ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 711/6961/21

провадження № 51-4938км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ? адвоката ОСОБА_6 на вирок Черкаського апеляційного суду від 8 червня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Придніпровського районного суду м. Черкасивід 27 лютого 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням таіспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього виконання певних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Черкаський апеляційний суд вироком від 8 червня 2023 року скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання та постановив новий, яким призначив за ч. 1 ст. 187 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням приписів ст. 69 цього Кодексу - покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна.

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 12 серпня 2021 року близько 17:25 з метою нападу для заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, попередньо приготувавши знаряддя вчинення злочину - предмет, ззовні схожий на пістолет, і тримаючи його при собі, прибув до будинку АДРЕСА_2 та через вхідні двері зайшов до приміщення магазину «mr. Тістечко+» (ФОП ОСОБА_8 ), розташованого за вищевказаною адресою, де здійснив напад на касира ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час якого використовував вищевказаний предмет, ззовні схожий на пістолет, шляхом демонстрації та направлення його в бік останньої, у тому числі в ділянку голови, з погрозами його застосування, що викликало реальну загрозу життю чи здоров`ю у ОСОБА_9 , і наказав віддати грошові кошти, у зв`язку з чим, ОСОБА_9 віддала з каси гроші в сумі 1000 грн, належні ФОП ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши матеріальні збитки ФОП ОСОБА_8 на вказану суму.

Він же, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 14 серпня 2021 року близько 11:30 з метою нападу для заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, попередньо приготувавши знаряддя вчинення злочину - предмет, ззовні схожий на пістолет, і тримаючи його при собі, прибув до будинку АДРЕСА_3 та через вхідні двері зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за вищевказаною адресою, здійснив напад на касира ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , під час якого використовував вищевказаний предмет, ззовні схожий на пістолет, шляхом демонстрації та направлення його в бік останньої, в тому числі в ділянку голови, з погрозами його застосування, що викликало реальну загрозу життю чи здоров`ю у ОСОБА_10 та наказав віддати грошові кошти. Проте ОСОБА_10 не змогла виконати вимогу ОСОБА_7 , оскільки в касі магазину були відсутні грошові кошти. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник у невідомому напрямку.

Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення (злочини), передбачені: ч. 1 ст. 187 КК, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) та ч. 2 ст. 187 КК, а саме розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник засудженого просить змінити вирок Черкаського апеляційного суду від 8 червня 2023 року та призначити підзахисному покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі. На його переконання, апеляційний суд безпідставно погіршив становище засудженого, не врахував, що він має на утриманні трьох неповнолітніх дітей і його дружина в черговий раз вагітна. Зазначає, що ОСОБА_7 повністю визнав свою винуватість, розкаявся у вчиненому, відшкодував потерпілим матеріальні збитки, вони не мають до нього будь-яких претензій і просили не призначати йому покарання з реальним позбавлення волі. Крім того, звертає увагу, що мешканці села, де проживає ОСОБА_7 , подавали до суду клопотання про непозбавлення волі засудженого.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений у судовому засіданні підтримали доводи касаційної скарги, посилались також, що дружина ОСОБА_7 народила четверту дитину.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги і просив залишити судове рішення без змін.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого та прокурора, перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника засудженого не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Однак, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, правильності установлення фактичних обставин кримінального провадження, а також достовірності окремих доказів.

За статтею 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за частинами 1, 2 ст. 187 КК у касаційній скарзі не оспорюються.

Як вбачається з вироку, місцевий суд навів докази, зміст яких відповідає матеріалам кримінального провадження, що не заперечується в касаційній скарзі, дав їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК.

У скарзі захисник фактично порушує питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинствіохоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винуватого, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду під час призначення покарання є: кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання ? конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Статтею 50 КК передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

За правилами ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Дотримуючись загальних засад призначення покарання, встановлених КК, враховуючи наявність у засудженого декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, з урахуванням його особи, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, на обліках у лікарів не перебуває, відсутність претензій з боку потерпілих, апеляційний суд застосував до ОСОБА_7 вимоги положень ст. 69 КК, тобто призначив основне покарання нижче від найнижчої межі без призначення додаткового покарання.

За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини кримінального провадження, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При цьому, суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст. 75 КК.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості у особи, що притягується до кримінальної відповідальності.

Верховний Суд погоджується з рішенням апеляційного суду про те, що суд першої інстанції повною мірою не врахував усіх даних про особу засудженого, який вирішив здобути кошти незаконним способом, попередньо приготувавши знаряддя вчинення злочину - предмет, зовні схожий на пістолет, який направляв в область голови на близькій відстані на жінок-касирів, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства. Також не взято до уваги тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень проти власності, кількість епізодів злочинної діяльності.

Тому, апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для застосування приписів ст. 75 КК і звільненнявід відбування покарання з випробуванням та зазначив в ухвалі підстави прийняття такого рішення.

Так, апеляційний суд діючи в межах дискреційних повноважень, належним чином обґрунтував свою позицію та урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК, є тяжкими, дані про особу винного, котрий раніше не судимий, отримав позитивну характеристику з місця проживання, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, не перебуває на обліках в лікарів нарколога та психіатра. Також суд узяв до уваги те, що відсутні претензії з боку потерпілих, зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, які пом`якшують покарання, ? щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відшкодування завданої шкоди.

Водночас, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що визнання ОСОБА_7 своєї вини, його позитивна характеристика, відсутність судимості, обтяжуючих покарання обставин, наявність обставин, які пом`якшують покарання та факт утримання ним малолітніх дітей, жодним чином не зменшують суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень і у цьому випадку не дають підстав для застосування положень ст. 75 КК.

Врахувавши зазначене, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна.

Крім того, слід зазначити, що прохання мешканців села, де живе засуджений, не призначати йому покарання, яке слід відбувати реально, на що посилається захисник у своїй скарзі, також не свідчить про зниження ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і не впливає на призначене засудженому покарання.

Суд апеляційної інстанції належно мотивував своє рішення про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання, а тому воно не викликає сумнівів щодо його законності.

Верховний Суд, зважаючи на зазначені обставини в їх сукупності, наслідки та ступінь суспільної небезпечності скоєних кримінальних правопорушень, погоджується з висновками апеляційного суду, що призначене цим судом покарання у виді позбавлення волі із застосуванням приписів ст. 69 КК буде справедливим, необхідним і достатнім для попередження скоєння ОСОБА_7 нових злочинів, а також відповідатиме особі винуватого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив.

Колегія суддів Верховного Суду вважає, що вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК.

Таким чином, підстав для задоволення скарги та зміни вироку апеляційного суду не встановлено.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

ВирокЧеркаського апеляційного суду від 8 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 ? без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3