Справа № 359/4952/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2106/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника (ВКЗ) - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої (ВКЗ) - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Проліски Бориспільського району Київської області, громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму вироком Київського апеляційного суду від 19.10.2022 за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, -

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України та призначено їй покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років 1 місяця позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років 2 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_8 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 (п`яти) років 2 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, частково приєднано до покарання невідбуту частину покарання за вироком від 19.10.2022 Київського апеляційного суду та призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 3 місяці позбавлення волі.

До вступу вироку суду в законну силу запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишено у вигляді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту її фактичного затримання, тобто з 04.10.2022, зарахувавши в строк відбування покарання строк тримання останньої під вартою під час судового розгляду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день тримання під вартою.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та щодо процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022 на території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан. Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022 продовжено строк дії воєнного стану з 05 години 30 хвилин 22 травня 2022 року строком на 90 діб.

ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену судимість у встановленому законом порядку, близько 21 год. 30 хв. 15.07.2022, перебуваючи на першому поверсі будинку АДРЕСА_3 , побачила речі, які сушилися на спільному балконі першого поверху багатоповерхового будинку. В цей час, у ОСОБА_8 винник умисел на викрадення чужого майна.

В подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, викрала кросівки білого кольору марки «ZN OZ» 37 розміру, із зеленими вставками, вартістю 380 гривень 00 копійок та дві пари джинсових штанів, одні чорного кольору марки «ONLI» розмір штанів 42 «S», вартістю 450 гривень 00 копійок, другі штани сірого кольору марки «КТ.МОSS», розмір штанів 42 «S», вартістю 400 гривень 00 копійок, після чого залишила місце вчинення злочину з викраденими речами, однак з причин, що не залежали від її волі не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для завершення злочину до кінця, оскільки на третьому поверсі під`їзду була затримана потерпілою ОСОБА_10 .

Крім того, в умовах воєнного стану ОСОБА_8 , будучи судимою, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала та повторно вчинила новий корисливий злочин.

07.08.2022, близько 23 год. 30 хв., перебуваючи на дев`ятому поверсі будинку АДРЕСА_4 , побачила дитячий триколісний велосипед марки «Тілі сторм», жовто-чорного кольору. У цей час в неї винник умисел на викрадення чужого майна.

Так, ОСОБА_8 , в умовах воєнного стану, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрала велосипед марки «Тілі сторм», жовто-чорного кольору, після чого залишила місце вчинення злочину з викраденим велосипедом, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 завдала потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 2550 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просить змінити його в частині призначеного покарання. Визначити ОСОБА_8 покарання: за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, призначеним попереднім вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.07.2022 остаточно визначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. За ч.4 ст.185 КК України визначити покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 та від 22.07.2022 шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попередніми вироками, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні вказує, що ОСОБА_12 раніше судима вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022, який був скасований 19.10.2022 Київським апеляційним судом, в частині призначеного покарання та відповідно до якого ОСОБА_12 призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, враховуючи вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2022, ОСОБА_12 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Також, 22.07.2022 ОСОБА_12 засуджена вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області за ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України, яким їй остаточно призначено покарання у виді 3 місяців арешту.

Крім цього, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_12 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, вчинила 15.07.2022, тобто до ухвалення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.07.2022, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, вчинене 07.08.2022, тобто до ухвалення, вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.07.2022 та вироку цього ж суду від 14.06.2022.

Отже, за таких обставин, суд першої інстанції мав би призначити покарання ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, а потім призначити покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, враховуючи вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.07.2022. Після чого, призначити покарання за ч.4 ст. 185 КК України, а потім призначити покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, враховуючи вироки Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.07.2022 та від 14.06.2022 .

Враховуючи викладене, суд при призначенні покарання ОСОБА_12 не застосував закон, який підлягає застосуванню, тобто ч. 4 ст. 70 КК України, та не застосовано положення ст. 71 КК України до вироку від 22.07.2022, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Більш того, взагалі не зрозуміло чому в оскаржуваному вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.12.2022 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України був врахований вирок Київського апеляційного суду 19.10.2022, виходячи з наступного.

Так, відповідно до Постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 за № 766/39/17, суди призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановления попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворого покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.

Отже суд під час вирішення питання щодо призначення остаточного покарання за ст. 71 КК України чи ст. 70 КК України мав би брати за основу вироки Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 та 22.07.2022, а не вирок Київського апеляційного суду від 19.10.2022.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченої та її захисника, які вважали вирок суду першої інстанції законним та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_8 покарання без урахування, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, покарання призначеного за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2022 року, є неспроможними з огляду на таке.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

У статті 8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

За змістом ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч.1 ст.17 КПК України полягає в тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до ч.5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

За вимогами ч.1 ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Тобто до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і відповідні державні органи повинні поводитися з нею як з невинуватою собою. Це означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів, у тому числі на підставі ч.4 ст.70 КК, за наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі «Аллене де Рібемон проти Франції».

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у суду першої інстанції не було відомостей про те, що на момент ухвалення стосовно ОСОБА_8 оскаржуваного вироку від 14 грудня 2022 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2022 року набрав законної сили, адже зі змісту обвинувального акта, наявної в матеріалах кримінального провадження довідки про судимості, а також самої копії вироку суду від 22 липня 2022 року такої інформації не вбачається і прокурор не надав суду першої інстанції будь-яких доказів на підтвердження цього факту, отже суд першої інстанції правильно не врахував указаного вироку під час призначення засудженому остаточного покарання.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на висновок, який зробила об`єднана палата Верховного Суду 1 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження №51-8867кмо18), є неспроможним, оскільки цей правовий висновок стосувався питання визначення того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, і об`єднана палата дійшла висновку, що в такому випадку слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили. Разом з цим у цьому рішенні об`єднаної палати не виникало питання щодо наявності іншого обвинувального вироку (вироків), який би на момент вчинення кримінального правопорушення, за яке призначається покарання, не набув чинності, оскільки апріорі такий вирок має бути чинним.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішене в порядку, передбаченому статтями 537, 539 КПК України.

Вказані висновки кореспондуються з правовою позицією викладеною в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 листопада 2022 року у справі №330/2907/20 (провадження №51-6191км21).

Також, колегією суддів не встановлено неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинувачені ОСОБА_8 остаточного покарання із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України.

Так, вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2022 року ОСОБА_8 було визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, звільнено з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном 2 (два) роки та з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Вироком Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасовано в частині призначеного їй покарання та ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, враховуючи вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01 червня 2022 року, яким ОСОБА_8 призначено покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт, призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Враховуючи вказані обставини, на думку колегії суддів, суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання за оскаржуваним вироком на підставі ст.71 КК України, вірно призначив його з урахуванням вироку суду апеляційної інстанції від 19 жовтня 2022 року, зважаючи на те, що вирок суду першої інстанції від 14 червня 2022 року був скасований в частині призначеного покарання.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженою - у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: