ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/1421/23 Головуючий 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1261/23 Головуючий апеляційної інстанції - ОСОБА_2 Категорія: ч.5 ст.407, ч.4 ст.408 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника Бережного на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24 07 2023 року, --

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Владивосток Приморського краю РФ, громадянина України , українця, з середньою освітою, неодруженого, маючого сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого 01.09.2022 року Ленінським районним судом м. Полтава за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 30600 грн.,

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.407, ч.4 ст.408 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

-за ч.4 ст. 408 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць .

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з 09 лютого 2023 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили вирішено залишити у вигляді тримання під вартою під в державній установі «Харківський слідчий ізолятор (№ 27)».

Вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 01 вересня 2022 року вирішено виконувати окремо.

Згідно вказаного вироку ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що, будучи військовослужбовцем призваним під час мобілізації, перебуваючи на посаді бойового медика взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки військової частини, в порушення ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. ст. 11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, без дозволу командування 11.11.2022 тимчасово вирішив незаконно ухилитися від проходження військової служби та провести час на власний розсуд.

Так, 11.11.2022, приблизно о 13:30 годині, молодшого сержанта ОСОБА_10 у супроводі капітана медичної служби військової частини ОСОБА_11 та водія-санітара військової частини ОСОБА_12 було доставлено для обстеження та лікування до приймального відділення Харківської обласної клінічної психіатричної лікарні № 3, за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 46, перебуваючи в прийомному відділенні якої, в цей день, приблизно о 14:00 годині, ОСОБА_7 самовільно його залишив. Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 в період з 11.11.2022 по 18.11.2022, в умовах воєнного стану, незаконно перебував поза межами місця несення військової служби в пункті постійної дислокації військової частини, проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.

За час відсутності на службі ОСОБА_7 обов`язки з військової служби за посадою не виконував, в медичні установи не звертався, правоохоронні органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводив на власний розсуд до 18.11.2022, після чого, ОСОБА_7 самостійно повернувся до пункту постійної дислокації військової частини .

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.5 ст.407 КК України, а саме: як самовільне залишення місця служби , вчинене в умовах воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України.

Крім того, за аналогічних обставин, без дозволу командування ОСОБА_7 25.11.2022 вирішив ухилитися від проходження військової служби в умовах воєнного стану.

Так, 23.11.2022 ОСОБА_7 було направлено до комунального некомерційного підприємства Харківської обласної ради «Обласний наркологічний диспансер» (далі - КНП ХОР «Обласний наркологічний диспансер»), що розташований за адресою: м. Харків, вул. Чорноморська, 5, для стаціонарного лікування, приміщення якої він без відповідних дозволів командирів, начальників та лікарів, за відсутності законних підстав та поважних причин, самовільно залишив 25.11.2022, приблизно о 15:30 годині, з метою незаконно ухилитися від проходження військової служби.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 в період з 25.11.2022 до моменту фактичного затримання 09.02.2023, в умовах воєнного стану, незаконно перебував поза межами місця несення військової служби в пункті постійної дислокації військової частини та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та без поважних причин.

За час відсутності на службі ОСОБА_7 з 25.11.2022 по 09.02.2023 обов`язки з військової служби за посадою не виконував, в медичні установи не звертався, правоохоронні органи, органи державної влади або органи місцевого самоврядування про свою належність до військової служби, про вчинене ним ухилення від військової служби та про його причини не повідомляв, вільний час проводив на власний розсуд.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.4 ст.408 КК України, а саме: дезертирство, тобто самовільне залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На зазначений вирок суду першої інстанції обвинуваченим та його захисником подано апеляційні скарги.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок та прийняти до уваги, що він повністю визнав себе винним, погодився на розгляд справи у спрощеному провадженні . Також врахувати його психо-емоційний стан після тяжкий хворих з летальними наслідками та його лікування судинними та седативними препаратами. Крім того, під час розслідування не було знайдено обтяжуючих обставин. Вважає, що відносно нього необхідно застосувати норми ст.75 КК України, оскільки заборона застосовувати вказану норму під час дії воєнного стану, вступила в дію після скоєння ним кримінального правопорушення.

Захисник в апеляційній скарзі просить вирок змінити та постановити новий, яким пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання до двох років позбавлення волі у вигляді тримання в дисциплінарному батальйоні.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник посилається на постанову ККС ВС від 11.11.2021 року у справі №220/1260/20, вважає, що до ОСОБА_7 необхідно застосовувати закон про кримінальну відповідальність без змін, які вступили в дію 27.01.2023, оскільки вважає, що судом було застосовано більш суворіші зміни до вироку за статтями ККУ, що, на його думку, суперечить ст.58 Конституції України, оскільки протиправні дії обвинуваченого почалися 25.11.2022 та закінчилися 09.02.2023, всупереч волі засудженого, шляхом викриття засудженого в скоєнні злочину, а тому до нього повинні бути застосовані приписи ККУ в редакції від 29.12.2022 року. На думку захисника, дії обвинуваченого носять характер триваючого злочину, оскільки вважає, що завершенням триваючого злочину є день його припинення за волею або усупереч волі винного, у тому числі викриття особи у скоєнні злочину. Крім того, вважає можливим застосування відносно ОСОБА_7 положень ст.69 КК України.

З огляду на викладене, вважає покарання, обране ОСОБА_7 занадто суворим, яке суперечить вимогам ст.58 Конституції України, а тому, погодилась з думкою сторони обвинувачення, яка наполягала щодо призначення обвинуваченому 2 років тримання у дисциплінарному батальйоні, що на її думку, в умовах воєнного стану, буде найбільш відповідним покарання обвинуваченому

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та його захисник просили задовольнити вимоги апеляційної скарги в повному обсязі.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважав вирок законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, дослідивши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано дійшов висновку про його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 407, ч. 4 ст. 408 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання судом було враховано ступінь тяжкості скоєного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який. на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, за місцем проходження служби характеризується посередньо, неодружений , має неповнолітнього сина ОСОБА_9 , 2005 року народження.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують його покарання судом не встановлено.

Судом було враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які, інкримінуються ОСОБА_7 . З врахуванням зазначеного, а також того, що обвинувачений скоїв декілька кримінальних правопорушень, ні за одне із яких він засуджений не був, суд вважав за необхідне призначити покарання за правилами ч.1 ст. 70 КК України, яке колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння ним нових злочинів.

Підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання явно несправедливим, у зв`язку з його суворістю, колегія суддів не вбачає. Доводи про необхідність пом`якшення призначеного покарання, з урахуванням наявності пом`якшуючих обставин, зазначених обвинуваченим в апеляційній скарзі, були судом враховані при призначення йому покарання. При цьому, об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції і зазначені обвинуваченим та його захисником, які пом`якшують покарання, а тому, призначення більш м`якого виду покарання, в даному випадку, - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо виправлення ОСОБА_7 . Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів, беручи до уваги особу обвинуваченого, який в минулому був засуджений 01.09.2022 року Ленінським районним судом м. Полтава за ч.5 ст.407 КК України .

Крім того, слід зазначити, що дезертирство є тривалим злочином, оскільки воно відбувається впродовж тривалого періоду часу і є діянням, яке пов`язано з безперервним ігноруванням обов`язків щодо військової служби. Цей злочин набуває закінченого характеру в момент залишення місця служби з намірами ухилитися від несення військової служби. Безпосередньо злочином у цьому випадку є період, у який військовослужбовець за своєю волею відсутній у частині до моменту повернення або затримання уповноваженими особами.

Тобто, враховуючи, що обвинувачений самовільно залишив територію медичної установи у якому повинен був проходити обстеження саме 25.11.2022 року, а звернувся до військової поліції 09.02.2023 року, коли дізнався що його розшукують органи досудового розслідування

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Отже, в даному випадку, оскільки безпосередньо злочином у цьому випадку є період, у який військовослужбовець за своєю волею відсутній у частині до моменту повернення або затримання уповноваженими особами, то часом вчинення злочину є період з 25.11.2022 року по 09.02.2023 року, а тому, суд призначив покарання у відповідності до вимог закону, що виключає застосування відносно ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинуваченому призначено покарання: за ч.5 ст.407 КК України - у виді 5 (семи) років позбавлення волі, а за ч.4 ст.408 КК України - у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено, у відповідності до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання у виді 5 років 01 місяця позбавлення волі.

Отже, колегія суддів дійшла висновку про те, що при призначені такого покарання ОСОБА_7 , суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 50, 65, 66, 67, 70 КК України, призначивши покарання в межах санкцій, ч.5 ст.407 КК України та ч.4 ст.408 КК України та, дотримуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.

З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для скасування вироку за доводами апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку також не вбачається, внаслідок чого вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24 07 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.5 ст.407, ч.4 ст.408 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - залишити без задоволення.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4