Провадження № 11-кп/824/3769/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргоюзахисника обвинуваченого на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калуш Івано-Франківської області, гр. України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого: 13.08.2015 року Святошинським районний судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі,

засуджено за ч. 1 ст.296КК України до покарання у виді 6 місяців арешту, за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у межах даного кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період тримання під вартою з 01 серпня 2022 року по день набрання вироком законної сили. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 17.09.2021 року приблизно о 17 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці біля будинку №16 по вул. Семашка в м. Києві, та усвідомлюючи, що знаходиться в громадському місці, з хуліганських мотивів почав голосно виражатися нецензурною лайкою до раніше незнайомого ОСОБА_9 , що проходив поруч, який на його крики жодним чином не реагував, та слідував за місцем свого проживання. ОСОБА_7 , маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, з цією метою ззаду підбіг до ОСОБА_9 , та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, своєю рукою наніс один удар в потиличну область голови ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_9 від отриманого удару втратив рівновагу та впав на асфальтобетонне покриття. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 наніс декілька ударів руками та ногами по голові та тілу ОСОБА_9 , який знаходився в положенні лежачі, та жодним чином не чинив опору ОСОБА_7 .

Крім цього, ОСОБА_7 , 17.09.2021, приблизно о 17 годині, перебуваючи на вулиці біля будинку №16 по вул. Семашка в м. Києві, з хуліганських мотивів, що супроводжується особливою зухвалістю, своєю рукою наніс один удар в потиличну область голови ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_9 від отриманого удару втратив рівновагу та падаючи на асфальтобетонне покриття, виставив свою ліву руку, на яку впав, внаслідок чого отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої травми лівого передпліччя у вигляді перелому дистального епіметафізу променевої кістки та шиловидного відростка ліктьової кістки, що згідно висновку судової-медичної експертизи №042/1-553-2021 від 29.09.2021 відноситься до середнього ступеню тяжкості тілесного ушкодження як така, що обумовила тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу.

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи судимим 13.08.2015 року Святошинським районний судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не встав та повторно вчинив новий злочин.

Знаходячись на вулиці біля будинку № 16 по вул. Семашка в м. Києві, 17.09.2021, приблизно о 17 годині, після нанесення середньої тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , у ОСОБА_10 , виник злочинний умисел на відкрите, повторне викрадення мобільного телефону «Сяомі Редмі 4Х», вартістю 1200 гривень, що належить ОСОБА_9 .

Так, 17.09.2021, приблизно о 17 годині, біля будинку № 16 по вул. Семашка в м. Києві, ОСОБА_9 , перебуваючи на асфальтобетонному покриті, в положенні лежачі від отриманого удару ОСОБА_7 , дістав зі своєї кишені мобільний телефон «Сяомі Редмі 4Х» для виклику працівників поліції. В цей час ОСОБА_7 побачив в руках ОСОБА_9 мобільний телефон «Сяомі Редмі 4Х», та у нього виник злочинний умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна (грабежу). З цією метою ОСОБА_7 вихопив з рук ОСОБА_9 мобільний телефон «Сяомі Редмі 4Х» вартістю 1200 гривень та з викраденим телефоном втік з місця події.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 виправдати у висунутому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296 і ч. 2 ст. 186 КК України, змінити правову кваліфікацію його дій з ч.1 ст.122 КК України на ч. 1 ст. 126 КК України та призначити йому покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує на наявність обґрунтованого сумніву належності вилученого під час затримання мобільного телефону саме потерпілому, оскільки номери спеціальних пакетів, куди було поміщено мобільний телефон, відрізняються, а також відсутні будь-які процесуальні документи, які б свідчили, що потерпілий впізнав своє майно.

Зазначає, що матеріалами справи не підтверджується нанесення потерпілому тілесних ушкоджень в потиличну область голови та нанесення ударів руками та ногами по тулубу потерпілого.

Також вважає висновок судово-медичної експертизи №042/1-553-2021 від 29.09.2021 року недопустимим доказом, оскільки відсутні будь-які документи, які б свідчили про джерело здобуття рентгенограм та способу їх отримання експертом, а тому наявні сумніви у законності отримання органом досудового розслідування медичної документації, законності передачі їх експерту та проведення експертизи. Прокурором також не надано доказів факту відкриття медичної документації стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Також стверджує, що судом не було встановлено будь-яких переконливих доводів посягання на громадський порядок, що полягає у демонстрації зневаги до загальноприйнятих норм і правил поведінки, не взято до уваги пояснення обвинуваченого, у яких він заперечував, що голосно висловлювався нецензурною лайкою, хоча не заперечував того, що грубо розмовляв з потерпілим.

Також вказує на відсутність умислу у обвинуваченого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, оскільки сам обвинувачений стверджував, що він лише вибив з рук потерпілого телефон, якого при ньому при затриманні не було і на якому не було виявлено його відбитків пальців.

Вважає протокол затримання особи від 17.09.2021 року недопустимим доказом і отримання предмету злочину (мобільного телефону) у непередбачений законом спосіб, оскільки мобільний телефон було вилучено під час огляду земельної ділянки місцевості, тобто під час незаконного проведення огляду місцевості у межах виконання ст.208 КПК України.

Посилається також на безпідставність відмови суду у задоволенні клопотання обвинуваченого про визнання недопустимими доказами з підстав не відкриття в порядку ст. 290 КПК України відомостей, що містяться протоколі огляду місця події від 17.09.2021, постанові про призначення товарознавчої експертизи від 21.09.2021 року та висновку судово-товарознавчої експертизи № 3730 від 22.09.2021 року.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість ОСОБА_7 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, умисному середньої тяжкості тілесному ушкодженні, що спричинило тривалий розлад здоров`я, у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, стверджується доказами, що містяться у:

-показаннях обвинуваченого про те, що з його ініціативи між ним та потерпілим виник конфлікт, у ході якого відбулася штовханина, внаслідок якої вони впали на землю, а піднявшись і побачивши , що потерпілий дістав телефон і повідомив про намір подзвонити до поліції, він його вибив з рук у траву, а сам побіг від потерпілого;

-показаннях потерпілого, який зазначив, що проходив поблизу обвинуваченого та його дівчини, які сварилися між собою, і ОСОБА_7 почав кричати і нецензурно лаятися на його адресу оскільки він «не так подивився на його дівчину». Він пройшов мимо, але відчув удар рукою в область голови , впав, зломавши руку, після чого ОСОБА_7 продовжив наносити йому удари руками та ногами по голові та тулубу, а коли він дістав телефон з метою передзвонити до поліції, то нападник вихопив його та почав тікати. Він та випадковий перехожий почали переслідувати ОСОБА_7 , але він сховався у кущах, а коли приїхали працівники поліції вони його виявили та затримали;

-показаннях свідка ОСОБА_11 , який стверджував , що допомагав потерпілому ОСОБА_9 , який біг з пошкодженою рукою за ОСОБА_7 з вимогою повернути телефон, наздоганяти його та надав телефон для дзвінка до поліції;

-показаннях свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які як поліцейські прибули до місця події побачили ОСОБА_9 який повідомив про відкрите викрадення у нього телефону , а пізніше у кущах виявили і ОСОБА_14 з оголеним торсом, а також його футболку, поруч з якою перебував телефон;

-протоколі огляду місця події з фототаблицею від 17.09.2021 року, відповідно до яких встановлено місце вчинення кримінальних правопорушень;

-протоколі огляду місця події з фототаблицею, відповідно до якого встановлено місце знаходження кепки та кофти обвинуваченого;

-протоколі затримання особи від 17.09.2021 року, відповідно до якого ОСОБА_7 був затриманий на вул. Семашко . а поруч з ним був виявлений телефон потерпілого;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання, відповідно до якого потерпілий впізнав ОСОБА_7 як особу, яка вчинили щодо нього злочини;

-протоколі проведення слідчого експерименту за участі потерпілого з відеозаписом слідчої дії , під д час якої останній розповів про деталі та механізм вчинення щодо нього кримінальних правопорушень;

-протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 , якого він бачив та намагався затримати на вул. Семашко за вчинення злочинів;

-протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 з відеозаписом слідчої дії, під час якого останній вказав на обставини своєї участі у намаганні наздогнати обвинуваченого;

-висновку експерта про те, що вартість належного ОСОБА_9 телефона становить 1200 грн.;

-висновку судово-медичного експерта від 29.09.2021 року, відповідно до якого у ОСОБА_9 виявлена закрита травма лівого передпліччя, що за ступенем тяжкості віднесена до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу;

-довідці травмопункту КНП «КМКЛ №7», згідно якої ОСОБА_9 17.09.2021 року звернувся до медичного закладу з травмою і йому був поставлений діагноз «перелом дистального епіметафізу лівої променевої кістки зі зміщенням»;

-протоколах впізнання особи за фотознімками, відповідно до яких працівники поліції впізнали ОСОБА_7 як особу, яку вони затримали за вчинення розбійного нападу;

-протоколі впізнання за фотознімками свідком ОСОБА_15 обвинуваченого, який заволодів під час бійки телефоном потерпілого.

Сукупності доказів по справі суд надав належну правову оцінку і дійшов вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296 , ч.1 ст.122, ч.2 ст.186 КК України.

Доводи про те, що вилучений поблизу обвинуваченого телефон не належить потерпілому, були предметом дослідження суду першої інстанції і висновок суду про їх безпідставність належним чином обґрунтований у вироку, у тому числі, надана оцінка помилці, яка допущена у постанові про визнання і приєднання до матеріалів справи у частині зазначення номеру пакету, у якому перебував мобільний телефон потерпілого. Апеляційна скарга не спростовує висновок суду , як і не містить доводів, які б свідчили про те, що вилучений телефон не належить потерпілому.

Доводи апеляційної скарги про недоведеність нанесення ударів обвинуваченим потерпілому у потиличну область голови та по тулубу потерпілого спростовуються показаннями потерпілого, а також обвинуваченого, який не заперечував, що під час штовханини з потерпілим наносив йому удари.

У апеляційній скарзі не наведено аргументів, якими б ставилося під сумнів висновки суду щодо безпідставності доводів сторони захисту про недопустимість доказів, які містяться у висновку судово-медичного експерта про характер і ступінь тяжкості заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень з огляду на відсутність у матеріалах кримінального провадження медичної документації та ренгенограми перелому променевої кістки та шиловидного перелому відростка ліктьової кістки потерпілого, на що є посилання у медичному висновку, та не відкриття її стороні захисту.

Оскільки обвинувачений, ігноруючи загальноприйняті норми моралі, у громадському місці, без будь-якої значимої причини, ініціював конфлікт з потерпілим, у ході якого грубо з останнім спілкувався, свої дії супроводжував насильством, що спричинило тілесні ушкодження, у присутності кількох осіб , то суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, і доводи апеляційної скарги не ставлять під сумнів правильності висновку суду.

Також є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження доводи апеляційної скарги про відсутність у обвинуваченого умислу на відкрите заволодіння мобільним телефоном потерпілого.

Сторонами не заперечується та обставина, що обвинувачений з метою перешкодити потерпілому викликати на місце події поліцію вихватив у нього з рук мобільний телефон.

У той же час показання обвинуваченого про те, що телефон впав у траву на місці бійки і він його при намаганні втекти не брав, спростовуються детальними показаннями потерпілого, свідка ОСОБА_11 , якому потерпілий повідомив про те, що тікаючий обвинувачений вихопив у нього мобільний телефон, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які повідомили, що при затриманні обвинуваченого у кущах на значній відстані від місця бійки поруч з ним був виявлений телефон потерпілого, даними протоколу впізнання свідком ОСОБА_15 . ОСОБА_7 як особи, що заволоділа телефоном потерпілого, протоколом затримання обвинуваченого , поруч з яким перебував мобільний телефон потерпілого.

Також не свідчить про недопустимість доказів даних протоколу про затримання обвинуваченого, відповідно до якого на земельній ділянці поруч із затриманим був виявлений мобільний телефон потерпілого, який був вилучений, оскільки процесуальне не оформлення фактичного огляду місцевості за правилами ст.237 КПК України не свідчить про будь-яке порушення прав та свобод обвинуваченого, які в силу вимог ст.87 КПК України, тягнуть за собою визнання доказів недопустимими.

Як випливає з вироку, прокурором до суду наданий протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, відповідно до якого обвинувачений та захисник з матеріалами досудового розслідування ознайомилися у повному обсязі. Посилання на докази, які б підтверджували ту обставину, що такі матеріали досудового розслідування як протокол огляду місця події від 17.09.2021, постанова про призначення товарознавчої експертизи від 21.09.2021 року та висновок судово-товарознавчої експертизи № 3730 від 22.09.2021 року не були відкриті стороні захисту, апеляційна скарга не містить.

Колегія суддів звертає увагу на те, що судом апеляційної інстанції створені необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проте клопотань від учасників судового провадження про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, чи про дослідження доказів у порядку ч.3 ст.404 КПК України у апеляційній скарзі не зазначено і під час апеляційного розгляду не надходило.

Таким чином, доводами апеляційної скарги правильності висновків суду про доведеність належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ч.1 ст.122, ч.2 ст.186 КК України, не спростовується.

Покарання обвинуваченому як за кожне з кримінальних правопорушень, так за їх сукупністю визначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли слугувати безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, вирок є законним.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду міста Києва від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії .

Суддя: Суддя: Суддя: