ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/50/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого : ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001225 за апеляційною скаргою зі змінами першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає : АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 27 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому , що він 06.06.2019 близько 22:30 години (більш точного часу не встановлено), перебуваючи на 4 поверсі 3 під`їзду, в будинку АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, з правої кишені потерпілого ОСОБА_9 здійснив крадіжку мобільного телефону «Huawei Mate Pro 64», вартість якого становить 8208 гривень, який належить останньому, після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Крім того ОСОБА_7 06.06.2019 близько 23:00 години (більш точного часу не встановлено), продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи на 4 поверсі 3 під`їзду, в будинку АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, без застосування насильства що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, знявши з рук потерпілого, відкрито викрав золоту обручку 585 проби вагою 5 гр. 21 розміру, вартість якої становить 3320 гривень 45 копійок та чоловічий перстень 585 проби вагою 5 гр. 21 розміру, вартість якого становить 3320 гривень 45 копійок, які належать ОСОБА_9 , після чого покинув місце вчинення злочину з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6640 гривень 90 копійок.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури просив вирок щодо ОСОБА_7 скасувати у частині призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок , яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

У змінах до апеляційної скарги перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок від 27.09.2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання , призначеного ч.1 ст. 185 КК у зв`язку з закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст. 75 КК звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладеними обов`язками, передбаченими п. 1, 2 ч.1 , п. 3 ст. 76 КК

В решті вирок залишити без змін.

Водночас у разі згоди ОСОБА_7 на застосування до нього положень ст. 49 КК, вирок суду від 27.09.2021 року змінити. На підставі ст. 49 КК звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього в цій частині закрити на підставі п. 1 ч.2 ст. 284 КПК. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК на ч.1 ст. 186 КК.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 186 КК у виді громадських робіт строком на 240 годин.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вказує, що відмовляється від апеляційних вимог щодо необхідності перегляду вироку суду від 27.09.2021 року щодо ОСОБА_7 у частині застосування звільнення від відбування покарання

ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком від 27.09.2021 року за ч. 1 ст. 185 КК за вчинення кримінального поступку 06.06.2019 року.

З урахуванням положень ст. 12 КК кримінальне правопорушення , передбачене ч.1 ст. 185 КК є кримінальним проступком, з моменту вчинення якого 06.06.2019 року на час розгляду провадження судом першої інстанції закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності. Відповідно до довідки УІАП ГУНП від 03.11.2023 року ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень не вчиняв та такі строки не переривалися.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав апеляційні вимоги зі змінами.

Обвинувачений надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК .

Потерпілий повідомлявся про дату час апеляційного розгляду шляхом розміщення оголошення на вебсайті Херсонського апеляційного суду, надіслані на його адресу повідомлення про дату та час апеляційного розгляду повернуті до суду з відміткою про відсутність потерпілого за місцем проживання.

Неприбуття потерпілого відповідно до ч.4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному рогляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених судом та викладених у вироку обставин в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Як видно із вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 06.06.2019 року кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185 КК , ч.2 ст. 186 КК.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років

01 липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» і наразі за чинною ч.2 ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.125 КК України, віднесене до категорії кримінальних проступків .

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної положеннями ст. 12 КК, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 49 КК (сплив строків давності) є безумовним і здійснюється судом незалежно від згоди потерпілого на таке звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини;

4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;

5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України 06.06.2019 року , отже трирічний строк притягнення до кримінальної відповідальності спливає 06.06.2022 року, а відтак апеляційний суд має вирішити питання про застосування ст. 49 КК України.

З наданої прокурором під час апеляційного розгляду довідки з інформаційної аналітичної системи « Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимостей» від 03.11.2023 року не вбачається наявність обставин , які б давали підстави для зупинення чи переривання перебігу строків давності притягнення до кримінальної відповідальності в період з 06.06.2019 року по 06.06.2022 року.

За умови встановлення обставин, які дають суду правові підстави для прийняття рішення про закриття кримінального провадження, суд зобов`язаний їх дослідити та перевірити, а також у разі згоди обвинуваченої особи прийняти рішення її звільнення від кримінальної відповідальності.

Положеннями п.1 ч.2 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Зважаючи на те, що з часу скоєння інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 185 КК пройшло більше трьох років, відомостей про те, що протягом цього часу ОСОБА_7 засуджувався за вчинення нового злочину, ухилявся від слідства та суду матеріали провадження не містять, а тому колегія суддів вбачає підстави для скасування вироку суду першої інстанції в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч.1 ст. 185 КК відповідно до положень ст. 417 КПК України та закриття кримінального провадження щодо за цим обвинуваченням.

Вимоги апеляційної скарги щодо зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в цій частині не ґрунтуються на наведених вище вимогах закону.

На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності , а кримінальне провадження внесене за його обвинуваченням за ч.1 ст. 185 КК нього належить закрити.

ОСОБА_7 надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК. Наслідки застосування ст. 49 КК йому розяснені.

Оголошення ОСОБА_7 у розшук у 2023 року під час апеляційного розгляду у зв`язку із не встановленням його місця перебування після сплину строку давності не тягне за собою неможливість звільнення його від кримінальної відповідальності за сплином строків давності.

Звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 185 КК є підставою для вирішення питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 186 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18; провадження № 51-1122кмо20) сформульовано висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності. Зокрема, об`єднана палата Верховного Суду вказала, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації цієї ознаки, є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

При цьому за змістом судового рішення об`єднана палата Верховного Суду вказала, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умови, коли суд безпосередньо досліджує докази й у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.

Таким чином, зі змісту вказаного висновку убачається, що діяння особи кваліфікуються за ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом у разі, коли судом в одному кримінальному провадженні встановлено доведеність вини у першому епізоді, що утворює повторність, і в наступному, який кваліфікується як повторний.

Частиною 4 ст. 32 КК України визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Дотримуючись вказаних норм закону, колегія суддів вважає, що оскільки кримінальне провадження в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 185 КК України за епізодом від 06.06.2019 року підлягає закриттю, то у даному випадку кваліфікуюча ознака повторність за епізодом від 06.06.2019 року за ч. 2 ст. 186 КК у підлягає виключенню із обвинувачення ОСОБА_7 , а його дії за вказаним епізодом слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 186 КК на ч.1 ст. 186 КК України.

Таке рішення узгоджується із правовими висновками Верховного Суду викладеними у постанові від 22.09.2022 року у справі № 639/6950/17.

Вирішуючи питання яке покарання ОСОБА_7 слід відбувати за ч. 1 ст. 186 КК, колегія суддів враховує відомості про особу обвинуваченого, визнання ним вини , встановлені судом першої інстанції обставини , що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання , його посередню характеристику , те , що він раніше не судимий колегія суддів вважає, що покарання у виді 240 годин громадських робіт буде достатнім для виправлення обвинуваченого та відповідатиме меті покарання.

Зважаючи на те, що ОСОБА_7 надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч1. ст. 185 КК, апеляційній вимоги прокурора про його звільнення від покарання за ч.1 ст. 185 КК задоволенню не підлягають.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу зі змінами слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ,409, 419, 376 ч.2, ст. 284 ч.2 п.1 КПК України, ст. 49 КК України, апеляційний суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу зі змінами задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 27.09.2021 року в частині визнання винуватим та призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК скасувати.

На підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності .

Закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за його обвинуваченням за ч.1 ст. 185 КК на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Виключити із вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.1 ст. 70 КК.

Цей же вирок щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 186 КК та кваліфікації його дій .

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 1 ст. 186 КК - відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 186 КК до покарання у виді 240 годин громадських робіт.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4