Справа № 154/3292/14-к Провадження №11-кп/802/15/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 ,

особи, яка наполягала на продовженні судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження щодо ОСОБА_13 ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000078 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , представника ОСОБА_12 , у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів адвоката ОСОБА_10 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 08 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Добре, Камінь-Каширського району, Волинської області, громадянин України, освіта вища, одружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , працює на посаді менеджера з продажу ТОВ «Західмекс», раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII) та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю та без спеціальної конфіскації.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання «майор податкової міліції».

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Локачі, Волинської області, громадянина України, освіта вища, одружений, на утриманні малолітня дитина, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , військовослужбовець за контрактом в/ч НОМЕР_1 , командир відділення командир машини, сержант, раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII) та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю та без спеціальної конфіскації.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання «лейтенант податкової міліції».

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. рівне, Рівненської області, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_3 , громадянин України,освіта вища, розлучений, на утриманні неповнолітня дитина, не працює, раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII) та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю та без спеціальної конфіскації.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_13 позбавлено спеціального звання «майор податкової міліції».

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 . кожного окремо, звільнено від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо кожен з них протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 визнано винуватими та засуджено за те, що вони, грубо порушуючи свої службові обов`язки та обмеження, передбачені ст. 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07 квітня 2011 №3206-VI, ст. ст. 348, 350, 354 Податкового кодексу України, явно ігноруючи вимоги діючого законодавства та принципову позицію державної політики щодо боротьби з корупцією, здійснюючи функції представників влади, будучи службовими особами, які займають відповідальне становище та працівниками правоохоронного органу, умисно використали надані їм владні повноваження в особистих корисливих цілях та вчинили умисне кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності при наступних обставинах.

На початку червня 2014 року ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , з метою протиправного збагачення з використанням наданої їм влади, шляхом вимагання, вирішили одержати неправомірну вигоду у значному розмірі від ОСОБА_15 , який на законних підставах, відповідно до ліцензії Міністерства транспорту та зв`язку №504969 від 23 березня 2011 року, здійснює міжнародні пасажирські перевезення, за не перешкоджання йому у здійсненні такої законної діяльності.

З цією метою, 03 червня 2014 року в обідню пору ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_8 організували зустріч з ОСОБА_15 неподалік приміщення відділу Державної виконавчої служби Луцького міського управління юстиції, що в м. Луцьку по вул. Винниченка, 27А, в ході якої висунули останньому незаконну вимогу щодо необхідності передачі їм в якості неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 5 000 доларів США за не перешкоджання йому у здійсненні законної діяльності з міжнародних пасажирських перевезень та повідомили, що в разі відмови надати неправомірну вигоду, вони, шляхом вчинення дій з використанням наданої їм влади, будуть штучно створювати ОСОБА_15 різного роду перепони в ході проходження ним митного контролю при перетині кордону, ініціювати посилений огляд транспортного засобу на предмет незаконного переміщення в ньому через державний кордон до країн Європи тютюнових виробів, в ході якого будуть ініціювати питання щодо скасування ліцензії на міжнародні перевезення пасажирів. Сприймаючи висунуту працівниками правоохоронного органу вимогу як реальну погрозу та зважаючи на можливість настання негативних наслідків, ОСОБА_15 змушений був погодитися на незаконні вимоги обвинувачених, щодо передачі їм неправомірної вигоди. У подальшому вони в телефонному режимі домовилися про те, що ОСОБА_15 передасть їм 3 000 доларів США, а згодом ще 2 000 доларів США, коли буде в змозі розпоряджатися необхідною сумою коштів.

Продовжуючи свої злочинні дії, 03 липня 2014 року в с. Війниця, Локачинського району, поблизу кафе «Веселка», в автомобілі сірого кольору марки «БМВ Х5» д.н.з. НОМЕР_2 , за кермом якого був ОСОБА_15 , обвинувачений ОСОБА_8 , будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, діючи умисно, з використанням наданої йому влади, переслідуючи корисливу зацікавленість, реалізовуючи спільний з ОСОБА_7 та ОСОБА_13 злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди у значному розмірі, під час зустрічі з ОСОБА_15 за попередньою вимогою одержав від останнього в якості неправомірної вигоди 3 000 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України станом на 03 липня 2014 року курсу гривні до долара США складає 35 523,30 гривень, за не перешкоджання у здійсненні ним законної діяльності з міжнародних пасажирських перевезень.

У подальшому, продовжуючи реалізацію спільного з ОСОБА_7 та ОСОБА_13 злочинного умислу на одержання решти неправомірної вигоди, ОСОБА_8 14 серпня 2014 року близько 20 год. 00 хв. повторно зустрівся з ОСОБА_15 на АЗС «WOG», розташованій на вул. Устилузька, 140 в м. Володимир-Волинський в автомобілі сірого кольору марки «БМВ Х5» д.н.з. НОМЕР_2 , за кермом якого був ОСОБА_15 , де, за попередньою вимогою одержав від останнього решту неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 2 000 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України станом на 14 серпня 2014 курсу гривні до долара США складає 26 183,40 гривень, за не перешкоджання у здійсненні ним законної діяльності з міжнародних пасажирських перевезень.

Всього обвинувачені, за попередньою змовою отримали від ОСОБА_15 неправомірну вигоду у значному розмірі, на загальну суму 61 706,70 гривень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в першій декаді серпня 2014 року, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою в групі з обвинуваченим ОСОБА_13 , з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, з використанням наданої їм влади, вирішили одержати неправомірну вигоду від громадянки ОСОБА_16 , яка за їхніми оперативними даними займалась діяльністю, пов`язаною з незаконною оптовою торгівлею товарами підакцизної групи, а саме тютюновими виробами, як на території України, так і на території Республіки Польща, за невжиття з їх боку відповідних заходів з припинення такої незаконної діяльності та притягнення ОСОБА_17 до встановленої законом відповідальності.

З цією метою 12 липня 2014 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_13 , організували зустріч з громадянкою ОСОБА_16 в с. Заріччя, Володимир-Волинського району, неподалік ресторану «Заріччя», що по вул. Набережній, та повідомивши її про свою обізнаність про незаконну реалізації нею тютюнових виробів, висунули незаконну вимогу про передачу їм в якості неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 2 000 доларів США за невжиття з їх боку відповідних заходів з припинення такої діяльності, погрожуючи, у випадку відмови створити різного роду перепон та вжити заходи щодо припинення такої діяльності та притягнення її до встановленої законом відповідальності. Сприймаючи висунуту вимогу як реальну погрозу та побоюючись за наслідки, ОСОБА_16 погодилась на незаконні вимоги ОСОБА_8 та ОСОБА_13 (кримінальне провадження щодо якого закрите, у зв`язку із смертю) на передачу їм неправомірної вигоди. У подальшому, вони в телефонному режимі домовилися про те, що ОСОБА_16 передасть їм 2 000 доларів США 14 серпня 2014 року.

Продовжуючи свої злочинні дії, 14 серпня 2014 року близько 20 год. 15 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , реалізовуючи спільний з ОСОБА_13 злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, зустрівся з ОСОБА_16 біля кафе «Фортеця», розташованого за адресою: вул. Устилузька, 152, м. Володимир-Волинський, Волинської області. Після того, як ОСОБА_16 підсіла до ОСОБА_8 в автомобіль марки «Volkswagen Polo» р.н. НОМЕР_3 , він поїхав по місту і в процесі цього, знаходячись у вказаному вище автомобілі, діючи умисно, повторно, з використанням наданої йому влади, переслідуючи корисливу зацікавленість, чітко усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, одержав від ОСОБА_16 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України станом на 14 серпня 2014 року курсу гривні до долара США складає 26 183,40 гривень.

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_13 також обвинувачуються у тому, що в кінці травня 2014 року, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 (кримінальне провадження щодо якого закрите, у зв`язку із смертю), з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення з використанням наданої їм влади, вирішили одержати неправомірну вигоду від підприємця ОСОБА_18 , який на законних підставах, відповідно до ліцензії №174321 на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами від 20 липня 2013 року, здійснював діяльність, пов`язану з торгівлею на території України товарами підакцизної групи, а саме тютюновими виробами, за невжиття з їх боку відповідних заходів з припинення такої діяльності.

З цією метою в кінці травня 2014 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 організували з ним зустріч на АЗС «УкрНафта», розташованій за адресою: вул. Луцька, 2 в, с. Зміїнець, Луцького району в ході якої повідомили йому про свою обізнаність з приводу реалізації ним тютюнових виробів та висунули незаконну вимогу щодо необхідності передачі їм в якості неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 500 доларів США щомісячно за не перешкоджання з їх боку у здійсненні ним діяльності, пов`язаної з торгівлею товарами підакцизної групи, погрожуючи, у випадку відмови у наданні неправомірної вигоди, штучним створенням різного роду перепон, вжиття заходів щодо припинення такої законної діяльності та притягнення його до кримінальної відповідальності. Сприймаючи дану вимогу як реальну погрозу та побоюючись за наслідки, які можуть настати, ОСОБА_18 змушений був погодитися на незаконні вимоги обвинувачених, щодо передачі їм неправомірної вигоди. У подальшому вони в телефонному режимі домовилися про те, що ОСОБА_18 передасть їм 500 доларів США на початку червня 2014 року.

Продовжуючи свої злочинні дії, на початку червня 2014 року обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , реалізовуючи спільний злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, зустрілись з ОСОБА_18 на АЗС «Лукойл», розташованій за адресою с. Колодяжне, Ковельського району, вул. Луцька, 35, та за попередньою вимогою одержали від останнього в якості неправомірної вигоди 500 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 1 червня 2014 року курсу гривні до долара США складає 5 887, 49 гривень за не перешкоджання у здійсненні ним законної підприємницької діяльності.

У подальшому, ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , реалізовуючи спільний злочинний умисел на одержання решти неправомірної вигоди, на початку липня 2014 року, повторно зустрілись з ОСОБА_18 на даній АЗС, де діючи умисно, з використанням наданої їм влади, переслідуючи корисливу зацікавленість, чітко усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, за попередньою вимогою одержали від ОСОБА_18 наступну частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 500 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України станом на 01 липня 2014 курсу гривні до долара США складає 5 892, 74 гривень за не перешкоджання у здійсненні ним законної підприємницької діяльності.

Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , реалізовуючи спільний злочинний умисел на одержання решти неправомірної вигоди, 04 серпня 2014 року, зустрілись з чоловіком дочки ОСОБА_18 - ОСОБА_19 на трасі «Київ-Варшава», поблизу повороту на с. Люблинець, Ковельського району, де за попередньою вимогою одержали від ОСОБА_18 , за посередництвом ОСОБА_19 , який діяв на прохання ОСОБА_18 , наступну частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 500 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України станом на 4 серпня 2014 року курсу гривні до долара США складає 6 091, 52 гривень за не перешкоджання у здійсненні ним законної підприємницької діяльності.

Всього обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, протягом червня - липня 2014 року та 04 серпня 2014 року, за попередньою вимогою отримали неправомірну вигоду від ОСОБА_18 на загальну суму 17 871,75 гривень за не перешкоджання у здійсненні ним законної підприємницької діяльності з реалізації тютюнових виробів.

Окрім цього, органами досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачується у тому, що перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого з ОВС відділу оперативних розробок УВБ ГУ Міндоходів у Волинській області, він повторно, з використанням наданої йому влади, на початку червня 2014 року, з метою протиправного збагачення, вирішив одержати неправомірну вигоду від громадянки ОСОБА_20 , яка за його оперативними даними займалася діяльністю, пов`язаною з незаконною оптовою торгівлею на території України товарами підакцизної групи, а саме тютюновими виробами, за невжиття з його боку відповідних заходів з припинення такої незаконної діяльності та притягнення ОСОБА_20 до встановленої законом відповідальності.

З цією метою, приблизно 04-06 червня 2014 року, ОСОБА_13 організував зустріч з громадянкою ОСОБА_20 в кафе «Апельсин», що на вул. Незалежності, 98 у м. Ковелі та повідомивши їй про свою обізнаність, з приводу незаконної реалізації нею тютюнових виробів та висунув незаконну вимогу щодо необхідності передачі йому в якості неправомірної вигоди грошових коштів по 350 доларів США щомісячно, на що остання, сприймаючи вимогу як реальну погрозу та побоюючись за її наслідки погодилась.

Продовжуючи свої злочинні дії, 01 липня 2014 року близько 11 год. 20 хв. ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_20 на АЗС «ОККО», що розташована на вул. Володимирській, 120 у м. Ковелі та одержав від останньої в якості неправомірної вигоди 350 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 01 липня 2014 року, курсу гривні до долара США складає 4 124, 92 гривень.

У подальшому, ОСОБА_13 04 серпня 2014 року орієнтовно о 12 годині зустрівся з ОСОБА_20 на даній АЗС та отримав від останньої в якості неправомірної вигоди 350 доларів США, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 04 серпня 2014 року, курсу гривні до долара США складає 4 264, 07 гривень.

Усього, ОСОБА_13 отримано від ОСОБА_20 неправомірної вигоди на загальну суму 8 388,99 гривень.

За наслідками судового розгляду, дійшовши висновку, що докази сторони обвинувачення не доводять винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_13 за епізодами одержання неправомірної вигоди у ОСОБА_18 та ОСОБА_13 у ОСОБА_20 , поза розумним сумнівом, суд виключив їх із обвинувачення.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор із внесеними до неї змінами, вважає оскаржуваний ним вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості. Зазначає, що суд однобічно оцінив досліджені в судовому засіданні документи та матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), які безпідставно визнані недопустимими доказами через не відкриття процесуальних документів, які стали підставою для їх проведення стороною обвинувачення, в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту, проте такі були надані суду та досліджувались ним безпосередньо. Вважає, що суд не надав належної оцінки показанням свідків, не взяв до уваги інші наявні у матеріалах кримінального провадження докази, обмежившись вказівкою про їх суперечливість та безпідставно дійшов висновку про виключення із обвинувачення епізодів по факту вимагання ОСОБА_13 та ОСОБА_8 неправомірної вигоди від ОСОБА_18 та ОСОБА_20 . Також вказує, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_13 від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із застосуванням іспитового строку тривалістю 3 роки, кожному, суд не надав належної правової оцінки ступеню тяжкості та характеру суспільної небезпечності вчиненого. Тоді як рішення суду про звільнення від відбування призначеного основного покарання з випробуванням за вчинення корупційного злочину має містити достатнє обґрунтування щодо можливості виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, ухвалюватись із урахуванням усієї сукупності даних про особу засудженого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, тощо. Однак, судом не було ураховано суспільну небезпечність вчиненого, зокрема вчинення обвинуваченими умисного корупційного злочину, пов`язаного з одержанням неправомірної вигоди службовими особами, які займають відповідальне становище та працівниками правоохоронного органу, поєднаного з вимаганням, не визнання своєї винуватості у вчиненому, підриву авторитету державного органу та надання можливості і сприяння своїми діями іншим особам порушувати Закони України та вчиняти протиправні дії, відсутність обставин, які пом`якшують покарання. Крім того, застосовуючи ст. 75 КК України, яка передбачає звільнення від відбування покарання, судом помилково звільнено обвинувачених від покарання, що свідчить про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та у порушення вимог ст. 77 КК України необґрунтовано застосовано додаткове покарання у виді конфіскації всього майна обвинувачених. Також без урахування положень ч. 1 ст. 5 КК України та Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» від 10 листопада 2015 року № 770-VIII при призначенні покарання зазначено про незастосування спеціальної конфіскації. Окрім іншого, зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 був призваний для проходження військової служби у ЗСУ, і унаслідок вибухової травми 23 березня 2018 року отримав тяжке поранення. За захист Батьківщини нагороджений Державними нагородами України, а тому вважає можливим звільнити його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України. Також не погоджується із прийнятим судом рішенням про передачу в УСБУ у Волинській області 2 000 доларів США та 26 000 грн., вилучених у ОСОБА_8 , що згідно протоколу огляду місця події від 14 серпня 2014 року є коштами ОСОБА_12 , які вона обміняла останньому та не була обізнана про їх набуття внаслідок незаконної діяльності. У зв`язку із цим, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII) та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією усього майна, що є його приватною власністю. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавити спеціального звання «майор податкової міліції». ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII) та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавити спеціального звання «старший лейтенант податкової міліції». На підставі ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. Окрім того, зазначає, що згідно копії актового запису про смерть Рівненського відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Рівненському районі Рівненської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України № 1585 від 14 серпня 2023 року ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 у с. Вільшана, Куп`янського району, Харківського району, у зв`язку з вибуховою травмою. Тому, кримінальне провадження щодо нього просить закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із його смертю. Вироком вирішити питання речових доказів та процесуальних витрат. У відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити письмові докази у справі та допитати свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ;

- представник ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_10 оскаржує вирок у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів. Вказує, що суд безпідставно та всупереч положенням ч. 10 ст. 100 КПК України грошові кошти в розмірі 4 000 доларів США номіналом по 100 доларів США, які перша, відповідно до протоколу допиту від 15 серпня 2014 року, добровільно надала співробітникам УСБУ у Волинській області, їй не повернув, порушивши гарантоване ст. 41 Конституції України право власності. Просить вирок в частині вирішення питання про долю речових доказів змінити, а саме: повернути ОСОБА_12 , як законному володільцю, добровільно надані стороні обвинувачення грошові кошти в розмірі 4 000 доларів США номіналом по 100 доларів США;

- обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що за епізодом обвинувачення по факту вимагання неправомірної вигоди від ОСОБА_15 судом не надано належної оцінки розбіжностям в його ж показаннях щодо походження грошових коштів, які були предметом неправомірної вигоди, не відкриття стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, поданої ним заяви про вчинений злочин та неможливості надати ним відповіді на поставлені стороною захисту питання. Окрім того, не погоджується із оцінкою судом доказу сторони обвинувачення - запису розмови, що мала місце між ОСОБА_7 , ОСОБА_21 та ОСОБА_13 03 червня 2014 року, який ОСОБА_15 , як особа дії якої обумовлені захистом удаваного інтересу, здійснював цілеспрямовано, таємно та безконтрольно, без їх на те згоди, тобто фактично проводив оперативно-розшукову діяльність із застосуванням пристрою технічної фіксації розмови. За цим епізодом обвинувачення не погоджується із такою кваліфікуючою ознакою як «вимагання» через не встановлення законного інтересу останнього через який він нібито вимушений був надати неправомірну вигоду. Вбачає у діях співробітників правоохоронного органу ознаки провокації за епізодами одержання неправомірної вимоги від ОСОБА_15 та ОСОБА_22 . У зв`язку із цим, просить вирок в частині визнання його винуватим та засудження за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати як незаконний та необґрунтований. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати за ч. 3 ст. 368 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 у поданій апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Не погоджується із вироком суду із аналогічних мотивів, викладених у апеляційній скарзі ОСОБА_7 , додатково зазначає, що протоколи прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення у ОСОБА_15 та ОСОБА_16 складались особами, які діяли з перевищенням повноважень наданих нормативними актами, а саме ст. ст. 41, 214 КПК України та відповідної Інструкції. Також зазначає, що витяг з ЄРДР не підтверджує внесення відомостей про початок досудового розслідування 13 чи 14 серпня 2014 року за епізодом одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_16 . Вважає недопустимими докази, здобуті в результаті проведення слідчої дії огляд місця події, яка оформлена відповідним протоколом 14 серпня 2014 року через відсутність, на момент її проведення, відповідної ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук транспортного засобу, який перебував у законному володінні ОСОБА_8 , якого з моменту його затримання не було забезпечено належною правовою допомогою, а посадова інструкція не містить підпису останнього, що не було враховано судом. У зв`язку із цим, просить вирок в частині визнання ОСОБА_8 винуватим та його засудження за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати як незаконний та необґрунтований. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати за ч. 3 ст. 368 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України;

- обвинувачений ОСОБА_13 , з урахуванням поданих ним до апеляційної скарги доповнень, оскаржує вирок через його незаконність, необґрунтованість та невмотивованість. Вважає, що висновок суду про його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ґрунтується виключно на припущеннях, неналежних і недопустимих доказах. Вказує, що свідок ОСОБА_15 , будучи допитаним у суді, не підтвердив обставин, викладених у поданій ним заяві про вчинене кримінальне правопорушення, не показав жодних відомостей щодо часу, місця, предмета, інших обставин вчинення злочину. Тоді як докази, на які послався суд, не містять відомостей, які б підтверджували обставини, що стосуються предмету доказування даного кримінального провадження. До протоколу допиту свідка ОСОБА_12 , який усупереч положенням п. 4 ст. 223 КПК України, проводився у нічний час, не долучено додатків до нього про вилучення грошових коштів, а стороною обвинувачення об`єктивно не доведено, що саме зазначені кошти були предметом неправомірної вигоди. Протоколом огляду від 07 вересня 2014 року, постанова слідчого про визнання речовим доказом і приєднання до матеріалів кримінального провадження цифрового диктофону, з наявним на ньому записом розмови, здобуті не уповноваженою на це особою, до внесення відомостей в ЄРДР, у непередбачений КПК України спосіб. Огляд автомобіля ОСОБА_8 та вилучення речових доказів відбулось без дозволу суду та з порушенням права затриманої особи на захист. Вказує на відсутність його підпису на посадовій інструкції. Досудове розслідування за епізодом одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_16 , проводилось з порушенням вимог ст. 214 КПК України, без внесення відомостей до ЄРДР. А остання, як свідок у суді, не надала показань щодо часу, місця, предмета та інших обставин вчинення щодо неї злочину. У зв`язку із цим, просить вирок суду в частині визнання його винуватим та засудження за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Повторно дослідити наявні у матеріалах кримінального провадження письмові докази, допитати свідка ОСОБА_15 .

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора та представника ОСОБА_12 у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів, які підтримали подані апеляційні скарги у повному обсязі, просили їх задовольнити, прокурора, який заперечив апеляційні скарги сторони захисту та ОСОБА_14 , який наполягав на продовженні судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження щодо його сина, які підтримали подані апеляційні скарги, заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

В ході апеляційного розгляду матеріалів даного кримінального провадження стало відомо, що обвинувачений ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 помер, що стверджується копією свідоцтва про смерть серії НОМЕР_4 , виданого 14 серпня 2023 року Рівненським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у Рівненському районі Рівненської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції.

Відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

У своїй письмовій заяві ОСОБА_14 , який згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_5 від 04 липня 1983 року, є батьком обвинуваченого ОСОБА_13 , просить про продовження апеляційного розгляду даного кримінального провадження, з метою реабілітації його сина.

За таких обставин, колегія суддів ухвалила про проведення апеляційного розгляду стосовно обвинуваченого ОСОБА_13 у повному об`ємі за правилами судового розгляду у суді першої інстанції, з урахуванням особливостей, визначених для апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу та у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, заявляючи вимоги про скасування даного вироку та ухвалення нового вироку, прокурором та обвинуваченим ОСОБА_13 заявлено клопотання про повторне дослідження письмових доказів які, на їх думку, судом першої інстанції, були оцінені неналежно, а також повторний допит свідків.

Проте, як це передбачено ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, заявивши такі клопотання, апелянти не вказали як саме ці вимоги кореспондуються із приписами ч. 3 ст. 404 КПК України, не зазначили конкретного та достатнього обґрунтування для їх задоволення. Тоді як незгода кожної із сторін судового провадження із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для їх повторного дослідження.

Як неодноразово підкреслював Верховний Суд, у своїх постановах, повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції є правом, а не обов`язком суду.

Відмовляючи у задоволенні клопотань щодо повторного дослідження таких доказів, колегія суддів зазначає про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності у проведенні таких дій через їх ретельне дослідження судом першої інстанції та загалом правильну оцінку.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII) за епізодами, які суд визнав доведеними, відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.

Суд дослідив докази та на підтвердження їх винуватості (за епізодом вимагання та одержання неправомірної вигоди у ОСОБА_15 ) обґрунтовано послався, у тому числі, на: протокол прийняття заяви від останнього, його показання, допитаного в якості свідка у суді, який ствердив, що першочергово з ініціативи ОСОБА_8 зустрівся з обвинуваченими, які висунули вимогу сплати неправомірної вигоди в розмірі по 1 000 доларів США з автобуса, за не перешкоджання у здійсненні перевезень. ОСОБА_15 зазначав, що у зв`язку із спливом часу, не пам`ятає усіх обставин достеменно, проте підтвердив у суді факт передачі ним неправомірної вигоди у розмірі 3 000 та 2 000 доларів США ОСОБА_8 , з достатньою повнотою описав обставини таких зустрічей.

Такі його показання цілком узгоджуються із даними, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 28 жовтня 2014 року з його участю; показаннями свідка ОСОБА_23 , який ствердив у суді, що влітку 2014 року ОСОБА_8 просив його познайомити з ОСОБА_15 ; даними протоколу огляду місця події від 14 серпня 2014 року, якими підтверджується факт виявлення та вилучення у автомобілі ОСОБА_8 грошових коштів в сумі 2 000 доларів США та 26 000 гривень, які він обміняв у ОСОБА_12 , а саме 2 000 доларів США на 2 000 доларів США іншими купюрами, 2 000 доларів США, які обмінені на 26 000 грн., на деяких з них було виявлено видимі сліди нашарувань сторонньої речовини, яка світилась в ультрафіолетових променях. Окрім того, свідок ОСОБА_12 у суді підтвердила факт обміну ОСОБА_8 14 серпня 2014 року у неї 2 000 доларів США на 26 000 гривень та ще 2 000 доларів США на 2 000 доларів США іншими купюрами, водночас, заперечила, його версію позики таких коштів у неї на придбання житла; даними протоколу огляду грошових коштів добровільно виданих ОСОБА_12 від 15 серпня 2014 року стверджується факт, що грошові кошти, які в неї поміняв ОСОБА_8 , є саме тими коштами, що вручались ОСОБА_15 , і які останній передавав йому ж у якості неправомірної вигоди, а відповідно до протоколу від 15 серпня 2014 року ОСОБА_8 було затримано безпосередньо після одержання від ОСОБА_15 неправомірної вигоди в розмірі 2 000 доларів США, що також підтверджується безпосередньо дослідженим в ході судового розгляду відеозаписом даних подій.

При перевірці доводів апеляційних скарг на предмет недопустимості доказів, покладених в основу обвинувачення судом, колегія суддів зазначає, що протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06 червня 2014 року у ОСОБА_15 , який безпосередньо досліджувався судом, містить достатній виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та підпис заявника про попередження кримінальної відповідальності, згідно із ст. 383 КК України, і невідповідностей її вимогам Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в СБУ заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої наказом Центрального управління СБУ 16 листопада 2012 року за № 515 та зареєстрованої в МЮУ 04 грудня 2012 року за № 2022/22334, не установлено.

Огляд місця події, що мав місце 14 серпня 2014 року, у порядку судового контролю, узаконений ухвалою слідчої судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 серпня 2014 року, тому доводи сторони захисту, що при проведенні даної слідчої (розшукової) дії, убачається невідповідність вимогам ст. ст. 214, 223, 237 КПК України, свого підтвердження не знайшли.

ОСОБА_8 затримано 15 серпня 2014 року у порядку, визначеному ч. 1 ст. 208 КПК України, про що складено протокол затримання, повідомлено про причину такого затримання, роз`яснено процесуальні права. Перебуваючи у статусі затриманої особи, обвинувачений клопотань про залучення захисника чи зауважень щодо затримання, не висловлював. Також скарг, у відповідності до положень ст. 206 КПК України, стороною захисту подано не було.

Допит свідка ОСОБА_12 проведений у нічний час, як виняток невідкладного випадку, з метою запобігання втрати слідової інформації грошових коштів, як предмета неправомірної вигоди, що узгоджується із положеннями ч. 4 ст. 223 КПК України.

Розбіжність щодо джерела походження коштів, на яку вказує захисник ОСОБА_10 , спростовується тим, що першочергово ОСОБА_15 надав для документування злочинних дій власні грошові кошти з подальшим їх поверненням після надходження із державного бюджету.

При перевірці оцінки інших доказів, у тому числі тих, на які посилається сторона захисту в апеляційних скаргах, заявляючи про їх недопустимість, не установлено очевидних підстав вважати, що такі здобуті з істотним порушенням прав і свобод людини, містять відомості, які б підтверджували обставини, що стосуються безпосереднього предмета доказування у даному кримінальному провадженні, а саме отримання, при наведених у рішенні суду обставинах, неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням у ОСОБА_15 .

Однак, колегія суддів погоджується із доводами викладеними у апеляційних скаргах сторони захисту щодо неправильної оцінки на предмет їх допустимості та безпідставного включення у обсяг доказів, які підтверджують винуватість обвинувачених за даним епізодом, а саме: даних протоколу огляду від 07 вересня 2014 року - оптичного диску DVD-R, на якому наявний аудіофайл та записано розмову, що мала місце 03 червня 2014 року між ОСОБА_8 та ОСОБА_15 з приводу обговорення обставин передачі коштів, яка первинно була записана останнім на диктофон чорного кольору марки «EDIC-mini16 А44», з огляду на таке.

Згідно із рішенням Конституційного Суду (далі-КС) від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. КС у цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 закону №2135-XII; відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення такої діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.

КС виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

За змістом цього рішення при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно із ч. 2 ст. 66 КПК 1960 року речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених у Конституції, зокрема, внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених законом.

Установлено, що свідок ОСОБА_15 прийшов на зустріч, завчасно взявши із собою диктофон, для здійснення аудіозапису своєї розмови із обвинуваченими, з метою подальшого їх викриття у скоєнні злочину, у тому числі, за допомогою зроблених записів на диктофон. Тобто, записуючи дану розмову, за власною ініціативою, здійснював оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом. Ураховуючи, що ініціативні дії свідка ОСОБА_15 щодо фіксування розмови на диктофон, здійснено без попереднього дозволу суду, доводи сторони захисту, що такими діями були порушені права обвинувачених, є обґрунтованими.

Тому, вказівка суду на зазначений доказ, як на доказ винуватості обвинувачених, підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку суду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 21 січня 2016 року (справа № 5-124кс15), вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

За змістом пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, яке визнано судом доведеним, установлено, що такі з метою протиправного збагачення з використанням наданої їм влади, висунули ОСОБА_15 незаконну вимогу щодо необхідності передачі їм у якості неправомірної вигоди грошових коштів в розмірі 5 000 доларів США, за не перешкоджання у здійсненні його законної діяльності з міжнародних пасажирських перевезень та повідомили, що у разі відмови надати таку вигоду, будуть, з використанням наданої їм влади, штучно створювати останньому різного роду перепони при перетині митного кордону, ініціювати посилений огляд автобуса.

В ході судового розгляду даного кримінального провадження не установлено відомостей про те, що ОСОБА_15 здійснював таку діяльність незаконно та висловлював будь-які побоювання з приводу здійснення обвинуваченими таких дій, а даючи показання у суді зазначив, що і підстав побоюватись посиленого огляду автобуса у нього ніколи не було. Через не встановлення законного інтересу ОСОБА_15 , за наявності якого, останній вимушений був надати неправомірну вигоду, дії обвинувачених були законно кваліфіковано за даним епізодом з ознакою вимагання, тому підстав для її виключення із вироку суду, немає.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_13 (за епізодом одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_16 ), який підставно обґрунтований судом даними її заяви від 13 серпня 2014 року про вимагання у неї грошових коштів працівниками податкової служби; показаннями наданими нею безпосередньо у суді, за змістом яких перша чітко та послідовно описала обставини вчиненого, у тому числі, з достатньою повнотою відповідаючи на запитання сторони захисту-захисників обвинувачених, вказала на розмір неправомірної вигоди, а також описала деталі передачі таких коштів ОСОБА_8 . Обставини вчиненого підтверджуються і даними протоколу огляду місця події від 14 серпня 2014 року; показаннями свідка ОСОБА_12 , наданими у суді, даними протоколу огляду добровільно виданих нею грошових коштів від 15 серпня 2014 року та протоколу одночасного допиту осіб від 21 серпня 2014 року між підозрюваним ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_16 . А відомості за даним епізодом внесено в ЄРДР 10 червня 2014 року, що відповідає вимогам ст. 214 КПК України.

Що стосується доводів сторони захисту з приводу наявності провокації злочину з боку правоохоронних органів то, на думку колегії суддів, вони є безпідставними.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Колегія суддів зважає на обставини вчиненого, зокрема на те, що за кожним епізодом вчиненого, саме обвинувачені проявляли ініціативу у контактах з особами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , вони ж і озвучували розмір неправомірної вигоди, при цьому, робили це неодноразово та наполегливо, і як повідомила свідок ОСОБА_16 вона б не зверталась до правоохоронних органів у разі, якщо б Ігор (Скучинський) не телефонував до неї декілька разів та не наполягав на зустрічі. Така його поведінка обурила її. Не установлено і об`єктивних даних, які б свідчили, що хабародавці, які попередньо не були знайомі із жодним з обвинувачених, діяли виключно за дорученням працівників поліції чи є агентами правоохоронних органів або особами залежними від них.

У практиці ЄСПЛ чітко розмежовуються захист від провокації із запереченням факту вчинення злочину загалом (рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

У цьому рішенні ЄСПЛ констатував, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції (§ 46 вказаного рішення).

Окрім того, неузгодженість позиції захисту, яка одночасно посилається на провокацію та заперечує подію злочину, є також додатковим свідченням відсутності провокації.

Із змісту вироку місцевого суду убачається, що суд, відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній його частині, з достатньою повнотою встановив та зазначив місце, час, мотив та спосіб вчинення злочину, його наслідки, зазначив дії і роль обвинувачених за кожним із цих епізодом вчиненого, що не спростовано стороною захисту у поданих апеляційних скаргах.

Доведеність пред`явленого обвинувачення за усім його обсягом, у тому числі, обґрунтована доказами, здобутими в ході проведення НСРД, які суд першої інстанції, через не відкриття усіх матеріалів НСРД стороні захисту на стадії досудового розслідування, у відповідності до вимог ст. 290 КПК України, визнав недопустимими доказами.

І з такими його висновками, при перевірці доводів апеляційної скарги прокурора, погоджується і колегія суддів.

Так, відповідно до ч. ч. 2, 11, 12 ст. 290 КПК України, не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як доказами. При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій, як доказів.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) акцентовано увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати у такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності до положень ст. 290 КПК України.

Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, і яких немає у її розпорядженні, то у такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акту до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (у тому числі клопотання прокурора, ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, у сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Ураховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор, як процесуальний керівник цього розслідування.

Згідно із ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування і саме він як процесуальний керівник, зобов`язаний під час досудового розслідування, заздалегідь, ініціювати процедуру їх розсекречення, одночасно з результатами НСРД, забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Як стверджується матеріалами кримінального провадження, процесуальні документи, які стали підставою проведення НСРД щодо обвинувачених, були відомі на час звернення до суду з обвинувальним актом (відомості щодо них містяться у реєстрі матеріалів досудового розслідування), проте не були долучені до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, а стороною обвинувачення об`єктивно не доведено вжиття усіх необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для їх проведення, і лише у 2017 році при новому судовому розгляді матеріалів даного кримінального провадження у суді першої інстанції, було здійснено їх розсекречення та відкриття протилежній стороні.

Наведені обставини є свідченням порушення балансу інтересів сторони захисту, при змагальному процесі, та мають наслідком недопустимості відомостей, одержаних в результаті проведення таких дій, як доказів, про що правильно зазначено у оскаржуваному рішенні суду.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_13 також обвинувачуються у одержанні неправомірної вигоди від підприємця ОСОБА_18 , а ОСОБА_13 від ОСОБА_20 .

Епізод одержання неправомірної вигоди обвинуваченими від ОСОБА_18 , сторона обвинувачення доводить даними, що містяться у: протоколі заяві ОСОБА_18 про вчинення кримінального правопорушення від 10 серпня 2014 року, його ж показаннями як свідка, а також показаннями його зятя - свідка ОСОБА_19 .

При оцінці таких доказів, судом слушно зазначено про те, що заявник ОСОБА_18 , будучи безпосередньо допитаний перед судом, факт передачі обвинуваченим грошових коштів, точну суму яких пригадати не зміг: чи то 2 500 чи 3 000 грн., саме у якості неправомірної вигоди, не підтвердив, зазначивши, що передача ним коштів стосувалася врегулювання питання з правим сектором щодо допомоги бійцям в зоні проведення АТО. Не підтвердив таких обставин в суді і свідок ОСОБА_19 .

Епізод одержання неправомірної вигоди обвинуваченими ОСОБА_13 від ОСОБА_20 аналогічно доводиться протоколом заявою ОСОБА_20 про вчинення кримінального правопорушення від 19 серпня 2014 року, а також її показаннями у суді.

Окрім зазначеного, вчинення кожного із цих епізодів обвинуваченими також доводиться відомостями, здобутими в результаті проведення НСРД, які обґрунтовано визнані судом недопустимими.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що у своїй прецедентній практиці під час оцінки доказів він керується критерієм доведенням винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282), яке має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Протоколи заяв ОСОБА_18 та ОСОБА_20 про вчинення кримінального правопорушення, її показання у суді, через їх очевидну недостатність, на думку колегії суддів, не можуть слугувати належною та достатньою підставою для засудження обвинувачених, зважаючи на те, що кожен факт причетності особи до вчинення злочину має бути підтверджений повнотою зібраних доказів, не може обґрунтовуватись лише показаннями заявника та не повинен викликати сумнівів щодо обґрунтованості висунутого обвинувачення, а тому висновок суду про недоведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_13 за даними епізодами вчинення кримінального правопорушення (злочину) у законному порядку та їх виключення із пред`явленого обвинувачення, є правильним.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, серед іншого, зазначає про безпідставне та невмотивоване застосування судом до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України що, як він вважає, не узгоджується із ступенем тяжкості вчиненого ним корупційного злочину, його характеру, суспільної небезпечності, інших обставин, які безпідставно не були враховані судом, а також про помилковість висновків суду в частині звільнення від покарання, а не від його відбування з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_8 .

Надаючи оцінку таким його доводам, колегія суддів вважає їх такими, що частково заслуговують на увагу.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду виявлене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Суд доходить такого висновку на підставі тих відомостей, які оцінює на момент ухвалення вироку.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Приймаючи рішення про застосування щодо обвинувачених інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбаченого ст. 75 КК України, суд надав належну правову оцінку ступеню тяжкості та характеру суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченими злочину, конкретним обставинам вчиненого.

Рішення суду про звільнення від призначеного основного покарання з випробуванням за вчинення корупційного злочину має містити достатнє обґрунтування можливості виправлення обвинувачених без ізоляції від суспільства, прийматись з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних про особу винних, обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання, тощо.

Головними чинниками застосування судом положень ст. 75 КК України, у цьому конкретному випадку, стали прийняті до уваги обставини, що обвинувачені, протягом тривалого часу після вчинення протиправних дій (2014 рік), характеризуються виключно позитивно, нових злочинів не вчинили, наявність у кожного із них на утриманні малолітніх дітей, те, що вони вже тривалий час звільнені із служби в правоохоронних органах. Ураховано також відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставини, яка пом`якшує покарання вчинення ними злочину вперше. Окрім того, кожен із обвинувачених на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, за допомогою до них не звертався, має постійне місце проживання та реєстрації, тобто у них наявні міцні соціальні зв`язки.

На думку колегії суддів, усе перелічене вище, вказує на можливість звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не лише обвинуваченого ОСОБА_8 , як просить у апеляційній скарзі прокурор, а і обвинуваченого ОСОБА_7 . У такому випадку буде досягнута реалізація принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, його достатність для виправлення та попередження вчинення обвинуваченими нових злочинів.

Окрім того, з метою реалізації кримінально-правового реагування, шляхом звільнення особи від покарання, законодавцем у розділ ХІІ Загальної частини Кримінального кодексу «Звільнення від покарання та його відбування» передбачено систему кримінально-правових норм, що утворюють собою окремий, самостійний комплексний інститут кримінального права-інститут звільнення від покарання (ст.ст. 74-87 КК України).

В межах згаданого інституту застосовуються різні термінологічні звороти, у тому числі - «звільнення від відбування покарання». Це зокрема, випадки ухвалення судом рішення про тимчасове невиконання призначеного покарання з певною умовою протягом певного строку (ст.ст. 75, 79, 104 КПК України).

Разом з тим, при призначенні кожному із обвинувачених покарання, судом застосовано положення ст. 75 КК України, яка передбачає звільнення від відбування покарання. У той же час, судом на підставі положень цієї статті, кожного із них помилково звільнено від призначеного основного покарання.

Також достатньо обґрунтованими убачаються доводи апеляції прокурора про те, що при застосуванні положень ст. 75 КК України, судом не взято до уваги вимоги ст. 77 КК України, яка у разі звільнення від відбування з випробування, виключає можливість застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна обвинувачених.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні від 10 листопада 2015 року № 770-VIII в абзаці другому частин першої - четвертої статті 368 КК України слова «та зі спеціальною конфіскацією», виключено.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

В силу вищенаведених положень кримінального закону, призначення судом обвинуваченим покарання із зазначенням «без спеціальної конфіскації», у цьому конкретному випадку, є недоцільним.

За таких обставин, ураховуючи викладене, кожному із обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід виключити додаткове покарання у виді конфіскації майна та вважати їх звільненими від призначеного судом першої інстанції основного покарання на підставі ст. 75 КК України.

На думку колегії суддів, таке покарання буде достатнім для їх виправлення та перевиховання, попередження вчинення ними та іншими особами нових злочинів.

Так як за наслідками апеляційного розгляду, що був продовжений з метою реабілітації обвинуваченого ОСОБА_13 , не установлено підстав для його виправдання, вирок суду щодо нього підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в частині його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України закриттю на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із його смертю.

Щодо доводів апеляційних скарг прокурора та представника ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_10 в частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів, слід зазначити таке.

За змістом резолютивної частини вироку, суд в порядку визначеному ст. 100 КПК України, вирішуючи питання речових доказів, ухвалив про передачу грошових коштів в сумі 4 000 доларів США номіналом по 100 доларів США (що добровільно надані ОСОБА_12 стороні обвинувачення) СБУ у Волинській області.

Згідно протоколу огляду місця події від 14 серпня 2014 року в автомобілі ОСОБА_8 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2 000 доларів США та 26 000 грн., які останній обміняв в ОСОБА_12 , а саме: 2 000 доларів США на 2 000 доларів США іншими купюрами та 2 000 доларів США на 26 000 грн.

Відповідно до ч. 5 ст. 96-1 КК України (в редакції Закону України від 13 травня 2014 року №1261-VII ) спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, заданої злочином.

Пунктом 1 ч. 9 та ч. 10 ст. 100 КПК України визначено, що гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі, зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю). При вирішенні питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей, та іншого майна власнику (законному володільцю). Застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження та /або використання.

Ураховуючи, що зазначені кошти є власністю ОСОБА_12 , які остання обміняла обвинуваченому ОСОБА_8 , не будучи обізнаною про їх незаконне походження, і протилежного не установлено судом, тому такі кошти підлягають поверненню її власнику, а не УСБУ, як помилково вважав суд.

За наслідками апеляційного розгляду, апеляційна скарга представника ОСОБА_12 у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 в інтересахобвинуваченого ОСОБА_8 залишенню без задоволення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_12 у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів адвоката ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 в інтересахобвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 08 лютого 2021 року в частині засудження ОСОБА_13 скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Виключити обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 додаткове покарання конфіскацію майна.

Вважати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільненими від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України.

На підставі п. 1 ч. 9 та ч. 10 ст. 100 КПК України повернути ОСОБА_12 , як законному володільцю, добровільно надані нею стороні обвинувачення грошові кошти в розмірі 4 000 доларів США номіналом по 100 доларів США.

Стягнути з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави по 1 216 (одній тисячі двісті шістнадцять) грн. 41 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: