ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 322/112/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/897/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 листопада 2023 року м. Запоріжжя

Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 24 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нововолодимирівка Новомиколаївського району Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, є військовослужбовцем ЗСУ у званні молодший сержант, який перебуває без посади та виведений у розпорядження військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 6 липня 2017 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 24 вересня 2018 року Рубежанським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 566 грн. 34 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

Приблизно 16 грудня 2022 року, о 13.00 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , через незачинені двері зайшов до приміщення гаражу, де в результаті раптово виниклого умислу, шляхом вільного доступу з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав належну ОСОБА_9 бензопилу «STIHL MS 180», вартістю 3466 грн. 67 коп., після чого разом з викраденим майном зник з місця вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він з 2015 року проходить військову службу та захищає державу, на теперішній час перебуває у військовому шпиталі, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей,

перебуває в цивільному шлюбі.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у вироку невірно висвітлено обставини кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_7 не викрав бензопилу, а взяв її з дозволу потерпілого на тимчасове використання та в подальшому розпорядився нею на власний розсуд (продав).

Таким чином, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України є неправильною, оскільки в його діях наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України.

З приводу призначеного покарання зазначає, що у суду були всі підстави для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, до того ж, потерпілий не заявляв цивільний позов, не наполягав на суворому покаранні, претензій до обвинуваченого не мав.

Крім того, в ході судового розгляду було порушено право ОСОБА_7 на захист, оскільки справа розглядалась без адвоката, з мотивів запевнення обвинуваченого, що він отримає умовний строк.

Вказане порушення права на захист призвело до того, що ОСОБА_7 не був належним чином обізнаний про свої права та обов`язки, про свою відповідальність, не міг об`єктивно висловити свою позицію.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, який просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, зазначив, що обвинуваченому були роз`яснені положення ч. 3 ст. 349 КПК України, він повністю визнав свою провину, підстав для застосування ст. 75 КК України немає, до суду першої інстанції направлено обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні 15 червня 2022 року дезертирства, на теперішній час справа розглядається в суді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини за ч. 4 ст. 185 КК України, виклавши їх у вироку.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та повідомив, що обвинувачення йому зрозуміле, він добровільно визнає себе винуватим у повному обсязі, тиск на нього не чинився, виявив бажання надати суду показання.

Відповідно до наявного в матеріалах провадження технічного запису та журналу судового засідання від 24 березня 2023 року, обвинувачений ОСОБА_7 у суді показав, що він дійсно вчинив інкриміновану йому крадіжку, повідомив конкретні обставини викрадення належного потерпілому майна, підтвердив час, місце, спосіб вчинення кримінального правопорушення, назву та колір викраденої бензопили, не заперечував проти встановленої висновком експертизи її вартості (а.с. 77).

Враховуючи таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України обмежився його допитом та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу, з чим обвинувачений, потерпілий та прокурор були повністю згодні.

Проте, після постановлення обвинувального вироку та призначення обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з його реальним відбуванням, в апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції сторона захисту виклала позицію, яка зводилась до того, що ОСОБА_7 взяв бензопилу з дозволу потерпілого в тимчасове користування та в подальшому продав, тому в його діях наявні ознаки шахрайства.

Апеляційним судом перевірено такі доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , і враховуючи показання обвинуваченого, які без жодних сумнівів доводять, що ОСОБА_7 вчинив саме крадіжку, колегія суддів приходить до висновку, що така позиція є лише способом захисту від призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, намаганням будь-яким чином уникнути або пом`якшити покарання за вчинення умисного корисливого тяжкого злочину.

У суді першої інстанції обвинувачений вину визнав у повному обсязі, самостійно надав логічні та послідовні пояснення з приводу обставин викрадення майна потерпілого, добровільно надавав конкретні відповіді на уточнюючі запитання суду та прокурора, підтверджував час, місце та спосіб вчинення крадіжки, особисто повідомив про вид викраденого майна, його назву та колір, факт його збуту, а тому вказані показання жодним чином не виглядають надуманими та такими, що надані з метою обмовити себе, і сумнівів у їх правдивості у колегії суддів, так само, як і у суду першої інстанції, не викликають.

До того ж, зі змісту показань обвинуваченого вбачається, що він жодного разу не повідомляв про те, що він взяв бензопилу з дозволу потерпілого, а на уточнююче запитання прокурора пояснив, що потерпілий не бачив, як він здійснює викрадення його майна.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

З технічного запису судового засідання від 7 березня 2023 року також вбачається, що суд з`ясував у ОСОБА_7 та інших учасників судового провадження, що вони правильно розуміють зміст обставин, які ніким не оспорюються, немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив позбавлення права оскарження цих обставин в апеляційному порядку.

Оскільки обвинувачений не оспорював фактичні обставини, суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин, і з урахуванням ч. 2 ст. 394 КПК України, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник позбавлені можливості оскаржувати їх в апеляційному порядку.

Доводи апеляційної скарги про те, що в ході судового розгляду було порушено право ОСОБА_7 на захист, також не знайшли свого об`єктивного підтвердження, і будь-яких доказів на підтвердження цього надано не було.

У свою чергу, в судовому засіданні 7 березня 2023 року обвинувачений особисто підтвердив, що пам`ятку про права та обов`язки отримав, вони йому зрозумілі, а клопотань від обвинуваченого, зокрема про призначення йому захисника, від нього не надходило.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку обвинуваченого та його захисника є суворим і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення за обставини, що пом`якшують покарання; визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив новий злочин невдовзі після засудження за попередній злочин.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 2 рази притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, за чинення умисного корисливого тяжкого злочину, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений за місцем проходження служби характеризувався негативно, не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст. 69 КК України до вказаного покарання, так і для звільнення від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на наявність обставини, що обтяжує покарання, попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком у минулому, відбування покарання в місцях позбавлення волі в минулому, а також дані про особу обвинуваченого, який не має стійких соціальних зв`язків, за місцем військової служби характеризувався негативно, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у виді 5 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та перевихованню.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Отже, доводи апеляційних скарг висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 24 березня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 322/112/23