Справа № 127/5045/18
Провадження №11-кп/801/106/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.10.2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.12.2017 року за № 0005631 по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

27 травня 2020 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

01 квітня 2021 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, 70 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.10.2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України скасувати в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі .

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Вінницького районного суду від 01.04.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, зарахувавши у строк покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 01.04.2021 року.

В резолютивній частині вироку абзац третій викласти у наступній редакції: відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_8 зарахувати термін попереднього ув`язнення з 26.10.2019 року по 02.10.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.10.2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання, а саме 3 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України більш суворим, а саме 3 років 8 місяців позбавлення волі, як встановлено вироком Вінницького районного суду від 01.04.2021 року за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі, строк відбуття покарання рахувати з 28.10.2019 року з дня затримання та перебування під вартою обвинуваченого.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24.10.2023 року визнано винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України і призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 01 квітня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі з зарахуванням у строк покарання частини відбутого покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 01.04.2021.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2019 року (день затримання) по 24 жовтня 2023 року (день постановлення вироку) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку з 24 жовтня 2023 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 89 081,60 грн. (вісімдесят дев`ять тисяч вісімдесят одну гривню 60 коп.) в якості відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн. (десять тисяч гривень) витрат за надання правової допомоги.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суд обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 , 29 липня 2017 року близько 11.00 год., перебуваючи біля гіпермаркету «Грош», що знаходиться за адресою м. Вінниця, вул. 600 річчя, 21, підбурюваний жагою особистої наживи та незаконного збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, умисно, під приводом продажу керамічної плитки, шляхом обману та зловживаючи довірою, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 37 000 грн. та 1 720 Євро, що згідно довідки Національного банку України, - «офіційний курс гривні, встановлений Національним банком України, до 100 Євро станом на 29.07.2017 становив 3 028,80 грн.», тобто 5 281,60 грн., тим самим заволодівши грошовими коштами потерпілого і в подальшому немаючи на меті їх повернути власнику, чим завдав ОСОБА_10 , матеріальної шкоди на загальну суму 89 081,60 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що судом неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні терміну попереднього ув`язнення, тому на підставі п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України вирок підлягає скасуванню.

Оскільки 26.10.2019 року у вказаному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому судом неодноразово продовжувався, 02.10.2020 судом прийнято рішення про залишення ОСОБА_8 в слідчому ізоляторі державної установи «Вінницька установа виконання покарань №1» на час розгляду по суті кримінального провадження.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України період з 26.10.2019 по 02.10.2020 підлягав зарахуванню ОСОБА_8 в термін покарання як попереднє ув`язнення, оскільки період з 02.10.2020 (зміна запобіжного заходу) по день ухвалення вироку 24.10.2023 є відбутим покаранням за попереднім вироком від 01.04.2021 та зараховано судом у термін покарання як відбуте покарання за попереднім вироком на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що при призначенні покарання суд мав врахувати, що ОСОБА_8 утримувався під вартою у даному кримінальному провадженні, починаючи з 28.10.2019 по 5.10.2020, тобто 11 місяців та 7 днів, на даний час відбуває покарання за сукупністю злочинів відповідно до вироку Вінницького районного суду від 01.04.2021 у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Призначаючи остаточне покарання, суд був зобов`язаний врахувати час перебування під вартою ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні 11 місяців, та час відбування покарання згідно вироку Вінницького районного суду.

Вказані підрахунки свідчать, що строк у вигляді 3 років 8 місяців призначений вироком Вінницького районного суду закінчився 28.06.2023 року.

Однак, суд першої інстанції замість вимог передбачених ст.70КК України, які передбачають визначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, частково склав покарання.

Крім того, необ`єднання кримінальних проваджень № 127/5045/18 за вчинення злочину за ч.2 ст. 190 КК України у 2017 році, № 127/32717/19 за вчинення злочину за ч.2 ст. 185 КК України у 2019 році, № 128/3217/19 за вчинення ним злочину за ч.2 ст. 185 КК України у 2019 році призвело до порушення прав обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме п.1 ст.6, ст.13 Конвенції захисту прав людини у звязку з надмірною тривалістю кримінальних проваджень, а також ст.2 КПК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, захисника ОСОБА_7 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав думку свого захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України в апеляційних скаргах прокурора, захисника не оспорюються.

Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.

Згідно п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як убачається з матеріалів судового провадження, згідно протоколу затримання особи, на виконання ухвали суду обвинуваченого ОСОБА_8 затримано 26.10.2019 року.

28.10.2019 року ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області застосовано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому продовжений ухвалами Вінницького міського суду Вінницької області до 05.10.2020 року включно.

Відповідно до правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку.

Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання.

Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язення у строк покарання

Відповідно ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення, починаючи з 26.10.2019 року по 05.10.2020 року з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі.

При ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Вінницький міський суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду.

Вимоги апеляційної скарги прокурора про зарахування ОСОБА_8 терміну попереднього ув`язнення з 26.10.2019 року по 02.10.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі не відповідають матеріалам провадження.

Як убачається з вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 01.04.2021 року початок строку відбування покарання за вказаним вироком рахується з дня проголошення вироку, а саме з 01.04.2021, у строк відбування покарання зараховано частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.05.2020 року, з 27.05.2020 року.

Ухвалою Вінницького міського суду від 02.10.2020 року прийнято рішення про залишення ОСОБА_8 в слідчому ізоляторі ДУ «Вінницька установа виконання покарань №1» на час розгляду по суті кримінального провадження №0005631, внесеного в Єдиний державний реєстр досудових розслідувань 02 грудня 2017 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

При цьому питання щодо запобіжного судом не вирішувалось.

З урахуванням зазначеного твердження апеляційної скарги, що 02.10.2020 року було змінено запобіжний захід, є хибними.

Приймаючи рішення щодо строку попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню на підставі ст.72 КК України, суд апеляційної інстанції враховує, що ухвалою Вінницького міського суду від 07.08.2020 року строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжено до 05.10.2020 року включно, тому у даному провадженні строк попереднього ув`язнення з 26.10.2019 року по 05.10.2020 року .

Судом першої інстанції невірно зараховано на підставі ст. 72 КК України строк з 26.10.2019 року по 24.10.2023 року як попереднє увязнення, оскільки період з 05.10.2020 року по 24.10.2023 року це строк, який обвинувачений ОСОБА_8 відбував за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 01.04.2021 року.

З урахуванням викладеного вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування ст. 72 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.10.2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України змінити в частині застосування ст. 72 КК України.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання ОСОБА_8 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 26.10.2019 року по 05.10.2020 року з розрахунку один день попереднього увязнення за один день позбавлення волі

В решті вирок залишити без змін

Судове рішення може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4