ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 539/190/21 Номер провадження 11-кп/814/121/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000144, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 серпня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стадниця, Тетеївського району, Київської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1)10.06.1988 Лубенським міським судом Полтавської області до 5-ти років позбавлення волі за ч.3 ст. 115 КК УРСР; 2)28.11.1996 Лубенським міським судом Полтавської області до 3 років позбавлення волі за ч.3 ст. 140 КК УРСР; 05.09.2000 Лубенським міським судом в Полтавській області до 2 років позбавлення волі за ч.2 ст. 140 КК УРСР; 4) 03.01.2003 Лубенським районним судом до штрафу в розмірі 510 грн. за ч.2 ст. 263 КК України; 5) 13.05.2005 Лубенським міським судом в Полтавській області до 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна за ч.2 ст.187 КК України; 6)07.10.2010 Гребінківським районним судом в Полтавській області до 2 років позбавлення волі за ч.2 ст. 185 КК України; 7) 12.05.2011 Лубенським міським судом в Полтавській області до 7 років позбавлення волі за ч.2 ст.307 КК України, згідно ст.71 КК України, зараховано 6 місяців позбавлення волі по вирокуГребінківського районного суду від 07.10.2010 року за ч.2 ст.185 КК України, остаточно вважається засудженим до 7 років і 6 місяців позбавлення волі; 8)27.11.2017 Лубенським міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 3 місяці; 9) 21.02.2019 Лубенським міськрайонним судом за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі терміном на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим терміном на 1 рік,

визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Вказано строк відбування покарання рахувати з моменту його фактичного затримання - 15.12.2020.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15.12.2020 по день набрання даним вироком законної сили із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 близько 02 години 30 хвилин, маючи умисел на крадіжку, прибув до торговельного павільйону № НОМЕР_1 , що розташований на території Лубенського міського ринку по просп. Володимирському, 42/1, м. Лубни, Полтавської області.

У вказаний час та місці, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку, поєднану з проникненням у інше приміщення, умисно, з корисливими мотивом та метою, таємно, діючи повторно, шляхом віджиму металопластикових дверей, проник до торговельного павільйону № НОМЕР_1 , що розташований на території Лубенського міського ринку по просп. Володимирському, 42/1, м. Лубни, Полтавської області , що перебуває у користуванні ОСОБА_9 , звідки здійснив крадіжку мобільного телефона «S-Tell», модель «М579», мобільного телефону «Qukitel», ноутбука «Lenovo G550», мобільного телефону «Ergo В501 Maximum», мобільного телефону «Blackview А30» в чохлі, три мобільних телефони «Ergo» типу моноблок, мобільного телефону «Qukitel СІ4», мобільного телефону «Ergo», мобільного телефону «S-tell 550Р», мобільного телефону «Huawei», плазмового телевізора «Samsung» діагоналлю 32 дюйма, мобільного телефону «Qukitel», мобільного телефону «Doodge х50»,мобільного телефону «Ergo»,мобільного телефону «Ergo», мобільного телефону «Ergo», мобільного телефону «Ergo», мобільного телефону «Doodge х70», мобільного телефону «Ergo», мобільного телефону «Хіomi 5-А», мобільного телефону «Meizu m-3», мобільного телефону «Samsung j3», мобільного телефону «Samsung j3», мобільного телефону «Huawei Y-6», мобільного телефону «Qukitel», мобільного телефону «Xiomi А2 Lait», мобільного телефону «LG D880», що належать ОСОБА_9 .

В подальшому ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав майнової шкоди ОСОБА_9 на суму 49 532 грн. 55 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з вироком районного суду.

Посилається на однобічність та неповноту судового слідства, надто суворе покарання.

Також зазначає, що він погано чує, а тому не міг повноцінно брати участь в судовому розгляді та надавати пояснення. Поміж тим призначений адвокат неналежно виконував свої обов`язки.

Крім того, судом було проігноровано його клопотання про ознайомлення з протоколом та звуко-відеофіксацією судового слідства.

Не погоджується з висновками суду щодо допустимості доказів у кримінальному провадженні, зокрема показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є чоловіком та дружиною, а свідчення дають по змові.

Крім того вважає, що вказані свідки в період вчинення злочину знаходилися в наркотичній залежності та на них чинився тиск працівниками поліції через наявність кримінального провадження щодо них.

Заперечує також виявлення його слідів папілярних узорів пальців рук та зазначає, що в квітні місяці він заходив до потерпілого та торкався дверей скляної вітрини.

Також вважає підробленим протокол огляду від 01.02.2020, який слідчим був складений власноруч та ним переписаний на початку квітня.

Просить врахувати, що потерпілий 18.03.2021 в судовому засіданні вказав, що не має до нього претензій, відмовляється від відшкодування збитків, та не зацікавлений в тому, щоб йому призначали покарання у виді позбавлення волі.

Зазначає, що він визнаний винуватим у вчиненні тяжкого злочину ч. 3 ст. 185 КК України, проте розмір збитків, завданих злочинними діями, не перевищує 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

У змінах та доповненнях до апеляційної скарги просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з тих підстав, що суд не встановив дату вчинення кримінального правопорушення. Доцільність розгляду його первинних вимог втрачає сенс, оскільки ОСОБА_7 стверджує, що на день вчинення кримінального правопорушення перебував вдома, що можуть підтвердити свідки. Судом не встановлено дату вчинення кримінального правопорушення, а тому є незрозумілим що саме має оспорювати обвинувачений в апеляційному суді.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та захисник підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити. Прокурор висловив думку про доцільність скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції через не встановлення судом дати вчинення кримінального правопорушення, що є обов`язковим у вимогах для змісту вироку.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст.370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частина 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Абзац 1 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

При цьому, відповідно до п.15 Постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановленні вироку», судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Якщо підсудний визнається винним у замаху на вчинення злочину, необхідно зазначити причини, з яких злочин не доведено до кінця.

Відповідно до п.1 ч.ч.1,2 ст.91 КПК України:-у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); - доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Однак відповідно до ст. 91 КПК України обставина, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, а саме дата вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не перевірена та не встановлена судом.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Однак, в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону та судової практики, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку суду відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, не зазначено дати вчинення ним інкримінованого злочину, чим порушено право на захист, оскільки ОСОБА_7 намагається довести у суді першої інстанції про те, що саме у день вчинення кримінального правопорушення він перебував вдома разом із знайомими. Проте обвинувачений позбавлений можливості ефективно захищатися через не перевірення та не встановлення судом дати вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, оскільки судом не перевірено та не встановлено дату вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які, у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, оскільки встановлені обставини впливають на законність рішення щодо ОСОБА_7 , з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, яке стало підставою для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів в тому числі з реальним вдуванням покарання в місцях позбавлення волі, також продовжують існувати ризики, що були враховані при обранні запобіжного заходу та були підставою для продовження строку запобіжного заходу можливість переховуватись від суду, вчинення іншого кримінального правопорушення, оскільки розгляд провадження триває.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого засідання, але не довше ніж як на 60 днів, тобто до 23.02.2024.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4