ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 675/352/22

Провадження № 11-кп/4820/481/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої-судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , захисників адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 15 травня 2023 року у кримінальному провадженні №0001080, відомості про яке внесено до ЄРДР 30 грудня 2021 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Стара Гута Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, громадянин України, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого Новоушицьким районним судом Хмельницької області:

- 31.03.2008 за ст. ст. 185 ч. 3, 188 ч. 2, 75 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 17.03.2010 за ст. ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 3 років 06 місяців позбавлення волі;

- 08.06.2015 за ст. ст. 249 ч. 1, 75 КК України до 1 року обмеження волі із звільненням від відбувння покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 26.01.2016 за ст. ст. 289 ч. 2, 185 ч. 2, 70, 71 КК України до 5 років 07 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 12.11.21 р.з Державної установи «Райківецька виправна колонія (№ 78)» по відбуттю строку покарання;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України, та засуджено до покарання 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ялта Автономної Республіки Крим, громадянина України, має на утриманні одну неповнолітню дитину ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючого, не судимого жителя АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України, та засуджено до покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, -

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбій), за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням у житло, за таких обставин.

30 грудня 2021 року близько 16 год. 30 хв., перебуваючи в с. Влашанівка Шепетівського району Хмельницької області, ОСОБА_8 , з метою протиправного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , оскільки достовірно знав про те, що остання проживає в домоволодінні сама та є особою похилого віку, вступив у злочинну змову зі своїм знайомим ОСОБА_9 . З метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 пішки направились у с. Нове Село Шепетівського району Хмельницької області. Перебуваючи у вказаному населеному пункті, ОСОБА_8 разом зі своїм спільником ОСОБА_9 близько 17 год. 30 хв. підійшли до домоволодіння ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 , та через огорожу проникли на територію подвір`я вказаного домоволодіння. В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи на території домоволодіння, підійшли до вікна будинку ОСОБА_11 та, спостерігаючи через нього, помітили, що потерпіла знаходиться в кімнаті кухні та окрім неї в будинку нікого немає. Переконавшись, що сторонніх осіб неподалік місця скоєння злочину немає, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вирішили вчинити розбійний напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння її грошовими коштами. Для цього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підійшли до дверей будинку, які знаходились в прибудованій веранді, та виявили, що вказані двері закриті на запираючі пристрої. В подальшому ОСОБА_8 з використанням власної фізичної сили розбив скло у вікні веранди та проник через нього в середину приміщення. Перебуваючи в приміщенні веранди, ОСОБА_8 відкрив запираючий пристрій дверей, після чого до веранди також проник ОСОБА_9 . Надалі, переконавшись, що двері, які ведуть з веранди в коридор будинку також закриті на запираючі пристрої, ОСОБА_9 наніс один удар ногою по вказаних дверях, в результаті чого вони відкрились. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проникли в середину будинку. Далі ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно та протиправно, за попередньою змовою зі ОСОБА_9 , вчинив напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння грошовими коштами. ОСОБА_9 в присутності ОСОБА_8 схопив ОСОБА_11 за шию та затягнув її в кімнату кухні, де посадив на стілець, висловлюючи при цьому вимоги надати належні їй грошові кошти. Отримавши від потерпілої відмову надати обвинуваченим грошові кошти, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 почали застосовувати до ОСОБА_11 фізичне насильство та погрози застосування фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої. З метою доведення свого злочинного умислу до завершення та отримання коштів від потерпілої ОСОБА_8 , взявши подушку, накрив нею обличчя ОСОБА_11 , перекривши тим самим дихальні шляхи. Окрім цього, ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 кухонний рушник, який ОСОБА_9 обмотав навколо шиї потерпілої, і обвинувачені, тягнучи за вільні кінці рушника в різні сторони, почали стискати шию потерпілої, перекриваючи тим самим дихальні шляхи. При цьому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 висловлювали погрози позбавити ОСОБА_11 життя в разі її відмови надати обвинуваченим грошові кошти. Крім того, ОСОБА_9 в присутності ОСОБА_8 з метою виконання спільного умислу на протиправне заволодіння коштами потерпілої, взявши в руку кухонно-побутовий ніж, який лежав на столі в кімнаті кухні, демонструючи його та приставляючи до шиї, вуха, кисті руки та фаланг пальців рук, висловлював погрози позбавити ОСОБА_11 життя в разі її відмови надати обвинуваченим грошові кошти. Під час вчинення зазначених протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наносили ОСОБА_11 удари руками по різних частинах тіла, зокрема, в область голови, тулуба та рук. Внаслідок таких протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_11 спричинені тілесні ушкодження у вигляді тупої закритої травми лівої половини грудної клітки з переломом 3-го ребра по середньо-ключичній лінії та синцем на передній поверхні грудної клітки зліва, яка за своїм характером відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як така, що спричинила тривалий розлад здоров`я; струсу головного мозку, синців навколо обох очей, крововиливу під кон`юктиву обох очей, синця в лівій виличній ділянці голови, синця на шкірі нижньої губи зліва, синця на передній поверхні правої вушної раковини, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; синця на тильній поверхні правої кисті, синця на тильній поверхні лівої кисті, синця на задній поверхні правого передпліччя, синця на задній поверхні лівого передпліччя, синця на передній поверхні лівого передпліччя, які за своїм характером відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.

Таким чином ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 своїми діями створили умови за яких ОСОБА_11 реально сприйняла їхні погрози фізичною розправою та усвідомила загрозу своєму життю і здоров`ю в разі відмови надати обвинуваченим грошові кошти. Через вчинення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 протиправних дій ОСОБА_11 , усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, всупереч своїй волі передала обвинуваченим грошові кошти в сумі 13450 грн. Отримавши грошові кошти, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покинули будинок ОСОБА_11 і розпорядились незаконно здобутими грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинили потерпілій майнову шкоду на суму 13450 грн.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_6 просив, вирок Ізяславського районного суду від 15 травня 2023 року змінити щодо його підзахисного, призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги аргументує тим, що призначене покарання обвинуваченому за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі.

Захисник вказав, що у суду першої інстанції за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність тяжких наслідків, а також наявність на утриманні хворої матері, малолітньої дитини, наявність тяжкої інфекційної хвороби, були підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст.187 ч.3 КК України, або для призначення до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції цієї статті.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України при призначенні йому покарання, врахувати, що на його утриманні перебуває малолітня дитина та хвора матір, а також він має тяжку інфекційну хворобу, визнати такі обставини, такими, що пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 , не погоджується з висновками суду про доведеність його вини у вчиненні інкримінованого злочину за ст. 187 ч.3 КК України.

Посилається на те, що судом не були взяті до уваги покази свідка ОСОБА_12 про те, що під час його зустрічі з потерпілою ОСОБА_11 , 31.12.21 року він не бачив у неї ніяких тілесних ушкоджень, а також пояснення свідка лікаря-хірурга ОСОБА_13 , який теж показав, що на рентген знімку потерпілої ОСОБА_11 не було переломів, тілесних ушкоджень.

Ставить під сумнів роз`яснення судового експерта ОСОБА_14 ,, надані в суді оскільки він не надав суду відповідні фото таблиці та рентгенограми до свого висновку, вважає такий доказ недопустимим в силу вимог ст. 87 КПК України.

В обґрунтування недоведеності своєї вини у вчиненні інкримінованого злочину обвинувачений ОСОБА_9 посилається на пояснення свідка ОСОБА_15 .

Зауважує, що 30.12.21 року працівниками поліції було незаконно проведений невідкладний обшук автомобіля ВАЗ під керуванням ОСОБА_16 у їх з ОСОБА_8 відсутності, без ухвали слідчого судді, без відео фіксації, вказує що поняті були присутні при проведенні обшуку. Вважає протокол обшуку автомобіля недопустимим доказом згідно положень ст. 87 КПК України. Вказує, що потерпіла ОСОБА_11 не зверталася з завою про визнання її потерпілою, а також не звертався з такою заявою після її смерті її син ОСОБА_17 , тому вони можуть бути лише свідками, а не потерпілими. Апеляційні доводи, викладені в доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_9 від 27.10.23 року, дублюють його попередні апеляційні вимоги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії свого підзахисного за ст.186 ч.3 КК України та зменшити відповідно міру покарання.

Свої вимоги аргументує істотними порушеннями кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Вказує, що з моменту затримання, на протязі досудового слідства та в судовому засіданні в своїх показаннях ОСОБА_8 давав правдиві покази щодо вчинення кримінального правопорушення, разом із тим мав свою думку з приводу кваліфікації його дій, а саме вважав, що своїми діями не створював небезпеку для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_11 , тому його дії слід кваліфікувати за ст.186 ч.3 КК України.

Наголошує апелянт і на тому, що доказів на обґрунтування висновків слідства та суду проте, що обвинувачені душили потерпілу рушником та подушкою, того, що у потерпілої були перекритті дихальні шляхи у справі відсутні. Вважає, що висновки СМЕ, показання самої потерпілої такими, що не відповідають вимогам ст.91 КПК України.

Стверджує, що судом не було належно оцінено поведінку обвинуваченого на протязі усього часу даного кримінального провадження, в тій частині що він давав правдиві покази, не намагався уникнути відповідальності за вчинене.

Вважає, що відомості характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , вказані судом у вироку в частині того, що він раніше судимий, після відбуття покарання в місцях позбавлення волі належних висновків не зробив та знов вчинив злочин, не працює, не має стабільного доходу та засобів для існування, міцних соціальних зв`язків не відповідають вимогам ст. 88 ч.1 КПК України. Тому вважає, покарання призначене ОСОБА_8 , несправедливим та таким що не відповідає вимогам ст. 50,65 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав аналогічну апеляційну скаргу, в якій також просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його на ст.186 ч.3 КК України та зменшити відповідно міру покарання, посилаючись на ті ж доводи, що і захисник. В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений вказує, що судом першої інстанції безпідставно не було взято до уваги покази ОСОБА_12 , який пояснив, що тілесних ушкоджень на обличчі потерпілої 31.12.21 року не було, висновок судово-медичного експерта ОСОБА_14 слід визнати не достовірним, оскільки до нього не було долучено фотознімків та рентген знімків потерпілої. Крім того, посилається на інші порушення допущені на досудовому слідстві, вказує, що обшук автомобіля проведено без нього та ОСОБА_9 , письмової заяви потерпілої про вчинення злочину щодо неї у справі нема, впізнання його та ОСОБА_9 потерпілою ОСОБА_11 , проведено не було.

Наголошує обвинувачений і на тому, що відносно працівників поліції, які проводили його затримання порушено кримінальне провадження за фактом його побиття ТУ ДБР.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_9 захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 , просили задовольнити їх апеляційні вимоги, прокурор заперечував проти апеляційних вимог, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.

Вислухавши доповідача, учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг в межах апеляційних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисту задоволенню не підлягають та виходить з наступного.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Згідно положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не вправі розглядати обвинувачення яке не було висунуто в суді першої інстанції. Межі судового розгляду в суді першої інстанції також визначені в ст. 337 КПК України, за якою судовий розгляд проводиться стосовно обвинуваченого лише в межах висунутого йому обвинувачення.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України При цьому відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення. Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження у межах апеляційних вимог захисту, колегією суддів встановлено, що суд ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в повній мірі дотримався цих вимог кримінально-процесуального закону.

Колегія суддів в ході апеляційного розгляду з`ясувала, що оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

На думку колегії суддів, суд вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши їх у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.3 КК України. Висновки суду підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку, обґрунтувавши своє рішення.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_18 про недопустимість протоколу обшуку автомобіля, проведеного 30.12.21 року, колегія суддів вважає їх не обґрунтованими та виходить з наступного.

Виходячи з положень ст. 233 КПК України, якою регламентовані правила проникнення до житла чи іншого володіння особи, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Виходячи протоколу обшуку автомобіля, проведеного 30.12.21 року, вбачається, що 30 грудня 2021 року був проведений невідкладний обшук без ухвали слідчого судді автомобіля марки ВАЗ моделі 219060, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_16 , під час якого було виявлено та вилучено на задньому пасажирському місці грошові кошти в сумі 10000 грн купюрами номіналом по 500 грн серії та номера ВД 1876436, ВЕ 7422415, ВЕ 6221392, СИ 5478951, БР 0297609, БА 7324093, АЗ 1763210, АД 7728691, АИ 2088034, БТ 5272878, ЛИ 2327671, ЛЗ 4716195, АЖ 8247744, ЛД 4273726, ВЕ 1259630, БВ 9951944, ВЗ 1639069, ЛГ 1496291, ЛИ 6960196, ФД 6230854; рукавиці зеленого кольору із вставками темного кольору, частину риби, пляшку темного кольору із маркуванням «ZIBERT», об`ємом 2,25 л, пляшку із маркуванням «BULETTE», об`ємом 1,5 л, які постановою про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 31 грудня 2021 року визнані речовими доказами. Рукавиці зеленого кольору із вставками темного кольору, частина риби, пляшка темного кольору із маркуванням «ZIBERT», об`ємом 2,25 л, пляшка із маркуванням «BULETTE», об`ємом 1,5 л, передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Шепетівського районного управління ГУНП в Хмельницькій області згідно квитанції, а грошові кошти зберігаються в матеріалах кримінального провадження.

З метою додержання вимог ст. 233 ч. 3 КПК України після проведення цієї слідчої дії слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля марки ВАЗ, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_16 ,на та згідно ухвали слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 02.01.22 року отримав такий дозвіл. Отже, колегія суддів вважає, речові докази, отримані при проведенні обшуку автомобіля марки ВАЗ моделі 219060, реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_16 , були отримані з додержанням вимог КПК України та підстав для визнання цих доказів недопустимими в порядку ст. 86 КПК України не встановлено.

Апеляційні твердження ОСОБА_9 про те, що потерпіла ОСОБА_11 не зверталася з заявою про визнання її потерпілою спростовуються матеріалами провадження, оскільки вона є особою, якій злочином було заподіяно шкоду ОСОБА_11 було визнано потерпілою на законних підставах згідно ст. 55 КПК України. Після смерті потерпілої ОСОБА_11 на підставі заяви її сина ОСОБА_17 ( а/с 129-132 т.1) його було визнано потерпілим ухвалою Ізяславського районного суду Хмельницької області від 02 червня 2022 року.

За результатами апеляційного перегляду провадження та аналізу апеляційних доводів захисту, колегія суддів вважає, що оцінка сукупності доказів, зібраних слідством, їх належності, допустимості та достатності дають підстави для висновку про доведення вини ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ст. 187 ч.3 КК України за обставин інкримінованих їм обвинуваченням.

Зокрема свідок ОСОБА_16 суду показав, що працюючи в службі «таксі» він забирав ОСОБА_18 і ОСОБА_9 приблизно о 18-19 год в кінці грудня 2021 року з с. Нове Село Шепетівського району Хмельницької області та віз до м. Ізяслава. Пасажири залишили свої речі у багажнику, сіли на пасажирські сидіння. Через те, що на вимогу пасажирів відбулось вимушене повернення, в машині закінчилось пальне, і свідок з пасажирами заїхали на заправку «Барс», де пасажири пили каву. Проїжджаючи світлофор у м. Ізяславі, пасажири повідомили, що їм потрібно на залізничний вокзал в м. Шепетівку і розрахувались купюрою, номіналом 500 грн. Під час руху до м. Шепетівка на перехресті автомобіль був зупинений працівниками поліції, працівники поліції пасажирів забрали і запропонували проїхати до відділу поліції у м. Ізяслав. Після прибуття до відділу, в салоні його автомобіля ззаду, під пасажирським сидінням були знайдені грошові кошти, номіналом по 500 грн. Скільки саме грошей знайшли свідок точно не пам`ятає, пам`ятає, що десь приблизно 13000 грн. Вказав, що про пасажирів йому повідомили зі служби «таксі», до цих пасажирів йому купюру номіналом 500 грн. ніхто не давав. Повідомив, що видав працівникам поліції отримані від обвинувачених 500 грн.

Покази свідка ОСОБА_16 , підтверджуються його письмовою заявою про добровільну видачу працівникам поліції купюри номіналом 500 грн від 31 грудня 2021 року. Видана ОСОБА_16 купюра була оглянута відповідно до протоколу огляду місця події від 31 грудня 2021 року з фототаблицями, згідно протоколу про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 31 грудня 2021 року визнана речовим доказом. (а/с 177-181 т.2).

У колегії суддів нема підстав ставити під сумнів покази свідка ОСОБА_16 , надані суду, оскільки він є безпосереднім свідком подій, що відбувалися 30.12.21 року за участю обвинувачених, є сторонньою особою, раніше не був з ними знайомий, був попереджений судом про кримінальну відповідальність за ст. 384,385 КК України, його покази узгоджуються з іншими зібраними судом доказами.

З приводу інших речей, зокрема грошей в сумі 10000 грн, риби, пляшку темного кольору із маркуванням «ZIBERT», об`ємом 2,25 л, пляшку із маркуванням «BULETTE», об`ємом 1,5 л., то належність цих речей обвинуваченим, не викликає у колегії суддів сумніву, оскільки виходячи з пояснень ОСОБА_18 та ОСОБА_9 наданих в суді, вони не заперечували заволодіння грошима потерпілої ОСОБА_11 , хоча і не могли вказати точну суму, не заперечували і придбання ними 30.12.21 року після вчинення нападу на потерпілу продуктів харчування, що підтверджується і протоколом огляду оптичних дисків з камер зовнішнього спостереження магазину «Крамниця» в якому 30.12.21 року о 19.42 обвинувачені купували продукти харчування ( а/с 40-41 т.3)

Апеляційні твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього недозволених заходів ведення слідства також не знайшли свого підтвердження, оскільки були предметом перевірки судом першої інстанції. 23 червня 2022 року, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що 30 грудня 2021 року у приміщенні відділу поліцейської діяльності № 2 Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області чотирма працівниками даного відділу до нього було застосоване фізичне насильство, внаслідок чого він отримав тілесні ушкодження. Вказані відомості були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 липня 2022 року з попередньою кваліфікацією за ч. 2 ст. 365 КК України, а 21 липня 2022 року розпочате досудове розслідування відповідно до повідомлення слідчого першого слідчого відділу (с дислокацією у м. Хмельницькому) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому. 19 лютого 2023 року за вих. № 4948/14-01/23 слідчий першого слідчого відділу (с дислокацією у м. Хмельницькому) ТУ ДБР повідомив, що кримінальне провадження було закрите 19 лютого 2023 року на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях окремих службових осіб ГУНП в Хмельницькій області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. ( а/с 108 т.3)

Апеляційні доводи обох обвинувачених щодо недостовірності та недопустимості проведеної по справі судово-медичної експертизи № 9 від 05.02.22 року, якою був встановлений обсяг, локалізація та тяжкість тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілої ОСОБА_11 , колегія суддів вважає безпідставними та виходить з наступного.

З наведеного висновку судово-медичної експертизи № 9 від 05.02.22 року (а/с -232-234 т.2) у потерпілої ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді тупої закритої травми лівої половини грудної клітки з переломом 3-го ребра по середньо-ключичній лінії та синцем на передній поверхні грудної клітки зліва, яка за своїм характером відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як така, що спричинила тривалий розлад здоров`я; струсу головного мозку, синців навколо обох очей, крововиливу під кон`юктиву обох очей, синця в лівій виличній ділянці голови, синця на шкірі нижньої губи зліва, синця на передній поверхні правої вушної раковини, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; синця на тильній поверхні правої кисті, синця на тильній поверхні лівої кисті, синця на задній поверхні правого передпліччя, синця на задній поверхні лівого передпліччя, синця на передній поверхні лівого передпліччя, які за своїм характером відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості.

Колегія суддів виходить з того, що судово-медична експертиза від 05 лютого 2022 року № 9 була призначена уповноваженою особою слідчим СВ Шепетівського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 під час досудового розслідування провадження на законних підставах в порядку ст. 242, 243 КПК України з метою встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень потерпілої ОСОБА_11 .

Експертиза була проведена експертом Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_14 який має відповідний стаж роботи судового експерта з 2001 року, кваліфікацію судового експерта, категорію лікаря судово-медичної експертизи. Слідчим експерта було попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 384,385 КК України за відмову від дачі висновку або за дачу завідомо неправдивого висновку (а/с -232-234 т.2).

Експертиза проведена судово-медичним експертом за результатами безпосереднього огляду потерпілої ОСОБА_11 та за медичними документами стаціонарного хворого №536/3412 ОСОБА_11 , в тому числі і з урахуванням рентгенограм потерпілої що відображено в висновку СМЕ.

Висновки судово-медичної експертизи були роз`яснені експертом ОСОБА_14 в суді, який пояснив, що предметом експертного дослідження були і рентгенограми потерпілої ОСОБА_11 . Огляд потерпілої та наявна медична документація, зокрема рентгенограми свідчили про перелам ребра у потерпілої ОСОБА_11 . В ділянці перелому ним також був виявлений синець округлої форми розміром 3 на 3 см. Допитаний в ході судового розгляду у місцевому судді експерт ОСОБА_14 виключив ймовірність отриманих потерпілою тілесних ушкоджень від падіння з висоти власного росту, зауваживши, що характер таких ушкоджень може свідчити про самозахист.

Апеляційні твердження обвинувачених, в яких вони ставлять під сумнів висновок судово-медичної експертизи через відсутність фото таблиць та рентгенограм, колегія суддів відкидає, оскільки це не передбачено діючими нормативно-правовими актами, регламентуючими проведення судових експертиз.

У колегії суддів нема підстав для сумніву в об`єктивності висновків судово-медичної експертизи, фаховості та неупередженості експерта. Доводи захисту про те, що висновки судово-медичних експертиз є недостовірними, припущеннями, колегія суддів відкидає та вважає їх надуманими. Колегією суддів також не встановлено підстав для визнання недопустимим висновку судово-медичного експерта на підставі ст. 86,87 КПК України з підстав, вказаних в апеляційних скаргах захисту.

Апеляційні твердження обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про те, що лікар - хірург ОСОБА_20 не підтвердив наявність у потерпілої ОСОБА_11 тілесних ушкоджень спростовується поясненнями цього свідка в суді з яких вбачається, що 30.12.21 року чергував лікарем-хірургом в КНП «Ізяславська МБЛ». ОСОБА_11 була доставлена швидкою з тілесними ушкодженнями, зокрема, у неї був наявний забій навколо лівого ока. При цьому сама потерпіла розповідала, що до неї у будинок вдерлись невідомі і побили її. Їй був поставлений попередній діагноз та призначені відповідні рентгени та томограма.

Апеляційні доводи обвинувачених та захисника ОСОБА_7 де вони заперечують стискання дихальних шляхів потерпілої ОСОБА_11 під час нападу 30.12.21 року, спростовуються протоколом слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_11 (а.с.191-195 т.2). З його змісту вбачається що 30 грудня 2021 року до потерпіла в дім увірвалися обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , підперли її до стола і почали вимагати гроші. Почувши відмову, обвинувачені почали її душити подушкою, а потім рушником, крутити руки та погрожувати ножем приставляючи його до руки і до шиї. Вказані дії обвинувачених змусили потерпілу віддати їм свого гаманця, в якому були грошові кошти номіналом 500 грн. та 20 грн. Однак обвинувачені почали вимагати віддати їм ще гроші, при цьому наносили їй тілесні ушкодження в області грудної клітки та по руках, погрожувати перерізати їй горло ножем, на що вона сильно злякалася і віддала решту грошей у сумі 13 500 грн.

Обставини, викладені в протоколі слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_11 , в частині пояснень про те, що обвинувачені ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 душили її подушкою та рушником не викликають у колегії суддів сумніву, оскільки ця слідча дія проводилася з фіксацією її на електронні носії, проводилася слідчим Шепетівського РУП ГУНП ОСОБА_21 за участю спеціаліста ОСОБА_22 , двох понятих, безпосередньо за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_11 .

Виходячи з положень ст. 240 КПК України слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Отже, з огляду на положення ст. 240 КПК України, колегія суддів вважає, що обставини та механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , підтверджується даними слідчих експериментів з потерпілою ОСОБА_11 та обвинуваченими, на яких було відтворено та наглядно продемонстровано обставини вчинення злочину обома обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, удушення подушкою та рушником, погрози її вбивства за обставин, викладених потерпілою в ході слідчого експерименту повністю узгоджується із даними слідчих експериментів з обвинуваченими ОСОБА_9 від 08 лютого 2022 року та ОСОБА_8 від 15 лютого 2022 року, в яких вони не лише розповіли, але й відтворили дії кожного з них під час вчинення злочину (а.с.203-207, 219-222 т.2), а саме підтвердили удушення потерпілої, погрозу застосування ножа, заподіяння ударів під час нападу з метою заволодіння грошима потерпілої. Слідчі експерименти, проведені за участю обох обвинувачених також відповідають вимогам ст. 240 КПК України, проведені з відео фіксацією та технічні носії, за участю понятих та захисників обвинувачених, підписані обома обвинуваченими без зауважень.

Отже, апеляційні доводи обох обвинувачених, де вони заперечують такі свої дії 30.12.21 року щодо потерпілої ОСОБА_11 колегія суддів вважає обумовленими позицією захисту, спрямованою на пом`якшення відповідальності та покарання за вчинене.

Апеляційні твердження обвинуваченого ОСОБА_8 , наведені в апеляційній скарзі у спростування його вини, з посиланням на покази свідка ОСОБА_12 , який не бачив у потерпілої ОСОБА_11 , тілесні ушкодження після 30.12.21 року колегія суддів відкидає, оскільки свідок ОСОБА_12 не вказує коли саме він бачився з потерпілою ОСОБА_11 у січні 2022 року, чи могли у потерпілої ОСОБА_11 залишитися на той час видимі сліди тілесних ушкоджень на обличчі, не міг бачити забої та садна на тулубі та кінцівках потерпілої, скриті під одежею, свідок не є фахівцем в медицині, який би міг повно оцінити стан потерпілої ОСОБА_11 на час зустрічі з нею. В частині аналізу доказів на підтвердження тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_11 колегія суддів надає перевагу висновку судово-медичної експертизи № 9 від 05.02.22 року (а/с -232-234 т.2), в якому повністю відображені локалізація та тяжкість тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілої ОСОБА_11 на час її обстеження лікарем, та на підставі наданої судово-медичному експерту медичної документації.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_9 з посиланням на пояснення свідка ОСОБА_15 колегія суддів також вважає неспроможними, оскільки показами цього свідка підтверджується вина обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину. З його показів вбачається що ОСОБА_11 мешкала з ним по сусідству, близько 20 години перед Новим роком до них прийшла ОСОБА_11 і попросила телефон, щоб зателефонувати синові, розповіла, що на неї вдома напали двоє невідомих чоловіків і пограбували. Потерпіла була налякана, розповідала, що її били, душили, вимагали гроші, які вона віддала. ОСОБА_11 була у них в будинку до приїзду швидкої.

Виходячи з положень ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. За необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій статті 228 КПК України Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Апеляційні доводи обох обвинувачених про те, що потерпіла ОСОБА_11 їх не впізнавала також спростовуються матеріалами провадження, зокрема протоколами впізнання потерпілою обох обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від 31.12.21 року ( а/с- 185-190 т.2), які були проведені в порядку ст. 228,231 КПК України. Виходячи з протоколів впізнання, потерпіла ОСОБА_11 впевнено впізнала ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 за рисами обличчя, кольору волосся, зачіскою, протоколи було складено слідчим в присутності потерпілої та двох понятих, до протоколів впізнання долучені відповідні фото таблиці. Колегія суддів вважає, що впізнання потерпілою ОСОБА_11 обвинувачених, як осіб, що вчинили на неї напад 30.12.21 року проведено за фотознімками обвинувачених і відповідає вимогам ст.228, 231 КПК України.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що відсутність у матеріалах провадження письмової заяви потерпілої ОСОБА_11 про вчинення щодо неї злочину 30.12.21 року ніяким чином не ставить під сумнів законність досудового розслідування даного кримінального провадження, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що відомості до ЄРДР про вчинення нападу на ОСОБА_11 за місцем її мешкання були внесені до ЄРДР 30.12.21 року за №0001080 на підставі усної заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення з додержанням положень ст. 214 КПК України.

Отже, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 щодо відсутності у діях обвинуваченого ознак розбою, та кваліфікації вчиненого ним діяння за ст. 186 ч.3 КК - як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

При відмежуванні насильницького грабежу від розбою слід виходити з того, що визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози як способу заволодіння чужим майном. Зокрема, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

У розумінні ст.187 КК України небезпечним для життя чи здоров`я насильством є умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

Насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, яке не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 05 лютого 2022 року № 9, який у колегії суддів нема підстав ставити під сумнів, з наведених в ухвалі обставин, спричинені потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження за своїм характером належить до легких тілесних ушкоджень, легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я та середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що дає підстави для правової кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ст. 187 ч.3 КК України у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала такого нападу.

Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я.

Колегія суддів вважає доведеними обставини, викладені в обвинуваченні та у вироку суду, за яких обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою вчинили напад на потерпілу ОСОБА_11 з метою заволодіння її майном, душили потерпілу та погрожували їй ножем, що підтверджується не лише показаннями потерпілої ОСОБА_11 і обома обвинуваченими в ході проведених слідчих експериментів, а й самим обвинуваченим ОСОБА_9 в суді.

Отже, колегія суддів вважає доведеною таку кваліфікуючу ознаку в діях обвинувачених ОСОБА_9 , та ОСОБА_8 при вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_11 як погроза насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи. У підсумку, колегія суддів вважає обґрунтованою правову кваліфікацію дій обвинувачених за ст. 187 ч.3 КК України та підстав для перекваліфікації їх дій за ст. 186 ч.3 КК України за апеляційними скаргами захисту не вбачає.

У підсумку, приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про недоведеність їх вини у вчиненні злочину за ст. 187 ч.3 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та виходить, крім іншого з положень ст.2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та зваємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Колегія суддів констатує, що докази, зібрані слідством та надані суду у даному кримінальному провадженні не викликають сумнівів з приводу їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку з іншими, їх достатності та підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню згідно положень ст. 91 КПК України

За результатами апеляційного перегляду провадження, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства було зібрано та судом під час судового розгляду досліджено достатньо доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 «поза розумним сумнівом» у вчиненні інкримінованого їм злочину. Апеляційний суд вважає всі наведені докази, отриманими слідством в порядку, передбаченому КПК України, належними, допустимими та достатніми для доведення вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні умисних дій, які виразились у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування такого насильства (розбою), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, та вважає що дії обвинувачених правильно кваліфіковані судом за ст.187 ч.3 КК України.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_6 та про пом`якшення покарання, колегія суддів вважає, що вони також не підлягають задоволенню та виходить з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самим засудженими, так і іншими особами.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в п. 2, 3 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п.1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами сторони захисту про пом`якшення покарання колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується в Україні як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов протии Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Ст. 88 КПК України передбачено, що докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів виходить з того, що наведена норма кримінально-процесуального закону регламентує принципи недопустимості доказів та відомостей, які стосуються особи підозрюваного, обвинуваченого, його минулих судимостей, рис характеру при збиранні доказів у кримінальному провадженні для встановлення обставин злочину, які підлягають доведенню згідно ст. 91 КПК України, а не відомостей, які характеризують особу винного у межах приписів ст. 65 КК України, як вважає захисник обвинуваченого ОСОБА_18 - ОСОБА_7 . Тому твердження захисника, про те, що суд безпідставно врахував відомості про минулі судимості ОСОБА_8 за корисливі злочини в якості обставин що характеризують особу обвинуваченого при призначенні покарання, колегія суддів вважає неспроможними.

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання, суд цілком дотримався вимог ст. 50,65 КК України та обгрунтовано врахував, що обвинувачені, зважаючи на положення ст.12 КК України, вчинили умисний особливо тяжкий, насильницький, корисливий злочин, об`єктом посягання якого було не лише право власності, але й здоров`я потерпілої.

При призначенні покарання, суд обґрунтовано врахував у якості обставин пом`якшуючих покарання обвинувачених згідно ст. 66 КК України щире каяття у вчиненому злочині, обставинами, обтяжуючими покарання згідно ст. 67 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_8 визнав рецидив злочину, а щодо обох обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Колегія суддів вважає, що суд правильно зважив і на відомості що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України ( а/с 57-58 т.3), одружений, має неповнолітню дитину ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 (а/с 168 т.3), матір ОСОБА_23 похилого віку (а/с 173-175 т.3), хворіє на тяжку інфекційну хворобу, не працевлаштований, відомості про легальне джерело доходу відсутні.

У якості обставин, характеризуючих особу ОСОБА_8 суд врахував, що обвинувачений не працевлаштований, легального джерела доходу не підтвердив, соціальних зв`язків не має.

Колегія суддів вважає, що враховуючи всі наведені чинники в цілому, ставлення кожного з обвинувачених до вчиненого, обставини вчиненого злочину та його наслідки, застосовуючи принцип індивідуалізації покарання та враховуючи мету покарання, визначену в ст. 50 КК України, суд прийшов до обґрунтованого висновку, про те, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не можливо без ізоляції від суспільства та призначив їм покарання у виді позбавлення волі у межах санкції статті 187 ч.3 КК України з конфіскацією майна, що відповідає положенням ст. 50,65 КК України.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Обставини, на які посилається захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, а саме на наявність на утриманні ОСОБА_9 хворої матері та малолітньої дитини, тяжку інфекційну хворобу обвинуваченого, на думку колегії суддів не є виключними обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, були ретельно проаналізовані судом при вирішенні питання про міру покарання, призначену ОСОБА_9 та стали підставою для призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімальної межі, передбаченої санкцією ст.187 ч.3 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів законність вироку суду, вмотивованість його висновків з питань правильності застосування кримінального та процесуального закону, справедливість обраних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виду та міри покарання у апеляційних скаргах захисту не наведено, а тому вимоги сторони захисту про кваліфікацію дій обвинувачених за ст. 186 ч.3 КК України та призначення обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 менш суворого покарання, колегія суддів не вбачає.

Проаналізувавши апеляційні доводи захисту, колегія суддів вважає, що підстав, передбачених ст. 409 КПК України для скасування або зміни вироку суду вони не містять, під час апеляційного перегляду провадження таких підстав також не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_18 їх захисників адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 15 травня 2023 року ухвалений щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного Суду, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_24