ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/1163/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/312/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.4 ст.185 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2024 року м.Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 вересня 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працюючого по найму, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не маючого судимості,-

засуджено:

-за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання -5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, що 13.12.2022 приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебував в м.Харків, в районі метро «Холодна Гора», де до нього підійшла невідома особа чоловічої статі та запропонувала придбати наркотичний засіб «Метадон», на що ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, «всупереч вимог ч.2 ст.7, ч. 1 ст. 12, ч.2 ст. 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», з метою особистого вживання без мети збуту придбав наркотичну речовину - «Метадон» та поклав до кишені своєї куртки, чим здійснив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, до вилучення їх працівниками поліції 13.12.2022.

13.12.2022 в період часу з 13 год. 24 хв. по 13 год. 38 хв. співробітниками ВІІ №3 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області проведено огляд місця події на відкритій ділянці місцевості за адресою: АДРЕСА_2 , де за добровільною згодою ОСОБА_7 ним видано та в подальшому вилучено: блістер в якому міститься три пігулки на задній частині блістеру мається наявний напис «Метадон, 1 таблетка содержит метадона гидрохлорида 25», ТОВ «Харківське Фармаце......здор..Methadone-Zn».

Відповідно до висновку експерта від 27.12.2022 за результатами судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів»: таблетка масою: 1,5149 грам містять у своєму складі наркотичний засіб обіг якого обмежено - метадон. Маса метадону (в перерахунку на масу таблеток) склала: 0,0754 грам.

Згідно з Наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», метадон відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Також, у судовому засіданні встановлено, що у невстановлений слідством час та місце у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, на відкритій ділянці місцевості, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .

Так, в перших числах грудня місяця 2022 року, розуміючи, що в Україні відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№2102-ІХ), відповідно до пункту № 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України введено військовий стан, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, вважаючи, що поряд з приміщенням може бути цінне майно, за рахунок якого можна збагатитися, прийшов до підприємства, що за адресою: АДРЕСА_3 .

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись, що його подальші дії ніким помічені не будуть підійшов до території розбитого, у наслідок обстрілів зі сторони військових РФ, ангару де помітив на землі деформований лист алюмінію.

Після цього, ОСОБА_7 , підійняв лист алюмінію, який належить підприємству «Харківська №109» ДП «СГПДКВСУ(№115)» та поклав його собі на спину.

В подальшому, бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 утримуючи при собі викрадене майно, а саме лист з алюмінію, який вже був у вжитку, довжиною 4 метри 13 сантиметрів, шириною 1 метр 13 сантиметрів та вагою 35,2 кг., залишившись непоміченим, покинув місце злочину в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши підприємству «Харківська №109» ДП «СГПДКВСУ(№115)» матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку експерта № 706 від 13.02.2023 становить 2 664 гривень 99 копійок.

Окрім цього, у судовому засіданні встановлено, що у невстановлений слідством час та місце у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, на відкритій ділянці місцевості, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .

Так, у середині грудня 2022 року, точної дати встановити не вдалося, розуміючи, що в Україні відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№2102-ІХ), відповідно до пункту № 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України введено військовий стан, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, вважаючи, що поряд з приміщенням може бути цінне майно, за рахунок якого можна збагатитися, прийшов до підприємства, що за адресою: АДРЕСА_3 .

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переслідуючи корисливі мотиви, повторно, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись, що його подальші дії ніким помічені не будуть підійшов до території розбитого, у наслідок обстрілів зі сторони військових РФ, ангару де помітив на землі деформований лист алюмінію.

Після цього, ОСОБА_7 , підійняв лист алюмінію який належить підприємству «Харківська №109» ДП «СГПДКВСУ(№115)» та поклав його собі на спину.

В подальшому, бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 утримуючи при собі викрадене майно, а саме лист з алюмінію, який вже був у вжитку, довжиною 4 метри 13 сантиметрів, шириною1 метр 13 сантиметрів та вагою 34,95 кг, залишившись непоміченим, покинув місце злочину в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши підприємству «Харківська №109» ДП «СГПДКВСУ(№115)» матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку експерта № 706 від 13.02.2023 становить 2 646 гривень 06 копійок.

Також, у судовому засіданні встановлено, що у невстановлений слідством час та місце у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, на відкритій ділянці місцевості, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .

Так, наприкінці грудня 2022 року, точної дати встановити не вдалося, розуміючи, що в Україні відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№2102-ІХ), відповідно до пункту № 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України введено військовий стан, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, вважаючи, що поряд з приміщенням може бути цінне майно, за рахунок якого можна збагатитися, прийшов до підприємства, що за адресою: АДРЕСА_3 .

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переслідуючи корисливі мотиви, повторно, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись, що його подальші дії ніким помічені не будуть підійшов до території розбитого, у наслідок обстрілів зі сторони військових РФ, ангару де помітив на землі деформований лист алюмінію.

Після цього, ОСОБА_7 , підійняв лист алюмінію який належить підприємству «Харківська №109» ДП «СГПДКВСУ(№115)» та поклав його собі на спину.

В подальшому, бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 утримуючи при собі викрадене майно, а саме лист з алюмінію, який вже був у вжитку, довжиною 4 метри 13 сантиметрів, шириною1 метр 13 сантиметрів та вагою 29,10 кг., залишившись непоміченим, покинув місце злочину в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши підприємству «Харківська №109» ДП «СГПДКВСУ(№115)» матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку експерта № 706 від 13.02.2023 становить 2 203 гривень 16 копійок.

Окрім цього, у судовому засіданні встановлено, що у невстановлений слідством час та місце у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, на відкритій ділянці місцевості, що знаходиться поблизу Солоницівського ліцею №2 за адресою: Харківська область, Харківський район, смт Солоницівка, вул. Каштанова, буд. 1.

Так, 12.01.2023, розуміючи, що в Україні відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№2102-ІХ), відповідно до пункту № 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України введено військовий стан, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України, ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного умислу, вважаючи, що поряд з приміщенням може бути цінне майно, за рахунок якого можна збагатитися, прийшов до підприємства, що за адресою: Харківська область, Харківський район, смт Солоницівка, вул. Каштанова, буд. 1 .

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переслідуючи корисливі мотиви, повторно, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, упевнившись, що його подальші дії ніким помічені не будуть підійшов до низьковольтної повітряної електролінії ЛЕП.

Після цього, ОСОБА_7 , почав зривати алюмінієвий кабель А16 який належить підприємству «Харківська №109» ДП «СГПДКВСУ(№115)» та змотувати його до пакетів які він попередньо знайшов на смітнику.

В подальшому, бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 утримуючи при собі викрадене майно, а саме 105 метрів алюмінієвого кабелю А16, залишившись непоміченим, покинув місце злочину в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши підприємству «Харківська №109» ДП «СГПДКВСУ(№115)» матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку експерта №355 від 23.01.2023 становить 1 796 гривень 05 копійок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Указав, що судом не в повній мірі були враховані дані, що характеризують обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він вчинив тяжкий злочин з корисливих мотивів; здійсненню ним крадіжок сприяло перш за все ведення бойових дій на території міста та області, покинення своїх домівок та свого майна жителями міста, регіону внаслідок бойових дій; в силу ст.89 КК України не має судимості, не одружений, за місцем проживання характеризується негативно. Зауважив, що суд, визнаючи пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття, не навів у вироку в чому саме воно виразилося. Просить з мотивувальної частини вироку виключити щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 .. Ухвалити вирок апеляційним судом, яким призначити ОСОБА_7 :

-за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання -5 років позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та просив задовольнити її.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи, винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та кваліфікація дій останнього за ч.2 ст.309, ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за ч.2 ст.309, ч.4 ст.185, ст.70 КК України -5 років позбавлення волі, тобто таке саме за своїм видом і розміром покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції остаточне покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури в цій частині задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, то вони є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення суд послався на те, що обвинувачений в силу ст.89 КК України не має судимості, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Однак суд у повній мірі не врахував, що обвинувачений вчинив, у тому числі, корисливий злочин проти власності, діючи при цьому повторно в умовах воєнного стану, який згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів - ч.4 ст.185 КК України, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .

Крім того, висновки суду про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, є необґрунтованими.

Згідно висновків Великої Палати Верховного суду, які містяться у постанові від 27 листопада 2019 року (кримінальне провадження 629/847/15-к) щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження того, що обвинувачений або хтось із його близьких родичів відшкодував чи вживав заходів на відшкодування завданих потерпілій стороні матеріальних збитків, що свідчить про відсутність щирого каяття.

За таких обставин рішення суду першої інстанції про визнання пом`якшуючою покарання ОСОБА_7 обставиною «щире каяття» є безпідставним та підлягає виключенню із вироку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, у зв`язку з чим вважає неможливим застосування положень ст.75 КК України.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило неправильне звільнення обвинуваченого від покарання, та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ч.2 ст.309, ч.4 ст.185 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених правопорушень, їх наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Виключити із мотивувальної частини вироку пом`якшуючу покарання обставину - «щире каяття».

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного його затримання на виконання вироку апеляційного суду.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: