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. У таких випадках суд повинен постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання. А тому застосування ст. 69 КК України у вказаному випадку є неможливим і застосовано судом не законно.

Окрім того, згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, невідбуте покарання за попереднім вироком може бути повністю або частково приєднано лише до покарання призначеного за новим вироком, проте враховуючи, що ОСОБА_8 неможливо призначити покарання у зв`язку з відсутністю процесуальної можливості призначення відповідного покарання, тому вирок Київського апеляційного суду від 06 травня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, який 31 травня 2022 року ухвалою Святошинського районного суду м. Києва замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин громадських робіт, слід виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не в повному обсязі.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

Доводи прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження, а тому колегія суддів вважає, що вирок підлягає до скасування в частині призначеного покарання.

Так, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, дані, які характеризують особу обвинуваченої, а саме те, що вона має середню освіту, офіційно не працює, має на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (10 місяців), ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (4 роки), ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (13 років), ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (9 років), раніше судимої за вчинення кримінального проступку у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_8 - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність на утриманні обвинуваченої чотирьох малолітніх дітей, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При цьому суд, врахувавши, що такі види покарання, які передбачені в санкції ч. 2 ст. 389 КК України не можуть бути застосовані до обвинуваченої ОСОБА_8 , оскільки вона має на утриманні чотирьох малолітніх дітей прийшов до висновку, що на підставі ч. 1 ст. 69 КК України може перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 389 КК України, та призначив покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі, встановленому для такого виду покарання в Загальній частині Кримінального Кодексу.

Проте, судом не враховано, що відповідно до вимог п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з наступними змінами) суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, якщо санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. У таких випадках суд повинен постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання. А тому застосування ст. 69 КК України у вказаному випадку є неможливим і застосовано судом необґрунтовано.

Відповідно до ч. 6 ст. 368 КПК України суд, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 10.06.2020 у справі №161/7253/18, у вищенаведеному випадку суд, постановивши обвинувальний вирок, разом з тим у самому вироку зазначає, що покарання особі не призначається, тобто суд постановляє обвинувальний вирок без призначення покарання або засуджує без покарання. Водночас, при засудженні особи без призначення покарання, один з найголовніших елементів реалізації кримінальної відповідальності - осуд особи, яка вчинила злочин, залишається і знаходить своє відображення в обвинувальному вироку.

Отже, суд у даному випадку повинен був постановити обвинувальний вирок і звільнити засуджену ОСОБА_8 від покарання.

Окрім того, оскільки згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, невідбуте покарання за попереднім вироком може бути повністю або частково приєднано лише до покарання призначеного за новим вироком, та враховуючи, що ОСОБА_8 неможливо призначити покарання у зв`язку з відсутністю процесуальної можливості призначення відповідного покарання за ч. 2 ст. 389 КК України, колегія суддів вважає, що вирок Київського апеляційного суду від 05 серпня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України, яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень та ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 31 травня 2022 року замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин годин, слід виконувати самостійно.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 , засудженою за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та звільнити її від покарання, передбаченого в санкції ч. 2 ст. 389 КК України.

Вирок Київського апеляційного суду від 05.08.2021 за ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок; ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 31.05.2022 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок призначеного вироком Київського апеляційного суду м. Києва від 05.08.2021 року замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 240 (двісті сорок) годин - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13