КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 27 січня 2022 року про залишення без задоволення клопотання адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про перегляд призначеного останньому покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 16 лютого 2012 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, на 1 рік позбавлення волі та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 27 січня 2022 року залишено без задоволення клопотання адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про перегляд призначеного останньому покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 16 лютого 2012 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Рішення суду мотивовано тим, що 02 вересня 2012 року ОСОБА_7 Деснянським управлінням поліції ГУНП в місті Києві оголошено у розшук, як особу засуджену до покарання у виді позбавлення волі, яка ухиляється від виконання вироку суду. Враховуючи дані про особу засудженого ОСОБА_7 , який з 02 вересня 2012 року перебуває у розшуку, як особа яка ухиляється від виконання вироку суду, наведені в клопотанні мотиви суд не може визнати, як підставу перегляду призначеного ОСОБА_7 покарання, а відтак, відмовляє у задоволенні клопотання адвоката.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 27 січня 2022 року та переглянути призначену Печерським районним судом м. Києва від 16 лютого 2012 року ОСОБА_7 міру покарання у виді 1 року позбавлення волі за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді мінімального штрафу.

Захисник зазначає, що невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до порушення вимог кримінального процесуального закону і є підставою для зміни судового рішення.

Захисник вважає, що суд не взяв до уваги ряд вагомих для правильного вирішення справи обставин: ОСОБА_7 не був обізнаний про скасування 27 липня 2012 року Деснянським районним судом м. Києва йому іспитового строку; ОСОБА_7 не було відомо про оголошення його Деснянським УП ГУНП в м. Києві у розшук і весь цей час він не переховуючись вів відкритий спосіб життя. Тобто, оголошення його у розшук носило формальний характер та правоохоронні органи на протязі 9 років не вживали жодних дій для встановлення місцезнаходження ОСОБА_7 , який начебто переховувався; у разі затримання ОСОБА_7 , як особи, яка перебуває у розшуку, для виконання вироку суду у виді позбавлення волі на 1 рік, таке відбування покарання суперечитиме завданню Кримінального кодексу України та межам відповідальності за нормами діючого законодавства.

Так, відповідно до Закону України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, було внесено зміни до ч. 1 ст. 185 КК України та санкція ч. 1 ст. 185 КК України у новій редакції передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадянськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

З набранням чинності Законом № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року змінено санкцію ч. 1 ст. 185 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 , на даний час передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років. Незастосування судом такого закону, хоча він і підлягав застосуванню, є підставою для зміни судового рішення.

Відмовляючи у задоволенні клопотання, судом фактично продовжено дію призначеного більш суворого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 1 ст. 185 КК України за нормами діючого законодавства.

Захисник вважає, що судом першої інстанції не враховано положення ст. 58 Конституції України, яка передбачає, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Окрім того, норми ст. 537 КПК України не передбачають неможливість її застосування у разі перебування особи у розшуку, що вказує на неправильність застосування даної норми закону судом першої інстанції.

Суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_7 щиро покаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення та добровільно усунув заподіяну шкоду. Крім цього, з 2012 року не притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, що вказує на його виправлення, що є підставою для застосування до нього мінімального покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 16 лютого 2012 року ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Постановою Деснянського районного суду м. Києва від 27 липня 2012 року скасовано випробувальний іспитовий строк ОСОБА_7 за вказаним вироком та ухвалено рішення про направлення засудженого для відбування реального покарання, призначеного вироком Печерського районного суду м. Києва від 16 лютого 2012 року у виді 1 року позбавлення волі.

01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року, згідно з яким ч. 1 ст. 185 КК України викладено в такій редакції: таємне викрадення чужого майна (крадіжка) - карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Таким чином, Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року пом`якшена кримінальна відповідальність за крадіжку, передбачену ч. 1 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну

відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяннядо набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Оскільки вказаний Закон України №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року пом`якшує кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 185 КК України, за якою був засуджений ОСОБА_7 , то відповідно до вимог ч. 1 ст. 5 КК України вказаний закон має зворотну дію в часі, а тому має бути застосованим у даному провадженні.

При цьому, застосування вимог ч. 1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, застосовується незалежно від того, чи перебуває у розшуку засуджена особа, як це вважав суд першої інстанції, обґрунтовуючи відмову у задоволенні клопотання захисника.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну

відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяннядо набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, тобто такий закон застосовується до осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, незалежно від фактичного відбування покарання.

Отже, щодо засудженого вироком Печерського районного суду м. Києва від 16 лютого 2012 року за ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 необхідно застосувати ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року.

При цьому прохання апелянта про призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 185 КК України з редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року не може бути задоволеним як таке, що не ґрунтується на вимогах закону.

Так, згідно з ч. 3 ст. 74 КК України, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону.

Максимальною межею покарання, встановленою санкцією ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року, є покарання у виді обмеження волі до п`яти років.

Враховуючи строк покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Печерського районного суду м. Києва від 16 лютого 2012 року у виді позбавлення волі, та керуючись ч. 3 ст. 74 КК України, колегія суддів вважає, що засудженому необхідно знизити покарання до одного року обмеження волі.

Зважаючи на те, що постановою Деснянського районного суду м. Києва від 27 липня 2012 року скасовано звільнення від відбування покарання у виді 1 року позбавлення волі, призначеного вироком Печерського районного суду м. Києва від 16 лютого 2012 року, та ухвалено рішення про направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування реального покарання, колегія суддів вважає, що покарання у виді обмеження волі також підлягає до реального виконання.

Отже, ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 27 січня 2022 року про залишення без задоволення клопотання захисника ОСОБА_6 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 , про перегляд призначеного покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 16 лютого 2012 року необхідно скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання захисника задовольнити частково та привести вирок у відповідність до вимог ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року в частині покарання.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 27 січня 2022 року про залишення без задоволення клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 про перегляд призначеного останньому покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 16 лютого 2012 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі та звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 16 лютого 2012 року яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі привести у відповідність до вимог ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року в частині покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №1-20/12

Провадження №11-кп/824/774/2023

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Доповідач ОСОБА_1