ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/2721/23 Справа № 175/8821/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали судового провадження за апеляційною скаргою прокурора Покровського відділу Донецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2023 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростень Житомирської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, командира бойової машини командира 1 механізованого відділення 2 механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , солдата, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України (далі КК), -

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді клопотання прокурора Покровського відділу Донецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_6 задоволено частково та застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти строком на 60 днів, тобто до 19:30 години 20 січня 2024 року включно.

Одночасно підозрюваному ОСОБА_7 встановлено заставу в розмірі 50 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 134 200,00 грн. Також слідчим суддею визначено, що у разі внесення підозрюваним ОСОБА_7 застави, у відповідності до ч.5 ст.194 КПК України, на нього будуть покладені наступні обов`язки:

- прибувати до слідчого, прокурора чи суду із встановленою періодичністю;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому дислокується військова частина у якій він проходить військову службу, без письмового дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця перебування;

- не спілкуватися зі свідками за даним кримінальним провадженням;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, а також інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Вказані обов`язки в разі внесення застави покладаються на ОСОБА_7 строком на два місяці, який починається з моменту звільнення з-під варти після внесення застави.

З матеріалів провадження убачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період та проходячи її на посаді командира бойової машини командира 1 механізованого відділення 2 механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст.17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, 22 листопада 2023 року приблизно о 10 год. 00 хв., перебуваючи на території тимчасового розташування 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , відкрито відмовився виконати бойове розпорядження командира 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_9 за №45/207 від 21.11.2023, доведеного до нього заступником командира 2 механізованого батальйону з тилу військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_10 , відповідно до якого необхідно до 11.00 22.11.2023 вибути в підпорядкування командира 6 механізованої роти та до 12.00 22.11.2023 року посилити взводний опорний пункт «ЧОРНИЙ» в районі н.п. АВДІЇВКА, Донецької області із завданням - відбити наступ противника з напрямку: КАМ`ЯНКА - АВДІЇВКА, КРУТА БАЛКА - АВДІЇВКА та не допустити його прориву в глибину оборони та сторони флангів, нанести противнику максимальних втрат, утримати підступи до північно східної частини АВДІЇВКА, чим створити сприятливі умови для оборони міста, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинену в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.402 КК.

22.11.2023 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК.

22.11.2023 о 19:30 год ОСОБА_7 затримано в порядку ст.208 КПК та 23.11.2023 йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали слідчого судді в частині визначення розміру застави у зв`язку з необґрунтованістю та невідповідністю вимогам ст.ст.177,178,194 КПК.

В обґрунтування зазначає, що слідчим суддею не враховано обставини кримінального правопорушення та не взято до уваги, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та в умовах воєнного стану, замість виконання свого конституційного обов`язку щодо захисту держави та її територіальної цілісності від ворога, вчинив суспільне небезпечне діяння у виді відкритої відмови виконувати наказ командира, в умовах воєнного стану, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони ЗСУ на зазначеній ділянці оборони. Крім того, не взято до уваги, що своєю поведінкою та діями, підозрюваний залишив своїх співслужбовців на лінії фронту, які сумлінно виконують свій конституційний обов`язок щодо захисту територіальної цілісності країни, будучи можливою допомогою та підсиленням для виснажених військовослужбовців, які заступили замість нього на вказані бойові позиції.

Водночас, при обранні альтернативного виду запобіжного заходу у виді застави, слідчий суддя не врахував майнове становище підозрюваного та те, що підозрюваний будучи військовослужбовцем ВЧ НОМЕР_1 та перебуваючи в зоні проведення бойових дій на території Донецької області, та беручи безпосередню участь у бойових діях або забезпечуючи здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо у період здійснення зазначених заходів, отримував грошове забезпечення та додаткові винагороди до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі в таких діях та заходах, що регламентується Постановою КМУ від 28.02.2022 № 168 Питання виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану.

З урахуванням наведених обставин, на переконання прокурора,визначений слідчим суддею розмір застави у розмірі 50 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, не відповідає дійсним обставинам справи та інтересам суспільства і не кореспондується з вимогами ст.182 КПК.

Таким чином сторона обвинувачення, посилаючись на практику ЄСПЛ, враховуючи вищезазначені обставини, а також тяжкість та резонанс кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 під час дії воєнного стану, характеристику з місця несення служби, вважає, що до нього можливо застосувати положення ч.5 ст.182 КПК, а саме заставу у розмірі, що перевищує 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, а саме у розмірі 400 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

На підставі викладеного, прокурор просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2023 року в частині визнання розміру застави та задовольнити клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 , із застосуванням підозрюваному альтернативного виду запобіжного заходу у виді застави, у розмірі 400 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарзи, яка наполягала на її задоволенні, просила скасувати ухвалу слідчого судді в частині визначення розміру застави та визначити підозрюваному ОСОБА_7 заставу у розмірі 400 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, вислухавши пояснення підозрюваного та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили відмовити у її задоволенні, а ухвалу слідчого судді залишити без змін, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону не в повній мірі дотримано слідчим суддею місцевого суду.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є запобіжні заходи.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно вимог ч.1ст.194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому, за приписами ст.178 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: тяжкість можливого покарання, вік та стан здоров`я підозрюваного/обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного/обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного/обвинуваченого; його майновий стан та наявність у нього судимостей тощо.

Згідно ч.1 ст.183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Як зазначено у п.4 ч.2 ст.183 КПК запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як, до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 є раніше не судимою особою, та санкція ч.4 ст.402 КК, за якою йому повідомлено про підозру, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.

Як зазначено у п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997 року, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як:

b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;

c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права, а статтею 18 цього Закону встановлено порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, №182).

Згідно усталеної практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими вона обґрунтовується, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Мотивуючи своє рішення про часткове задоволення клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 та обираючи стосовно нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, та альтернативою внесення застави у розмірі 50 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, слідчий суддя послався на доведеність стороною обвинувачення наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК, а також на наявність ризиків, передбачених п.п.1,3 ч.1 ст.177 КПК, а саме можливості підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні. Ці висновки не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК апеляційним судом не перевіряються.

Разом з цим, слідчий суддя дійшов до переконання, що у судовому засіданні прокурором не доведено наявності ризиків, передбачених п.п.4,5 ч.1 ст.177 КПК, а саме можливості підозрюваного ОСОБА_7 перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення, що також не оспорюється стороною обвинувачення, а отже ці висновки слід вважати доведеними.

Водночас, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо недотримання слідчим суддею вимог ч.3 ст.183 КПК під час визначення розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу, виходячи з такого.

Так, ОСОБА_7 вручено повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, який відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином.

Згідно з п. 2 ч. 5 ст.182 КПК розмір застави визначається у межах щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених стеттею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Цих вимог закону не було дотримано в повному обсязі, внаслідок чого слідчий суддя дійшов помилкового висновку, що застава у розмірі 50 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, здатна забезпечити виконання підозрюваним ОСОБА_7 покладених на нього обов`язків.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем Збройних Сил України, командир бойової машини командира 1 механізованого відділення 2 механізованого взводу 4 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні солдат, має постійне місце реєстрації та проживання, не одружений, й підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.402 КК, за ознакою непокори, вчиненої в умовах воєнного стану.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 Питання виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану (зі змінами та доповненнями згідно Постанови Кабінету Міністрів України №836 від 09.08.2023 року) на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил України виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах їх ведення (здійснення), зокрема на тимчасово окупованій Російською Федерацією території України, на території між позиціями сил оборони та позиціями військ держави-агресора, у період здійснення зазначених заходів, розмір такої додаткової винагороди збільшується до 100000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

За викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що з урахуванням наявності обґрунтованої підозри, тяжкості інкримінованого злочину, а також особи підозрюваного ОСОБА_7 , його майнового та сімейного стану, в тому числі, отримання ним постійного, систематичного доходу під час проходження служби в Збройних Силах України та наявності вищевказаних ризиків, а також того, що поведінка підозрюваного спрямована на завдання шкоди авторитету правоохоронних органів та ЗСУ в цілому, з огляду на військову загрозу державі України з боку російської федерації, та те, що існує суспільний інтерес, який полягає у необхідності захисту високих стандартів охорони прав і інтересів суспільства - застава у розмірі 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить - 536 800,00 грн., на цьому етапі досудового розслідування, буде достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, покладених на нього обов`язків та запобіганню спробам вчинити дії, передбачені п.п.1,3 ч. 1 ст. 177 КПК.

Підстав вважати вказаний розмір застави завідомо непомірним для підозрюваного, колегія суддів не вбачає, виходячи з практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втратити заставу, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання перешкоджати встановленню істини у провадженні.

За приписами ч.3 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді чи ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 слід задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2023 року скасувати в частині визначення розміру застави на підставі п.2 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.411 КПК, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про визначення підозрюваному ОСОБА_7 альтернативного виду запобіжного заходу у виді застави у розмірі 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 536 800,00 гривень.

На підставі викладеного, керуючись статтями 182-183, 194 та 404, 405, 407, 409, 411, 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Покровського відділу Донецької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 24 листопада 2023 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 - скасувати в частині визначення розміру застави.

В цій частині постановити нову ухвалу, якою визначити підозрюваному ОСОБА_7 альтернативний вид запобіжного заходу у виді застави у розмірі 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 536 800,00 гривень.

В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали апеляційного суду буде складений та оголошений учасникам судового провадження 15 грудня 2023 року о 13.00 годині.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4