ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2412/23 Справа № 186/598/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0000186, 0000648, 0000094 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора Першотравенської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Першотравенськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий: - 15.01.2018 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; - 27.10.2022 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 17 000 грн,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду в частині кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту; на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження у цій частині; виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України; вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією належного йому майна; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15.01.2018 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією належного йому майна; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", яким внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючі ознаки як "вчинення повторно", чи "особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України".

Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення вироку, який оскаржується, набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_8 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні, а тому дії ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Також з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, 23.02.2018 року та 17.04.2018 року, які є кримінальними проступками, та кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, 18.01.2018 року, 23.02.2018 року та 20.02.2019 року, які є тяжкими злочинами.

Отже, з урахуванням положень п.2 ч.1, ч. 3 ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України закінчились 19.02.2022 року.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання: - за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією належного йому майна; - за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією належного йому майна; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15.01.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією належного йому майна.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував доводи прокурора щодо суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за незаконне зберігання психотропних речовин, є наркозалежною особою, схильний до вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, зокрема до незаконного придбання та зберігання психотропних речовин.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати як незаконний, визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк не більше двох років зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, та на підставі ч.1 ст.71 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років 6 місяців зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням; задовольнити клопотання застоводавців та повернути ОСОБА_10 та ОСОБА_11 внесену ними у цьому кримінальному провадженні заставу в розмірі 780 000 грн.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що за показами ОСОБА_8 він ніколи не збував наркотичні речовини. Вважає, що працівниками поліції справа сфальсифікована, а свідки є підставними особами.

Зазначає, що сторона захисту критично ставиться до показів залегендованої особи, яка є наркозалежною і має проблеми з законом. Також судом не досліджено питання провокації.

Звертає увагу на те, що у цьому провадженні вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2020 року було визнано недопустимими доказами протоколи за результатами проведення НСРД та виправдано ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 07.12.2020 року вказаний вирок скасовано і призначено новий судовий розгляд, оскільки суд першої інстанції не виклав власних висновків щодо пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення по епізоду від 20.02.2019 року, не проаналізував обвинувачення та не вказав його у вироку.

Основним доказом обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України є вилучення в обвинуваченого наркотичних засобів у великому розмірі.

Однак, висновок судової експертизи, вилучені у ОСОБА_8 психотропні речовини «метамфетамін», які розфасовані не в однаковій кількості та вагою, свідчать про відсутність умислу на збут.

Зазначає, що покарання не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, оскільки обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, є фізичною особою - підприємцем, має на утриманні двох малолітніх дітей, 2018 та 2020 років народження, проживає разом з дружиною та дітьми, окрім того, його батьки потребують допомоги та догляду.

Також наявні обставини, що пом`якшують покарання, оскільки обвинувачений визнав свою вину за ч.2 ст.309 КК України, щиро розкаявся, та відсутні обставини, що обтяжують покарання.

Стверджує, що висновок суду про те, що ОСОБА_8 продовжує вчиняти в період іспитового строку нові кримінальні правопорушення, а також посилання на інші кримінальні провадження є безпідставним, оскільки суд при оцінці допустимості доказів у цьому провадженні не мав права керуватись оцінкою допустимості доказів, наданою в інших кримінальних провадженнях.

Окрім того, судом першої інстанції не встановлено наявності у ОСОБА_8 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів, а тому застосування у цьому випадку додаткової міри покарання у виді конфіскації майна є недоцільним.

Вказує на те, що ухвалою Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24.11.2022 року ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання до 22.01.2023 року включно, також визначено заставу в розмірі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 780 000 грн. Батьками обвинуваченого - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заставу було внесено та 10.04.2023 року ними було подано клопотання про її повернення, але судом у його задоволенні було відмовлено з тим обгрунтуванням, що дія застави не обмежується строком.

Однак таке рішення є безпідставним, оскільки заставодавці не бажають звернення застави на виконання судового вироку, окрім того, усі запобіжні заходи, які визначені законом, обираються на строк, визначений ухвалою, але не більше 60 днів, а тому запобіжний захід діє доти, доки діє ухвала.

Судом встановлено, що після 22.01.2023 року прокурором клопотання про продовження строку дії обов`язків, покладених на ОСОБА_8 ухвалою про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням застави, не подавались. Також виконання ОСОБА_8 обов`язків, покладених на нього вказаною ухвалою, свідчить про відсутність ризиків.

Також захисником ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією належного йому майна; - за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією належного йому майна; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15.01.2018 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених судовим слідством обставинах, незаконно придбав наркотичний засіб «метамфетамін», який в подальшому зберігав за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 .

23.02.2018 року відповідно до ухвали слідчого судді Першотравенського міського суду № 186/194/18 від 23.02.2018 року, в квартирі АДРЕСА_3 , в якій мешкав ОСОБА_8 , було проведено обшук, під час якого в останнього було виявлено та вилучено п`ять сліп-пакетів частково заповнених кристалічною речовиною білого кольору, які ОСОБА_8 незаконно придбав, при невстановлених судовим слідством обставинах та незаконно зберігав її при собі, з метою подальшого незаконного збуту.

Згідно із висновком експерта кристалічні речовини кольору наближеного до «РОЗОВЫЙ БЕЖ 4.3-10/2» масами 0,0798 г, 0,0739 г, 0,0934 г, 0,0768 г, 0,0646 г, вилучені в ході особистого обшуку ОСОБА_8 містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метафетамін. Маса метамфетаміну складає відповідно 0,0456 г, 0,0491 г, 0,0569 г, 0,0498 г, 0,0486 г.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених судовим слідством обставинах, незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс», який в подальшому зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, 23.02.2018 року відповідно до ухвали слідчого судді Першотравенського міського суду № 186/194/18 від 23.02.2018 року, в квартирі АДРЕСА_3 , в якій мешкав ОСОБА_8 , було проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено пакет з-під кавового напою, в якому знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.

Згідно із висновком експерта подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 129,679 г, вилучена в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_8 - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину відповідно становить 118,890 г.

Крім того, 17.04.2018 року приблизно о 18.00 годині ОСОБА_8 , знаходився біля другого під`їзду №13 по вулиці Ювілейна, м. Першотравенська, де знайшов три поліетиленові сліп пакети, в яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, ОСОБА_8 , підняв згадані сліп пакети та заховав до внутрішньої кишені свого гаманця чорного кольору, який поклав до задньої кишені джинсів, які були в той момент на ньому вдягнені та носив їх при собі на території м. Першотравенська.

17.04.2018 року близько 21.24 годин в ході проведення оперативно-профілактичного відпрацювання, біля першого під`їзду будинку № 5, по вул. Паркова м. Першотравенська Дніпропетровської області працівниками сектору кримінальної поліції Першотравенського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області був зупинений громадянин ОСОБА_8 .

В ході проведення огляду речей ОСОБА_8 , останній в присутності двох понятих з лівої задньої кишені джинсів дістав чорний шкіряний гаманець, у внутрішній кишені якого знаходились три сліп-пакети з кристалічною речовиною білого кольору, які було вилучено та поміщено до сейф-пакету НПУ № 4489702.

Згідно із висновком експерта надані на експертизу 26.04.2018р. кристалічні речовини кольору світлішого від «Розовый Беж 4.3-10/2» масами 0,2518 г, 0,1546 г, 0,1578 г, вилучені 17.04.2018 року біля першого під`їзду будинку № 5 по вул. Паркова м. Першотравенська у ОСОБА_8 містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну складає 0,0994 г, 0,0734 г, 0,0847 г.

Крім того, згідно із обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0000648 від 21.02.2018 р. ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Так, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту, при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав психотропну речовину «метамфетамін».

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин, з метою збуту, ОСОБА_8 взяв сімнадцять сліп-пакетів з психотропною речовиною «метамфетамін» і поклав їх у кишені своєї куртки.

18.01.2018 року близько 00.10 годин ОСОБА_8 , знаходячись біля буд. № 11 по вул. Ювілейна м. Першотравенська Дніпропетровської області був зупинений працівниками Першотравенського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, після чого в присутності двох понятих працівниками поліції був проведений огляд особистих речей ОСОБА_8 , в ході якого він добровільно з правого та лівого карманів куртки видав сімнадцять сліп-пакетів з кристалічною речовиною білого кольору, які в присутності двох понятих були вилучені у ОСОБА_8 .

Згідно із висновком експерта кристалічні речовини кольору, наближеного до «ПАЛЕВЫЙ 20.0-8/4» масами 0,1641 г, 0,0875 г, 0,0971 г, 0,1346 г, 0,1511 г, 0,1525 г, 0,1321 г, 0,1575 г, 0,0790 г, 0,1464 г, 0,1533 г, 0,1438 г, 0,0646 г, 0,1562 г, 0,1458 г, 0,1566 г, 0,1450 г, вилучені у ОСОБА_8 , містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну складає відповідно 0,1087 г, 0,0548 г, 0,0632 г, 0,0919 г, 0,1041 г, 0,0977 г, 0,0863 г, 0,1052 г, 0,0555 г, 0,1032 г, 0,1024 г, 0,1037 г, 0,0439 г, 0,0938 г, 0,0967 г, 0,0894 г, 0,0916 г.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин з метою збуту, та їх незаконний збут, при невстановлених судовим слідством обставинах незаконно придбав кристалічну речовину білого кольору та усвідомлюючи, що дана кристалічна речовина білого кольору у своєму складі містить психотропну речовину «метамфетамін», незаконно зберігав її при собі, з метою подальшого незаконного збуту серед мешканців м. Першотравенськ Дніпропетровської області.

Так, 23.02.2018 року близько 14.50 годин ОСОБА_8 в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з метою отримання прибутку, як основного джерела існування при проведенні оперативної закупівлі, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , незаконно збув - продав ОСОБА_12 сліп-пакет, частково заповнений кристалічною речовиною білого кольору за 200 грн (купюрами номіналом 50 грн серії СД 4555021, 50 грн серії СБ 3913533, 50 грн серії ПГ 3637116, 50 грн серії УЛ 0552476), отримавши за його продаж прибуток.

Далі, 23.02.2018 року в 15.08 годин ОСОБА_12 після придбання психотропної речовини «метамфетамін» відійшов від будинку № 13 по вул. Ювілейна м. Першотравенськ Дніпропетровської області та попрямував до Першотравенського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, де добровільно видав співробітникам поліції в присутності двох понятих, сліп - пакет частково заповнений кристалічною речовиною білого кольору.

Відповідно до висновку експерта волога кристалічна речовина кольору, наближеного до «ЖЕЛТОВАТО-КРЕМОВЫЙ 4.7-10/2», масою 0,0738 г, добровільно видана ОСОБА_12 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну складає 0,0441 г.

Таким чином, 23.02.2018 року ОСОБА_8 , з метою отримання наживи від незаконного продажу психотропної речовини, незаконно збув оперативному закупнику ОСОБА_12 психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, отримавши від продажу зазначеної психотропної речовини прибуток в розмірі 200, 00 гривень, тим самим порушивши вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» і Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», з внесеними до них змінами.

Окрім цього, 20.02.2019 року ОСОБА_8 у вечірній час доби, перебуваючи в районі вулиці Шкільна в м. Першотравенськ Дніпропетровської області, мав при собі у кишенях власного одягу розфасовані сліп-пакети з психотропною речовиною «метамфетамін», які він зберігав при собі з метою їх подальшого незаконного збуту.

20.02.2019 року близько 22.35 годин ОСОБА_8 , знаходячись біля третього під`їзду буд. № 39 по вул. Шкільна в м. Першотравенську Дніпропетровської області, був зупинений працівниками Першотравенського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, після чого в присутності двох понятих працівниками поліції був проведений огляд особистих речей ОСОБА_8 , в ході якого він з кишень свого одягу видав двадцять п`ять сліп-пакетів з розфасованою приблизно в однаковій кількості психотропною речовиною «метамфетамін», які він зберігав при собі з метою їх подальшого збуту, та які в присутності двох понятих були вилучені у ОСОБА_8 .

Згідно із висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів вологі порошкоподібні речовини, вилучені у ОСОБА_8 , масами 0,0093г, 0,0090г, 0,0092г, 0,0088г, 0,0088г, 0,0090г, 0,0092г, 0,0096г, 0,0101г, 0,0092г, 0,0101г, 0,0090г, 0,0078г, 0,0086г, 0,0091г, 0,0076г, 0,0094г, 0,0087г, 0,0085г, 0,0088г, 0,0085г, 0,0080г, 0,0085г, 0,0083г, 0,0087г містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін». Маса «метамфетаміну» складає відповідно 0,0056г, 0,0067г, 0,0062г, 0,0058г, 0,0058г, 0,0060г, 0,0062г, 0,0069г, 0,0064г, 0,0063г, 0,0067г, 0,0059г, 0,0053г, 0,0053г, 0,0061г, 0,0045г, 0,0061г, 0,0055г, 0,0052г, 0,0061г, 0,0059г, 0,0063г, 0,0055г, 0,0045г, 0,0057г.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та застосування ст.49 КК України, та апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, в частині призначення більш суворого покарання за ч.2 ст.307, ч.1 ст.70 КК України, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора в частині перекваліфікації дій обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

В свою чергу, досудове розслідування завершується складанням обвинувального акта, яким слідство висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину. Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формування обвинувачення. При цьому формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, має бути підтверджено в судовому засіданні шляхом дослідження доказів.

Відповідно до ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому, правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З огляду на вищевказане, встановлення саме судом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного, що були встановлені на підставі досліджених доказів, є необхідною умовою для визнання судового рішення законним та обґрунтованим.

Проте, усупереч наведеному, суд першої інстанції не виклав у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, за ч.2 ст.307 КК України за епізодами від 18.01.2018 року та 23.02.2018 року у кримінальному провадженні № 0000648, не встановив під час судового розгляду фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, пославшись лише на те, що обставини викладені згідно із обвинувальним актом, таким чином зазначивши у мотивувальній частині обставини, встановлені досудовим розслідуванням, а не судом.

Також з обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000094 вбачається, що за ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 20.02.2019 року ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

Однак суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, за вказаним епізодом не зазначив суб`єктивної сторони кримінального правопорушення у вигляді умислу, крім того, не звернув увагу на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному придбанні психотропних речовин, та не виклав у вироку зазначених обставин, що інкримінуються йому відповідно до обвинувального акта.

Також в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України суд не вказав у вироку підстави визнання частини обвинувачення, які стосуються незаконного придбання обвинуваченим психотропних речовин, необгрунтованим.

Окрім того, суд першої інстанції по вказаному епізоду встановив, що ОСОБА_8 зберігав при собі психотропну речовину, однак не вказав, чи було таке зберігання незаконним, що є обов`язковою ознакою при кваліфікації дій за ст.307 КК України, таким чином, судом не встановлені суб`єктивна та об`єктивна сторони цього кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обставини, встановлені досудовим розслідуванням є основою висунення обвинувачення, натомість обставини встановлені судом є основою ухвалення рішення щодо винуватості чи невинуватості особи.

Окрім того, з вироку суду вбачається, що суд, визнаючи ОСОБА_8 винним за епізодом від 20.02.2019 року, належним чином не обгрунтував, як вилучена при огляді обвинуваченого психотропна речовина доводить те, що обвинувачений ОСОБА_8 мав умисел саме на її збут та не навів доказів, які б вказували на наявність умислу щодо мети незаконного збуту.

Таким чином, оскільки у вироку суду не вказано формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, за ч.2 ст.307 КК України за епізодами від 18.01.2018 року та 23.02.2018 року у кримінальному провадженні № 0000648 та не встановлено суб`єктивну та об`єктивну сторони складу кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 20.02.2019 року, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які, у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім того, заслуговують на увагу доводи захисника про те, що у цьому провадженні вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2020 року ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України було виправдано, а ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 07.12.2020 року вказаний вирок скасовано і призначено новий судовий розгляд лише з тих підстав, що суд першої інстанції не виклав обвинувачення по епізоду від 20.02.2019 року.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що вирок суду від 23.06.2020 року був оскаржений до суду апеляційної інстанції прокурором та захисником, при цьому в апеляційній скарзі прокурора порушивалось питання про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду в суді першої інстанції з тих підстав, що судом у вироку не викладено формулювання обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України у кримінальному провадженні № 0000094.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 07.12.2020 року апеляційна скарга прокурора була задоволена, вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2020 року скасовано, призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції своє рішення мотивував тим, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд у вироку не виклав власних висновків щодо пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за епізодом від 20.02.2019 року, не проаналізував обвинувачення та не виклав це у вироку.

Таким чином, підставою скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України були істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а не необгрунтованість виправдання останнього.

За результатами нового розгляду суд першої інстанції ухвалив вирок, яким ОСОБА_8 визнав винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, в тому числі у кримінальних провадженнях № 0000186, 0000648, за якими ОСОБА_8 вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 23.06.2020 року був виправданий, що не оскаржувалось прокурором до суду апеляційної інстанції при розгляді його апеляційної скарги 07.12.2020 року.

Однак прийняте судом рішення не відповідає вимогам ч.2 ст.416 КПК України, відповідно до якої, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду.

Поряд з цим, відповідно до правової позиції, яка викладена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 року (справа №728/2724/16-к), «…навіть у разі встановлення апеляційним судом таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст. 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведе до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції. При цьому, перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення».

Проте, апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції від 23.06.2020 року з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не зазначив про неправильність чи передчасність висновків суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України у кримінальних провадженнях № 0000186, 0000648, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції не взяв до уваги вимоги, передбачені ч.2 ст.416 КПК України, а саме те, що при новому розгляді він був позбавлений можливості встановлювати в діях ОСОБА_8 наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у кримінальних провадженнях № 0000186, 0000648.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості постановити кінцеве рішення у цьому кримінальному провадженні, зважаючи на допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути за відсутності апеляційних скарг з цього приводу та у зв`язку із відсутністю клопотання учасників судового провадження щодо дослідження доказів, а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст. 412, 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

При цьому, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 щодо перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та застосування ст.49 КК України з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Проте 01.07.2020 року набув чинності Закон України №2617-VIII від 22.11.2018 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" (надалі Закон), яким внесено зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України, а саме виключено такі кваліфікуючі ознаки як "вчинення повторно", чи "особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України", що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.

Таким чином, з урахуванням вказаного Закону, а також відсутності у ОСОБА_8 протягом року судимостей за ст.309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу кримінального правопорушення, підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, 23.02.2018 року та 17.04.2018 року, які є кримінальними проступками, та кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, 18.01.2018 року, 23.02.2018 року та 20.02.2019 року, які є тяжкими злочинами.

Отже, з урахуванням положень п.2 ч.1, ч. 3 ст. 49 КК України строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України закінчились 19.02.2022 року, а тому зазначене свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_8 може бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки судом апеляційної інстанції вирок скасовано з підстав допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

У разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, призначене покарання за вказаною статтею та на підставі ч. 1 ст.70, ч. 1 ст. 71 КК України вважати справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, оскільки вимога прокурора щодо призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, у зв`язку з неповним врахуванням суспільної небезпеки вчиненого злочину та особи обвинуваченого, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, так як судом відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України фактично враховані всі обставини при призначенні покарання, а саме: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, вчинив тяжкі злочини в період іспитового строку, за місцем проживання характеризується задовільно, на його утриманні нікого не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не розкаявся; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, що стало підставою для призначення судом обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України, а саме на строк, що перевищує його мінімальну межу, при цьому вимога прокурора щодо збільшення цього покарання на 1 рік не вказує на невідповідність призначеного покарання.

Посилання прокурора на те, що обвинувачений є наркозалежною особою колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки зазначене не є підставою для призначення більш суворого покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, щодо призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.70 України та остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України не підлягає задоволенню, оскільки така вимога прокурора не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим.

Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що обраний обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави підлягає залишенню до проведення підготовчого судового засідання, оскільки ОСОБА_8 після сплати 12.12.2022 року застави був звільнений з-під варти та щодо нього почав діяти запобіжний захід у вигляді застави, при цьому слід зазначити, що запобіжний захід у вигляді застави застосовується на невизначений строк та діє до його скасування, зміни, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження. Закінчення строку дії покладених на підозрюваного обов`язків не припиняє дію основного запобіжного заходу та не може бути підставою для повернення застави. Доказів припинення дії запобіжного заходу у вигляді застави відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не надано, оскільки призначено новий судовий розгляд, а тому вимоги захисника щодо повернення застоводавцям внесеної ними застави задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Першотравенської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року - задовольнити частково.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді застави обвинуваченому ОСОБА_8 залишити до проведення підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4