Справа № 308/598/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14.11.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/390/23, за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.05.2023.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , студент Хмельницького національного університету, неодружений, несудимий, засуджений:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня затримання ОСОБА_6 у порядку виконання вироку.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в розмірі 628 грн 04 коп. за проведення судової експертизи.

Скасовано арешт накладений на речі і документи (предмети) за ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11.11.2019, а саме: мобільний телефон марки «Iphone - 6S», білого кольору, s/n: НОМЕР_1 із сім карткою ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 ; куртку темно-синього кольору (з капюшоном) марки «Staff», розмір «S»; проїзний квиток № ХА254960 від 31.10.2019 на 1-му арк; копію протоколу особистого огляду від 07.11.2019 на 1-му арк; акт проведення експрес-аналізу та зважування речовини рослинного походження від 07.11.2019 на 1-му арк; копію повідомлення митниці № 267 від 07.11.2019 на 1-му арк.

Речові докази: мобільний телефон марки «Iphone - 6S», білого кольору, s/n: НОМЕР_1 із сім карткою ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 (з якого здійснювалося замовлення наркотичних засобів), конфісковано; куртку темно-синього кольору (з капюшоном) марки «Staff», розмір «S» (в якій виявлено наркотичні засоби), - повернуто власнику (законному володільцю); проїзний квиток № ХА254960 від 31.10.2019 на 1-му арк, копію протоколу особистого огляду від 07.11.2019 на 1-му арк.; акт проведення експрес-аналізу та зважування речовини рослинного походження від 07.11.2019 на 1-му арк; копію повідомлення митниці № 267 від 07.11.2019 на 1-му арк залишено при матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання;

-2-

особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину - 2,8846 г (з врахуванням речовини, що використано на експертне дослідження), а також 02 (два) безбарвні, прозорі полімерні пакети, в яких містяться 02 (два) паперові згортки з досліджуваними речовинами; 02 (два) безбарвні, прозорі полімерні пакети з використаними експрес-тестами; 01 (один) безбарвний прозорий полімерний пакет; 01 (один) безбарвний, прозорий полімерний пакет типу «А4»; 01 (одна) паперова бирка, що в загальному згідно висновку експерта поміщені експертом в спеціальний сейф-пакет з логотипом «Україна МВС Експертна Служба» № 2987182 знищено.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

06.11.2019 ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Хмельницький по вул. Купріна, 17, за допомогою належного йому мобільного телефону «Iphone-6S», з номером оператора «Київстар» « НОМЕР_2 », через додаток «Telegram» з використанням Телеграм-каналу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », у невстановлений досудовим розслідуванням час придбав від невстановленої досудовим розслідуванням особи для власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», з метою його наступного незаконного переміщення через митний кордон України в Словацьку Республіку, з приховуванням від митного контролю.

Переслідуючи мету незаконно перемістити даний наркотичний засіб, діючи з метою його приховання від митного контролю, ОСОБА_6 помістив поліетиленовий пакет з двома згорнутими аркушами паперу з наркотичним засобом у зовнішню верхню кишеню своєї куртки, щоб ускладнити виявлення даного наркотичного засобу в ході візуального огляду під час прикордонно-митного контролю. У подальшому, близько 23 год 40 хв ОСОБА_6 прибув на залізничний вокзал м. Хмельницький, де згідно раніше придбаного квитка серії ХА № 254960 , здійснив посадку на міжнародний пасажирський потяг № 8861 сполученням «Київ - Кошице», вагон № 25, купе № 5, місце № 31.

Надалі, 07.11.2019 ОСОБА_6 , не дивлячись на наявність у нього прихованого особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», приблизно об 11 год 20 хв, слідуючи у вагоні № 25 «Київ - Кошице» міжнародного пасажирського потягу № 8861, на митному посту «Залізничний» Закарпатської митниці ДФС України, заявив митному органу України неправдиві відомості про відсутність у нього предметів, які підлягають декларуванню та які заборонені або обмежені до переміщення через митний кордон України, розраховуючи на спрощену форму митного контролю.

Однак, ОСОБА_6 свої злочинні дії до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки в ході здійснення митного контролю вагону № 25 міжнародного пасажирського потяга № 8861 міжнародного сполучення «Київ - Кошице», який прямував з м. Київ у м. Кошице Словацької Республіки, у якому слідував громадянин України ОСОБА_6 , у верхньому одязі останнього, а саме в зовнішній правій верхній кишені куртки, виявлено два пакети (згорнуті аркуші паперу) подрібненої речовини рослинного походження зелено-сірого кольору із характерним запахом, вагою: пакет № 1 - 3,83 гр та пакет № 2 - 3,48 гр.

Згідно з висновком експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 6/662 від 28.11.2019, надані на експертизу подрібнені речовини рослинного походження, зеленого кольору, які містились у 02 (двох) паперових згортках, що були упаковані до 01 (одного) безбарвного, прозорого полімерного пакету типу «А4», є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину, становить: 1,5824 гр; 1,3022 гр, і загальна маса канабісу становить 2,8846 гр.

-3-

Відповідно з затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» канабіс внесений в таблицю № 1 список № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду від 19.05.2023 в частині призначення ОСОБА_6 покарання та призначення ОСОБА_6 більш м`якого основного покарання, без застосування додаткового покарання та з подальшим звільненням обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Вказує на те, що судом першої інстанції не в достатній мірі враховано наявність пом`якшуючих покарання обставин, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Окрім того, відсутні підстави для застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки в діях ОСОБА_6 не встановлено корисливий мотив при незаконному придбанні, зберіганні та переміщенні наркотичного засобу, наркотичні засоби були придбані ним для власного вжитку, а тому застосування до обвинуваченого додаткового покарання є неможливим.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини та доведеність винуватості ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, а саме безпідставного застосування ст. 69 КК України, просить вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України з урахуванням ч. 3 ст. 68 цього ж Кодексу у виді шість років сім місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання незаконно застосував положення ст. 69 КК України, зокрема, судом всупереч вимог ст. 65 КК України, не дано оцінки характеризуючим даним про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а у вироку відсутня мотивація, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального

-4-

провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове розслідування й судовий розгляд по ньому проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, при обставинах викладених у вироку суду, ґрунтуються на зібраних доказах, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ніким із учасників судового розгляду не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони є не обґрунтованими з таких підстав.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин кримінального провадження, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду.

Такий висновок узгоджується з позиціям, висловленими у постановах Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та від 07.11.2018 у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

За приписами до ч. 3 ст. 374 КПК України, висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, визнав щире каяття, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення за обставин, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, молодий за віком.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення,

-5-

кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями ч. 3 ст. 68 КК України визначено, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Таким чином, вимоги ч. 3 ст. 68 КК України обмежують максимальний розмір покарання, який може бути призначений за незакінчене кримінальне правопорушення. Ця норма має імперативний характер і тому суд зобов`язаний її дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за замах на кримінальне правопорушення.

Санкція ч. 2 ст. 305 КК України за вчинення цього кримінального правопорушення передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до десяти років з конфіскацією майна.

Отже, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України, обвинуваченому може бути призначено покарання, розмір якого не повинен перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 305 КК України, що становить шість років сім місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зважаючи на положення ст. 50 КК України якою встановлено, що «покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами», на положення ст. 65 КК України, якою встановлено, що «особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень», враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з врахуванням наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття винного та активного сприяння розкриттю злочину, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного ОСОБА_6 , який є молодим за віком, вперше притягається до кримінальної відповідальності, зважаючи на всі пом`якшуючі покарання обставини, суд першої інстанції, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, прийшов до обґрунтованого висновку, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства та про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до основного покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк чотири роки, з призначенням додаткового покарання у виді

-6-

конфіскації майна, що за встановлених обставин вчинення кримінального правопорушення є необхідним та достатнім для виправлення винного та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, враховуючи ступінь небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Зазначене кримінальне правопорушення має підвищений суспільно небезпечний характер, оскільки створює загрозу заподіяння шкоди або заподіює фактичну шкоду здоров`ю невизначеного кола осіб від незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Дане покарання (позбавлення волі), на переконання колегії суддів, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) (справи «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005; «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005; «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007).

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому кримінальному правопорушенню.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання ОСОБА_6 і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування

-7-

покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила кримінальне правопорушення, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення і його суб`єкта.

Зазначена позиція міститься і в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), згідно змісту якої загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як убачається з матеріалів справи, вирішення судом першої інстанції питання про призначення ОСОБА_6 покарання ґрунтується на наведених вимогах.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд при призначенні основного покарання не врахував ту обставину, що вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України є тяжким злочином є також безпідставним, оскільки судом ця обставина врахована і в силу положень ст. 69 КК України не є перешкодою для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 305 КК України.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів не може з ними погодитися, оскільки вони не дають підстав для висновку про те, що призначене ОСОБА_6 покарання, як за своїм видом, так і розміром, є явно несправедливим через м`якість. Зокрема, в матеріалах кримінального провадження відсутні, а в апеляційній скарзі не наведено будь-яких об`єктивних даних, які б свідчили про наявність обставин, які б відповідно до вимог закону, а не суб`єктивної точки зору прокурора, обтяжували покарання обвинуваченого чи перешкоджали призначенню йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Водночас колегія суддів зауважує, що доводи захисника, які він наводить у своїй апеляційній скарзі про неправильне застосування положень ст. 96-1 КК України не заслуговують на увагу, оскільки спеціальну конфіскацію суди вправі застосовувати не лише у разі вчинення тих кримінальних правопорушень, які перелічені у ч. 1 цієї статті, але й у тих випадках, коли санкція певного кримінального правопорушення передбачає основне покарання у виді позбавлення волі, що також відображено у тій же частині статті.

Оцінюючи та відхиляючи доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання внаслідок незастосування при призначенні останньому покарання положень ст. 75 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до приписів ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене стаття 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення

-8-

правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження, і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз, суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати у зв`язку з відстрочкою».

При прийнятті рішення колегія суддів враховує те, що обвинувачений ОСОБА_6 хоча раніше і не судимий, однак, беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, предметом якого є особливо небезпечний наркотичний засіб, який створює загрозу заподіяння шкоди та завдає фактичну шкоду здоров`ю і життю невизначеного кола осіб, підриває заснований на законі порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів в Україні, що значно підвищує суспільну небезпечність як особи обвинуваченого, так і вчиненого ним кримінального правопорушення, у зв`язку з чим самі собою певні позитивні дані про ОСОБА_6 поряд з обставинами, що пом`якшують покарання, не є достатніми підставами для його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на всі обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, навіть за наявності позитивної характеристики і відсутності будь-яких нових компрометуючих даних, на що вказує сторона захисту в апеляційній скарзі, підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України і його звільнення від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає, а ті обставини, про які йдеться в апеляційній скарзі захисника, самі собою не є противагою суспільній небезпечності вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого .

Більш того, про відсутність відстав для застосування щодо ОСОБА_6 вимог ст. 75 КК України зазначено і в ухвалі Закарпатського апеляційного суду від 08.09.2021, якою скасовано вирок щодо ОСОБА_6 через істотні порушення вимог КПК України з призначенням нового розгляду, в якій, окрім іншого констатовано, що не узгоджується з вимогами закону та меті кримінального провадження застосування ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_6 , а тому такі доводи апеляційним суд відхиляються.

Приймаючи рішення колегія суддів також враховує вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; що під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення та захисту не заявлялось клопотань щодо приєднання до матеріалів судового провадження доказів (документів), які б підтверджували доводи апеляційних скарг про необхідність призначення більш суворого покарання та звільнення від такого на підставі ст. 75 КК України; а також положення ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційних скарг.

-9-

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, не встановлено, а тому колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційних скарг прокурора та захисника без задоволення, а вирок суду без змін.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.05.2023 щодо ОСОБА_6 , - без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою,- в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді