Суддя ОСОБА_1
Справа № 644/8092/23
Провадження № 1-кс/644/1492/23
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 жовтня 2023 року Орджонікідзевський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого слідчого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

розглянувши у судовому засіданні клопотання дізнавача СД ВП№1 ХРУП№2 ГУ НІ І в Харківській області ОСОБА_3 про арешт майна за матеріалами досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000457 від 17.10.2023 року, за ознаками погоджене з кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и в :

До Орджонікідзевського районного суду м. Харкова 20 жовтня 2023 року надійшло клопотання дізнавача СД ВП№1 ХРУП№2 ГУ НІ І в Харківській області ОСОБА_3 погодженого з прокурором Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_4 , в якому сторона обвинувачення просить накласти арешт на майно вилучене в ході проведення огляду місця події 16.10.2023, а саме: - пластикову колбу з порошком білого кольору, яку поміщено до полімерного сейф пакету НП Україна KIV2124445.

Клопотання вмотивовано тим, що сектором дізнання ВП № 1 Харківського РУП № 2 ГУНП в Харківській області проводиться дізнання за матеріали кримінального провадження за № 0000457, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.10.2023, за ознаками кримінального правопорушення - проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

16.10.2023 близько 14:46 за, адресою м. Харків пр-т Архітектора Альошина 45, працівники поліції зупинили ОСОБА_5 , у якого в ході огляду місця події вилучено 10 пігулок з надписом «Метадон-ЗН» да пластикову колбу з порошком білого кольору, вищевказані предмети вилучено та поміщено до полімерного сейф пакета НП Україна KIV2124445.

17.10.2023 на підставі наданого Морохія Цотне «листка призначень препаратів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів хворим, які отримують лікування в стаціонарних або амбулаторних умовах, і виконання цих призначень номер медичної карти стаціонарного/амбулаторного хворого 995» на період з 10.10.2023 по 19.10.2023 про призначення йому пігулок «метадону», останньому за зберігальною розпискою, дізнавач повернув 10 пігулок «метадону».

17.10.2023, постановою дізнавача пластикову колбу із порошком білого кольору, яку вилучено в ході огляду місця події 16.10.2023 визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження.

Отже, у органу досудового розслідування є підстави вважати, що вищевказана психотропна речовина придбалась та зберігалась ОСОБА_5 в порушення вимог законів Законам України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними». Підставою і метою арешту майна є позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування вилученим під час огляду майном, оскільки щодо нього існує сукупність підстав та розумних підозр вважати, що воно є доказом правопорушення. Вилучене під час огляду майно у кримінальному провадженні визнано речовим доказом та стосовно нього заплановано проведення судової експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6. дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів. Арешт майна необхідний з метою забезпечення збереження речових доказів. Тимчасове обмеження права власності є розумним та співрозмірним завданням кримінального провадження. Даний ризик підтверджується тим, що вилучене майно, що підлягає накладенню арешту, є речовим доказом у кримінальному провадженні, оскільки могло бути використане під час вчинення злочинів, тому особа, у якої воно вилучено, у разі не накладення арешту на майно, матиме можливість приховати чи відчужити вказане майно.

Прокурор та дізнавач у судове засідання не прибули, звернувся до суду з заявою про розгляд справи за його відсутності, в якій клопотання підтримав, просив задовольнити.

Відповідно до ч. 1 ст. 172 КПК України неприбуття прокурора та слідчого у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання, і тому суд вважає за можливе розглянути клопотання за відсутності прокурора.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалося.

Слідчий суддя, вивчивши матеріали клопотання, дослідивши надані докази вважає, що клопотання задоволенню не підлягає…

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно вимог п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

За змістом ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цього Кодексу, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно ч. 2 ст.173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).

Згідно ч. 11 ст. 170 КПК України, заборона на використання майна, а також заборона розпоряджатися таким майном можуть бути застосовані лише у випадках, коли їх незастосування може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, заходом забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.

Разом з тим, згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Згідно з ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Відповідно до наданого до клопотання рапорту, 16.10.2023 р. о 14:50 співробітниками взводу № 1 роти ТОР УПП в Х/о ДПП біля будинку 37 по пр. Архітектора Альошина у м. Харкові виявлено громадянина, який побачивши машину поліції різко зміни напрямок руху та почав тікати, наздогнавши громадянина ним виявився ОСОБА_5 , який почав сильно нервувати та хотів піти з місця події, згідно ст. 34 Закону України «Про національну поліцію України» проведено поверхневу перевірку, під час якої виявлено таблетки метадону у кількості 10 шт. та пластиковий контейнер з рідиною білого кольору.

Згідно протоколу огляду місця події, проведеного 16.10.2023 р., в присутності понятих з 15:04 до 15:25 біля будинку 45 по пр. Архітектора Альошина у м. Харкові на літній площадці кав`ярні (далі мовою оригіналу) «є чоловік ОСОБА_5 , у вищевказаного чоловіка, під ременем штанів білого кольору мається блістер з 10 таблетками білого кольору, блістер з написом «Метадон ЗН» додатково із лівій кишені штанів, у вищевказаного чоловіка є колба прозора з зеленою кришкою в середині колби мається порошкоподібна речовина білого кольору» Зазначені предмети поміщено до полімерних сейф пакетів НП Україна KIV2124445 та KIV2124446.

Згідно ч. 1 ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон не передбачає такої процесуальної дії, як огляд особи, натомість надає можливість проведення обшуку особи.

В той же час питання обшуку особи внормовано ч. 3 ст. 208, ч. 5 ст. 236 КПК України, особистий же обшук внормовано ч. 8 ст. 191, ч. 6 ст. 208 КПК України.

Виходячи з суті складеного співробітниками патрульної поліції рапорту, вбачається, що ОСОБА_5 , хотів покинути місце проведення поверхневої перевірки, однак до прибуття слідчого залишався на місці, при цьому до клопотання слідчого не додано документів про його затримання.

Зі змісту протоколу огляду місця події від 16.10.2023 р., проведеного слідчим ОСОБА_6 , вбачається, що ним фактично проведено обшук особи за наслідками, якого у Морохія Цотне відшукано та вилучено з під ременя блістер з написом «Метадон ЗН» та з кишені штанів колбу з полімерного матеріалу.

Як вказано в Постанові Верховного Суду від 13.02.2020 у справі № 755/6685/17 проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону.

Отже, обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу (ч. 3 ст. 208 КПК України). За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК України).

Згідно з ч. 2 ст. 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

У матеріалах, наданих суду, наявні рапорти про виявлення у ОСОБА_5 , за результатами поверхневої перевірки пігулок та колби з речовиною, з зазначенням їх кількості та індивідуальних ознак.

Разом з тим, відсутні будь-які дані, що стали б підставою для проведення слідчим огляду місця події, в даному випадку не передбаченому положеннями ст. 237 КПК України - особи. Натомість, відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР лише після проведення обшуку особи та на підставі даних, отриманих у результаті проведення такого обшуку.

Викладені в протоколі огляду місця події обставини не відповідають змісту проведених процесуальних дій, які були фактично здійснені слідчим. Виходячи з характеру та змісту цих дій, уповноважена особа органу досудового розслідування фактично провела обшук особи з одночасним вилученням речей, але, з метою надання надалі такій дії законного вигляду, оформила її протоколом огляду місця події, що в подальшому призведе до визнання отриманих в результаті проведення такої слідчої дії доказів не допустимими.

З урахуванням наведеного можна дійти переконливого висновку, що особистий обшук не можна проводити до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, а всі докази, які зібрані/отримані стороною обвинувачення за результатами особистого обшуку до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, є недопустимими (навіть очевидно недопустимими) й з урахуванням доктрини «плодів отруйного дерева» (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гефген проти Німеччини» від 1 червня 2010 року) недопустимими є й всі інші похідні докази.

Суд критично оцінює винесену слідчим постанову від 17.10.2023 про визнання і приєднання до провадження речових доказів, оскільки викладені в протоколі огляду місця події обставини не відповідають змісту проведених процесуальних дій, які були фактично здійснені слідчим.

Уповноважені особи фактично провели затримання ОСОБА_5 , без складання протоколу, та його обшук із вилученням речей, але, з метою надання надалі такій дії законного вигляду, оформили її протоколом огляду місця події.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 32, 110, 131, 132, 167, 170-175, 309, 395 КПК України, слідчий суддя -

п о с т а н о в и в :

У задоволенні клопотання дізнавача СД ВП№1 ХРУП№2 ГУ НІ І в Харківській області ОСОБА_3 погодженого з прокурором Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_4 про арешт майна у кримінальному провадженні за № 0000457 від 17.10.2023 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку безпосередньо до Харківського апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту її проголошення.

Суддя: