ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/623/23 Справа № 712/7191/23 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000630 за апеляційною скаргою прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 липня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Черкаси, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.05.2023 за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 1 рік,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 (один) рік 6 (шість) місяців та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.05.2023, у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 (два) роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 1195 грн. 12 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 16.05.2023 в невстановлений період часу, перебуваючи за адресою: м. Черкаси Черкаської області по вулиці Тараскова, незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, знайшов і незаконно зберігав при собі два поліетиленові пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору, які помістив до правої кишені шортів, в які був одягнутий, з метою зберігання, без мети збуту.

Того ж дня близько 11 год. 50 хв., перебуваючи за адресою: м. Черкаси Черкаської області, поруч з будинком № 18, що по вул. Тараскова, маючи умисел на зберігання психотропної речовини з метою власного вживання, без мети збуту, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, яким, під час перевірки у нього документів, повідомив, що має при собі заборонені в обігу речі.

Цього ж дня під час затримання в рамках ст. 298-2 КПК України, ОСОБА_7 в присутності двох понятих самостійно видав, діставши з правої кишені шортів два поліетиленові пакетики із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка, згідно висновку експерта №СЕ-19/124-23/5748-НЗПРАП від 23.06.2023, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, масою амфетаміну в перерахунку на амфетамін основу - 0.344 г, яку останній знайшов та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.07.2023 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення кримінального процесуального закону. Просить, дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі. За сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.05.2023, остаточно ОСОБА_7 визначити до відбування 2 (два) роки 6 (шість) місяців обмеження волі.

Не заперечуючи доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65, 71, 75 КК України та постанову Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, прокурор зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано, що при складанні покарань за сукупністю вироків застосування положень ст. 75 КК України, є неприпустимим.

На думку прокурора судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення перебуваючи на іспитовому строку тобто фактично порушив умови звільнення від відбування покарання за попереднім вироком.

Заслухавши суддю-доповідача, думки: прокурора в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі з наведених в ній доводів; обвинуваного ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про достатність призначеного покарання та необгрунтованість апеляційних вимог, які також просили звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, тому у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 заявив клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 4 ст. 309 КК України та закриття кримінального провадження відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України. В обгрунтування заявленого клопотання зазначив, що ОСОБА_7 добровільно звернувся до лікувального закладу і пройшов лікування від наркоманії та на підтвердження чого надав:

-довідку КНП «Черкаський обласний наркологічний диспансер» Черкаської обласної ради від 16.10.2023 № 01-34/1217 про те, що ОСОБА_7 з 02.10.2023 по 16.10.2023 пройшов курс лікування в КНП «Черкаський обласний наркологічний диспансер», з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання стимуляторів, стан відміни неускладнений;

- виписку № 1648 від 16.10.2023 із медичної карти стаціонарного хворого КНП «Черкаський обласний наркологічний диспансер» (лікуючий лікар ОСОБА_10 ) про те, що ОСОБА_7 перебував на стаціонарному лікуванні з 02.10.2023 по 16.10.2023 з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання стимуляторів, стан відміни неускладнений.

Клопотання захисника про звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 4 ст. 309 КК України та закриття кримінального провадження відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України в повному обсязі підтримано обвинуваченим ОСОБА_7 .

З приводу заявленого стороною захисту клопотання, судом апеляційної інстанції допитаний лікуючий лікар ОСОБА_7 - ОСОБА_10 , який повідомив, що ОСОБА_7 добровільно звернувся до лікарні зі скаргами щодо вживання амфетамінів. При огляді ОСОБА_7 було виявлено тремор в руках, ознаки залежності, однак без ознак сп`яніння. Згідно анамнезу, ОСОБА_7 почав вживати психотропні речовини в 2021 році. Зазначив, що при лікуванні головною умовою є бажання пацієнта пройти лікування, ОСОБА_11 таке бажання мав і лікувався в стаціонарному порядку.

На думку колегії суддів підстав для задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 , яке підтримано обвинуваченим ОСОБА_7 , про звільнення останнього від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, не встановлено, з огляду на наступне.

Частиною 4 статті 309 КК України встановлено, що особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України.

Підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у такому випадку є добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію, та розпочате нею лікування від наркоманії.

Добровільним в контексті ч. 4 ст. 309 КК України слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні. Для застосування цієї норми попередній факт перебування особи на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, не є визначальним, оскільки факт захворювання на наркоманію у такої особи може бути встановлено вперше.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, розгляд обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України здійснювався судом першої інстанції в порядку спрощеного провадження.

Підставою для розгляду судом даного кримінального провадження без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження стало те, що органом дізнання ОСОБА_7 обвинувачується у вчинення кримінального проступку, останній не оспорює встановленні під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності.

Зокрема обвинуваченим ОСОБА_7 подано заяву, яка складена у присутності адвоката ОСОБА_12 , згідно якої він беззаперечно визнав винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, ознайомлений з обмеженням права на апеляційне оскарження, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без розгляду в судовому засіданні.

При цьому матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що ОСОБА_7 або його захисник під час дізнання або до виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні, заявляли про те, що обвинувачений добровільно пройшов лікування від наркозалежності, що є обов`язковою умовою його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України.

Оскільки з наданих стороною захисту даних ОСОБА_7 добровільно звернувся до лікувального закладу і пройшов лікування від наркоманії лише 02.10.2023, тобто після постановлення щодо нього Соснівським районним судом м. Черкаси обвинувального вироку від 19.07.2023, у колегії суддів відсутні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України та закриття кримінального провадження відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, що узгоджується з позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною у постанові від 29.11.2021 (справа № 357/11205/19, провадження № 51-2776 кмо 21).

Оскільки не встановлено підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, колегія суддів переходить до вирішення по суті апеляційних вимог прокурора.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд, як видно з вироку, врахувавши загальні засади призначення покарання, зокрема тяжкість скоєного кримінального правопорушення, особу винуватого, визнавши обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обтяжуючих обставин, і, враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення в період відбування покарання, призначеного вироком суду від 02.05.2023, дійшов висновку про необхідність призначення останньому остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України

Разом з цим суд помилково прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, залишивши поза увагою вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 в чинній редакції, згідно яких висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Застосувавши щодо обвинуваченого звільнення від відбування покарання, суд формально послався на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та пом`якшуючу покарання ОСОБА_7 обставину, проте цілком проігнорував те, що йому раніше надавалась довіра, він звільнявся від відбування покарання з випробуванням за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.05.2023, однак належних висновків для себе не зробив та в період випробувального терміну вчинив нове умисне правопорушення в даному кримінальному провадженні.

За наведених обставин вирок суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не може вважатися законним та обґрунтованим і, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, він підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, про що об`єктивно наголошується стороною обвинувачення в апеляційній скарзі, з ухваленням нового вироку, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів виходить з його мети, передбаченої ст. 50 КК України кари, виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, що ґрунтується на вимогах виваженості та справедливості і враховує тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про особу винуватого, який має не зняту та непогашену сидимість за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.05.2023, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, а остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Саме такий вид та розмір покарання ОСОБА_7 за санкцією статті КК України, так і остаточного покарання, призначеного на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для призначенння іншого за видом або розміром покарання за ч. 1 ст. 309 КК України або із застосуванням положень ст. 69 КК України, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з огляду на вчинення ним кримінального правопорушення в даному провадженні під час відбування покарання з випробуванням за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.05.2023, відсутні.

На підставі вищевикладеного та керуючись ч. 15 ст. 615, ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Спільне клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.05.2023, остаточно визначити до відбування ОСОБА_7 2 (два) роки 6 (шість) місяців обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його фактичного затримання на виконання даного вироку.

У решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 липня 2023 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді