Справа № 461/5533/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/935/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 461/5533/23 щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 309 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_5

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 26 липня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 26 липня 2023 року ОСОБА_5 визнана винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та їй призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, із врахуванням п.п.а п.1 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 17.06.2022, та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, з врахуванням, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту

Зараховано ОСОБА_5 у строк відбування покарання відбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 17.06.2022.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнана винною винною в тому, що вона, маючи умисел не назаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» від 15 лютого 1995 року та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15 лютого 1995 року, 21.09.2022, у центральній частині м. Львова, у точно невстановлених досудовим розслідуванням час та місці, придбала у невідомої особи згорток синього кольору з кристалічною речовиною світло-бежевого кольору, та, усвідомлюючи, що вказана речовина є наркотичним засобом «метадон», зберігала таку при собі для власного вживання без мети збуту до 23.09.2022 .

На вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків, а саме: вважати ОСОБА_5 засудженою за ч.1 ст. 309 КК України до 6 місяців арешту. На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, п.п. «а» п.1 ст. 72 КК України визначити ОСОБА_5 шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 17.06.2022 остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що судом не враховано, що ст. 71 КК України передбачає приєднання лише невідбутної частини покарання, а не покарання загалом. Окрім цього, вказаною нормою не передбачено зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком.

На думку апелянта при призначенні покарання ОСОБА_5 , суд, визначивши покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, мав повністю або частково приєднати до нього невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 17.06.2022, яка на час ухвалення вироку становила 2 роки 2 місяці 26 днів, та на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК України, п.п. «а» п.1 ст. 72 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі, загальний строк якого не мав би перевищувати 2 років 8 місяців 26 днів.

Прокурор ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги, просить таку задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_5 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченої ОСОБА_5 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачену, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі також не оспорюється.

Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 раніше засуджена вироком Галицького районного суду м. Львова від 17.06.2022 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст.. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання за вказаним вироком визначено рахувати з часу фактичного звернення вироку до виконання.

21 вересня 2022 року ОСОБА_5 затримано та відповідно до ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 23.09.2022 їй обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України та їй призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, із врахуванням п.п.а п.1 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 17.06.2022, та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, з врахуванням, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту. Також зараховано у строк відбування покарання відбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 17.06.2022.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не встановив належним чином невідбуту ОСОБА_5 частину покарання за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 17.06.2022.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Оскільки ОСОБА_5 засуджена вироком Гадицького районного суду м. Львова від 17.06.2022 до 3 років 1 місяця позбавлення волі, строк відбування покарання встановлено рахувати з моменту звернення вироку, а затримано ОСОБА_5 21.09.2022, то невідбута частина за цим вироком становила 2 роки 2 місяці 26 днів на час ухвалення оскаржуваного вироку Галицького районного суду м. Львова від 26 липня 2023 року.

У той же час, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_5 покарання за нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у виді 6 місяців арешту, на підставі ст. 71 КК України визначив обвинуваченій остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, тоді як строк остаточно визначеного покарання у виді позбавлення волі з урахуванням повністю невідбутої частини не міг перевищувати 2 роки 8 місяців 26 днів.

Строк відбування покарання у такому випадку слід обраховувати з моменту постановлення вироку.

Тобто, судом першої інстанції не враховано, що ст. 71 КК України передбачає приєднання лише невідбутної частини покарання, а не покарання загалом.

Окрім цього, вказаною нормою не передбачено зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком.

У такому випадку, призначаючи покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції, визначивши обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту. Мав повністю або частково приєднати до нього невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 17.06.2022, яка становила 2 роки 2 місяці 26 днів, та на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 71, п.п. «а» п.1 ч. 1 ст. 72 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі. Строк якого не мав би перевищувати 2 років 8 місяців 26 днів, як це зазначає у своїй апеляційній скарзі прокурор та з чим погоджується апеляційний суд.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок Галицького районного суду м. Львова цій частині змінити.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 26 липня 2023 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до 6 місяців арешту.

На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 71, п.п. «а» п.1 ч. 1 ст. 72 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вирком Галицького районного суду м. Львова від 17.06.2022, визначивши ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4