ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/231/23 Справа № 691/1056/19 Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурорівОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000259 за апеляційною скаргою начальника Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 28 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 08.08.2018, за ч. 2 ст. 309 КК України, до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що було вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Процесуальні витрати в сумі 5747,67 грн. ухвалено компенсувати за рахунок Державного бюджету України.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, будучи раніше судимим 08.08.2018 Городищенським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки, за що має не зняту та не погашену судимість, у точно не встановлений досудовим слідством час та у точно не встановленому місці, придбав порошкоподібну речовину білого кольору, яка являється психотропною речовиною, обіг якої обмежений - амфетамін та в подальшому, умисно, без передбаченого законом дозволу, зберігав та перевозив її у автомобілі марки «КІА RIО», реєстраційний номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_11 , яким користується ОСОБА_8 , з метою збуту вказаної психотропної речовини, до вилучення її в ході огляду автомобіля 11.06.2019, під час огляду якого вилучено: 10 фольгових згортків із вмістом у них порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку експерта № 2/943 від 27.06.2019 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,411 г., металеву коробку з-під цигарок «Vinston» в якій знаходився полімерний пакетик з вмістом порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку експерта № 2/940 гід 08.07.2019 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,3846 г., два згортки із фольги з вмістом порошкоподібної речовини, яка відповідно до висновку експерта № 2/941 від 26.06.2019 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,082 г., керамічну плитку з нашаруванням порошкоподібної речовини, у змивах з якої відповідно до висновку експерта № 2/942 від 02.07.2019 виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,0001 г.

Дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України незаконне придбання, перевезення та зберігання з метою збуту психотропних речовин, у великих розмірах, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, у якому він обвинувачується, мотивуючи своє рішення тим, що протокол огляду місяця події від 11.06.2019 та заява ОСОБА_8 про добровільну згоду на проведення огляду є недопустимими доказами, оскільки отримані з порушенням норм національного та міжнародного права, як і інші докази, в тому числі експертизи предметів і речовин, які були вилучені в ході неправомірно проведеного огляду місця події, а показань свідків недостатньо для достовірного твердження про те, що ОСОБА_8 зберігав, перевозив і збув наркотичний засіб.

Не погоджуючись з вироком суду, начальник Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу в якій, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 08.08.2018 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду, відображені у вироку, суперечать фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду.

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події 11.06.2019, оскільки слідча дія була проведена раніше, ніж відомості про цю подію було зареєстровано в журналі ЄО та фактично було проведено обшук, а не огляд. Заява ОСОБА_8 про надання добровільної згоди на проведення огляду була написана ним після того, як в автомобілі було знайдено речовини, які в подальшому були кваліфіковані як наркотичні.

Апелянт вважає, що такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. З показань свідка ОСОБА_13 , даних суду першої інстанції, вбачається, що згідно рапорту інспектора чергового Городищенського ВП від 12.06.2019, о 23-00 за повідомленням ОСОБА_13 , поряд автостанції у м. Городище, виявлено автомобіль KIA RIO під керуванням ОСОБА_8 , який займається збутом наркотичних засобів, що можуть зберігатися в автомобілі. Після цього на місце направлено СОГ. По прибуттю на місце події, на підставі добровільної згоди ОСОБА_8 , 11.06.2019 у період часу з 23-12 по 00-03 години 12.06.2019 було проведено огляд зазначеного автомобіля, із застосуванням відеозапису ходу проведення слідчої дії, за участю понятих та користувача автомобіля ОСОБА_8 . Зі змісту відеозапису вбачається, що ОСОБА_8 надав добровільну згоду на проведення огляду автомобіля, проте письмова заява про надання такої згоди була написана в ході проведення вказаної слідчої дії після її початку. В порядку ст.ст. 223, 234 КПК України слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проникнення до автомобіля та ухвалою слідчого судді Городищенського районного суду Черкаської області від 13.06.2019 клопотання слідчого задоволено та надано дозвіл на проведення огляду (обшуку) автомобіля KIA RIO.

Суд може визнати дані огляду місця події від 11.06.2019 недопустимими доказами лише за умови, якщо проведення такого огляду призвело до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України.

Зазначає, що в ході проведення огляду автомобіля, виявлено та вилучено 10 фольгових згортків із вмістом в них порошкоподібної речовини, металеву коробку з під цигарок «Vinston», в якій знаходиться полімерний пакетик з вмістом порошкоподібної речовини, два згортки із фольги з вмістом порошкоподібної речовини, керамічну плитку з нашаруванням порошкоподібної речовини, електронні ваги і металеву ложку, описані судом першої інстанції порушення процедури проведення слідчої дії усуваються іншими наявними матеріалами кримінального провадження та не призвели до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України.

В порушення вимог ст.ст.7,9,22,23,370,374 КПК України суд першої інстанції упереджено підійшов до оцінки доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, побудував свої висновки на суперечливих та належно не перевірених доводах, не проаналізувавши з точки зору належності, допустимості та достатності всі докази, які наявні в матеріалах кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, думку прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили виправдувальний вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 28 грудня 2022 року залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Згідно з вимогами п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що під час судового розгляду прокурором не доведено, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, було вчинено, а припущення та сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Вказана позиція викладена і в п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

При цьому суд встановив, що надані прокурором докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні кожен окремо, ні у своїй сукупності не доводять того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, було вчинене, тобто що ОСОБА_8 незаконно придбав, перевозив та зберігав з метою збуту психотропні речовини, у великих розмірах, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

Цей висновок суду ґрунтується на належних, допустимих, достовірних, а в сукупності - достатніх доказах, досліджених під час судового розгляду.

Судом першої інстанції надано належну оцінку доказам, наданим сторонами кримінального провадження. У судовому засіданні були допитані обвинувачений ОСОБА_8 , свідки: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , досліджені письмові докази.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої та апеляційної інстанції вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав та показав, що наркотичні засоби йому були підкинуті, вважає, що то була спланована акція таксистів та працівників поліції, оскільки він близько 2 років займався нелегальним перевезенням пасажирів та був їм конкурентом. Повідомив, що 11.06.2019 до нього зателефонував ОСОБА_22 , щоб він привіз його та ще двох осіб з центру міста Городище до автовокзалу. Під час руху на прохання ОСОБА_23 вони зупинялися біля магазину «Наталі», де останній розмовляв з невідомим йому чоловіком, а потім вони продовжили рух до автовокзалу. По приїзду, невідомий чоловік, що сидів позаду нього в автомобілі, вийшов та заблокував двері, щоб він не зміг вийти з автомобіля. ОСОБА_24 пересів на місце переднього сидіння, дістав 1500 грн. та взяв биту, що лежала у нього в салоні. Обвинувачений став кричати, щоб викликали працівників поліції. Ситник взяв у Гаркуші биту та його вдарив. Гаркуша витягнув його з автомобіля на газон та вони стали його бити, погрожували, що приїдуть працівники поліції, так як у автомобілі є багато наркотичних засобів і що їздити він не буде. Через 20 хв. приїхали працівники поліції, знайшли понятих та стали проводити обшук у автомобілі, в ході якого знайшли електронні ваги та амфетамін у фольгових згортках, близько 10 шт. у гаманці та ще у пакеті в бардачку. Після проведеного обшуку його відвезли до відділку поліції, де він перебував до вечора, а потім його відпустили додому. До медичного закладу він не звертався.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що не звертався з заявою до відповідних органів про притягнення до кримінальної відповідальності за фактом заподіяння йому тілесних ушкоджень особами, яких він підвозив, так як боявся помсти з їх боку. Тому і побої в медзакладі не знімав.

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_25 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 показали, що в червні 2019 року вони відпочивали в парку, між ними розпочалася розмова про наркотичні засоби та відсутність відповідальності за їх вживання та розповсюдження. ОСОБА_15 зателефонував до ОСОБА_8 , як до особи в якої можна було придбати наркотичні засоби, та в ході телефонної розмови останній погодився на продаж. Через деякий час під`їхав ОСОБА_8 і до нього в автомобіль сіли ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 і вони поїхали в напрямку автовокзалу. До автовокзалу також приїхали ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , де перебували працівники поліції та здійснювали огляд автомобіля ОСОБА_8 , в ході якого були вилучені наркотичні засоби.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_19 показала, що є матір`ю ОСОБА_8 , раніше син вживав наркотичні засоби, але пролікувався і більше не вживав. У червні 2019 року її син взяв автомобіль та поїхав у справах, довго не повертався, потім вона знайшла його у ОСОБА_26 , син був дуже побитий, в автомобілі були побиті скло та двері.

Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 суду першої інстанції показали, що знайомі з ОСОБА_8 . До них додому приїхали працівники поліції та надали на підпис протокол, який вони не читали. Щодо збуту наркотичних засобів їм нічого не відомо.

Показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 судом першої інстанції визнані такими, що не містять інформації про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Також судом першої інстанції були досліджені письмові докази, надані прокурором, а саме: витяг з ЄРДР про реєстрацію кримінального провадження № 0000259 12.06.2019 о 08:40:47 за фактом повідомлення 11.06.2019 ОСОБА_27 про зупинку автомобіля під керуванням ОСОБА_8 , у якому знаходяться наркотичні засоби; рапорт інспектора чергового СРПП № 2 Городищенського ВП ОСОБА_28 , про те, що 12.06.2019 о 00:59 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 11.06.2019 о 23:00 за повідомленням ОСОБА_13 поряд автостанції у м. Городище, виявлено автомобіль КІА RІО під керуванням ОСОБА_8 , який займається збутом наркотичних засобів, що можуть зберігатися в автомобілі; заява ОСОБА_8 від 11.06.2019 про те, що він надає згоду працівникам поліції на огляд автомобіля марки КІА, н.з НОМЕР_1 , яким він керує; протокол огляду місця події від 11.06.2019 у ході проведення якого було виявлено порошкоподібну речовину в фольгових згортках, електронні ваги, металеву ложку, фольгові відрізки та кафель, що знаходилися на місці переднього пасажирського сидіння автомобіля марки КІА, н.з НОМЕР_1 , під гумовим ковбиком і в підлокітнику; клопотання про надання дозволу на проникнення до автомобіля та проведення в ньому огляду від 12.06.2019, який був проведений із 23:12 11.06.2019 по 00:03 12.06.2019, автомобіля КІА RIO, р.н. НОМЕР_1 ; ухвала слідчого судді від 13.06.2019 про надання дозволу на проведення обшуку (огляду) автомобіля КІА RIO, р.н. НОМЕР_1 ; висновок експерта № 2/943 від 27.06.2019, згідно якого, порошкоподібні речовини жовтого кольору, які надані на експертизу в десяти фольгових згортках, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,411 г.; висновок експерта № 2/941 від 26.06.2019, згідно якого, порошкоподібні речовини білого кольору, які надані на експертизу, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,082 г.; висновок експерта № 2/944 від 26.06.2019, згідно якого, в змивах з електронних вагів, речовини, які були б ідентифіковані як наркотичні засоби, психотропні речовини чи прекурсори в межах чутливості проведеного методу дослідження не виявлено; висновок експерта № 2/942 від 02.07.2019, згідно якого, в змивах з керамічної плитки чорного кольору, яку надано на експертизу, виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,0001 г.; висновок експерта № 2/940 від 08.07.2019, згідно якого, порошкоподібна речовина жовтого кольору, яку надано на експертизу в прозорому пакеті з полімерного матеріалу із застібкою, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 1,3846 г.; постанова про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання від 10.07.2019 фольгових згортків і полімерного пакету з порошкоподібною речовиною, електронних вагів, керамічної плитки, ложки та відрізків фольги; протокол огляду предмету від 26.07.2019, - картки пам`яті марки «Kingston», об`ємом 16 Gb, на якій зафіксовано відеозапис ходу проведення огляду місця події - прилеглої території автовокзалу по вул. Миру у м. Городище та постанова про визнання її речовим доказом від 26.07.2019.

Оцінюючи протокол огляду місця події від 11.06.2019 та заяву ОСОБА_8 від 11.06.2029 про добровільну згоду на проведення огляду, відповідно до ст. 86 КПК України щодо їх допустимості, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вони є недопустимими доказами, оскільки отримані з порушенням встановленого КПК України порядку та норм міжнародного права.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції послався на постанову Верховного Суду від 07.06.2018 (справа № 740/5066/15-к) та постанову Верховного Суду від 20.01.2021 (справа № 127/13350/18), які є релевантними у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

За змістом ст. 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Проте зазначених вимог закону стороною обвинувачення дотримано не було.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно рапорту інспектора-чергового Городищенського ВП від 12.06.2019 року, який зареєстрований в журналі ЄО за № 1662, 12.06.2019 о 00:59 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 11.06.2019 о 23:00 за повідомленням ОСОБА_13 , поряд автостанції у м. Городище, виявлено автомобіль КІА RІО під керуванням ОСОБА_8 , який займається збутом наркотичних засобів, що можуть зберігатися в автомобілі. Завдання по події прийняв член СОГ Городищенського ВП Лелека 12.06.2019 о 01:01:39, який прибув на місце події того ж дня о 01:03:11 та підтвердив результат відпрацювання рапортом о 01:38:26.

При цьому, огляд місця події оформлений протоколом від 11.06.2019 та дана слідча дія була проведена 11.06.2019 з 23:12 по 00:03 12.06.2019.

З встановленого вбачається, що слідча дія, яка оформлена протоколом огляду місця події від 11.06.2019, фактично була проведена раніше, ніж відомості про цю подію було зареєстровано в журналі ЄО, тобто без будь-яких правових підстав.

При цьому відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише 12.06.2019 о 08:40:47 і на підставі даних, отриманих під час вказаної слідчої дії.

Крім того, судом першої інстанції під час перегляду відеозапису огляду місця події було встановлено, що працівники поліції відчиняли багажник автомобіля, яким керував обвинувачений, також підлокітник та бардачок, піднімали гумові коврики, вказані дії працівників поліції свідчать про те, що в автомобілі фактично був проведений обшук, а не огляд.

Верховний Суд неодноразово зауважував (зокрема у постановах від 07.06.2018 справа № 740/5066/15-к, від 26.02.2019 справа № 266/4000/14-к, від 19.03.2019 справа № 380/157/14-к, від 22.05.2019 справа №640/2449/16-к), що проведення обшуку під виглядом огляду місця події є неприпустимим, оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 223, ч. 2 ст. 234 КПК.

Крім того з переглянутого вказаного відеозапису судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 написав заяву про добровільну згоду на огляд автомобіля вже після того, як в автомобілі було знайдено речовини, які в подальшому були визнані наркотичними.

Як вбачається з відеозапису огляду місця події, на тілі обвинуваченого видно сліди крові та тілесних ушкоджень, що узгоджується з показаннями останнього про його побиття особами, яких він підвозив.

В протоколі огляду місця події від 11.06.2019 зазначено, що огляд поведено на підставі добровільної згоди ОСОБА_8 , однак з відеозапису даної слідчої дії вбачається, що написання такої заяви він розпочав лише через 18 хвилин і 27 секунд після початку огляду (обшуку) та під диктовку працівника поліції.

За вказаних обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що надана ОСОБА_8 згода на проведення огляду автомобіля не є добровільною, з чим погоджується і колегія суддів.

ЄСПЛ у рішенні від 07.11.2013 у справі «Бєлоусов проти України» зазначив, що будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст. 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. У цьому рішенні ЄСПЛ дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Також судом першої інстанції встановлено, що протокол огляду місця події від 11.06.2019 не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, оскільки у ньому зазначено лише слідчого ОСОБА_29 , двох понятих і володільця /користувача автомобіля ОСОБА_8 , хоча з переглянутого відеозапису даної слідчої дії вбачається, що в ній брали участь значна кількість поліцейських, відеооператор і особи в цивільному одязі, дані про яких до протоколу не внесено. Також в протоколі відсутній підпис ОСОБА_8 , хоча і не зазначено, що він від підпису відмовився.

Висновок суду першої інстанції про те, що легалізація обшуку, проведеного під виглядом огляду місця події, через звернення до слідчого судді та отримання ухвали від 13.06.2019 про дозвіл на проведення обшуку (огляду) автомобіля KIA RIO, не усуває недоліків, виявлених у ході судового розгляду кримінального провадження по суті, оскільки така ухвала слідчого судді не має преюдиціального значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів, є правильним.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 11.06.2019 та заяву ОСОБА_8 від 11.06.2019 про добровільну згоду на проведення огляду, оскільки вони отримані в порушення порядку, встановленого КПК України , та дійшов правильного висновку, що всі інші докази, які є похідними від них , також є недопустимими : - висновок експерта № 2/943 від 27.06.2019, висновок експерта № 2/941 від 26.06.2019, висновок експерта № 2/944 від 26.06.2019, висновок експерта № 2/942 від 02.07.2019, висновок експерта № 2/940 від 08.07.2019, постанова від 10.07.2019 про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання - фольгових згортків і полімерного пакету з порошкоподібною речовиною, електронних вагів, керамічної плитки, ложки та відрізків фольги.

Показання свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 судом першої інстанції вірно визнано такими, що є недостатніми для достовірного твердження про те, що ОСОБА_8 зберігав, перевозив і збув наркотичний засіб.

Витяг з ЄРДР та рапорт інспектора-чергового засвідчують лише факт звернення до поліції та реєстрацію кримінального провадження, а показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 взагалі не містять інформації про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Твердження прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про помилковість висновку суду першої інстанції про недопустимість доказів: протоколу огляду місця події від 11.06.2019 та заяви ОСОБА_8 від 11.06.2019 про добровільну згоду на проведення огляду, оскільки на думку апелянта описані судом порушення процедури проведення слідчої дії та недоліки протоколу проведення слідчої дії усуваються іншими наявними матеріалами кримінального провадження та не призвели до порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією або Конституцією України, є надуманими та безпідставними.

Доводи прокурора про те, що виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 побудовано без належного аналізу доказів обвинувачення, які наявні в матеріалах справи, є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції були належним чином досліджені в повному обсязі докази, надані стороною обвинувачення, яким дана відповідна правова оцінка в їх сукупності, з якою погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

За результатами апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено порушень вимог ст.ст. 7,9, 22, 23, 85, 86, 94, 370, 374 КПК України, як про це зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначені лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції, і яким судом була надана вірна оцінка, але на їх підставі неможливо постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 про який просить прокурор в апеляційній скарзі.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, прокурор в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду просив повторно дослідити письмові докази у кримінальному провадженні, надані суду першої інстанції під час судового розгляду, повторно допитати свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та обвинуваченого ОСОБА_8 , при цьому на запитання колегії суддів про підстави такого дослідження, пояснив, що вказані докази були судом першої інстанції досліджені , а доцільність проведення повторного дослідження доказів обумовлена необхідністю надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки. Про те, що вказані докази були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, прокурор не заявляв.

Передбачених законом підстав для задоволення клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у даній справі колегією суддів не встановлено та відмовлено в його задоволенні, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів знаходить їх безпідставними та такими, що не можуть слугувати підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, з ухваленням нового вироку, з огляду на таке.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено передбачених наведеною вище статтею підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення, а саме виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_8 , не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст. ст. 409, 411, 412,413,420 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення, та ухвалення обвинувального вироку через скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено. Неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність не виявлено також.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, визначених КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції, який є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і ухвалення обвинувального вироку, як про це просив прокурор.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів ,-

у х в а л и л а :

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 28 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу начальника Городищенського відділу Смілянської окружної прокуратури ОСОБА_10 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді