Провадження 11-кп/824/3504/2023 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Голосіївської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , захисників обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 29 березня 2023 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 29 березня 2023 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Конотоп Сумської обл., громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.126 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт та звільнено ОСОБА_8 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;

засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 15 липня 2020 року о 20 год. 40 хв., разом з особами матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись в кімнаті гуртожитку по АДРЕСА_3 , маючи на меті помститись за утиски щодо його батька ОСОБА_11 з боку інших мешканців кімнати гуртожитку, з якими останній проживав, вдягли балаклави, та умисно, руками, ногами й гумовим кийком, завдали кілька ударів по голові та тулубу, потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з метою завдання фізичного болю.

Того ж дня, близько 20 годин 45 хв., після спричинення побоїв ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , знаходячись в тому самому місці, обвинувачений ОСОБА_8 та інші особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб із вказаними невстановленими особами, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи відкритий характер своїх дій, викрали мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 8 000 грн, який належить потерпілому ОСОБА_13 та мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 3 000 грн, та заволоділи грошовими коштами в розмірі 14 500 грн, що знаходились в барсетці та належали потерпілому ОСОБА_12 . Заволодівши вказаним майном обвинувачений ОСОБА_8 та інші не встановлені особи, на автомобілі «ЗАЗ», модель «Форза», номерний знак НОМЕР_1 , водій якого не був обізнаний зі злочинними планами ОСОБА_8 , зникли з місця злочину, а викраденим розпорядились на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, призвела до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема до невірної перекваліфікації дій ОСОБА_8 , тобто незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, а саме ч.3 ст.187 КК України, та застосування закону, який не підлягав застосуванню, а саме кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.126 КК України та ч.2 ст.186 КК України. На переконання прокурора, змінюючи кваліфікацію кримінального правопорушення, суд безпідставно взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обстановки на місці події, у той час як ці показання не ґрунтувалися на зібраних у справі доказах та показаннях потерпілого ОСОБА_12 , який під час допиту, повідомив, що в гуртожитку був раптовий напад людей, одягнутих в чорному, які застосовували відносно нього предмет схожий на ніж, наносили тілесні ушкодження руками, ногами в область голови, тулуба, та прикриваючись руками потерпілий лежав на підлозі, та відчув, що з лівої сторони вуха приставили предмет схожий на ніж. При відмежуванні насильницького грабежу від розбою, має місце конкуренція кримінально-правових норм, з яких лише одна відображає юридичні ознаки вчиненого злочину, й одночасному застосуванню щодо одного й того самого діяння відповідні статті Особливої частини КК не підлягають. Критерієм такого розмежування є характер і тяжкість застосованого насильства, як способу заволодіння чужим майном: при розбої воно є небезпечним для життя і здоров`я, а при грабежі такої небезпеки не несе. У розумінні ст. 187 КК, небезпечним для життя чи здоров`я насильством є також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. Таким чином, на думку прокурора, позиція сторони обвинувачення, викладена в обвинувальному акті щодо розвитку подій 15 липня 2020 року в повному обсязі підтверджується зібраними в ході досудового розслідування матеріалами кримінального провадження, які досліджені судом в ході судового розгляду та показаннями потерпілих та свідків, наданих суду безпосередньо під час допиту в судовому засіданні. Окрім того, намір обвинуваченого ОСОБА_8 та двох невстановлених осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, заволодіти грошовими коштами та мобільними телефонами потерпілих, умислом яких на початку виконання злочинної поведінки, приміщення гуртожитку в цілому сприймалося як місце знаходження майна, а насильницьке вторгнення незалежно від режиму доступу до нього, охоплюється як дія. Отже, дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати саме за ч.3 ст.187 КК України. Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого виразилась у призначенні засудженому ОСОБА_8 покарання, яке за своїм розміром, є явно несправедливим внаслідок м`якості. Так, місцевим судом в порушення вимог Кримінального кодексу України, не надано належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки останній не працює, вчинив злочин проти власності, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих, за попередньою змовою групою осіб, що свідчить про те, що поведінка обвинуваченого має явно виражений антисоціальний характер. Наведені обставини, відповідно до ст.411 КПК України, свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, які могли вплинути на рішення суду. Просила вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 вказано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, допущенням порушень вимог кримінального процесуального закону, в частині призначення покарання, за ч. 2 ст. 186 КК України. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 у вигляді 4 років позбавлення волі, суд застосував найнижчу міру покарання, передбачену ч. 2 ст.186 КК України, однак судом при ухваленні вироку не взято до уваги матеріали справи та встановлені під час розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення, які вказують на особу обвинуваченого, щодо його позитивної характеристики, визнання ним вини, в тому числі щире каяття у вчиненому та жалкування щодо наслідків, а також самі показання обвинуваченого, які вказують на той факт, що обвинувачений пішов на такий вчинок, задля захисту свого батька, який неодноразово піддавався знущанням потерпілими у даному провадженні. Судом також не взято до уваги відсутність претензій потерпілих до обвинуваченого та добровільне відшкодування шкоди потерпілим, що свідчить про пом`якшуючі обставини при призначенні покарання. Однак, місцевим судом при призначенні покарання обвинуваченому, залишено поза увагою, положення ст.65 КК України, якою визначені загальні засади призначення покарання та не повною мірою враховано матеріали справи, які визначають особу винного, ступінь тяжкості та підстави вчинення кримінального правопорушення. Крім того, судом залишено поза увагою інші обставини, що пом`якшують покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням з боку потерпілих відносно батька обвинуваченого, що підтверджується показаннями обвинуваченого, свідків та самих потерпілих, а також активного сприяння у розкритті злочину. Захисник звернув увагу, на докази, які залишені поза увагою місцевого суду, які вказують на поведінку обвинуваченого та можливість його звільнення від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням. Серед обставин, які на думку захисника свідчать про можливість призначення ОСОБА_8 покарання з випробуванням є те, що обвинувачений раніше не судимий, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває; має виключно позитивну характеристику за місцем проживання, роботи, навчання; має постійне місце роботи; відшкодував збитки потерпілим. Крім того, ОСОБА_8 враховуючи свій вік та стан здоров`я, має бажання та намір вступити до лав Збройних Сил України з метою стримування та відбиття збройної агресії російської федерації. Просив вирок змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 вказано на незаконність та необґрунтованість вироку, оскільки місцевий суд, дійшов хибного висновку про наявність кваліфікуючої обставини, передбаченої ч.2 ст.186 КК України, як відкрите заволодіння чужим майном за попередньою змовою групою осіб. Суд першої інстанції не звернув увагу, що на відміну від ст.28 КК України, кримінальне правопорушення визнається таким, що вчинене групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька, (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою, а ч.2 ст.28 КК України передбачає, що кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві і або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення. Захисник звернув увагу, що ОСОБА_8 та двоє чоловіків, що прийшли разом з ним, кімнату не обшукували, вимоги передати їм майно до потерпілих не висловлювали, а умисел на заволодіння майном виник вже після побиття потерпілих, тобто раптово. За таких обставин той факт, що ОСОБА_8 заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовився з іншими особами про спільне заволодіння чужим майном має бути підтверджений відповідними доказами, що не було встановлено місцевим судом. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_8 судом враховано, одну обставину яка пом`якшує покарання, зокрема як добровільне відшкодування завданого збитку. Окрім цього, існують інші обставини, які пом`якшують покарання, а саме, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та щире каяття. Апелянт, звернув увагу, що місцевий суд не взяв до уваги думку потерпілих, які не бажали позбавленню волі обвинуваченому. На переконання захисника, суд першої інстанції мав дійти висновку про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, із призначенням іспитового строку і покладанням на його обов`язків відповідно до ст.76 КК України, у зв`язку із сукупністю обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 та відсутності обставин, які обтяжують покарання. Просив змінити вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.186 КК України на ч.1 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого, який подані апеляційні скарги захисників підтримав, підтвердив їх доводи та просив їх задовольнити. Щодо апеляційної скарги прокурора, то обвинувачений вважав її не обґрунтованою і просив залишити її без задоволення;

захисника, який підтвердив доводи поданих захисниками апеляційних скарг та просив їх задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора через її необґрунтованість;

прокурора, який доводи апеляційних скарг захисників вважав необґрунтованими, просив залишити їх без задоволення; апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи і просив цю скаргу задовольнити;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , часткового задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 та відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора з огляду на таке.

Як убачається із обвинувального акта, ОСОБА_8 органом досудового слідства у вину було поставлено вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України. Об`єктивна сторона даного злочину проявляється у вчиненні нападу, який поєднується із застосуванням або погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Застосування до такої особи насильства є способом заволодіння майном, яке на час нападу перебуває у її володінні. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою у виді заволодіння чужим майном.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність того, що обвинуваченим ОСОБА_8 та іншими особами, матеріали щодо яких виділені у окреме провадження, вчинено напад на потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 з метою заволодіння їх майном, застосувано при цьому насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілих, та здійснено проникнення у їх житло. Таким чином, суд першої інстанції дійшов до висновку про відсутність у діях обвинуваченого об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України. Колегія суддів вважає цей висновок таким, який ґрунтується на зібраних та досліджених у ході судового розгляду доказах та який відповідає вимогам закону. Так, у ході судового розгляду встановлено те, що обвинувачений разом із особами, матеріали щодо яких виділені у окреме провадження увійшли в приміщення кімнати, що у гуртожитку по АДРЕСА_3 з метою помсти потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 шляхом нанесення їм побоїв за утиски, які останні застосовували щодо батька обвинуваченого - ОСОБА_11 . Перебуваючи у цій кімнаті обвинувачений та особи, матеріали щодо яких виділені у окреме провадження протягом певного періоду часу завдавали побої ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не вчиняючи дій, направлених на заволодіння їхнім майном. Тобто, початкові дії які проявились у застосуванні щодо потерпілих насильства не були пов`язані із необхідністю заволодіння майном, що указує на відсутність нападу з метою заволодіння чужим майном. На користь даної обставини указує і той факт, що обвинувачені та особи, які були із ним, перед початком застосування насильства щодо потерпілих вчинили дії направлені на те, щоби у кімнаті не було особи, яка, на їх думку, не мала відношення до утисків батька ОСОБА_8 . Указані обставини стверджуються показаннями обвинуваченого, свідка ОСОБА_14 , а також частково підтверджуються показаннями потерпілих. Із показань потерпілих вбачається також, що їм були задані побої, їх били протягом тривалого часу, вимоги щодо передачі майна їм не висували, а майном невідомі заволоділи після припинення побиття внаслідок виявлення нападників іншими особами та коли вони залишали кімнату де відбувалася подія. Із урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність нападу обвинуваченого та осіб, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження на потерпілих з метою заволодіння їх майном поєднаного із застосуванням щодо них насильства, небезпечного для їх життя та здоров`я.

Поряд із цим, судом першої інстанції визнано доведеним те, що обвинувачений ОСОБА_8 15.07.2020 року о 20 год. 40 хв., разом з особами матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись в кімнаті гуртожитку по АДРЕСА_3 , з метою помсти за утиски щодо батька обвинуваченого - ОСОБА_11 з боку ОСОБА_12 та ОСОБА_13 умисно, руками, ногами та гумовим кийком, завдали кілька ударів по голові та тулубу останніх з метою завдання їм фізичного болю. Указані дії обвинуваченого судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 126 КК України. Винність обвинуваченого у вчиненні цього злочину стверджується зібраними у справі доказами.

Судом першої інстанції також визнано доведеним те, що після спричинення побоїв ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , знаходячись в тому самому місці, обвинувачений ОСОБА_8 та інші особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб відкрито викрали мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 8 000 грн., який належав потерпілому ОСОБА_13 та мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 3 000 грн. і грошові кошти в розмірі 14 500 грн., які належали потерпілому ОСОБА_12 . Ці дії обвинуваченого судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України.

Апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які би указували на незаконність ухваленого судом першої інстанції вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого. Посилання прокурора на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання потерпілих, які могли вплинути на висновки суду не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Так, із показань потерпілих не можливо зробити висновок про те, що обвинувачений разом і іншими особами вчинили на потерпілих напад із метою заволодіння їх майном, застосувавши насильство, небезпечне для їх життя та здоров`я. Колегія суддів погоджується із оцінкою, яку суд першої інстанції дав показанням потерпілих, відповідно до якої, зміст цих показань дає підстави стверджувати про відсутність корисливого мотиву в обвинуваченого у момент застосування насильства щодо потерпілих. У ході судового розгляду не встановлено безумовно факту застосування обвинуваченим чи особами, які були разом із ним ножа чи погрози його застосування у тому числі і з метою заволодіння майном потерпілих. У зв`язку із чим суд першої інстанції обґрунтовано визнав цю обставину не доведеною. На думку колегії суддів, ні показання потерпілих, ні показання свідків, у тому числі і свідка ОСОБА_15 , на що посилається прокурор у апеляційній скарзі, не підтверджують наявність у обвинуваченого умислу на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майно, поєднаного із застосуванням насильства небезпечно для життя та здоров`я особи. Сукупність указаних вище обставин, які підтверджені зібраними та дослідженими у ході судового розгляду доказами, указують на правильність кваліфікації наданої судом першої інстанції. Наведене указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та відсутність підстав для її задоволення.

Із наведених вище міркувань, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Поряд із цим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг захисників щодо незаконності та необґрунтованості вироку в частині призначеного покарання. Так, колегія суддів вважає обґрунтованим вирок в частині виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання. За вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 126 КК України, обвинувачений обґрунтовано звільнений від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Поряд із цим, вирішуючи питання про необхідність відбування покарання, призначеного за злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції не врахував із належною повнотою усіх обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого. Так, відповідно до положень ч.1 ст. 75 КК України, умовами звільнення особи від відбування покарання є:

рішення суду про призначення покарання в виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п`яти років;

переконання суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, яке базується на даних про тяжкість вчиненого злочину, про особу винного та на інших обставинах справи.

Як вбачається із вироку, обвинуваченому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, що відповідає одній із умов, передбачених ч.1 ст. 75 КК України. Щодо другої умови, яка надає можливість звільнення особи від відбування покарання із випробуванням, то колегією суддів враховується сукупність усіх даних про особу обвинуваченого, відношення обвинуваченого до вчиненого злочину, його процесуальна поведінка у ході досудового слідства та судового розгляду. Колегією суддів, окрім позитивної характеристики обвинуваченого враховується те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягався, є людиною молодого віку, має постійне місце проживання, що свідчить про його соціальну адаптацію у суспільстві. Колегією суддів звертається увага на те, що обвинувачений усвідомив сутність вчиненого ним злочину, розкаявся у його вчиненні. Так, у ході досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений забезпечив свою належну процесуальну поведінку, у ході судового розгляду визнав вину у вчиненні злочину, відшкодував завдану шкоду, щиро покаявся у вчиненому. Процесуальна поведінка обвинуваченого призвела до того, що потерпілі його вибачили. Сукупність указаних обставин указують на можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного йому покарання, а тому його можливо звільнити від відбування покарання із випробуванням відповідно до положень ст. 75 КК України із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 29 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання, призначеного вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 29 березня 2023 року у виді позбавлення волі строком на чотири роки із випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю в два роки.

На підставі ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Врешті вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 29 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.

СУДДІ

___________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4