Справа № 444/1208/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/706/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора Жовківської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 07 червня 2023 року,-

встановила:

вироком Жовківського районного суду Львівської області від 07 червня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_6 остаточно визначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України, в зв`язку із закінченням строків давності на підставі п. 2 ч. 1 статті 49 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України - закрито.

Документи залишено у матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Жовківського районного суду Львівської області від 04.03.2020 року.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, 25 жовтня 2019 року біля 16 години 18 хвилин ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись в автомобілі марки «Ауді А6» чорного кольору неподалік кафе-бару «Старий ринок» по вул. Львівській в м. Жовква Львівської області, маючи умисел на незаконні дії в сфері обігу наркотичних засобів, незаконно раніше придбав, незаконно зберігав з метою збуту та з корисливих мотивів, умисно, незаконно збув ОСОБА_10 , а саме продав за 500 грн. кристалічну речовину білого кольору - метадон, який являється наркотичним засобом обіг якого обмежено. Маса метадону становить 0,0472 грам.

Крім того, 04 листопада 2019 року близько 17 години 30 хвилин ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись на вулиці неподалік будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконні дії в сфері обігу наркотичних засобів незаконно раніше придбав, незаконно зберігав з метою збуту та з корисливих мотивів, умисно, повторно, незаконно збув ОСОБА_10 , а саме продав за 500 грн. кристалічну речовину білого кольору - метадон, який являється наркотичним засобом обіг якого обмежено. Маса метадону становить 0,0210 грам.

Крім того, 02 березня 2020 року близько 18 години 00 хвилин ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись на вулиці біля будинку, в якому він проживає по АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконні дії в сфері обігу наркотичних засобів незаконно раніше придбав, незаконно зберігав з метою збуту та з корисливих мотивів, умисно, повторно, незаконно збув ОСОБА_10 , а саме продав за 500 грн. кристалічну речовину білого кольору - метадон, який являється наркотичним засобом обіг якого обмежено. Маса метадону становить 0,1220 грам.

Окрім цього, 02 березня 2020 року за місцем проживання ОСОБА_6 , у АДРЕСА_1 , працівниками Жовківського ВП Кам`янка-Бузького ВП ГУНП у Львівській області було проведено обшук, в результат якого було вилучено пластмасову пляшку із металевим ковпачком, на поверхні яких виявлено екстракт канабісу, який утворився в результаті вживання ОСОБА_6 наркотичного засобу та який віднесено до особливо-небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу становить 0,5355 грам.

На вирок суду прокурор Жовківської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити із резолютивної частини вироку посилання на звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України, в зв`язку із закінченням строків давності на підставі п. 2 ч. 1 статті 49 КК України. Постановити ухвалу, якою звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з закінченням строків давності на підставі п. 2 ч.1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження в частині обвинувачення за цією статтею закрити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції не розглянувши окремо клопотання сторони захисту, заявленого в судових дебатах про звільнення ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, постановив вирок згідно якого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України- у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі п. 2 ч.1 ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України закрито.

Наголошує, що таким чином, судом всупереч ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України за результатами розгляду клопотання не постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, а натомість зазначено це у вироку.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 не винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що сторона захисту з вироком не згідна, вважає, що такий винесений з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, судовий розгляд був неповним, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Зазначає, що судом спростовуються покази обвинуваченого з мотивів того, що останній вживав канабіс, натомість беруться до уваги обвинувальні покази легендованої особи ОСОБА_10 , в якому обвинувачений ОСОБА_6 впізнав свого давнього знайомого ОСОБА_12 , хоча останній роками вживає наркотичні засоби і має розлади психіки, характерні для наркоманії.

Судом не взято до уваги покази свідка ОСОБА_13 і не наведено мотивів, чому такі покази є неправдивими.

Судом спростовано доводи сторони захисту щодо недопустимості досліджених протоколів, оскільки «не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідності визнання його недопустимим». З таким твердженням суду сторона захисту категорично не погоджується, вважає таке безпідставним та упередженим виходячи з наступного: так дійсно, не будь-яке формальне недотримання вимог тягне визнання доказу недопустимим, проте в розрізі конкретної справи з 29 процесуальних документів, на які посилається суд першої інстанції при постановленні обвинувального вироку і які досліджувались в судовому засіданні 20 складено з «формальним недотримання вимог кримінального процесуального закону»: не уповноваженими особами, без підписів, без доручень на проведення таких слідчих дій. Така невідповідність 2/3 процесуальних документів має характер систематичності, свідчить про службову недбалість та має ознаки злочину, передбаченого ст. 372 КК України.

Наголошує, що не знайшло своє спростування у вироку суду твердження захисника про провокацію. Судом зазначено, що в матеріалах справи наявні дані, про те, що особа (обвинувачений ОСОБА_6 ) займався збутом наркотичних засобів іншим особам - жодних посилань на аркуші справи у вироку судом не наведено.

Звертає увагу, що в процесуальних документах неодноразово поряд з номером «0000216» зазначаються різні дати «06.03.2019 року» або «07.03.2019 року».

Вважає, що у процесуальних документах, які досліджувались в судовому засіданні, які суд визнав допустимими і якими суд обґрунтовує вину обвинуваченого зазначаються різні дати номеру кримінального провадження, а відтак мова йде про різні кримінальні провадження. Таке на думку сторони захисту не може розглядатись судом як «формальне недотримання вимог кримінального процесуального законодавства» і не може бути в основі обвинувального вироку суду.

Підкреслює, що обвинувачення доводиться в тому числі експертними висновками № 3/1465 від 28.11.2019 року, 3/1463 від 28.11.2019 року, 13/516 від 17.04.2020 року з яких вбачається, що кристалічна речовина білого кольору - метадон. Всі три експертних висновки виконані експертами Львівського НДЕК МВС України.

При цьому, вказує, що стороною захисту долучено відповідь на адвокатські запити адвоката ОСОБА_8 щодо сфери акредитації сектору досліджень наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів. З документів вбачається, що сфера акредитації Львівського НДЕК МВС України не включає проведення експертних досліджень на предмет виявлення наркотичного засобу метадон.

Окрім цього, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 396 КПК України сторона захисту клопоче про повторне повне дослідження в суді апеляційної інстанції шести флеш носіїв, а саме № 60, 47, 36, 43, 19, 64, які вже досліджувалися в суді першої інстанції виходячи з наступного: частина інформації з флеш носіїв не була відкрита, а відтак не була безпосередньо досліджена судом - що є порушенням принципу безпосередності дослідження показань, речей та документів.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, апеляційну скаргу захисника заперечив, думку захисника, яка підтримала подану захисником апеляційну скаргу, апеляційну скаргу прокурора заперечила, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

При прийнятті рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Згідно зі ст. 290 КПК України, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

При цьому, документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження в таких наявна постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 04.11.2019 р. винесена Начальником Жовківського відділу Червоноградської місцевої прокуратури ОСОБА_14 в межах кримінального провадження №0000216 від 06.03.2019 р. (т.2 а.с.33), така не розсекречена на момент звернення до суду з обвинувальним актом, проте суд першої інстанції вказане залишив поза увагою.

Щодо можливої провокації злочину, на що покликається захисник у своїй апеляційній скарзі, мотивувавши тим, що судом зазначено лише, що в матеріалах справи наявні дані, про те, що особа (обвинувачений ОСОБА_6 ) займався збутом наркотичних засобів іншим особам - жодних посилань на аркуші справи у вироку судом не наведено.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Однак, під час розгляду справи суд першої інстанції доводи захисту щодо можливої провокації злочину перевірено не було, не надано належної оцінки щодо наявності (відсутності) факту провокації.

Крім цього, судом всупереч ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України не постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, а натомість зазначено це у вироку.

Водночас, відповідно до ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Встановлено, що у кримінальному провадженні ОСОБА_6 ухвалою слідчого судді Жовківського районного суду Львівської області від 04.03.2020 р. було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та визначено заставу в розмірі 40 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 84080 (вісімдесят чотири тисячі вісімдесят) гривень 00 коп., яку було внесено у повному розмірі.

Проте, суд першої інстанції не вирішив питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 та питання стосовно повернення застави.

На переконання колегії суддів, суд зазначивши у вироку про те, що допущені порушення КПК України були неістотними та не перешкоджали забезпеченню та реалізації прав і свобод особи, не в достатній мірі мотивував своє рішення.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене апеляційну скаргу прокурора та захисника обвинуваченого слід задовольнити частково, вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Враховуючи, що оскаржуваний вирок скасований з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, суд згідно вимог ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед інші апеляційні доводи, зокрема щодо призначеного покарання обвинуваченому, під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи й прийняти законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення та призначити обвинуваченому покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги прокурора Жовківської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково, вирок Жовківського районного суду Львівської області від 07 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1, 2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4