ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/4136/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/173/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 червня 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Навої Бухарської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-28.09.2022 Харківським районним судом Харківської області за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки,

засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Харківського районного суду Харківської області від 28.09.2022, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ст.ст.381-382 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне придбання та наркотичних засобів, влітку 2022 року у невстановлені під час досудового розслідування дату та час, знаходячись по близу свого домоволодіння, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій протиправний, злочинний умисел діючи в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року в редакції закону від 03 липня 2020 року, який з урахуванням міжнародних зобов?язань визначає систему заходів в Україні, спрямованих проти незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними, а також визначає права і обов?язки юридичних осіб і громадян у зв?язку із застосуванням цього закону, зірвав один дикоростучий кущ роду коноплі, розуміючи його властивості, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб та відніс до свого сарайного приміщення, який розташований поблизу його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де висушив та почав зберігати для особистого вживання без мети збуту.

У подальшому, 04.02.2023 у вечірній час доби, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 вирішив перенести наркотичний засіб з сарайного приміщення до свого місця мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , та був зупинений працівниками поліції, де під час проведення огляду місця події в період часу з 17:58 по 18:34, останній добровільно видав наявний у нього поліетиленовий пакет із вмістом рослинної речовини сіро зеленого кольору в сухому стані, що згідно висновку експертизи дослідження матеріалів речовин і виробів за експертною спеціалізацією 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №CE-19/121-23/3121-НЗПРАП від 24.04.2023 речовина масою: 214,9 грам є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на суху речовину) становить 193,7581 грам. Відповідно до "Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 (Таблиця 1 Список 1) та Наказу МО України №188 від 01 серпня 2000 року (Таблиця 1), канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких законодавством України заборонено.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неправильне звільнення від відбування покарання, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Указав, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України розпочинається з моменту, коли ОСОБА_7 незаконно придбав наркотичні речовини і триває до моменту припинення незаконного зберігання наркотичних засобів 04.02.2023, коли вони були вилучені в нього працівникам поліції. Відповідно, ОСОБА_7 продовжував вчиняти кримінальне правопорушення вже після постановлення вироку Харківським районним судом Харківської області від 28.09.2022 і початку відбування іспитового строку за призначеним за цим вироком покаранням. Наголосив, що з урахуванням зазначеного, покарання ОСОБА_7 мало бути призначене з урахуванням норм ст.71 КК України, а не ч.4 ст.70 КК України. Крім того указав, що при призначенні покарання судом належним чином не було враховано, що ОСОБА_7 фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без ізоляції від суспільства - в нього відсутня родина, постійна робота. Відзначив, що ОСОБА_7 продовжував зберігати наркотичні речовини вже після постановлення щодо ного вироку Харківським районним судом Харківської області від 28.09.2022, не став їх знищувати або добровільно повідомляти про їх зберігання, що свідчить про його намір продовжувати їх вживання. Вважає, що викладене свідчить про те, що покарання, не пов`язане з тривалою ізоляцією від суспільства, не може стати на заваді вчинення ОСОБА_7 нових злочинів. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки обмеження волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Харківського районного суду Харківської області від 28.09.2022 визначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів не перевіряє оскільки вони ніким не оспорюються, а розгляд кримінального провадження відбувся в у порядку, передбаченому ст.ст.381-382 КПК України.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки обмеження волі.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому судом враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, неодружений, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, у 2016 році проходив стаціонарне лікування в КНП ХОР «Обласна психоневрологічна лікарня №1» з діагнозом шизофренія, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню - ст.71 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно положень ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_7 щодо незаконного придбання та зберігання наркотичних речовин були припинені працівниками поліції 04.02.2023, тобто вже після постановлення вироку Харківського районного суду Харківської області від 28.09.2022 і початку відбування іспитового строку за призначеним за цим вироком покаранням.

За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання повинен був керуватися вимогами ст.71 КК України та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків.

Отже суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 повинен був призначати остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, однак не зробив цього, що відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначене остаточне покарання за своїм розміром не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що згідно п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КК України є підставою для скасування вироку.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, і відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, без застосування положень ст.75 КК України та із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 13 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України, з урахуванням п.б ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за цим вироком з покаранням, призначеним вироком Харківського районного суду Харківської області від 28.09.2022 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку Харківського апеляційного суду від 11 січня 2024 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: