ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2713/23 Справа № 229/882/16 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

захисника ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000141 за апеляційною скаргою прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальним управлінням Державного бюро розслідувань ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Царичанка Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця смт. Ювілейне Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2023 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , кожного окремо, визнано невинуватими у пред`явленому йому, та підтриманому прокурором обвинуваченні за ч. 1 ст.365 КК України та виправдано їх у зв`язку з відсутністю в діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуалних витрат та долю речових доказів.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України за таких обставин.

На підставі Указу Президента України № 405/2014 від 14.04.2014 року «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України» від 13.04.2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» на території Донецької області триває антитерористична операція.

Відповідно до наказу антитерористичного центру при СБУ № 240 від 20.08.2015 року міліціонер-водій відділення № 1 взводу № 1 автотранспортної роти батальйону міліції громадської безпеки особливого призначення ГУМВС України в Дніпропетровській області старшина міліції ОСОБА_7 , міліціонер-кулеметник відділення № 2 взводу № 1 оперативної роти № 2 батальйону міліції громадської безпеки особливого призначення ГУМВС України в Дніпропетровській області старший сержант міліції ОСОБА_8 , міліціонер відділення № 2 взводу № 1 оперативної роти № 2 батальйону міліції громадської безпеки особливого призначення ГУМВС України в Дніпропетровській області старший сержант міліції ОСОБА_13 , міліціонер відділення № 2 взводу № 2 оперативної роти № 2 батальйону міліції громадської безпеки особливого призначення ГУМВС України в Дніпропетровській області сержант міліції ОСОБА_10 та міліціонер відділення № 1 взводу № 1 оперативної роти № 2 батальйону міліції громадської безпеки особливого призначення ГУМВС України в Дніпропетровській області старший сержант міліції ОСОБА_11 , які залучені до безпосередньої участі в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей для виконання службових (бойових) завдань, зокрема завдань по охороні громадського порядку, із дислокацією у смт. Очеретине Ясинуватського району Донецької області, 18.08.2015 року прибули до складу сил та засобів сектору «Б».

Згідно з положеннями ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є працівниками правоохоронного органу, на яких відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1 ст.3, ч.1 ст.5 Закону України «Про міліцію», чинного станом на 17.09.2015 року, покладено обов`язки діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією і законами України.

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , будучи працівниками правоохоронного органу, в порушення вимог ст.ст. 1, 2, 10, 20 Закону України «Про міліцію», чинного станом на 17.09.2015 року, перевищили службові повноваження за наступних обставин.

У вересні 2015 року, більш точна дата слідством не встановлена, невстановлені слідством особи з числа приватних підприємців за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, вступили у злочинну змову з представниками правоохоронних органів, які несуть службу в районі проведення антитерористичної операції, про забезпечення безперешкодного, незаконного перетину лінії розмежування в Донецькій області вантажами продовольчих товарів поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду з метою особистого збагачення шляхом подальшої їх реалізації на неконтрольованій території за завищеними цінами та заподіяння у такий спосіб шкоди інтересам держави.

Відповідно до досягнутої домовленості, представники правоохоронних органів, як особи, що мають владні повноваження та озброєння, в порушення «Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей», затвердженого наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) № 415ог від 12.06.2015 року, повинні були забезпечити безперешкодне перевезення вантажів по території Донецької області у районі проведення антитерористичної операції та проходження блокпостів включно до лінії розмежування.

16.09.2015 року з м. Мелітополя Запорізької області під керуванням ОСОБА_14 виїхав вантажний автомобіль "DAF" д.н. НОМЕР_1 , який перевозив до м. Макіївка Донецької області, розташованого на неконтрольованій території, 11 144 кг. курячого м`яса загальною вартістю 239 846,60 грн. та рухався за маршрутом: м. Мелітополь -м. Димитров - смт. Очеретине - смт. Верхньоторецьке - м. Макіївка.

В цей же день, 16.09.2915 року о 08.00 год. ОСОБА_7 та працівники ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 на підставі графіку розстановки суб`єктів боротьби з тероризмом антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей, затвердженого начальником Авдіївського МВ ГУМВС України в Донецькій області, заступили у добовий наряд несення служби в смт. Очеретине Ясинуватського району Донецької області.

17.09.2015 року о 01.25 год. ОСОБА_14 , перебуваючи в дорозі, зателефонував невстановленій особі для забезпечення супроводження його автомобіля до смт. Верхньоторецьке Ясинуватського району Донецької області, біля якого проходить лінія розмежування.

В цей же день, точний час слідством не встановлений, невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, вступила у злочинну змову з працівниками ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 щодо забезпечення безперешкодного проїзду вантажного автомобіля "DAF" із м`ясною продукцією по території Донецької області в районі проведення антитерористичної операції та проходження блокпостів включно до лінії розмежування, тобто до смт. Верхньоторецьке Ясинуватського району Донецької області.

17.09.2015 приблизно о 02.50 год. ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , озброєні табельними пістолетами та автоматами, залишили місце своєї постійної дислокації та на автомобілі «Volkswagen Transporter» д.н. НОМЕР_2 , в смт. Очеретине Ясинуватського району Донецької області на автодорозі сполученням смт. Очеретине - смт. Верхньоторецьке зустріли вантажний автомобіль "DAF" д.н. НОМЕР_1 . Після цього ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , в порушення п.8.1 «Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей», затвердженого наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) № 415ог від 12.06.2015 року, вимог ст.ст. 1, 2, 10, 20 Закону України «Про міліцію», чинного станом на 17.09.2015 року, явно перевищуючи свої службові повноваження та розуміючи, що вантажний автомобіль прямує на непідконтрольну територію, повідомили ОСОБА_14 , щоб той їхав за ними, забезпечивши таким чином супровід вантажного автомобіля через блокпости до смт. Верхньоторецьке Ясинуватського району Донецької області.

Під час спільного руху, перетнувши разом блокпост перед в`їздом у смт. Очеретине Ясинуватського району Донецької області та проїхавши приблизно 5 км. у напрямку смт. Верхньоторецьке Ясинуватського району Донецької області, автомобіль «DAF» д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_14 та автомобіль «Volkswagen Transporter» д.н. НОМЕР_3 , з ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 17.09.2015 року приблизно о 03.00 год. було затримано працівниками зведеної мобільної групи.

В умовах проведення на території Донецької та Луганської областей антитерористичної операції, направленої на попередження, запобігання та припинення злочинних діянь, здійснюваних з терористичною метою, знешкодження терористів, мінімізацію наслідків терористичного акту та інших злочинів, стабілізацію державності в країні, дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 завдали істотної шкоди державним інтересам у вигляді злочинної підтримки спроби переміщення через лінію розмежування в Донецькій області на неконтрольовану територію поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду вантажу курячого м`яса загальною вартістю 239 846, 60 грн., що прямо заборонено «Тимчасовим порядком контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей», затвердженого наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) № 415ог від 12.06.2015 року, та потягло дискредитацію правоохоронних органів та підрив авторитету органів виконавчої влади в особі Міністерства внутрішніх справ України.

Дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кожного окремо, які виразилися у перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, що завдали істотної шкоди державним інтересам, органом досудового розслідування та стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 365 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кожного окремо, визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 365 КК України та призначити їм покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

На підставі п. 3 ч. 1, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити обвинувачених від відбування покарання.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на незаконність вироку суду, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вказує, що висновки суду не підтверджуються з`ясованими обставинами та дослідженими під час судового слідства доказами, яким судом була надано поверхневу оцінку, а показання свідків викладені вибірково, з виправдувальним нахилом.

При цьому, суд дійшов висновку про не доведеність факту спричинення діями обвинувачених істотної шкоди, а відтак вчинене не може вважатися злочином. В той же час прокурор наголошує, що істотної шкодою за цим злочином може виражатися і нематеріальним характером, а пред`явлене обвинувачення містить вказівку на спричинення обвинуваченим істотної шкоди нематеріального характеру дискредитацію правоохоронних органів та підрив авторитету органів виконавчої влади в особі МВС України. Разом з цим, прокурор зазначає, що пояснення обвинувачених з приводу їх перебування у смт. Очеретино Донецької області є надуманими та спростовуються показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Також на думку прокурора про протиправність дій обвинувачених та їх злочинний умисел підтверджується і поведінкою обвинувачених під час затримання, про що повідомили свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , з чиїх показів також можна дійти висновку і про доведеність того факту що дійсно обвинувачені супроводжували автомобіль з контрабандою. Вказані обставини підтверджуються і показами свідка ОСОБА_19 , який пояснив що з вантажем та з наявними документами неможливо було проїхати до ДНР, а відтак прокурор вважає висновки суду щодо відсутності в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України не відповідають дослідженим у суді першої інстанції доказам та фактичним обставинам справи.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримала подану апеляційну скаргу та з підстав викладених у ній просила вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кожного окремо, винуватими у пред`явленому їм обвинуваченні й призначити покарання, від відбування якого звільнити на підставі ст. 74, 49 КК України. В той же час, прокурор наголосила і на тому, що в матеріалах провадження відсутній технічних запис судового засідання суду першої інстанції від 30.11.2016, на на її думку, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , кожен окремо, а також їх захисник, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та вказували, що в їх діях відсутній склад інкримінованого кримінального правопорушення, з огляду на внесені Законом № 1261-VII від 13 травня 2014 року, зміни до п. 3 примітки ст. 364 КК України, а також їх непричетність до інкримінованих подій.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ч. 1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За положеннями ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Вказаних вимог закону при ухваленні виправдовувального вироку щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

З матеріалів провадження видно, що суд дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , кожного окремо, у пред`явленому йому за ч. 1 ст. 365 КК України та виправдав їх у зв`язку з відсутністю в діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції, оцінивши всі зібрані у справі та безпосередньо досліджені у судовому засіданні докази як кожний окремо так і в їх сукупності з точки зору їх допустимості, достовірності, належності, послався на те, що органами досудового розслідування і стороною обвинувачення не надані належні, допустимі, достовірні, взаємно узгоджені докази, які у повному обсязі підтверджують обвинувачення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у перевищенні ними службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, що завдали істотної шкоди державним інтересам.

Також, суд вказав, що стороною обвинувачення не доведений факт спричинення діями обвинувачених істотної шкоди, а саме шкоди, розмір якої перевищує в 100 та більше разів неоподаткований мінімум доходів громадян. А в разі якщо заподіяна шкода не досягає встановленого розміру, то перевищення повноважень не може визнаватися злочином і може розглядатися як дисциплінарний проступок.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд кримінального провадження проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.

Так, дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, що завдали істотної шкоди державним інтересам, у вигляді злочинної підтримки спроби переміщення через лінію розмежування в Донецькій області на неконтрольовану територію поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду вантажу курячого м`яса загальною вартістю 239 846, 60 грн., що прямо заборонено «Тимчасовим порядком контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей», затвердженого наказом керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) № 415ог від 12.06.2015 року, та потягло дискредитацію правоохоронних органів та підрив авторитету органів виконавчої влади в особі Міністерства внутрішніх справ України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

У відповідності до ст. 91, 92 КПК України обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, розмір та вид спричиненої злочином шкоди покладається на прокурора.

Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Диспозиція ч. 1 ст. 365 КК України передбачає відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. Безпосередній об`єкт злочину - встановлений порядок службової діяльності в правоохоронних органах.

Об`єктивну сторону перевищення влади або службових повноважень складає сукупність трьох ознак: 1) вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень; 2) суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди зазначеним у законі правоохоронюваним правам або інтересам; 3) причинний зв`язок між дією і наслідками.

При цьому, перевищення влади або службових повноважень є злочином із матеріальним складом і визнається закінченим при заподіянні наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. Відсутність таких наслідків свідчить або про вчинення службового проступку, або про вчинення незакінченого злочину.

Пунктом 3 примітки до ст. 364 КК України визначено, що істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 цього Кодексу вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Разом з цим, у постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16 зазначено, що диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК України, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Також Верховний Суд України у цьому ж рішенні вказав, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) і не викликати сумніву.

Таким чином, виходячи з буквального розуміння змісту пункту 3 примітки до ст. 364 КК України (в редакції, що діяла на час розгляду кримінального провадження), істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент.

Крім цього, Велика Палата Верховного Суду, постановляючи ухвалу від 30 серпня 2018 року № 13-40кс18 ( 569/6812/15-к), не знайшла підстав для відступу від існуючої правозастосовчої практики, орієнтованої лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Аналогічні висновки викладені, зокрема, і в постановах Верховного суду від 13 грудня 2018 року (справа № 569/6812/15-к, провадження № 51-2358км18), від 09.11.2022 (справа №149/745/14, провадження №51-4269км19), від 17.03.2021 (справа №757/38389/15-к, провадження №51-2738км20), тощо.

Частиною 6 статті 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Виходячи з викладено, стороною обвинувачення має бути безсумнівно доведено, що саме вчинення обвинуваченими вказаних дій, які явно виходили за межі їх повноважень стали причиною відповідних наслідків, зокрема шляхом надання суду відповідних доказів на підтвердження обчислення їх розміру, або у випадку завдання немайнової шкоди, переведення їх у матеріальний вимір, за такої можливості.

Однак, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відсутні будь-які докази завдання їх діями матеріальних збитків, як не вказує про такі і прокурор в апеляційній скарзі.

Не вказано про спричинення діями обвинувачених матеріальних збитків і в обвинувальному акті. При цьому, згідно з обвинувальним актом у цьому провадженні відсутні потерпілі та не заявлено цивільний позов, й під час досудового розслідування та при розгляді справи в суді у визначений законом спосіб, шляхом проведення певних експертиз стороною обвинувачення не був встановлений розмір спричиненої вищезазначеної шкоди діями обвинувачених. Будь-яких документів в підтвердження розміру завданої злочином шкоди суду не надано.

З цих підстав апеляційний суд вважає неприйнятними доводи прокурора про помилковість висновків суду першої інстанції щодо матеріального вираження істотної шкоди, та необхідності врахування істотної шкоди у її немайнову прояві, яка як вказує прокурор, виразилася у дискредитації правоохоронних органів та підриві авторитету органів виконавчої влади в особі МВС України.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинуваченим інкримінується вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України у вересні 2015 року, тобто вже після набрання чинності Законом № 1261-VII від 13 травня 2014 року, яким було внесено зміни до п. 3 примітки ст. 364 КК України, згідно з якими істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент. При цьому, обвинувальний акт у вказаному провадженні надійшов до суду 11.03.2016, а відтак будь-який сумнівів щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, у цьому конкретному кримінальному провадженні, у апеляційного суду.

Враховуючи наведене вище, висновок суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України та наявність в їх діях об`єктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення.

З огляду викладене апеляційний суд не надає оцінки іншим доводам апеляційної скарги прокурора, які зводяться до переоцінки доказів у провадженні, зокрема і показів свідків, які як правильно зазначив суд першої інстанції не підтверджують та не спростовують версію обвинувачення щодо наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з огляду на недоведеність стороною обвинувачення однієї з обов`язкових ознак складу інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Що стосується посилань прокурора на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме відсутність в матеріалах провадження технічного запису судового засідання від 30.11.2016, під час якого було проведено допит обвинувачених, і що на думку прокурора, є безумовною підставою для скасування судового рішення, то апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Так, при перевірці матеріалів провадження апеляційним судом дійсно встановлено, що в матеріалах справи відсутній технічний запис судового засідання від 30.11.2016 під час, якого було допитано обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , у зв`язку з чим на адресу суду першої інстанції було направлено відповідний запит з метою отримання архівної копії технічної фіксації вказаного судового засідання.

24 жовтня 2023 року від суду першої інстанції надійшла відповідь на вказаний запит, відповідно до якої, у зв`язку з модерізацією та зміною програмного комплексу з Оберіг на Акорд технічний запис вказаного судового засідання надати не можливо, його архівна копія не збереглася.

В той же час, під час апеляційного перегляду справи як сторона обвинувачення так і сторона захисту підтвердили, що судом було дійсно допитано обвинувачених, та викладені у судовому рішенні їх покази не містять суттєвих протиріч чи відмінностей від фактично наданих.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч. 6 ст. 107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Крім того, вказані недоліки фактично було виправлено судом апеляційної інстанції, шляхом повторного допиту обвинувачених в судовому засіданні, із забезпеченням можливості сторонам ставити запитання.

Відповідно до ч. 3 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Апеляційний суд погоджується з думкою сторони захисту в цій частині, що виправдувальний вирок не може бути скасований лише з формальних підстав.

Більше того, сам прокурор у суді апеляційної інстанції не вказує, яким чином вказані порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, враховуючи ту обставину, що всіма учасниками даного кримінального провадження не заперечується, що судом було виконано у повному обсязі вимоги ст. 351 КПК України, й суд першої інстанції у вказаному провадженні дійшов правильного висновку про відсутність в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, а саме не доведеність спричинення ними істотної шкоди державним інтересам, апеляційний суд не може визнати відсутність запису цього судового засідання істотним порушенням, яке слугувало підставою для безумовного скасування виправдовувального вироку.

Аналогічний висновок щодо застосування норми процесуального права викладений у постанові Верховного Суду від 16 грудня 2020 року, по справі № 219/828/18, у якій вказано, що зазначена в п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України підстава, означає що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (зважаючи на назву статті). «Істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» означає здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права. Відсутність запису судового засідання суду першої інстанції не є безумовною підставою для скасування судових рішень у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Отже, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, в розумінні ч. 3 ст. 409 КПК України, не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування виправдувального вироку судом апеляційної інстанції.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено, а доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, у зв`язку з чим вони задоволенню не підлягають, а відтак вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим та має бути залишений без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальним управлінням Державного бюро розслідувань ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4