ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3460/23 Справа № 177/751/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000372 за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 та прокурора на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, військовозобов`язаного, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

04.05.2021 р. близько 01:00 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, прибув до території домоволодіння АДРЕСА_2 та через хвіртку потрапив на територію домоволодіння. Перебуваючи на території домоволодіння та продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 через незачинені двері проник до приміщення сараю, достовірно знаючи, що в приміщенні знаходиться транспортний засіб мотоцикл «Восход 2М», темно-вишневого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належав неповнолітньому ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 , переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а власник майна відсутній, викотив з сараю та в подальшому з території домоволодіння мотоцикл «Восход 2М», темно-вишневого кольору, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 та на вказаному транспортному засобі зник з місця вчинення кримінального правопорушення, тим самим незаконно заволодів цим транспортним засобом мотоциклом, належним ОСОБА_10 , чим потерпілому завдано матеріальну шкоду.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеність його вини, вказує, що призначене покарання явно не відповідає особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Судом першої інстанції взагалі не зазначено підстав для застосування положень ст. 75 КК України відносно ОСОБА_7 . Зазначає, що обвинувачений не працює, за місцем мешкання характеризується посередньо, в ході судового розгляду, на відміну від позиції на досудовому розслідуванні, вину не визнавав. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В апеляційній скарзі представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 вказує, що призначене обвинуваченому покарання є очевидно м`яким. Зауважує, що обвинувачений не має міцних соціальних зв`язків, не працевлаштований, характеризується посередньо. Суд першої інстанції взагалі не обґрунтував свій висновок про прийняття рішення про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у повному задоволенні цивільного позову, адже потерпілий фактично не володів своїм майном 2 роки. Просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, задовольнити в повному обсязі цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 щодо відшкодування останньому моральної шкоди в розмірі 50 000 грн.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційні скарги та просила їх задовольнити.

Представник потерпілого підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційних скарг.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню виходячи з такого.

Стороною захисту вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржено.

Оскільки, відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність судового рішення лише в межах апеляційної скарги, з огляду на те, що в апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого оскаржують вирок суду виключно в частині призначеного покарання, колегія суддів переглядає вирок суду виключно в цій частині.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до такого.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім для виправлення засуджених і попередження здійснення нових злочинів.

Також, відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування положень статті 75 КК України, які містяться в абз. 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Проте, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та не зазначив підстав, за наявності яких він дійшов такого висновку й належним чином не мотивував свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Так, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, відсутність офіційного працевлаштування, те, що обвинувачений раніше не судимий, на попередньому місці роботи характеризувався позитивно.

Наведені обставини, за висновком суду першої інстанції, свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Разом з тим, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статей 75, 76 КК України від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а отже і досягненню мети, визначеної ст. 50 КК України.

Оскільки по кримінальному провадженню має місце невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням у відповідності до положень ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 були залишені без належної уваги наступні обставини.

Звертаючись до характеризуючих даних обвинуваченого, слід відмітити, що обвинувачений ОСОБА_7 попри працездатний вік офіційно не працює, а отже законного джерела прибутку не має, вчинив тяжкий злочин проти власності, суспільно-корисною працею не займається, не має міцних соціальних зв`язків.

Вказані обставини щодо свідомого нехтування обвинуваченим встановлених загальносуспільних правил переконливо свідчать про усталеність протиправної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 , підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого і одночасно вказують на недоцільність застосування до останнього положень ст.ст. 75, 76 КК України.

В той же час, колегія суддів звертає увагу, що посилання апеляційних скарг відносно того, що обраний розмір покарання судом першої інстанції є надто м`яким, оскільки позбавлення волі строком на 5 років не забезпечить виправлення обвинуваченого безпідставні, адже обвинувачений попри вчинення тяжкого умисного злочину, є особою молодого віку, має позитивні характеристики, тож призначаючи покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України колегія суддів вважає, що особистість обвинуваченого встигне декриміналізуватись.

З урахуванням відсутності виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, колегія суддів вважає, що виправлення останнього неможливе без реального відбування покарання, оскільки в іншому випадку не буде досягнуто мети призначення покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 щодо необхідності задоволення цивільного позову в повному обсязі, колегія суддів зазначає наступне. В обґрунтування цивільного позову сторона потерпілого вказує, що внаслідок злочину потерпілий не міг користуватися мотоциклом більше 2 років, однак, як встановлено з матеріалів провадження, 2 роки даний транспортний засіб був арештований за ініціативи органу досудового розслідування з метою виконання завдань кримінального провадження, для забезпечення збереження речових доказів, при цьому доказів звернення до інституту судового контролю для скасування цього заходу забезпечення кримінального провадження з метою негаторного звернення для відновлення свого втраченого права потерпілим чи його представником матеріали кримінального провадження не містять. За таких обставин, стороною потерпілого не доведено підстав для збільшення розміру моральної компенсації потерпілому ОСОБА_10 , а тому доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів вважає безпідставними.

Враховуючи вищенаведені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_11 , фактичні обставини кримінального провадження та тяжкість вчиненого злочину, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 потрібно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке йому слід відбувати реально, що відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За таких обставин вирок суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України слід призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На пдіставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року відносно ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді: