У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року слідчий суддя Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , представник ПП «Вирій» - адвоката ОСОБА_3 , детектива ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000005 від 13.07.2023,-

ВСТАНОВИВ:

30.09.2023 прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 звернувся з вказаним клопотанням, в обґрунтування якого покликався на те, що детективами Територіального управління БЕБ у Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000005 від 13.07.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

В ході здійснення досудового розслідуванням встановлено, що на території Київської області посадові особи ПП «Вирій» здійснюють роздрібну торгівлю недоброякісним паливом (бензин, дизель), через власну мережу АЗС, які відносяться до підакцизної групи товарів та становлять загрозу для життя і здоров`я людей.

Окрім того установлено, що відповідно до заяви ОСОБА_6 , останній пересуваючись на власному автомобілі по території Фастівського району, вирішив скористатися послугами АЗС, що розташована по вул. Заводській, 11А у с. Кожанка та заправити автомобіль ДП.

В подальшому, після заправки вище вказаним пальним у заявника вийшов з ладу паливний насос високого тиску, після чого ним було проведено дефектування та встановлено, що виведення з ладу паливного насоса, спричинило неякісне пальне.

Згодом ОСОБА_6 за власною ініціативою 08.04.2023 та 27.04.2023 придбав на АЗС ПП «Вирій», що розташовується за адресами: вул. Шептицького, 10, м. Фастів та вул. Великоснітинська, 77, м. Фастів, п`ять літрів бензину А-95 та п`ять літрів ДП. Вказане пальне ним надано на дослідження до ТОВ «Випробувальний центр паливно-мастильних матеріалів», згідно висновку якого встановлено, що зразок палива дизельного не відповідає вимогам ДСТУ 7687:2015, а зразок бензину А-95 не відповідає вимогам ДСТУ 7687:2015.

Окрім того установлено, що під час досудового розслідування ОСОБА_6 добровільно надано органу досудового розслідування ємності з пальним придбаним ним 21.09.2023 на АЗС ПП «Вирій» за адресами: вул. Заводська, 11 А, смт. Кожанка, Фастівський район. Київської області, та с. Мала Снітинка, кільцева а/д, м. Фастів, Фастівський район, 68 км. + 800 м., буд 1, Київська обл. та с. Мала Снітинка, кільцева автодорога, м. Фастів, Фастівський район, 63 км. + 300 м., буд. 2 Київська область, які скеровано до ТОВ «ГЛОБУС-ПЕТРОЛЕУМ», для проведення дослідження матеріалів, речовин та виробів.

Також встановлено, що за результатами дослідження органом досудового розслідування отримано протокол випробування, відповідно до якого встановлено, що надані на дослідження проби палива не відповідають вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив.

Так, 28.09.2023 на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_7 від 30.08.2023, на земельній ділянці з кадастровим номером: :02:002:0124, що перебуває в оренді ПП «Вирій» та на якій знаходиться одна із належних вказаному підприємству АЗС, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, які мають доказове значення у даному кримінальному провадженні проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено: копії сертифікатів якості на продукцію у кількості 4 шт.; копію сертифікату відповідності на 1 арк.; Х-звіт ПП «Вирій» щодо залишків палива у наявних резервуарах, залишки палива, які передано на відповідальне зберігання оператору АЗС ГІП «Вирій» ОСОБА_8 , у кількості: бензин А-95 - 1608,51 літри; А-92 - 3071,94 літри; ДП - 5410, 89 літри, а також зразки бензину А-95 у трьох окремих ємностях по 1 л. кожна; зразки бензину А-92 у трьох окремих ємностях по 1 л. кожна; зразки ДП (дизельне паливо) три окремі ємкості по 1 л. кожна, які скеровано для проведення судової експертизи нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів.

За результатами обшуку, у кримінальному провадженні 29.09.2023 винесено постанову про визнання речовими доказами вилучених вищезазначених предметів.

Тому, з метою забезпечення речових доказів у кримінальному провадженні № 0000005 від 13.07.2023 виникла необхідність в накладенні арешту на речі, вилучені в ході обшуку проведеного 28.09.2023 на земельній ділянці з кадастровим номером: :02:002:0124, що перебуває в оренді ПП «Вирій» та на якій знаходиться одна із належних вказаному підприємству АЗС, оскільки у випадку його незастосування, це може призвести до наслідків, які можуть перешкодити досудовому розслідуванню, а саме може призвести до зміни вилучених предметів, які визнані речовими доказами в кримінальному провадженні, тому це є необхідною умовою досягнення дієвості даного кримінального провадження.

Детектив в судовому засіданні клопотання підтримав, покликаючись на викладені в ньому обставини, просив таке задовольнити.

Адвокат в судовому засіданні щодо даного клопотання заперечив, просив відмовити в задоволенні, про надав письмові заперечення на вказане клопотання.

У своїх запереченнях адвокат зазначив, що ПП «Вирій» здійснює свою діяльність, щодо продажу палива на підставі ліцензії про право роздрібної торгівлі пальним, реєстраційний номер 2200018 від 19.10.2022 р., видане Головним управлінням ДПС у Київській області (Київська область) та термін дії ліцензії становить з 19.10.2022 р. до 19.10.2027 р.

На підтвердження законного виготовлення та якості палива, в тому числі й того, що було вилучено під час обшуку, надав низку документів, а саме: фотокопія видаткової накладної № 1175 від 31 серпня 2023 р., придбано 21 480 л, паливо дизельне EN 590 (ДСТУ 7688:2015 Паливо дизельне ДП-Л-Євро5-ВО) ; фотокопія товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) № 0000-001175 від 31.08.2023 р.; фотокопія inspection report no (акт перевірки №) PBZ-0073040EN from 23-AUG-2023; фотокопія swiadectwo jakosci nr (сертифікат якості №) 04-08-23-Z-7 від 22.08.2023 р.; фотокопія видаткової накладної № 1222 від 12 вересня 2023 р., придбано 4 406,85 л, паливо дизельне ULSD 10 ppm, EN 590, ; фотокопія товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) № 0000-001222 від 12.09.2023 р.; фотокопія certificate of quality (сертифікат якості) від 01.09.2023 р.; фотокопія видаткової накладної № 1183 від 03 вересня 2023 р., придбано 10 802,92 л, бензин моторний автомобільний марки GASOLINE А95 Е9, 10 ppm, EN228, ; фотокопія товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) № 0000-001183 від 03.09.2023 р.; фотокопія inspection report no (акт перевірки №) PBZ-0073040EN from 23-AUG-2023; фотокопія видаткової накладної № РН-0000415 від 28 вересня 2023 р., 7488 кг, бензин А-95; фотокопія товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) № 415 від 28 вересня 2023 р.; фотокопія паспорт якості № 494 від 25 вересня 2023 р.; фотокопія сертифікату відповідності, зареєстровано в реєстрі органу з оцінки відповідності за № UA.056.П.00126-21; фотокопія видаткової накладної № РН-0000393 від 18 вересня 2023 р., 8666 кг, дизельне паливо; фотокопія товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) № 393 від 18 вересня 2023 р.; фотокопія видаткової накладної № РН-0000407 від 27 вересня 2023 р., 8340 кг, дизельне паливо; фотокопія товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) № 407 від 27 вересня 2023 р.; фотокопія certificate of quality (сертифікат якості) від 21.09.2023 р.; фотокопія raport de incercare nr. 27646/S (протоколу випробування) від 16.09.2023 р.; фотокопія видаткової накладної № Б00001650 від 24 липня 2023 р., 5,363 т, бензин автомобільний «SPLASH» А-92-Євро5-Е5; фотокопія товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) № ТМ000002844 від 24 липня 2023 р.; фотокопія сертифікату відповідності, зареєстровано в реєстрі органу з оцінки відповідності за № UA.TR.063.00614 22; фотокопія декларації про відповідність, реєстраційний номер декларації № UA.TR.063.D614-22 від 28 грудня 2022 р.; фотокопія паспорту якості № 18/07-23 від 18 липня 2023 р.; фотокопія декларації про відповідність, реєстраційний номер декларації № UA.TR.063.D662-23 від 25 травня 2023 р.; фотокопія акту передачі-прийняття товару № 405 від 21 вересня 2023 р., паливо А-92о; фотокопія сертифікату відповідності, зареєстровано в реєстрі органу з оцінки відповідності за № UA.TR.063.00663-23; фотокопія товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) № 405 від 21 вересня 2023 р., паливо А-92о УКТ ЗЕД UN 1203, БЕНЗИН МОТОРНИЙ,3, 2505 л; фотокопія видаткової накладної № 405 від 21 вересня 2023 р.; фотокопія паспорту якості № 02 від 25 травня 2023 р.; фотокопія видаткової накладної № Б00001900 від 09 серпня 2023 р., бензин автомобільний «SPLASH» А-92-Євро5-Е5, 9 101,02 л; фотокопія товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів (нафти) № ТМ000003222 від 09.08.2023 р.; фотокопія паспорту якості № 31/07-23 від 31 липня 2023 р.; фотокопія декларації про відповідність, реєстраційний номер декларації № UA.TR.063.D614-22 від 28 грудня 2022 р.; фотокопія сертифікату відповідності, зареєстровано в реєстрі органу оцінки відповідності за № UA.TR.063.00614-22; фотокопія kokyboa pazymojlmas nr (сертифікат якості №) 166247_5221356.

У своїх заперечення адвокат посилається на те, що після проведення обшуку представнику ПП «Вирій» в порушення вимог ч. 9 ст. 236 КПК України не було надано примірника опису вилучених документів та тимчасово вилучених речей опис, що в розумінні ст. 105 КПК України є невід`ємною частиною протоколу обшуку.

Також адвокат зазначив, що посадові особи ПП «Вирій» не є підозрюваними, обвинуваченими у кримінальному провадженні № 0000005 від 13.07.2023, оскільки жодному з них не вручено повідомлення про підозри чи обвинувальний акт.

Серед іншого, також посилався п. 2.6 Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 р., згідно якого щодо осіб, які не є підозрюваними (яким у порядку, передбаченому ст.ст. 276 - 279 КПК, повідомлено про підозру, або яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення), обвинуваченими (особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК) або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не може бути прийнято ухвалу про арешт майна. Враховуючи наведене, навіть якщо у слідчого судді є достатні підстави вважати, що певною особою було вчинено кримінальне правопорушення, він не має повноважень накладати арешт на майно особи, яка не є підозрюваним.

У своїх запереченнях зазначив, що при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Також вказував на те, що до клопотання не надано доказів в підтвердження того, що паливо, яке було надано ОСОБА_6 не піддавалось маніпуляціям на погіршення його якості та те, що паливо знаходилось в пластикових пляшках, яке в свою чергу при взаємодії з пластиком погіршувало свої якості та властивості

Окрім іншого зазначив, що постанова про визнання речовими доказами взагалі не містить інформації що того, яким саме критеріям ст. 98 КПК України відповідають вилучені речі під час обшуку, що в свою чергу свідчить про формальний характер постанови, а тому вона не може бути безумовною підставою для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт.

Заслухавши думку учасників сторін та дослідивши матеріали клопотання вважаю наступне.

Стаття 41 Конституція України гарантує, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним

У відповідності до положень ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, який ратифікований Верховною Радою України 17.07.1997, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі наведеної вище статті 1 Першого протоколу.

Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», п. п. 69 і 73, Series A N 52).

Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Згідно, частини 1 статті 16 КПК України позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.

Згідно, частини 2 статті 16 КПК України на підставах та в порядку, передбачених КПК України, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.

Відповідно до частини 5 статті 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Згідно з частини 1 статті 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

Частина 2 статті 168 КПК України визначає, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Положеннями частини 1 статті 169 КПК України встановлено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту; 5) за вироком суду в кримінальному провадженні щодо кримінального проступку.

Так, відповідно до положень частини 1 статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Зі змісту пункту 1 частини 2, частини 3 статті 170 КПК України слідує, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів - щодо майна, будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Згідно зі статті 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Сам факт набуття згідно постанови про визнання речовими доказами від 28.09.2023 процесуального статусу речового доказу, яким є вилучене майно, а саме: копії сертифікатів якості на продукцію у кількості 4 шт.; копію сертифікату відповідності на 1 арк.; Х-звіт ПП «Вирій» щодо залишків палива у наявних резервуарах; бензин А-95 у трьох окремих ємностях по 1 л. кожна; бензин А-92 у трьох окремих ємностях по 1 л. кожна; ДП (дизельне паливо) три окремі ємності по 1 л. кожна, які скеровано для проведення судової експертизи нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів, а також залишки палива, які передано на відповідальне зберігання оператору АЗС ПП «Вирій» ОСОБА_9 , у кількості: бензин А-95 - 1608,51 літри; А-92 - 3071,94 літри; ДП - 5410, 89 літри, на що посилається прокурор у своєму клопотанні, не свідчить про відповідність вказаного майна визначеним ст. 98 КПК критеріям речових доказів у кримінальному провадженні, а тому дана постанова є суто формальною, як наслідок вона не є безумовною підставою для арешту цього майна.

Не зважаючи, що з початку відкриття кримінального провадження по теперішній час, пройшло більше чотирьох місяців, і до моменту розгляду клопотання органом досудового розслідування не отримано висновку експертизи щодо якості палива, яке було вилучено під час обшуку. Разом із тим слідчий посилався на отриманні результати якості палива, що були відібрані та надані ОСОБА_6 в ході досудового розслідування. Суд критично ставиться до отриманих результатів, оскільки як дійсно підмітив адвокат, органом досудового розслідування не надано жодних доказів в підтвердження того факту, що ОСОБА_6 або будь-ким іншим не здійснювалось впливу на пальне з метою погіршення його якостей та властивостей, і що надане пальне є саме тим пальни, яке було придбано на АЗС ПП «Вирій».

Також, слідчий суддя звертає увагу на тому, що детективом та прокурором не доведено того факту, що вилучені під час обшуку зразки бензину А-95 у трьох окремих ємностях по 1 л. кожна, зразки бензину А-92 у трьох окремих ємностях по 1 л. кожна, зразки ДП (дизельне паливо) у трьох окремих ємкостях по 1 л. кожна, які скеровано для проведення судової експертизи нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів були відібрані з дотриманням вимог ДСТУ 4488:2005 «Нафта і нафтопродукти. Методи відібрання проб», що в подальшому може поставити під сумнів висновок експерта за результатами проведення вище вказаної судової експертизи.

Таким чином, аналізуючи доводи адвоката та враховуючи пояснення слідчого, а також доводи прокурора в клопотанні, слідчий суддя погоджується із тим, що в рамках тієї кваліфікації, яка внесена в ЄРДР в рамках даного кримінального провадження і в рамках якої здійснюється досудове розслідування, вищезазначене майно, яке вилучене під час обшуку не відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, а наявні докази, що містяться в клопотанні не можуть бути доказом вчинення кримінального правопорушення посадовими особами ПП «Вирій».

Згідно з частини 1 статті 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 173 КПК України визначено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; крім того можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відтак, правомірність та обґрунтованість такого арешту визначається наявністю передбачених законом підстав, зв`язком з обставинами кримінального правопорушення, що розслідується, та належним мотивуванням клопотання.

Однак, враховуючи вищевикладене, вважаю, що підстав для задоволення даного клопотання немає.

Керуючись ст.ст. 170-173, 309, 395 КПК України, -

У Х В А Л И В:

1. В задоволенні клопотання про арешт майна, а саме копії сертифікатів якості на продукцію у кількості 4 шт.; копію сертифікату відповідності на 1 арк.; Х-звіт ПП «Вирій» щодо залишків палива у наявних резервуарах, залишки палива, які передано на відповідальне зберігання оператору АЗС ГІП «Вирій» ОСОБА_8 , у кількості: бензин А-95 - 1608,51 літри; А-92 - 3071,94 літри; ДП - 5410, 89 літри, а також зразки бензину А-95 у трьох окремих ємностях по 1 л. кожна; зразки бензину А-92 у трьох окремих ємностях по 1 л. кожна; зразки ДП (дизельне паливо) три окремі ємкості по 1 л. кожна, які скеровано для проведення судової експертизи нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів в рамках кримінального провадження № 0000005 від 13.07.2023 - відмовити.

2. Зобов`язати детективів Територіального управління БЕБ у Київській області на розгляді яких перебувають матеріали кримінального провадження № 0000005 від 13.07.2023 повернути ПП «Вирій» () вилучене майно, а саме: копії сертифікатів якості на продукцію у кількості 4 шт.; копію сертифікату відповідності на 1 арк.; Х-звіт ПП «Вирій» щодо залишків палива у наявних резервуарах, залишки палива, які передано на відповідальне зберігання оператору АЗС ГІП «Вирій» ОСОБА_8 , у кількості: бензин А-95 - 1608,51 літри; А-92 - 3071,94 літри; ДП - 5410, 89 літри, а також зразки бензину А-95 у трьох окремих ємностях по 1 л. кожна; зразки бензину А-92 у трьох окремих ємностях по 1 л. кожна; зразки ДП (дизельне паливо) три окремі ємкості по 1 л. кожна, які скеровано для проведення судової експертизи нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом 5 (п`яти) днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1