Провадження №11-кп/824/3030/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 15 лютого 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у м. Києві, зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, офіційно не працевлаштованого, удівця з грудня 2022 року, який має на утриманні неповнолітню дитину 2008 року народження, раніше судимого:

- за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 17.11.2016 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробовуванням й установленням іспитового строку, тривалістю 2 роки; знятий з обліку 14.01.2019 на підставі вироку Київського апеляційного суду від 27.11.2018;

- за вироком Саксаганського районного судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 24.01.2017 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробовуванням й установленням іспитового строку, тривалістю 2 роки; знятий з обліку 20.02.2019 на підставі вироку Київського апеляційного суду від 27.11.2018;

- за вироком вироку Київського апеляційного суду від 27.11.2018 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання з урахуванням приписів ст. 70, 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 2 місяці (скасовано вирок та ухвалу про виправлення Деснянського районного суду міста Києва від 12.02.2018);

- за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 23.01.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання з урахуванням приписів ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 4 місяці;

- за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 04.03.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання з урахуванням приписів ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 4 місяці;

- за вироком Вінницького міськрайонного суду Вінницької області від 20.08.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання з урахуванням приписів ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 8 місяців;

- за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 27.11.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання з урахуванням приписів ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 10 місяців;

- за вироком Подільського районного суду міста Києва від 24.12.2021 за ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян;

- за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 15.09.2022 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання з урахуванням приписів ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 05.08.2022 приблизно о 18:20 ОСОБА_7 , реалізуючи наявний у нього умисел щодо таємного викрадення чужого майна, прибув до гіпермаркету "Ашан", що розташований у Голосіївському районі м. Києва по просп. Академіка Глушкова, 13-б, де господарську діяльність провадить Товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан України Гіпермаркет", підійшов до холодильників з продуктами харчування, де отримав від співробітниці попередньо зважений товар - свинячу корейку вагою 5 386 г, вартістю 796,91 грн. без ПДВ, який поклав до корзини червоного кольору та попрямував далі по гіпермаркету.

24.02.2022 в Україні введено воєнний стан за Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 64/2022, що затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, строк якого у подальшому неодноразово продовжувався за відповідними правовими актами Глави Держави, а тому станом на 05.08.2022 воєнний стан в Україні та, зокрема у м. Києві, діяв.

Упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливою метою, протиправно, таємно, повторно та в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій і бажаючи настання їх наслідків у виді особистого збагачення, ОСОБА_7 приблизно о 18:25 перебуваючи у вищевказаному місці, помістив описаний товар з корзини червоно кольору до своєї сумки чорного кольору, яку приніс з собою та попрямував до касової зони.

Перебуваючи у місці для розрахунків за товар, ОСОБА_7 оплатив дві пляшки слабоалкогольного напою, проте м`ясо - свинячу корейку, вагою 5 386 г. вартістю 796,91 грн. без ПДВ, яке тримав у сумці, не оплатив. Після цього з описаним неоплаченим товаром ОСОБА_7 вийшов за лінію кас та направився до виходу з гіпермаркету "Ашан".

Виконавши всі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, а саме: пройшовши з викраденим майном повз розрахункові каси, які розміщені в кінці торговельної зали, ОСОБА_7 свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану, не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками служби охорони цього гіпермаркету.

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 15 лютого 2023 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 15.09.2022 року у виді позбавлення волі на строк 2 (два) місяці.

Покарання за вироком Подільського районного суду міста Києва від 24.12.2021 у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян виконувати самостійно.

Призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та 2 (два) місяці.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Початок строку покарання рахувати з 15.02.2023.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк остаточно призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його затримання з 05.08.2022 по 14.02.2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Органом з питань опіки та піклування за місцем проживання неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вжито заходів щодо захисту інтересів дитини з урахуванням його виїзду на територію Королівства Швеція через збройну агресію Російської Федерації проти України та здобуття статусу тимчасового прихисту.

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Голосіївського районного суду м. Києва, ухвалити новий вирок із застосуванням ст. 69-1 КК України, та змінити кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, обвинувачений зазначає, що відповідно до Закону №2117-ІХ «Про посилення відповідальності за мародерство» передбачає за злочини за ст. ст. ст.ст. 185, 186, 187, 189, 191 КК України, вчинені в умовах воєнного стану чи «надзвичайного стану» може мати місце, у районах вогневого ураження, тимчасової окупації або проходу військ, а також поза межами згаданих районів. Якщо ж викрадення відбулось хоча б під час дії режиму воєнного стану, але поза межами зазначених вище районів та без будь, якого використання умов воєнного стану, а чи доцільно застосовувати відповідну кваліфікуючу ознаку та ознаку, яка обтяжує покарання. Таке тлумачення відповідає меті посилення кримінальної відповідальності за злочин проти власності, яка відображене в пояснювальній записці цього закону.

Також обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції був упередженим, необ`єктивним, неправильно кваліфікував інкриміновані ним діяння та неправильно застосував ЗУ «Про кримінальну відповідальність»

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляції обвинуваченого не оскаржується.

Доводи обвинуваченого щодо невірної кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, з посиланням на те, що злочин був вчинений на території, на якій не відбуваються бойові дії, є безпідставними.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який продовжує діяти.

Вирішальним для кваліфікації дій особи за ч. 4 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою "в умовах воєнного стану" є час вчинення крадіжки - до введення воєнного стану чи після цього. При цьому не має значення, чи велися в населеному пункті, де було вчинено кримінальне правопорушення, бойові дії, чи мало місце масове вогневе ураження, тимчасова окупація, прохід військ, тощо. На користь такого висновку свідчить формулювання кваліфікуючої ознаки "в умовах воєнного стану" та обставини, яка обтяжує покарання, передбаченої п.11 ч.1 ст.67 КК України, - "вчинення злочину з використанням умов воєнного стану", яку суд може врахувати саме у разі використання особою негативних наслідків, спричинених воєнним станом, під час вчинення злочину.

При цьому, пояснювальна записка до законопроекту до Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство" № 2117-ІХ від 03.03.2022 не може бути врахована, оскільки вона не є джерелом права.

Відтак, кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану є вірною.

Щодо стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_9 про не застосування щодо нього вимог ст. 69-1 КК України, то вони є безпідставними.

Так, відповідно до положень ст. 69-1 КК України, передбачено, що за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, зокрема, з`явлення із зізнанням, або щире каяття, або активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З оскаржуваного вироку убачається, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 - щире каяття, осуд власної поведінки, щирий жаль та активне сприяння розкриттю злочину, а також, встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Отже, враховуючи дані обставини, судом було призначено обвинуваченому покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією вказаної статті (частини статті), у виді 5 років позбавлення волі та не перевищує 2/3 максимального строку покарання, тобто з урахуванням положень ст. 69-1 КК України.

Таким чином доводи апелянта про недотримання судом першої інстанції вимог ст. 69-1 КК України є необґрунтованими.

Окрім того, суд першої інстанції обґрунтовано, на підставі ст. 71 КК України частково приєднав до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком, невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 15.09.2022 року у виді позбавлення волі на строк 2 місяці та остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці і таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та відповідає меті його застосування у розумінні ст. 50 КК України, та за своїм видом та розміром є справедливим.

При перегляді апеляційним судом вироку суду першої інстанції істотних порушень КПК України, що унеможливлювали би прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, не встановлено.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 15 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4