Справа № 740/2968/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/86/23
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000128, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 лютого 2022 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Держанівка, Носівського району, Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , одруженого, з вищою освітою, не працюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18.05.2016, на грошові кошти в сумі 1800 грн.; мобільний телефон марки «iPhon 6S» сріблястого кольору; мобільний телефон марки «Самсунг» ІМЕІ НОМЕР_1 ; 7 карток на пальне «А-92» марки «WOG», об`ємом 20 л кожна; автомобіль марки «Volkswagen Passat», 2011 року випуску, д.н.з. НОМЕР_2 ; земельну ділянку з кадастровим номером :02:016:0031, площею 0,10 га, розташовану в АДРЕСА_2 .

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачувався в тому, що він, працюючи командиром взводу роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Чернігівській області, маючи спеціальне звання «майор поліції», будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, у невстановлений досудовим слідством час та місці неодноразово вимагав від свого підлеглого, поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Чернігівській області старшого сержанта поліції ОСОБА_10 сплачувати йому особисто щомісячно грошові кошти в сумі 2500 грн за лояльне ставлення до нього.

У подальшому 03.05.2016 року о 07 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: Чернігівська область, Ніжинський район, с. Вертіївка, вул. Київська, 2, використовуючи своє службове становище, умисно, з метою незаконного збагачення одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 2500 грн. за безперешкодне проходження останнім служби у взводі роти ДПС.

Окрім того, він 11 травня 2016 року о 14 год. 30 хв., у своєму службовому кабінеті повторно одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 2500 грн. за погодження ним як командиром вищевказаного підрозділу правоохоронного органу надання ОСОБА_10 чергової щорічної відпустки.

Виправдовуючи ОСОБА_6 , місцевий суд вказав, що зібрані у кримінальному провадженні докази не доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення у встановленому законом порядку належними і допустимими доказами.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ст.54 КК України, позбавити ОСОБА_6 спеціального звання «майор поліції».

В обґрунтування апеляційних вимог вказав на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотнім порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначив, що суд дійшов помилкового висновку про те, що слідчий ОСОБА_7 з 04.07.2016 року не мав процесуальних повноважень на проведення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні. Так, КПК України не передбачено, що після об`єднання кримінальних проваджень повинна створюватись нова слідча група, а постанова про створення слідчої групи від 29.04.2016 року ніким не скасовувалась та була чинна і після об`єднання кримінальних проваджень.

Вказав, що не відповідають дослідженим під час судового розгляду матеріалам кримінального провадження висновки суду про недотримання слідчим вимог ст.236 КПК України щодо вручення примірників протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_11 та його особистого обшуку, складеного слідчим 11.05.2016 року, особі, у якої проведено обшук та представнику посту ДПС.

Вказав на безпідставне визнання місцевим судом неналежними та недопустимими доказами ряду процесуальних документів, у тому числі і складених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні. Також вказав на безпідставність висновку суду щодо недотримання органом досудового розслідування порядку проведення НСРД щодо санкціонованого втручання у приватне спілкування ОСОБА_6 шляхом аудіо- відео контролю особи. Послався на відсутність порушення вимог ст.290 КПК України при розсекреченні під час судового розгляду та поданні до суду клопотання слідчого ОСОБА_12 про дозвіл на проведення НСРД від 29.04.2016 року (стосовно ОСОБА_10 ).

Вказав на відсутність жодних провокативних дій щодо ОСОБА_6 з боку свідка ОСОБА_10 .

Не погодився із висновком місцевого суду з приводу того, що оформлення копій Журналів обліку підготовлених документів, які були подані прокурором під час судового розгляду на виконання ухвал про тимчасовий доступ, мають суттєві різниці в титульному аркуші, що ставить під сумнів дані копії.

Вказав на помилковість висновку суду в тому, що слідчі (розшукові) дії по епізоду від 03.05.2016 року вчинені до внесення відомостей до ЄРДР 04.07.2016 року, так як кримінальне провадження, відповідно до вимог ст.214 КПК України, зареєстроване в ЄРДР 29.04.2016 року з попередньою кваліфікацією - ч.3 ст.368 КК України.

Зазначив, що висновок експертів Київського НДІСЕ від 17.07.2019 за результатами проведення судово-лінгвістичної експертизи не спростовує факту наявності в діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки «вимагання неправомірної вигоди».

Вказав, що судом першої інстанції безпосередньо не були досліджені письмові докази сторони обвинувачення, оскільки під час судового розгляду вказані докази оголошувались прокурором. Крім того, у матеріалах кримінального провадження наявні докази сторони обвинувачення, які не були оцінені судом з точки зору взаємопов`язаності та взаємозв`язку в доведенні або в спростуванні винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , а деякі докази взагалі не згадуються у вироку.

Вказав, що суд у рішенні не аргументував свою позицію, чому взяв до уваги одні докази та відкинув, без належної оцінки, інші докази.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисники-адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений та його захисники просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а вирок суду залишити без змін.

Прокурор у судовому засіданні підтримала подану апеляційну скаргу та просила задовольнити з викладених в ній підстав.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав вимоги поданої апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого, його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги з підстав їх необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів, -

У С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_6 , будучи згідно наказу тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Чернігівській області №3 о/с від 07 листопада 2015 року призначеним на посаду командира взводу роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Чернігівській області, маючи спеціальне звання «майор поліції», являвся керівником структурного підрозділу правоохоронного органу державної влади, виконував організаційно-розпорядчі функції та функції представника влади і таким чином, згідно п.1 примітки до ст.364 КК України та п.2 примітки до ст.368 КК України, був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Згідно з п.п.1, 2 ч.1 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Відповідно до п.п.1, 5, 14, 16, 21, 34 Посадової інструкції командира взводу роти ДПС ГУНП в Чернігівській області, затвердженої 10.02.2016 р. командиром роти ДПС, ОСОБА_6 був наділений повноваженнями здійснювати керівництво взводом роти ДПС, розподіляти обов`язки між поліцейськими підрозділу ДПС, контролювати несення служби особовим складом, подавати у встановленому порядку керівництву роти ДПС пропозиції щодо призначення на посади, звільнення з посад та переміщення працівників підрозділу, своєчасного заміщення вакансій, заохочення та накладення стягнень, розробляти графіки несення служби особовим складом та відпусток, розробляти дислокації маршрутів патрулювання і посту ДПС.

Усупереч вищевказаним вимогам п.п.1, 2 ч.1 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_6 , після призначення 07.11.2015 на посаду командира взводу роти ДПС ГУНП в Чернігівській області, в невстановлений точно досудовим слідством час, розробив злочинний план щодо власного незаконного збагачення шляхом систематичного одержання з використанням свого службового становища неправомірної вигоди від підлеглих йому працівників взводу роти дорожньо-патрульної служби та у подальшому 03 травня 2016 року, і повторно 11 травня 2016 року реалізував його.

Так, ОСОБА_6 , у невстановлений точно досудовим слідством час та місці, висунув своєму підлеглому - поліцейському роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Чернігівській області старшому сержанту поліції ОСОБА_10 вимогу щодо необхідності сплати йому особисто щомісячно грошових коштів у сумі 2500 грн. за лояльне ставлення його, як командира, до ОСОБА_10 , та безперешкодне проходження останнім служби у взводі роти ДПС.

У подальшому, у зв`язку з відмовою ОСОБА_10 сплачувати неправомірну вигоду, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , створив негативні умови для проходження останнім служби у вищевказаному взводі роти ДПС, зокрема, у період з 17 по 30 квітня 2016 року щозміни відряджав ОСОБА_10 для проходження служби до Талалаївського району Чернігівської області, який є значно віддаленим від місця дислокації очолюваного ним підрозділу правоохоронного органу.

Разом з тим, ОСОБА_6 , у середині квітня 2016 року, в невстановлений точно слідством час, перебуваючи на території стаціонарного поста взводу роти ДПС ГУПН в Чернігівській області за адресою: с. Вертіївка, Ніжинського району, вул. Київська, 2, реалізуючи свій злочинний умисел щодо власного незаконного збагачення, протиправно використовуючи своє службове становище, повторно висунув ОСОБА_10 вимогу щодо необхідності сплати йому особисто грошових коштів у сумі 2500 грн. за лояльне ставлення його, як командира, до ОСОБА_10 , безперешкодне проходження останнім служби у взводі роти ДПС ГУПН в Чернігівській області та можливість подальшого несення ОСОБА_10 служби на автодорозі М-02 «Кіпті-Глухів-Бачівськ» без щозмінного відрядження до Талалаївського району Чернігівської області.

У подальшому 03 травня 2016 року, близько 07 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому на другому поверсі стаціонарного поста взводу роти ДПС ГУПН в Чернігівській області за адресою: с. Вертіївка, Ніжинського району, вул. Київська, 2, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 2500 грн. за лояльне ставлення його, як командира, до ОСОБА_10 , за безперешкодне проходження останнім служби у взводі роти ДПС та можливість подальшого несення ним служби на автодорозі М-02 «Кіпті-Глухів-Бачівськ» без щозмінного відрядження до Талалаївського району Чернігівської області.

Крім того, ОСОБА_6 , на початку травня 2016 року, в невстановлений точно слідством час, перебуваючи на території стаціонарного поста взводу роти ДПС, за вищевказаною адресою, продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи з корисливих мотивів з метою власного незаконного збагачення, повторно, протиправно використовуючи своє службове становище, на прохання ОСОБА_10 погодити надання йому у травні 2016 року чергової щорічної відпустки, висунув останньому вимогу щодо необхідності сплати йому особисто раніше визначеного щомісячного платежу, а саме грошових коштів в сумі 2500 грн., за погодження ним надання ОСОБА_10 такої відпустки.

У подальшому ОСОБА_6 , 11 травня 2016 року, близько 14 год. 30 хв., перебуваючи у своєму службовому кабінеті, за вищевказаною адресою, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, повторно одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 2500 грн. за погодження ним, як командиром вищевказаного підрозділу правоохоронного органу, надання ОСОБА_10 чергової щорічної відпустки, після чого був викритий працівниками правоохоронних органів та у нього було вилучено дані кошти.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження і вироку суду першої інстанції вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановлення виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 судом 1 інстанції не дотримано, а викладені у вироку висновки про відсутність належних та допустимих доказів злочинних дій обвинуваченого не відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження і зібраним доказам в їх сукупності.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав та показав, що 2500 грн., які він отримав 11.05.2016 року, це борг ОСОБА_10 , з останнім він розмовляв про боргові зобов`язання. ОСОБА_10 перед цим за 2-3 місяці отримав у нього в борг вказані гроші на лікування сина. Розписку не брав. Гроші від останнього не вимагав. Він відпустку не погоджує і не підписує, це робить начальник управління.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, його вина доводиться сукупністю досліджених у провадженні доказів.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні суду 1 та апеляційної інстанцій показав, що працював інспектором взводу ДПС на посту «Вертіївка» з 2008 по 2016 роки. У кінці 2015 року командиром взводу ДПС призначили ОСОБА_6 , який став вимагати у підлеглих грошові кошти: після кожної зміни - 500 грн., а в кінці місяця - 2500 грн. Також обвинувачений не відпускав його, свідка, у чергову відпустку та погрожував, що створить йому несприятливі умови для служби. Коли ж Лінцов відмовився надавати ОСОБА_6 грошові кошти, то останній став часто відряджати його нести службу у віддалені райони області. Тому на початку травня 2016 року він звернувся із відповідною заявою до органів внутрішньої безпеки МВС. Після цього він 03.05.2016 року, в службовому кабінеті ОСОБА_6 , передав останньому 2500 грн., під контролем правоохоронців. Вдруге, він також передав ОСОБА_6 2500 грн., щоб піти у відпустку. В обох випадках на нього вдягали спеціальну апаратуру, щоб зафіксувати передачу грошових коштів.

При цьому свідок ОСОБА_10 чітко вказав, що він передавав обвинуваченому неправомірну вигоду за не перешкоджання проходження служби та не створення несприятливих умов при її проходженні.

Із повідомлення ОСОБА_10 про злочин від 28.04.2016 року вбачається, що в нього вимагав неправомірну винагороду командир взводу ДПС ОСОБА_6 .

Вказані вище обставини підтверджуються, крім показань свідка ОСОБА_10 , іншими матеріалами кримінального провадження в своїй сукупності, зокрема результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до постанов прокурора від 29.04.2016 року та 11.05.2016 року було надано дозвіл на проведення в період з 29.04.2016 року по 29.05.2017 року та з 11.05.2016 р. по 30.05.2016 року контролю за вчиненням злочину.

Згідно протоколу від 16.06.2016 року проведено 03.05.2016 року негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. У ході нього в присутності двох понятих було вручено ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2500 грн., які останній близько 07-30 год. передав цього ж числа у службовому кабінеті командиру взводу ОСОБА_6 в якості неправомірної вигоди за не перешкоджання проходження служби та не створення несприятливих умов при проходженні служби.

Відповідно до протоколу від 17.05.2016 року проведено 11.05.2016 року негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. У ході нього ОСОБА_10 11.05.2016 року, близько 14-32 год. передав у службовому кабінеті командиру взводу ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 2500 грн. в якості неправомірної вигоди за не перешкоджання проходження служби та не створення несприятливих умов при проходженні служби.

Фіксування проведення контролю за вчиненням злочину також здійснено із проведенням аудіо-, відеоконтроля за особою, що зазначено в протоколах від 17.05.2016 року та 16.06.2016 року, здійснення такого контролю проведено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 29.04.2016 р., якою надано дозвіл на здійснення заходів на аудіо-, відоконтроль особи ОСОБА_10 .

Зазначені дії, які були легалізовані і зафіксовані на відеозапис, були досліджені апеляційним судом, де дійсно встановлено, що 11.05.2016 року ОСОБА_10 у службовому кабінеті командиру взводу ОСОБА_6 передав грошові кошти в сумі 2500 грн. в якості неправомірної вигоди.

Підстав вважати, що проведення вказаних негласних слідчих (розшукової) дії та оформлення результатів їх проведення було здійснено з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства з подальшим визнанням результатів НСРД недопустимими доказами, як про це зазначено у вироку суду 1 інстанції , колегія суддів не вбачає.

Зокрема, апеляційний суд не погоджується з висновками суду 1 інстанції про визнання недопустимими доказами протоколів за результатами проведення НСРД - аудіо, відеоконтролю особи від 17 травня 2016 року та від 16 червня 2016 року й протоколів огляду (дослідження) матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій від 10 та 22 червня 2016 року, а також протоколу про результати проведення контролю за вчинення злочину від 16 червня 2016 року й протоколу огляду (дослідження ) матеріалів негласних ( розшукових) дій від 22 червня 2016 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження немає ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо, відеоконтролю саме щодо ОСОБА_6 .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, НСРД щодо аудіо, відеоконтролю особи від 17.05.2016 року та від 16.06.2016 року були проведені на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 29.04.2016 року, де вказано, що метою проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_10 є пошук та фіксація слідів тяжкого злочину, вчиненого ОСОБА_6 , та визначено, що ця НСРД повинна проводитися шляхом спостереження та прослуховування за діями та розмовами ОСОБА_10 за місцем його проживання та в інших приміщеннях, транспортних засобах, інших місцях, що не є житловими, чи інших володіннях особи. В даному випадку відеоконтроль здійснювався стосовно ОСОБА_10 й фіксувалися його дії та розмови з іншими людьми, що власне і є метою цього НСРД, тому визнання судом 1 інстанції даного доказу неналежним не заслуговує на увагу.

Крім цього, відповідно до вимог ч. 4. ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину. Згідно з положеннями ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Постановами прокурора відділу прокуратури Чернігівської області були ухвалені рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 29.04.2016 року та від 11.05.2016 року, згідно з якими вирішено провести у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 000128, негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_6 щодо вимагання та отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , а саме грошових коштів в сумі 2500 грн .

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину, що полягає в одержанні слідчим або працівником оперативного підрозділу інформації шляхом штучного створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, для перевірки спрямованості намірів особи, в діях якої наявні ознаки вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, спостереження за їх поведінкою.

В процесі проведення спеціального слідчого експерименту дійсно важлива роль може належати й іншим паралельним негласним слідчим (розшуковим) діям, зокрема такими як аудіо-, відео- контроль особи та місця, які проводяться в комплексі зі спеціальним слідчим експериментом.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отриманні під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Таким чином, НСРД щодо контролю за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту не є похідним від негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на які надається на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду, зокрема аудіо, -відеоконтролю особи та/чи місця. Ці НСРД є окремими діями, які можуть реалізуватися в комплексі або ж окремо.

З вказаних підстав колегія суддів не погоджується з висновками суду 1 інстанції про визнання недопустимими доказами протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 16.06.2016 року та з урахуванням концепції «плодів отруєного дерева» й протоколу огляду (дослідження) матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій від 22.06.2016 року, у зв`язку з відсутністю ухвали слідчого судді про надання дозволу.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що дійсно, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування стороні захисту не було відкрито для ознайомлення клопотання слідчого ОСОБА_12 про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.04.2016 року, яке слугувала правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій. За висновками суду 1 інстанції зазначене свідчить про порушення вимог ст. 290 КПК України при відкритті ухвали апеляційного суду про надання дозволу на здійснення аудіо- та відеоконтролю за особою.

Суд зазначає, відповідно до висновків, викладених в постановах Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року та 16.10.2019 року для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді).

Такі документи, якщо вони не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

У цьому провадженні під час відкриття матеріалів в порядку ст. 290 КПК України, сторона захисту, ознайомившись з результатами НСРД, не заявила про необхідність ознайомлення також з відповідними клопотання слідчого. Клопотання слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових дій) та ухвала слідчого судді апеляційного суду за результатами розгляду цього клопотання були відкриті стороні захисту на стадії судового розгляду 02.07.2020 р. та 05.06.2018 року.

Обставин, які б указували на те, що відкриття клопотання слідчого до слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на здійснення аудіо- та відеоконтролю за особою на стадії судового розгляду настільки обмежило можливості сторони захисту в підготовці до захисту, щоб це вимагало визнання всіх результатів відповідної НСРД недопустимими апеляційним судом не встановлено, тому висновки суду в цій частині є неправильними. При цьому законність проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які були санкціоновані ухвалою слідчого судді, не спростована.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, 29.04.2016 року до ЄРДР за №0000128 було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, а саме протиправного вимагання командиром взводу роти ДПС ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_6 та отримання 11.05.2016 року 2500 грн. неправомірної вигоди від поліцейського ОСОБА_10 за погодження надання відпустки.

У цей же день 29.04.2016 року постановою начальника слідчого відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_12 було визначено групу слідчих, яка повинна здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0000128, до складу якої включено в тому числі й слідчого ОСОБА_7 (т. 2 а.п.5)

Згідно з витягом з кримінального провадження №0000214 від 04.07.2016 року до ЄРДР було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення щодо вимагання командиром взводу роти ДПС ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_6 та отримання 03.05.2016 року на території стаціонарного поста ДПС у с. Вертіївка 2500 грн. неправомірної вигоди від поліцейського ОСОБА_10 за безперешкодне проходження останнім служби у вказаному підрозділі правоохоронного органу. Слідчим і в цьому провадженні було визначено ОСОБА_7 .

Постановою прокурора відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_13 від 04.07.2016 року матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях за № 42016270,000000214 та № 0000128 були об`єднані в одне кримінальне провадження за № 0000128, а досудове розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні доручено начальнику слідчого відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_12 .

В об`єднаному кримінальному провадженні досудове розслідування фактично здійснювалося начальником слідчого відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_12 та слідчим ОСОБА_7 , який був раніше визначений слідчим у кримінальному провадженні відповідно до положень статей 37, 39 КПК України.

Чинний КПК України не передбачає необхідності повторного призначення прокурора, слідчого чи доручення на проведення досудового розслідування конкретному слідчому в об`єднаному кримінальному провадженні у разі об`єднання кримінального провадження з іншим.

Тому висновки суду 1 інстанції, що слідчий ОСОБА_7 після об`єднання кримінальних проваджень не мав процесуальних повноважень на проведення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні є невмотивованими. В цьому аспекті врахуванню також підлягає позиція, яка висловлена в постановах Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 13.11.2019 року у справі № 591/3009/17. При цьому посилання суду 1 інстанції на правовий висновок Верховного Суду, який міститься у постанові від 05.02.2020 року у справі № 676/5972/17, як на підставу відсутності у слідчого ОСОБА_7 процесуальних повноважень на проведення досудового розслідування в об`єднаному кримінальному провадженні, є безпідставними, так як фактичні обставини та правові механізми, застосовані у цьому провадженні та у названій постанові Верховного Суду не є подібними.

Судом 1 інстанції надана неналежна оцінка як доказу винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому злочині протоколу обшуку від 11.05.2016 року, проведеного у відповідності до вимог положення ст. 234 КПК України, в приміщенні стаціонарного посту взводу роти ДПС ГУНП в Чернігівській області в с.Вертіївка, вул.Київська, 2, в службовому кабінеті командира роти ДПС при ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_6 та особистого обшуку останнього.

За результатами проведення цього обшуку ОСОБА_6 , перебуваючи службовому кабінеті командира роти ДПС при ГУНП в Чернігівській області, добровільно видав грошові кошти в сумі 2500 грн., номіналом із серіями, які є купюрами з ідентифікованими серійними номерами, які зазначені в протоколі огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр, та які вручені ОСОБА_10 для проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину. Самі речові докази - грошові кошти в сумі 2500 грн, використані як доказ факту та обставин отримання неправомірної винагороди.

Висновки суду 1 інстанції про недотримання слідчим вимог ст. 236 КПК України через те, що ОСОБА_6 та захиснику не був вручений примірник протоколу обшуку від 11.05.2016 року є безпідставними, так як на зворотній стороні останньої сторінки вказаного протоколу містяться відмітки про отримання копій протоколу обшуку з підписами осіб.

Обшук проведено у відповідності до вимог ч. 3 ст. 233 КПК України за наявності невідкладного випадку, який в подальшому санкціоновано ухвалою слідчого судді, затримка в проведенні цієї слідчої дії могла призвести до втрати чи приховування доказів, зокрема отриманої неправомірної вигоди (грошових коштів). Тому посилання захисника, що обшук проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону не заслуговують на увагу.

Що стосується доводів сторони захисту про незаконне затримання обвинуваченого ОСОБА_6 , то матеріалами кримінального провадження встановлено, що під час проведення слідчої дії, учасником якої він був, захід примусу щодо нього не обирався.

Також колегія суддів не погоджується з висновками суду 1 інстанції про те, що всі слідчі (розшукові) дії по епізоду від 03.05.2016 року не відповідають вимогам ст. 214 КПК України.

Відповідно до приписів ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

На виконання вказаних вище приписів кримінального процесуального закону 29.04.2016 року до ЄРДР за №0000128 було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, кваліфікованого за ч. 3 ст. 368 КК України.

Апеляційний суд відзначає, що слідчий, дізнавач, прокурор у ЄРДР зазначає відомості щодо короткого викладу обставин і попередньої кваліфікації, виходячи із інформації, якою володіє на момент реєстрації. Лише в ході розслідування, коли орган досудового розслідування встановить обставини визначені у ст. 91 КПК України, стане зрозуміло, чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР і короткий виклад обставин, відповідними вчиненому діянню, або внесено припущення, яке не було підтверджено, і діяння має іншу кваліфікацію.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що в ході досудового розслідування провадження №0000128, за результатами оцінки в сукупності зібраних доказів, зокрема матеріалів НСРД, встановлено, що ОСОБА_6 вчинив 03.05.2016 р. та 11.05.20916 року два окремі кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 368 КК України. 04.07.2016 року за інформацією у рапорті слідчого від 04.07.2016 року були додатково внесені відомості до ЄРДР за № 0000214 за кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК України.

04.07.2016 року матеріали кримінальних провадженнях за № 42016270,000000214, № 0000128 були об`єднані в одне провадження за № 0000128.

В ході проведення розслідування, в межах цього кримінального провадження, правоохоронні органи провели слідчі і негласні слідчі (розшукові) дії, в ході яких задокументували факт вчинення ОСОБА_6 іншого кримінального правопорушення (03.05.2016 року).

Таким чином, орган досудового розслідування проводив слідчі й негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_6 у межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000128, та за результатами матеріалів НСРД, які свідчать про вчинення обвинуваченим двох окремих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України, орган досудового розслідування 04.07.2016 року додатково вніс відповідні відомості до ЄРДР за №42016270,000000214, яке цього ж дня, 04.07.2016 року було об`єднано з кримінальним провадженням № 0000128 в одне провадження.

Таким чином, відсутні підстави вважати, що слідчі (розшукові) дії по епізоду від 03.05.2016 року вчиненні до внесення відомостей до ЄРДР, що не відповідає вимогам ст.214 КПК України.

Не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про те, що слідчий, який розслідував кримінальне проведення, не має права брати участь у ньому як прокурор, так як колегією суддів не встановлено підстав, визначених ст. 77 КПК України, для відводу прокурора.

Також колегією суддів ознак, притаманних провокації злочину не встановлено.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що саме обвинувачений ОСОБА_6 вимагав у ОСОБА_10 неправомірну грошову винагороду та під час її отримання 03.05.2026 р. та 11.05.2016 року від ОСОБА_10 не відмовлявся від одержання неправомірної вигоди. Факт небажання ОСОБА_10 надавати неправомірну вигоду ОСОБА_6 стало підставою для звернення ОСОБА_10 до правоохоронних органів із відповідною заявою. Як вбачається з показань свідка ОСОБА_10 він попередньо добровільно повідомив правоохоронні органи про факт вимагання у нього ОСОБА_6 неправомірної вигоди та погодився на пропозицію правоохоронців провести НСРД за його участю. При цьому свідок зазначив, що будь-яких активних дій, спрямованих на схиляння обвинуваченого до скоєння ним злочину він не вчиняв.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що свідка ОСОБА_10 попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання; підстави обмовляти обвинуваченого у нього відсутні. Даних про те, що ОСОБА_10 перебував у будь-якій залежності від працівників поліції, судом не встановлено, а факт здійснення працівниками правоохоронних органів під час документування злочинної діяльності особи, використання оперативних коштів, залучення заявника до проведення НСРД не є провокацією.

Крім того, сторона захисту заперечує факт вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Слід звернути увагу, що відповідно до практики ЄСПЛ, суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації злочину й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08.07.2021 року).

У цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Даними документів та їх копіями (посадовою інструкцією командиру взводу роти ДПС ГУНП в Чернігівській області, положенням про роту дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Чернігівській області), встановлено, окрім іншого, що функціональними обов`язками командиру взводу, зокрема, є контроль за несенням служби особовим складом, норми виставлення нарядів для несення служби, розробки графіків несення служби особовим складом та відпусток. Також командир РДПС, зокрема, подає керівництву ГУНП пропозиції щодо надання працівникам відпусток та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженням ними служби та соціальним захистом відповідно до законодавства; затверджує плани роботи РДПС, графіки відпусток і чергувань; підписує і візує в межах компетенції організаційно-розпорядчі та інші документи; вирішує та подає керівництву ГУНП пропозиції щодо направлення поліцейських РДПС у планові та позапланові службові відрядження.

Оцінюючи вище вказані докази, безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції, суд дійшов висновку, що вони є належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність достатньою для доведення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

З огляду на вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, вчиненому повторно.

Згідно з п. 5 примітки до ст. 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Апеляційний суд, оцінивши наявні у справі докази, встановив, що ініціатива надання неправомірної вигоди за лояльне ставлення до поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Чернігівській області старшого сержанта поліції ОСОБА_10 (за безперешкодне проходження останнім служби у вказаному підрозділі правоохоронного органу та надання йому чергової щорічної відпустки) надходила саме від ОСОБА_6 , а у разі відмови ОСОБА_10 працювати на умовах обвинуваченого, останній умисно створюватиме несприятливі умови несення служби його підлеглим ОСОБА_10 (постійно відряджати у віддалені райони області, не погоджувати надання чергової відпустки).

Вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, яка її надає, зацікавлена в незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути відповідальності. Отже, під інтересами особи, яка надає неправомірну вигоду, треба розуміти законні інтереси особи, у якої така вигода вимагається.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 створив такі умови, за яких ОСОБА_10 був вимушений надавати неправомірну вигоду для захисту своїх інтересів. При цьому ОСОБА_10 надав неправомірну вигоду ОСОБА_6 з метою лояльного ставлення до нього під час проходження служби, а саме: за безперешкодне проходження останнім служби у вказаному підрозділі правоохоронного органу та надання йому чергової щорічної відпустки. В даному випадку апеляційний суд вважає, що висновок експертів Київського НДІСЕ від 17.07.2019 року за результатами проведення судово-лінгвістичної експертизи не спростовує факту наявності в діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки щодо вимагання неправомірної вигоди.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, його сімейний стан, стан здоров`я, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі, в межах строку, встановленого санкцією інкримінованої статті, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України, з конфіскацією всього майна, що є його власністю, та на підставі ст.54 КК України, позбавити ОСОБА_6 спеціального звання «майор поліції». Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволення, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового.

Керуючись ст. ст. 374, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 лютого 2021 року відносно ОСОБА_6 - скасувати.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання - майор поліції.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18.05. 2016 року на майно ОСОБА_6 , а саме: грошові кошти в сумі 1800 грн.; мобільний телефон марки «iPhon 6S» сріблястого кольору; мобільний телефон марки «Самсунг» ІМЕІ НОМЕР_1 ; 7 карток на пальне «А-92» марки «WOG» об`ємом 20 л кожна; автомобіль марки «Volkswagen Passat», 2011 року випуску, д.н.з. НОМЕР_2 ; земельну ділянку з кадастровим номером :02:016:0031, площею 0,10 га, розташованої в АДРЕСА_2 , - залишити.

Речові докази: карту пам`яті SDHC №147 16 GB, оптичний носій інформації (компакт-диск) DVD-R "МАГР» №2294 - залишити в матеріалах кримінального провадження; грошові кошти в сумі 2500 грн. - повернути УСБУ в Чернігівській області.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_14 ОСОБА_4