Справа № 274/3041/22
Провадження № 1-кс/0274/1762/23

У Х В А Л А
18.12.2023 року м. Бердичів
Вважає, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження від 17.08.2023 р. не є належним чином вмотивованою та не відповідає вимогам ст. 110 КПК України з наступних підстав.
Відповідальність, передбачена статтею 336 КК України, настає за ухилення від призову за мобілізацією. Об`єктивна сторона цього правопорушення виражається в бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією. Відповідно до чинного законодавства, під час мобілізації призову підлягають військовозобов`язані громадяни, які за висновком військово-лікарської комісії визнані приданими за станом здоров`я. Тобто, призов громадян відбувається саме після проходження ними ВЛК. Зі змісту скарги встановлено, що ОСОБА_5 відмовився від отримання повістки від ІНФОРМАЦІЯ_2 . Згідно пояснень посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 також відмовився від проходження ВЛК, що є одним із способів ухилення від призову. Однак, слідчим не перевірені причини неявки та не проходження ОСОБА_5 . ВЛК. Крім того, ОСОБА_5 став на облік ВПО у смт. Тиврів Вінницької області лише 18.04.2022 р. За тимчасовим місцем реєстрації він також не пройшов ВЛК. Окрім того, в постанові слідчого про закриття кримінального провадження належним чином не обґрунтовано та не перевірено обставину надання ОСОБА_5 відстрочки від призову. Закриваючи кримінальне провадження за відсутності в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ст. 336 КК України, слідчий не вказав, в чому саме полягає діяння, хто є суб`єктом його вчинення, не встановив наявності суб`єктивної сторони діяння, а також не конкретизував об`єктивної сторони діяння, обмежившись лише переліченням певних доказів, без їх належного аналізу. Так, слідчим не проведені всі необхідні процесуальні дії для перевірки та встановлення або спростування наданих у повідомленні фактів. Зокрема, не взято пояснень від усіх зазначених у повідомленні посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 , а взяті до уваги лише пояснення ОСОБА_5 . Також слідчим не виконані вимоги першого заступника керівника обласної прокуратури, які були зазначені у постанові про скасування постанови про закриття кримінального провадження від 30.06.2022 р.
Посилання слідчого на обставину неотримання повістки ОСОБА_5 не є належним та допустимим доказом відсутності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, оскільки неприбуття за викликом є лише одним із способів ухилення від призову.
Слідчим у постанові не наведено жодної очевидної та підтвердженої матеріалами провадження підстави закриття кримінального провадження, а також відсутні посилання на встановлені фактичні обставини, що стали такими підставами. Належної правової оцінки щодо відсутності складу кримінального правопорушення з відповідним аналізом усіх елементів складу злочину та мотивацією з посиланням на докази, зібраними в ході досудового розслідування, у постанові слідчого також не наведено.
В призначене судове засідання учасники судового провадження не з"явилися.
Представник ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 до суду спрямував заяву про розгляд скарги у його відсутності, заявлені вимоги підтримав в повному обсязі.
Слідчий СВ Бердичівського РВП у судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду скарги повідомлений належним чином. Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України відсутність слідчого не є перешкодою для розгляду скарги.
На переконання слідчого судді, за наявними матеріалами можливий розгляд скарги без заявника, зважаючи, що скарга ним підтримана.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У відповідності до положень ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.
За положеннями п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України під час досудового провадження можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, зокрема, рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Пунктом другом ч. 1 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність складу кримінального правопорушення.
Згідно положень ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.
Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження і оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених рішень.
З метою виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, прийняттю слідчим рішення про закриття кримінального провадження має передувати вжиття ним всіх можливих заходів в порядку, передбаченому КПК України, для з`ясування обставин, які мають значення для кримінального провадження.
Встановлено, що 18.04.2022 р. відділом соціального захисту та соціального забезпечення Тиврівської сільської ради Вінницької області ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , взято на облік як внутрішньо переміщену особу, що проживає за адресою: АДРЕСА_2 .
Згідно довідки начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 № 637 від 09.07.2022 р. встановлено, що молодший лейтенант запасу ОСОБА_5 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_3 ). 16.04.2022 р. прийнятий на тимчасовий військовий облік в п" ІНФОРМАЦІЯ_7 .
Відповідно до протоколів допиту та додаткового допиту свідка ОСОБА_5 від 06.06.2022 р. та 11.11.2023 р. встановлено, що ОСОБА_5 за місцем реєстрації не проживає. На даний час проживає за адресою: АДРЕСА_2 . 15.04.2022 р. був взятий на облік як внутрішньо переміщена особа, що проживає за адресою: АДРЕСА_2 . 16.04.2022 р. був взятий на облік до п" ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Із протоколу допиту представника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 від 07.06.2022 р. вбачається, що 11.04.2022 р. до нього на прийом прийшов ОСОБА_5 , який під час розмови з представником не виявив бажання проходити військову службу. На що ОСОБА_3 в усній формі повідомив ОСОБА_5 , щоб він з"явився о 9 год 12.04.2022 р. до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Також пропонував ОСОБА_5 вручити повістку, на що останній відмовився, та у вказаний час та день не з"явився до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно протоколу допиту представника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 від 07.06.2022 р. вбачається, що відділом було здійснено заходи щодо оповіщення про виклик для проходження ВЛК та уточнення облікових даних. Згідно інформації посадових осіб Андрушівської міської ради ОСОБА_5 був відсутній за місцем реєстрації, тому йому не вдалося вручити повістку. В другій половині квітня 2022 року було встановлено, що ОСОБА_5 перебуває на тимчасовому військовому обліку в п" ІНФОРМАЦІЯ_7 .
Стаття 65 Конституції України передбачає, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Основні положення щодо проходження військової служби визначенні Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі - Закон).
Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону призов військовозобов`язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
Відповідно до статті 15 Закону на строкову військову службу призиваються придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу.
Призов громадян України на строкову військову службу включає: прибуття на медичний огляд, професійно-психологічний відбір та засідання призовної комісії; проходження медичного огляду (у тому числі, за необхідності, направлення на додаткове медичне обстеження); проведення професійно-психологічного відбору; засідання призовної комісії; прибуття за зазначеними у повістці районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки адресою та часом для відправки у військову частину для проходження строкової військової служби та знаходження у відповідному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки (обласному збірному пункті) до відправлення у військову частину.
Організація підготовки та проведення призову громадян України на строкову військову службу здійснюється міськими (районними) державними адміністраціями (виконавчими органами міських рад) у взаємодії з відповідними районними (міськими) територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки.
Порядком організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів визначено форму повістки, яка вручається на виконання частини 10 статті 1 Закону та частини 1 статті 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
Вручення повісток проводиться через відповідні органи місцевого самоврядування, керівників підприємств, установ, організацій, у тому числі закладів освіти, незалежно від підпорядкування і форми власності. Окрім того, повістки громадянам можуть також вручатися безпосередньо посадовими особами районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Повістка має бути вручена особисто або уповноваженими особами повинен бути складений акт про відмову від отримання повістки із підписами уповноважених осіб та свідків.
У разі надходження на підприємство листа з територіального центру комплектування та соціальної підтримки, відповідальний за ведення військового обліку зобов`язаний вручити повістку військовозобов`язаному працівнику під підпис.
Якщо працівник відмовляється від отримання повістки, то відповідальна особа за ведення військового обліку має скласти акт про відмову від підпису та отримання повістки і відправити його до територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Згідно з ч. 8 ст. 15 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" призовники, яким надійшла повістка районного (міського) військового комісаріату на прибуття до призовної дільниці для проходження призовної комісії, зобов`язані прибути в пункт і у строк, зазначені в повістці.
Отже, вищенаведене свідчить про те, що повістка повинна бути вручена військовозобов`язаному особисто.
Відповідальність за ст. 336 КК України настає за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Суб`єктом правопорушення є особа, що підлягає мобілізації. Відповідно до ст. 19 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» це є військовозобов`язані, що знаходяться в запасі, та громадяни, що підлягають на час мобілізації призову на військову службу і отримали мобілізаційні посвідчення (повістки).
З суб`єктивної сторони правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, вчинюється тільки з прямим умислом.
У відповідності з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону військовий обов`язок включає проходження військової служби.
Статтею 3 вказаного Закону передбачено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закони України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року на всій території України введено воєнний стан.
Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24 лютого 2022 року, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, оголошено про проведення загальної мобілізації.
Згідно ст. 2 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», правовою основою мобілізаційної підготовки та мобілізації є Конституція України, Закон України "Про оборону України", цей та інші закони України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти.
Частинами 1, 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції станом на 26 лютого 2022 року) передбачено, що громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період; під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).
Згідно ч. 5 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливості проходження медичного обстеження військовозобов`язаними та резервістами під час мобілізації, на особливий період визначаються Міністерством оборони України спільно з Міністерством охорони здоров`я України.
Відповідно до п. 1.1. глави 1 розділу ІІ «Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», Затвердженого Наказом Міністерства оборони України 14 серпня 2008 № 402, медичний огляд включає в себе вивчення та оцінку стану здоров`я і фізичного розвитку громадян на момент огляду в цілях визначення ступеня придатності до військової служби, навчання за військово-обліковими спеціальностями, вирішення інших питань, передбачених цим Положенням, з винесенням письмового висновку (постанови). Під придатністю до військової служби у цьому Положенні розуміється такий стан здоров`я і фізичного розвитку громадян, який дозволяє їм виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов`язки з конкретної військової спеціальності у виді Збройних Сил України та інших військових формуваннях у мирний та воєнний час. Медичний огляд проводиться ВЛК з метою визначення придатності до військової служби допризовників, призовників, військовозобов`язаних, резервістів (кандидатів у резервісти).
Згідно п. 3.8. глави 3 розділу 2 «Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», Затвердженого Наказом Міністерства оборони України 14 серпня 2008 № 402, після закінчення медичного обстеження під час мобілізації ВЛК виносить щодо військовозобов`язаного одну із таких постанов: "Придатний до військової служби"; "Тимчасово непридатний до військової служби (вказати дату повторного огляду)"; "Непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку".
В матеріалах, наданих ІНФОРМАЦІЯ_3 , відсутні будь-які підтверджуючі документи про те, що ОСОБА_5 отримав повістку про виклик, та не зафіксовано його відмову отримувати вказану повістку. Будь-яке усне повідомлення, телефонний дзвінок, смс-повідомлення у месенджері, як то Viber" чи Telegram та інші способи «запрошення до військкомату» законом не передбачені.
Отже, слідчий суддя приходить до переконання, що скаржником не надано належних та допустимих доказів дотримання процедури щодо виклику ОСОБА_5 до ІНФОРМАЦІЯ_2 та належного вручення йому повістки. Крім того, не зафіксовано у передбаченому законом порядку відмову ОСОБА_5 від отримання повістки.
Таким чином, скаржником жодних доказів того, що ОСОБА_5 був завчасно та належним чином повідомлений саме про місце, час явки до ІНФОРМАЦІЯ_2 для уточнення облікових даних та проходження ВЛК з метою вирішення питання про його призов на військову службу по мобілізації, а також доказів того, що ОСОБА_5 відмовився від отримання вказаної повістки на призов під час загальної мобілізації, і тим самим умисно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, суду не надано.
Згідно узагальнень Вищого спеціалізованого суду України "Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування", під час розгляду скарг на постанови про закриття кримінального провадження слідчі судді враховують положення ч. 2 ст. 9 КПК України, яка встановлює, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов"язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом"якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Враховуючи те, що процесуальне рішення про закриття кримінального провадження має істотне значення для кримінального провадження, слідчі судді при розгляді скарги на відповідні постанови з"ясовують питання дотримання вимог щодо всебічності та повноти дослідження, оскільки така неповнота може призвести до прийняття необґрунтованого рішення про закриття кримінального провадження. Правова природа аналізованого виду оскарження процесуального рішення слідчого та прокурора передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття.
Встановлено, що оскаржувана постанова була закрита після всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів відповідно до статтей 2, 110, 284 КПК України. Постанова слідчого про закриття кримінального провадження є мотивованою, її зміст відповідає фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи. Слідчим з урахуванням сукупності зібраних достатніх та взаємопов`язаних доказів прийнято обґрунтоване рішення.
У свою чергу, слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов"язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов"язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови. Зокрема, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю в діях особи складу злочину, то слідчий суддя має звернути увагу на те, чи містить постанова детальний виклад обставин, за яких заявник вважав, що особою (особами) вчинено злочин.
На підставі викладеного, керуючись статтями 303-304, 306-307, 309, 371, 372 КПК України, слідчий суддя
п о с т а н о в и в:
Ухвала може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1