ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/1779/17

Провадження № 11-кп/4820/640/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Хмельницькомуапеляційну скаргу прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2023 року у кримінальному провадженні № 0003044, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19 травня 2016 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Хмельницького, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у порядку статті 89 КК України не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 3 статті 185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі статті 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26.10.2016 на майно, тимчасово вилучене під час обшуку квартири АДРЕСА_2 .

Вирішено питання щодо речових доказів у порядку статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, 18.05.2016 близько 22.00 год. ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за допомогою металевої фомки, яку заздалегідь заготовив для вчинення злочину, віджав вікно балкону та таємно проник в квартиру АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав ноутбук марки «Lenovo G500» вартістю 6000 гривень та телевізор марки «LG 42 LB650V» вартістю 14 000 гривень, що належать ОСОБА_9 , чим заподіяв останньому майнової шкоди на загальну суму 20 000 гривень.

Він же, 12.08.2016 близько 0.30 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, перелізши через паркан, потрапив на територію приватного підприємства «Приватна друкарня», що по вул. Тернопільській, 17/2 «А» в м. Хмельницькому, по пожежній драбині піднявся на дах приміщення, де за допомогою металевої фомки, яку попередньо заготовив для вчинення злочину, віджав вікно та проник в кабінет фінансового відділу, що на другому поверсі, звідки таємно викрав належне ПП «Приватна друкарня» майно, а саме: 18 талонів на бензин марки «АВІАС» А92 об`ємами 10 л (8 талонів) та на 15л (10 талонів) на загальну суму 5318 гривень 25 копійок; 6 талонів на газ марки «АВІАС» із них: об`ємами 15 л - один талон, 20 л - один талон, та 30 л - чотири талони, всього на загальну суму 1627 гривень 50 копійок. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 проник в кабінет директора підприємства, який знаходився далі по коридору та двері у який не були зачинені, звідки таємно викрав кошти в сумі 600 гривень, ноутбук марки «ASUS Х551СА» серійний номер «Dancx221732410» вартістю 3171 грн. 15 коп., матерчату сумку для ноутбука вартістю 123 грн. 77 коп., чим заподіяв ПП «Приватна друкарня» майнової шкоди на загальну суму 10840 гривень 67 копійок.

Також, 15.09.2016 близько 20.30 год. ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, перелізши через ворота огорожі будинку АДРЕСА_4 , проник в прибудоване до будинку гаражне приміщення, звідки таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: 1 батарею опалення марки «TERMO TEKNIK 500/22x800» вартістю 1310 грн.07 коп.; 1 батарею опалення марки «TERMO TEKNIK 500/22x1000» вартістю 1644 грн.45 коп.; 1 батарею опалення марки «TERMO TEKNIK 500/22x1200» вартістю 1737 грн. 90 коп.; 4 покришки марки «Nokian» вартістю по 5000 гривень кожна, на загальну суму 20 000 гривень, чим заподіяв ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 24 692 грн. 42 коп.

23.09.2016 близько 01.00 год. ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, через огорожу проник на територію Приватного науково-виробничого підприємства «КОРПУСКУЛА», що по вул. Кам`янецькій, 161 в м. Хмельницькому, за допомогою металевої фомки, яку заготовив попередньо для вчинення крадіжки, віджав вікно цеху підприємства, яке знаходиться на першому поверсі та проник у цех підприємства, звідки таємно викрав належне вказаному підприємству майно, а саме: ручний присадочний фрезер марки «Lamello Minispot G2A AG СН-4416» L46-1281132 вартістю 1262 гривні 95 копійок; віброшліфмашину марки «Makita ВО3710» 0669054, 190Вт вартістю 1295 гривень 35 копійок; стрічкову шліфувальну машину марки «Makita 9910» 545302 вартістю 2073 гривні 02 копійки, чим заподіяв Приватному науково-виробничому підприємству «КОРПУСКУЛА» майнової шкоди на загальну суму 4631 гривень 32 копійки.

15.10.2016 близько 01.00 ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом відгинання листа жесті та через утворений отвір проник в гаражне приміщення № НОМЕР_1 , яке розташоване в гаражному масиві «Нива» по вул. Вокзальній в м. Хмельницькому, звідки таємно викрав належне ОСОБА_12 майно, а саме: розкомплектований двигун від автомобіля марки АЗЛК 2140, д.н.з. НОМЕР_2 , вартістю 3500 гривень; електродвигун потужністю 0,25 Квт, вартістю 623 гривні 30 копійок; електродвигун потужністю 0,17 Квт вартістю 2800 гривень; зварювальний апарат радянського виробництва (Зх-фазний), вартістю 5000 гривень; 4 рулони мінеральної вати, шириною 1,5 м, по 400 гривень за рулон, на загальну суму 1600 гривень; пилосос марки «LG» темно-синього кольору, вартістю 2000 гривень; дитячу коляску бузкового кольору, вартістю 1000 гривень; комплект нових тормозних колодок (4 штуки в одному комплекті) до автомобіля марки АЗЛК 2140, вартістю 150 гривень; електродвигун на 220 вольт, вартістю 1500 гривень; палатку двохмісну у чохлі (брезентова), вартістю 380 гривень; 1 протитуманну фару круглої форми, вартістю 100 гривень; електродриль марки «FERM FPd-13/500», з свердлом вартістю 440 гривень 64 копійки; акумуляторну батарею, 65 Ам, вартістю 700 гривень; касетний магнітофон марки «Panasonic» вартістю 200 гривень; саморобну металеву драбину довжиною 3,5м., вартістю 300 гривень; 8 металевих труб у діаметрі 120 мм, довжиною 1,5м, по ціні 100 гривень за 1 трубу, на загальну суму 800 гривень; зарядний пристрій (акумулятор) в корпусі, на 6 та 12 Вольт, вартістю 280 гривень; рівень для вирівнювання вартість 29 гривень 64 копійки; тиски механічні марки «ТН 80», вартістю 518 гривень 40 копійок, чим заподіяв ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 21 921 гривня 98 копійок.

17.10.2016 близько 01.00 год. ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, через дах гаражного приміщення, що біля будинку АДРЕСА_5 , шляхом відгинання листа жесті та через утворений отвір проник всередину цього приміщення, звідки таємно викрав належне ОСОБА_13 майно, а саме: акумуляторну батарею марки «Westa 65» вартістю 700 гривень 56 копійок, зарядний пристрій марки «ВСА-5к» металевий, вартістю 3500 гривень, компресор металевий електричний відкритого типу з резиновим шлангом до нього, вартістю 2500 гривень, бінокль «БПЦ» в шкіряному футлярі, вартістю 1822 гривні 50 копійок, болгарку марки «Black & Dekker professional» вартістю 1000 гривень, електродриль марки «Expert» вартістю 360 гривень, подовжувач будівельний на котушці вартістю 800 гривень, прибор електровимірювальний марки Ц 4352 (тестер), в металевій сірій коробці-чохлі, вартістю 297 грн. 35 коп., чохол для спінінгів, у якому знаходилось: чотири ідентичні спінінги телескопічні довжиною 2,7м. із котушками марки «Cobra» по ціні 700 гривень за кожен на загальну вартість 2800 гривень, один спінінг марки «Flagman» довжиною 4 м із котушкою «Sigma 30», вартістю 237 грн. 50 коп., один спінінг довжино 2,7м. з котушкою «Cobra» вартістю 171 гривня, палатку двохмісну у чохлі вартістю 200 гривень, велосипед «Muntain» вартістю 1684 гривні 80 копійок, ніж комбінований багатофункціональний металевий із дерев`яними вставками на ручках, вартістю 400 гривень, набір шампурів у кількості 6 штук у чохлі фірми «Скаут» вартістю 36 гривень, матрац надувний гумовий марки «Intex» у тканинній сумці, вартістю 569 гривень 59 копійок, домкрат гідравлічний металевий вартістю 392 грн. 35 коп., набір авто сигналізації вартістю 300 гривень, балон газовий із написом «Пропан» об`ємом на 5л вартістю 600 гривень, баян «Ера» вартістю 411 грн. 82 коп., ТВ-Тюнер до супутникової антени вартістю 200 гривень, автотрансформатор «ЛАТР» вартістю 200 гривень. Крім того, ОСОБА_6 також викрав належні ОСОБА_14 речі, а саме: акумуляторну батарею марки «Westa Premium» вартістю 150.00 грн. та автомагнітофон марки «Pioneer 1166» вартістю 600 грн.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 19 183 грн. 47 коп. та ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 750 грн.

12.11.2016 близько 02 год. 30 хв. ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом відгинання листа жесті і через вказаний отвір проник всередину гаражного приміщення, яке розташоване в дворі будинку АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_15 велосипед марки «Comanche» вартістю 1805,00 грн., навушники марки «Greenwave», моделі типу «COSSONIC», вартістю 112 грн. 81 коп. та пістолет для заправки автомобіля газом марки «Brevetti Nettuno OPW» вартістю 1353 грн. 75 коп., чим заподіяв ОСОБА_15 майнової шкоди на загальну суму 3271 грн. 56 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, просить змінити ухвалений вирок суду в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначити ОСОБА_6 , покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі статті 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк терміном 3 роки, з покладенням обов`язків за статтею 76 КК України.

Наголошує, що у відповідності до частини 1 статті 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кодексу.

У ході розгляду цього кримінального провадження ОСОБА_6 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень та добровільно відшкодував завдану потерпілим шкоду. Обставини, що обтяжують покарання, відсутні. А тому, суд мав врахувати положення статті 69-1 КК України та призначити покарання не більше 4 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, просив задовольнити її у повному обсязі, бо вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілі в судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги, заяв або клопотань з приводу участі в апеляційному розгляді не надходило, поважних причин неявки не повідомили, що згідно з частиною 4 статті 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, та висновки щодо правильності кваліфікації його дій за частиною 3 статті 185 КК України у поданій апеляційній скарзі не оскаржуються, тому відповідно до вимог частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вирок у цій частині не перевіряє.

Прокурор оскаржує вирок суду в частині розміру призначеного покарання, зокрема вказує, що суд припустився помилки та не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме статтю 69-1 КК України.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та мотивує своє рішення наступним.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Суд, за результатом розгляду справи, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, встановив і врахував ті обставини, що останній повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів та добровільно відшкодував завдану потерпілим шкоду, що визнано обставинами, які пом`якшують покарання. При цьому обставини, які б обтяжували покарання, суд не встановив.

Також суд врахував, що у потерпілих відсутні претензії до обвинуваченого, протягом періоду, що минув після вчинення ОСОБА_6 злочинів (більше шести років), нових кримінальних правопорушень останній не вчиняв, працевлаштувався, характеризується позитивно, взяв до уваги позицію прокурора та висновок органу пробації про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, а також інші в сукупності обставини та їх поєднання, які пом`якшують покарання та знижують ступінь небезпечності обвинуваченого для суспільства.

На підставі викладеного вище, суд призначив ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, застосував положення статті 75 КК України та звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього передбачених статтею 76 КК України обов`язків.

Однак, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції щодо розміру призначеного обвинуваченому покарання, та вважає, що суд не дотримався у повній мірі наведених вище норм законодавства та, з урахуванням конкретних обставин провадження, не застосував норму кримінального законодавства, яка підлягає застосуванню, а саме положення статті 69-1 КК України.

Статтею 69-1 КК України встановлено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Так, безумовною підставою для застосування статті 69-1 КК є встановлення трьох складових: 1) наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 цього Кодексу; 2) відсутності обставин, що обтяжують покарання; 3) визнання обвинуваченим своєї вини.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання, є з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Суд першої інстанції при постановлені вироку, застосував положення статті 66 КК України і визнав існування декількох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме: повне визнання вини та щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування потерпілим шкоди, і при цьому суд не встановив обставин передбачених статтею 67 КК України.

Таким чином, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, суд мав застосувати положення статті 69-1 КК України, визначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в розмірі, який не перевищує двох третин максимального розміру покарання, передбаченого санкцією частини 3 статті 185 КК, що складає 4 роки позбавлення волі, враховуючи, що максимальний розмір покарання за цією кваліфікацією становить 6 років позбавлення волі. Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався та призначив ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі, з чим колегія суддів не може погодитися.

Відповідно до приписів пункту 2 частини 1 статті 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для зміни вироку суду може слугувати неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У постанові ВС колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 716/1224/19 роз`яснено, що "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дискреційні повноваження суду обирати покарання повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий та надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008).

Відтак, враховуючи наведену вище практику ЄСПЛ та Верховного Суду, а також ті обставини, що ОСОБА_6 свою вину у скоєному визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю цих злочинів та добровільно відшкодував завдану потерпілим шкоду, підтвердження чого міститься у матеріалах справи у вигляді розписок потерпілих, колегія суддів вважає за можливе застосувати положення статті 69-1 КК України, та зменшити ОСОБА_6 призначене судом покарання у виді 5 років позбавлення волі, до покарання, яке не перевищує двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією частини 3 статті 185 КК України, а саме у виді 4 років позбавлення волі. Таке покарання не порушує принцип справедливості, не обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, а також, на думку колегії суддів, буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 .

На підставі наведеного вище, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та можливість її задоволення, необхідність змінити вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2023 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, застосувати вимоги статті 69-1 КК України та змінити останньому покарання за частиною 3 статті 185 КК України, пом`якшивши покарання до 4 років позбавлення волі.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 липня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання за частиною 3 статті 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі із застосуванням статей 75, 76 КК України до покарання з застосуванням статті 69-1 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волііз застосуванням статей 75, 76 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо доКасаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2