Справа № 463/7546/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/867/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 23 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця міста Львова, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15-ч.4 ст. 185 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15-ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.70 ч.4 КК України з врахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 04.10.2022 року призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

За вироком суду, ОСОБА_7 29.09.2022 близько18 год. 50хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Єва», що за адресою: м.Львів, вул. Пасічна, 70, під час дії воєнного стану (відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.08.2022 N&2500-1X, воєнний стан в Україні продовжено з 23.08.2022 строком на 90 діб), маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, взяв із прилавку вказаного магазину майно ТОВ "РУШ", а саме: змінні картриджі "Gillette Fusion 5»12 шт., вартістю 951 грн. 88 коп., туалетну воду чоловічу "Dolce Gabbana The Опе" об`ємом 100 мл, вартістю 1410 грн. 42 коп., зубну щітку Colgate Експерт чистоти 1+1, середня, вартістю 35 грн., 05 коп., Нівеа крем універсальний, 150 мл., вартістю 50 грн., 95 коп., поклавши вказаний товар у свій пакет, вийшов з приміщення магазину, не оплативши його. Однак, ОСОБА_7 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не закінчив його з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий перехожими на вимогу працівниці магазину «Єва».

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 , намагався заподіяти ТОВ «РУШ», матеріальної шкоди на загальну суму 2448 грн.30 коп.

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Личаківського районного суду м. Львова від 23 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного судом покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15-ч.4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 04.10.2022, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що приймаючи рішення про застосування ст.69 КК України, суд першої інстанції не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання. Так, суд не розмежував і не вказав які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які з ним такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак рішення про застосування ст.69 КК України не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

Звертає увагу на те, що судом не враховано характер і тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, а лише наведено формальне посилання на врахування таких обставин без належного обґрунтування.

Зазначає, що судом при ухваленні вироку не вирішено питання про те, який із принципів, передбачених ст.70 КК України слід застосовувати, а лише визначено вид та міру остаточного покарання ОСОБА_7 .

Також зазначає, що суд не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину, прийшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належних і достатніх мотивів прийняття такого рішення не навів.

При апеляційному розгляді прокурор ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу та просив її задоволити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 апеляційну скаргу прокурора заперечили та просили таку залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів апеляційного суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15- ч.4 ст. 185 КК України за наведених у вироку суду обставин, та правильність кваліфікації його дій є вірним та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Згідно поданої апеляційної скарги прокурор не погоджується із рішенням місцевого суду про призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст.15- ч.4 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України та звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно роз`яснень п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосування ст.69 КК може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК України.

Згідно матеріалів справи при призначенні ОСОБА_7 покарання, місцевий суд врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансері не перебуває, має на утриманні четверо малолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , а також факт того, що всі викрадені речі були повернуті потерпілій стороні на відповідальне зберігання.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у відповідності до положень ст.66 КК України, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю.

Обставин, які обтяжують покарання, згідно вимогст.67 КК України, судом не встановлено.

На переконання колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні обставини, що істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_13 злочину і вплинули на пом`якшення покарання.

Згідно матеріалів справи у судовому засіданні місцевого суду обвинувачений свою вину в інкримінованому злочині визнав повністю та щиро розкаявся, що відповідно до положень ст. 66 КК України є обставинами, які пом`якшують покарання. Під час судового провадження обвинувачений ОСОБА_7 не оспорював фактичні обставини справи.

Таким чином наведені обставини у сукупності із наведеними вище даними про особу винного свідчать, що висновок місцевого суду про призначення обвинуваченому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України, є підставним та обґрунтованим.

Перевіривши апеляційні доводи прокурора щодо безпідставного застосування місцевим судом положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку наявні обґрунтовані підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України.

Враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу винного, який щиро розкаявся у вчиненому, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансері не перебуває, має на утриманні четверо малолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , факт того, що викрадені речі повернуті потерпілій стороні на відповідальне зберігання, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства, та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж трьохрічного іспитового строку із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, відповідає вимогам закону та є обґрунтованим.

Підстав вважати, що ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із порушенням загальних засад призначення покарання колегія суддів не вбачає.

При цьому, суд констатує, що ефективність покарання залежить не лише від його суворості.

В даному випадку, колегія суддів переконана, що призначений відносно ОСОБА_7 захід примусу відповідає як обставинам скоєного, його наслідкам, так і особі обвинуваченого. Призначене покарання здатне досягти визначену законом мету, відповідає критеріям достатності та індивідуалізації.

Отже, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, і таке покарання відповідає вимогам ст.65 КК України.

При цьому колегія суддів вважає підставними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що при ухваленні вироку не вирішено питання про те, який із принципів, передбачених ст.70 КК України слід застосувати при призначенні покарання, а лише визначено вид та міру остаточного покарання ОСОБА_7 .

За таких обставин, апеляційний суд знаходить підстави для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 407, 408,409,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 23 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.15-ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вважати ОСОБА_7 засудженим, на підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 04.10.2022, шляхом часткового складання призначених покарань, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вважати ОСОБА_7 звільненим підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Вважати покладеними на ОСОБА_7 , наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді