КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 754/5126/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1660/2023 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16.11.2020 стосовно ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: -09.01.2020 р. Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 25.05.2020 р. замінено покарання у виді штрафу на громадські роботи строком 50 годин. 22.10.2020 р. знятий з обліку у звязку із відбуттям установленого строку громадських робіт; -08.07.2020 р. Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст.70 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку на один рік, визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначенойому покарання у виді 1-го (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового зарахування покарання за вироком Бориспільським міськрайонним судом Київської області від 08.07.2020 р., призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1-го (одного) року 6-ти (шести) місяців позбавлення волі. Застосовано ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців. Зобов`язано ОСОБА_7 згідно ст.76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Згідно вироку 22.04.2020, приблизно о 19 годині 26 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись в торговому залі гіпермаркету «Ашан» по вул. Гната Хоткевича, 1-Б, в м. Києві побачив на полицях товар, після чого у нього виник злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та його дії є таємними для оточуючих, взяв з полиць для товару «Портвейн 777 червоний», вартістю 46 гривень 83 копійки, хліб «Львів житній-пшеничний», вартістю 15 гривень 79 копійок, сир «Ромадоре-пікантне» вагою 0,184 г, вартістю 45 гривень 85 копійок, ковбаса «Фірмова забіяка» вагою 0,578 г, вартістю 38 гривень 05 копійок, огірок «Ваговий» вагою 0,16 г, вартістю 04 гривні 12 копійок, книжка «Вічні», вартістю 266 гривень 67 копійок, а всього товару на суму 417 гривень 31 копійки, що належить ТОВ «Ашан Україна гіпермаркет», після чого заховав вищезазначений товар під куртку, в яку тоді був одягнений. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, утримуючи зазначений товар при собі, ОСОБА_7 , пройшов через касову зону, не оплативши за товар, тим самим намагався повторно, таємно викрасти чуже майно, що належить ТОВ «Ашан Україна гіпермаркет», однак виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення таємного викрадення чужого майна до кінця, злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, так як ОСОБА_7 був зупинений працівниками охорони ТОВ «Ашан Україна гіпермаркет» за межами розрахункових кас. Перший заступник керівника Київської міської прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали кримінального провадження, зокрема ті, що характеризують особу обвинуваченого. Вирок суду від 16.11.2020 року скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ухвалити вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08.07.2020 року виконувати самостійно, в решті вирок суду залишити без змін. Прокурор вважає, що суд безпідставно застосував ст. 75 КК України , оскільки судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 раніше неодноразово засуджувався за вчинення злочинів проти власності, продовжує вчиняти кримінально-карні діяння. Суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття. Крім того, прокурор посилається на висновок Верховного Суду по справі № 754/2749/17, відповідно до якого кожен вирок виконується самостійно за наведених умов. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до вироку судом першої інстанції як обставину, яка згідно ч. 1 ст. 66 КК України пом`якшує покарання, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано щире каяття у вчиненому. Обставини, які згідно ст.67 КК України обтяжують покарання не встановлено. Судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, обставини справи, данні про особу винного, який на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, раніше судимий, його відношення до скоєного, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання. На підставі чого суд дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органами з питань пробації за місцем його проживання. Апеляційний суд звертає увагу, що само по собі застосування ст. 75 КК України після призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, де за попереднім вироком суду особу також було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, не є помилковим та узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 року по справі № 199/1496/17. Разом з тим, на переконання колегії суддів звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком в даному випадку не сприятиме досягненню цілей, визначених ст. 50 КК України та виправленню обвинуваченого. З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09.01.2020 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу, яке в подальшому було замінено на громадські роботи. 22.10.2020 року був знятий з обліку у зв`язку із відбуттям встановленого строку покарання. Таким чином, вчиняючи 22.04.2020 року новий корисливий злочин, ОСОБА_7 мав не зняту та не погашену судимість та усвідомлював, що вчиняє кримінально-протиправне діяння, за яке міг бути позбавлений волі. Апеляційному суду захисником були надані наступні документи: характеристика обвинуваченого за місцем проживання, де він мешкає з 2019 року, трудовий договір від 06.02.2023 року, відповідно до якого між ТОВ «Гранд-Аква» та ОСОБА_7 виникли трудові відносини, фотокопії свідоцтва про шлюб, який був укладений 21.01.2021 року, та свідоцтва про народження дитини 23.07.2021 року. Проте вказані обставини виникли вже після вчинення інкримінованого злочину та не є достатніми для звільнення останнього від відбування покарання з іспитовим строком, враховуючи наявність у ОСОБА_7 на час вчинення злочину судимості за вчинення аналогічного корисливого злочину. Колегія суддів не вбачає підстав для неврахування пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття, оскільки така обставина була встановлена органом досудового розслідування, зазначена в обвинувальному акті. Крім того, обвинувачений повністю визнав себе винуватим, не заперечував проти розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді арештуна строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк. Враховуючи, що міра покарання визначена вироком суду за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не заперечуються колегія суддів не переглядає вирок в цій частині. Щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання з урахуванням вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08.07.2020 року апеляційний суд зазначає, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.Такий висновок викладено в постанові Об`єднаноїпалатиКасаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 року по справі 760/26543/17. Таким чином в даному випадку підстави для застосування ч. 4 ст. 70 КК України відсутні та вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08.07.2020 року слід виконувати самостійно. З огляду на наведені обставини апеляційний суд приходить до висновку що досягти цілей покарання можливо лише шляхом ізоляції обвинуваченого від суспільства, у зв`язку із чим вирок суду в частині покарання та звільнення від відбування покарання слід скасувати. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст.405,407, ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16.11.2020 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині покарання та звільнення від відбування покарання. Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08.07.2020 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін. Вирок набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4