Справа № 128/2144/23
Провадження №11-кп/801/1306/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 16.10.2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000042 по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, мешканця АДРЕСА_1 , маючого середню освіту, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 02.11.2001 Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

- 14.10.2003 Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 09.06.2009 Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 10.04.2014 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 263 КК України до 120 годин громадських робіт;

- 02.10.2019 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

- 29.04.2021 Літинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 місяців арешту, який вироком Вінницького апеляційного суду від 17.12.2021 в частині призначеного покарання скасовано та призначено покарання у виді 3 місяців арешту;

- 26.07.2023 Літинським районним судом Вінницької області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.4 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 16.10.2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання частково відбутого покарання за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 26.07.2023 року.

Вказати у резолютивній частині вироку про те, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні з 18.05.2023 року до дня набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 16.10.2023 року відносно ОСОБА_8 змінити, пом"якшити міру покарання.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 16.10.2023 року визнано винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Визнано винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на шість років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 26.07.2023, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років три місяці, зараховано у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 26.07.2023.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його затримання, а саме з 11 год 45 хв. 18.05.2023.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 17.05.2023 року скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз, а саме: 716,94 грн. за проведення експертизи №3051-23-21 від 16.05.2023, в сумі 566,31 грн. за проведення експертизи №2019/22-21 від 14.04.2022, в сумі 653,80 грн. за проведення експертизи № СЕ-19/102-22/1303-ТР від 09.02.2022, в сумі 1639,97 грн. за проведення експертизи №СЕ-19/102-22/1300-БД від 21.02.2022, в сумі 686,48 грн. за проведення експертизи №СЕ-19/102-22/1301/Д від 03.02.2022, в сумі 686,48 грн. за проведення експертизи №СЕ-19/102-22/4239-Д від 12.04.2022, а всього в сумі 4949 (чотири тисячі дев`ятсот сорок дев`ять) гривень 98 копійок.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 , в період часу з 21.01.2022 по 27.01.2022 у вечірню пору доби, більш точної дати та часу під час досудового розслідування не встановлено, перебуваючи поблизу домоволодіння по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , скориставшись відсутністю власника, керуючись жагою до легкої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, маючи умисел на проникнення до будинку та скоєння крадіжки, шляхом відчинення хвіртки, зайшов на територію вказаного домоволодіння.

Після чого, маючи умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів щодо посягнання на чужу власність та її вилучення, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді матеріальної шкоди власнику майна та бажаючи настання таких наслідків, тобто діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що поруч нікого не знаходилося та його дії є непоміченими для потерпілого та інших осіб, діючи таємно, повторно, фомкою пошкодив навісний замок дверей будинку, проник всередину та реалізовуючи свій злочинний умисел, перебуваючи в одній із кімнат будинку знайшов у шафі гаманець, в якому зберігалися грошові кошти в сумі 10 000,00 гривень, які останній викрав, поклавши у свою кишеню. У іншій кімнаті будинку ОСОБА_8 помітив бензопилу марки «Forte FGS 5200 MG Power Line» ринкова вартість якої склала 1882,80 грн., яку також викрав.

Після цього, разом із викраденим ОСОБА_8 залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, а саме: грошові кошти витратив на продукти харчування, придбання мобільного телефону та інші побутові потреби, а бензопилу продав місцевому жителю.

Своїми злочинними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 11 882,80 гривень.

Окрім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, будучи обізнаним у тому, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні з 05-30год. 24.02.2022 введено воєнний стан строком на 30 діб та в подальшому неодноразово продовжений, 12.05.2023 біля 13 год., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи неподалік від приміщення магазину, що по АДРЕСА_3 , помітивши велосипед ТМ «Viper Pixel 24» бірюзового кольору, що належить ОСОБА_12 , вирішив таємно, шляхом вільного доступу, викрасти дане чуже майно, з корисливою метою, та подальшим розпорядженням ним як своїм власним, у тому числі продати, сховати, подарувати, використати на свої потреби, тощо.

Реалізовуючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , розуміючи протиправність своїх дій та їх суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальної шкоди у певному розмірі, а також бажаючи їх настання, не маючи ані дійсного ані уявного права на власність потерпілої, з корисливих мотивів та метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи поза волею власника майна, переконавшись, що його дії непомітні, таємно вчинив крадіжку вказаного велосипеда, який перебував у справному стані та знаходився на вулиці опертий на лавку поруч із вказаним приміщенням магазину. Ринкова вартість вказаного велосипеду станом на 12.05.2023 становила 4374,65 гривень.

Таємно вилучивши майно потерпілої, ОСОБА_8 , не маючи на меті повертати викрадене, оплачувати його вартість чи відшкодовувати її будь-яким еквівалентом, покинув з ним місце вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд, використовуючи його для власних потреб.

Своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 4374,65 гривень.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Літинського районного суду Вінницької області від 26.07.2023 року за ч.4 ст.185 КК України, однак на виконання вказаного вироку обвинувачений не затримувався, ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 18.05.2023 року у вказаному кримінальному провадженні йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

За таких обставин, Вінницьким районним судом Вінницької області безпідставно не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України та в строк відбування покарання ОСОБА_8 не зараховано строк попереднього ув`язнення з дня затримання 18.05.2023 до дня набрання вироком законної сили.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Вінницький районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ч.5 ст. 72 КК України, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку від 16.10.2023 року відносно ОСОБА_8 безпідставно ухвалив рішення про зарахування частини відбутого покарання за попереднім вироком, оскільки ОСОБА_8 за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 26.07.2023 покарання не відбував.

За таких обставин, оскільки в строк відбування покарання ОСОБА_8 на підставі ст. 72 КК України підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з дня його затримання (18.05.2023) до дня набрання вироком законної сили, початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили, а не з дня застосування йому запобіжного заходу, як визначено Вінницьким районним судом Вінницької області.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Суд визнав обставинами, які пом"якшують покарання ОСОБА_8 щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, проте не врахував їх в повній мірі при призначенні покарання.

Крім того, суд визнав обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_8 вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, проте дана обтяжуюча обставина має відношення до епізоду вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за який вироком суду призначена мінімальна міра покарання у виді 3 років позбавлення волі, тоді як за ч.4 ст. 185 КК України призначено 6 років позбавлення волі.

Суд першої інстанції також не врахував, що Літинський районний суд за вироком від 26.07.2023 року призначив ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185 КК України більш суворе покарання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, захисника ОСОБА_7 , який просив задоволити апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.3 ст.185, ч.4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора, захисника не оспорюється.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість.

Доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість є безпідставними.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства.

Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, які вчинені проти власності, особу винного, який раніше судимий за вчинення умисних корисних злочинів, за місцем проживання в АДРЕСА_1 помічалися факти порушення громадського порядку, поведінка в побуті незадовільна, обставини, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, обставини, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та визначив покарання у виді позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції в дотримання вимог ст. 50, ст. 65 КК України визначено покарання, яке є за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції законним, обгрунтованим та вмотивованим, прийнятим з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для зміни вироку суду.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання і рішення про залік досудового тримання під вартою.

Наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького районного суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Пунктом 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та пунктом 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів

щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судимий вироком Літинського районного суду Вінницької області від 26.07.2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України .

Початок строку відбування покарання за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 26.07.2023 року ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Однак, на виконання вироку Літинського районного суду Вінницької області від 26.07.2023 ОСОБА_8 не затримувався.

Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 18.05.2023 року ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та затримано, а за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 16.10.2023 року обраний запобіжний захід ухвалою Вінницького міського суду від 18.05.2023 року у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку від 16.10.2023 року відносно ОСОБА_8 безпідставно ухвалив рішення про зарахування частини відбутого покарання за попереднім вироком , оскільки ОСОБА_8 за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 26.07.2023 покарання не відбував.

За таких обставин, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про виключення з резолютивної частини вироку вказівки про зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання частково відбутого покарання за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 26.07.2023 року.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті.

За таких обставин Вінницьким районним судом Вінницької області безпідставно не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України та в строк відбування покарання ОСОБА_8 не зараховано строк попереднього ув`язнення з дня затримання 18.05.2023 року до дня набрання вироком законної сили.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Вінницький районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ст. 72 КК України.

За таких обставин, оскільки в строк відбування покарання ОСОБА_8 на підставі ст. 72 КК України підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з дня його затримання (18.05.2023) до дня набрання вироком законної сили, початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили, а не з дня застосування йому запобіжного заходу, як визначено Вінницьким районним судом Вінницької області.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,413, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

п о с т а н о в и в :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 16.10.2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку про зарахування ОСОБА_8 у строк відбуття покарання частково відбутого покарання за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 26.07.2023 року.

Вказати у резолютивній частині вироку про те, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні з 18.05.2023 року до дня набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4