ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 597/920/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/204/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.367 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представників потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бучацької окружної прокуратури ОСОБА_11 на ухвалу Заліщицького районного суду від 26 травня 2023 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою суду звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, яка передбачена ч.2 ст.367 КК України, на підставі ст.45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям. Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000156 від 21.05.2021 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що передбачений ч. 2 ст. 367 КК, закрито на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Згідно ухвали, місцевим судом встановлено, що ОСОБА_7 перебуваючи на посаді головного бухгалтера Товстенської селищної ради, будучи відповідно до функціональних обов`язків зобов`язана здійснювати контроль за додержанням порядку оформлення первинних та бухгалтерських документів, розрахунків, витрачанням фонду оплати праці, встановлення посадових окладів, уповноважена вести бухгалтерський облік, вести меморіальні ордери, в тому числі №5 (зведена розрахункових відомостей із заробітної плати), зобов`язана знати закони, постанови, укази, розпорядження, рішення, нормативно правові акти органів державної влади і місцевого самоврядування, керівні матеріали фінансових, контрольних ревізійних та податкових органів з організації бухгалтерського обліку і складання звітності, будучи службовою особою в період з 01.01.2020 по 31.08.2021, неналежно виконала свої службові обов`язки, які передбачені посадовою інструкцією Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та Законом України «Про оплату праці», на підставі складених та перевірених нею відомостей нарахування та виплати заробітної плати, через систему «Клієнт-банк» в електронному вигляді було складено електронні документи відомості виплати заробітної плати, які були підписані шляхом накладання електронного цифрового підпису головного бухгалтера ОСОБА_7 , після чого, в еквіваленті сум вказаних у відомостях нарахування та виплати заробітної плати було здійснено виплату матеріального забезпечення працівникам. Із загальної суми виплат, зайво нараховані виплати в загальній сумі 297280,51 грн. з яких ЄСВ в сумі 53477,21 грн., що призвело до спричинення збитків бюджету Товстенської селищної ради на вказану суму, що є тяжкими наслідками.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї прокурор просить ухвалу Заліщицького районного суду від 26 травня 2023 року скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 будучи службовою особою в період з 01.01.2020 по 31.08.2021 року, неналежно виконала свої службові обов`язки, які передбачені посадовою інструкцією Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та Законом України «Про оплату праці», через несумлінне ставлення до них, що спричинило настання тяжких наслідків державним інтересам в особі Товстенької селищної ради.

Прокурор звертає увагу на те, що головний бухгалтер ОСОБА_7 , будучи службовою особою, неналежно виконувала покладені на неї службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, та не забезпечила виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 №268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» (із змінами), а саме:

з червня по грудень 2020 року здійснила нарахування посадового окладу заступнику селищного голови з питань діяльності виконавчих органів влади - державному реєстратору ОСОБА_12 в розмірі 13150 грн. щомісячно, оскільки його посадовий оклад становить 10500 грн., що призвело до нарахування та зайвої виплати ОСОБА_12 грошових коштів на загальну суму 9572,09 грн. з яких ЄСВ в сумі 1595,35 грн.;

в частині визначення розміру доплати за ранг посадовим особам Товстенської селищної ради протягом 2020 року - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_7 на загальну суму 11216,39 грн., з яких ЄСВ на суму 2022,63 грн.;

в період з 01.01.2020 по 31.08.2021 року зайво нараховано та виплачено надбавки за вислугу років посадовим особам Товстенської селищної ради - ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 на загальну суму 46932,07 грн., з яких ЄСВ на суму 8463,16 грн.;

в період з 01.01.2020 по 31.08.2020 року зайво нараховано та виплачено надбавки за інтенсивність праці та досягнення високих показників у праці посадовим особам Товстенської селищної ради - ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 на загальну суму 13633,22 грн., з яких ЄСВ на суму 2458,45 грн.;

в період з 01.01.2020 по 31.12.2020 року не забезпечила виконання вимог ст. 21 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001 №2493-III (із змінами) та підпункту 3 пункту 2 вище згаданої Постанови №268 відповідно до якої керівники в межах затвердженого фонду оплати праці мають право надавати працівникам матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань та допомогу для оздоровлення при наданні щорічної відпустки у розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати працівника (місячного грошового забезпечення військовослужбовців, осіб начальницького складу), допустила зайве нарахування та виплату цієї надбавки працівникам Товстенської селищної ради;

за період 2020 року зайво нараховано та виплачено матеріальної допомоги на оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально - побутових питань працівникам Товстенської селищної ради ОСОБА_14 ОСОБА_7 , ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 ОСОБА_13 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_20 на загальну суму 149457,20 грн., з яких ЄСВ на суму 26951,30 грн.;

в грудні 2020 року в частині врахування табелів обліку робочого часу при складанні відомостей нарахування заробітної плати, не забезпечила виконання вимог ч. 1 ст.1 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 №108/95-ВР, не врахувала табеля обліку робочого часу за грудень 2020 року (порядковий №20) та внесла до відомості нарахування заробітної плати за грудень 2020 року інформацію про фактично відпрацьований робочий час ОСОБА_26 в кількості 22 робочі дні, при тому що відповідно до розпорядження Товстенського селищного голови №266 останній надано щорічну основну оплачувану відпустку в період з 09.12.2020 по 22.12.2020, та проведено безпідставне нарахування та виплату за фактично не виконану роботу в сумі 10076,62 грн. з яких ЄСВ в сумі 1817,10 грн.;

в період з 01.01.2020 по 31.08.2021 року зайво нараховано та виплачено доплати до мінімальної заробітної плати працівникам Товстенської селищної ради - ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 на загальну суму 19311,04 грн., з яких ЄСВ на суму 3482,32 грн.;

в період з 01.03.2021 по 31.08.2021 року не забезпечила виконання вимог Рішення двадцять шостої сесії сьомого скликання Товстенської селищної ради №1102 від 10.07.2020 «Про затвердження Порядку виплати винагороди державним реєстраторам Товстенської селищної ради» та порушила видані Товстенським селищним головою розпоряджень «Про виплату винагороди державним реєстраторам Товстенської селищної ради» провела державним реєстраторам селищної ради ОСОБА_12 , ОСОБА_26 та ОСОБА_34 безпідставне нарахування та виплату їм винагороди в сумі більшій ніж 10% від коштів, отриманих за справляння адміністративного збору за державну реєстрацію на загальну суму 37081,90 грн., з яких ЄСВ на суму 6686,90 грн.

Прокурор стверджує, що судом не було взято до уваги суспільну небезпечність вчиненого злочину, об`єктом якого були бюджетні кошти, та заподіяння внаслідок цих дій тяжких наслідків для бюджету Товстенської селищної ради. Наголошує, що місцевим судом не в повній мірі досліджено обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення і безпідставно звільнено її від кримінальної відповідальності.

В доповненнях до апеляційної скарги, поданих першим заступником прокурора Тернопільської області в порядку ч.4 ст.36 КПК України, сторона обвинувачення стверджує, що ОСОБА_7 не було відшкодовано заподіяні інкримінованим їй правопорушенням збитки у повному обсязі, що підтверджується Актом результатів ревізії бюджету Товстенської селищної ради від 26.06.2023р. №20-33/10.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора селищний голова Товстенської селищної ради І. Проданик просить ухвалу Заліщицького районного суду від 26 травня 2023 року залишити без змін. Свої доводи мотивує тим, що злочин у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 не є корупційним, а ОСОБА_7 свою вину визнала та щиро розкаялася, на стадії досудового розслідування добровільно відшкодувала шкоду, що підтверджується довідкою Товстенської селищної ради від 30 серпня 2022 року №1263, яка долучена до матеріалів справи, цивільний позов селищною радою не заявлявся, претензій до обвинуваченої не має.

Також зазначає, що судом досліджувалась соціально-психологічна характеристика Чортківського РС №1 філії ДУ Центру пробації в Тернопільській області з якої вбачається, що ОСОБА_7 не становить високої небезпеки для суспільства.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав,

думку представників потерпілого, пояснення обвинуваченої та доводи її захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги і вважають ухвалу законною та обґрунтованою та просили залишити її без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши окремі обставини кримінального провадження,

проаналізувавши доводи апеляційної скарги,

суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Викладені в оскарженій ухвалі висновки місцевого суду про доведеність вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України не підлягають перевірці в ході апеляційного розгляду.

Також, сторона обвинувачення не оспорює правильність викладених в ухвалі місцевого суду висновків про те, що обвинувачена ОСОБА_7 як на досудовому слідстві, так і під час розгляду справи у суді першої інстанції послідовно дотримувалася позиції визнання вини, щирого каяття, надання нею показань та активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення.

Прокурор не погоджується в висновками місцевого суду лише в частині наявності однієї з підстав для застосування ст.45 КК України, а саме повного відшкодування обвинуваченою завданих збитків.

У постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», роз`яснення що дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду. Відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст.45 КК України. Обов`язковою підставою звільнення від кримінальної відповідальності за вказаною вище статтею є виконання усіх умов та підстав передбачених такою.

Зі змісту оскарженої ухвали видно, що звільняючи обвинувачену від кримінальної відповідальності, місцевий суд вважав доведеним те, що обвинувачена ОСОБА_7 повністю відшкодувала завдані кримінальним правопорушенням збитки.

Такий висновок місцевий суд обґрунтував даними довідки виконавчого комітету Товстенської селищної ради №1263 від 30.08.2022р.

Однак, при повторному дослідженні обставин провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що такий висновок місцевого суду не відповідає точному змісту довідки виконавчого комітету Товстенської селищної ради №1263 від 30.08.2022р., в якій вказано: відповідно до повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 26 серпня 2022 року повідомляємо про те, що зайво нараховані виплати в загальній сумі 297280,51 грн., із яких ЄСВ в сумі 53477,21 грн. утримано 243803,30 грн. та перечислень ЄСВ на суму 53477,21 грн., а саме по відомостях за серпень місяць 2022 року утримано суму 214970,55 грн., перечислень ЄСВ 47293,52 грн., повернено на дохідний рахунок Тостенської селищної ради кошти в сумі 28832,75 грн. та перечислень ЄСВ 6183,69 грн. (оригінали відомостей та квитанцій з банку додаються).

Отже, довідка селищної ради №1263 від 30.08.2022р. не містить відомостей про повне відшкодування обвинуваченою ОСОБА_7 збитків бюджету Товстенської селищної ради в сумі 297280,51 грн.

Таким чином, висновок місцевого суду про здійснення обвинуваченою повного відшкодування завданих кримінальним правопорушенням збитків не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і відповідно до вимог ст.ст.409,411 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Окрім того, з даних дослідженого в ході апеляційного розгляду Акту результатів ревізії бюджету Товстенської селищної ради від 26.06.2023р. №20-33/10, а також з пояснень обвинуваченої в судовому засіданні апеляційного суду, вбачається, що зайво здійснені внаслідок її службової недбалості виплати в загальній сумі 297280,51 грн. були відшкодовані в серпні 2022 року не обвинуваченою, а шляхом утримання коштів на загальну суму 214970,55 грн. із заробітної плати 17-ти працівників, яких в цьому місяці було в межах фонду оплати праці премійовано за рахунок того ж бюджету. Решта коштів відшкодовані бюджету шляхом перерахування через відділення банків 28863,2 грн., а також шляхом корегування звітності по ЄСВ на суму 53643,43 грн. як зайво сплаченої суми.

Наведені обставини також не підтверджують висновки місцевого суду про наявність в даному випадку однієї з обов`язкових підстав звільнення від кримінальної відповідальності за ст.45 КК України, а саме що обвинуваченою ОСОБА_7 відшкодовано завдані кримінальним правопорушенням збитки.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Також, за змістом ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи наведені вимоги закону і беручи до уваги, що апеляційна скарга не містить вимог про ухвалення за результатами апеляційного розгляду нового рішення по суті справи і в ході розгляду справи учасниками судового розгляду таких клопотань не було заявлено, то апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити і призначити новий розгляд цього провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду, за результатами якого слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши усі обставини кримінального провадження, ретельно перевіривши всі доводи учасників судового розгляду.

Керуючись ст.404,407,409,411,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Бучацької окружної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити, а ухвалу Заліщицького районного суду від 26 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд цього кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді