Номер провадження: 11-кп/813/69/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.01.2019 у кримінальних провадженнях №0007172, внесеному до ЄРДР 01.11.2016, №0007839, внесеному до ЄРДР 08.12.2016, №0000130, внесеному до ЄРДР 09.01.2017, №0006437, внесеному до ЄРДР 22.12.2017, №0000226, внесеному до ЄРДР 18.11.2017 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Матані, Ахметського району, Республіки Грузії, громадянина Республіки Молдови, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2010 року народження, працюючого неофіційно на СТО автомеханіком, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого, в останній раз 18.05.2013 Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 26.12.2014 на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію»,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні у кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком районного суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин:

01.11.2016 о 07:00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №9, розташованому по вул. Чапаєва в м. Одесі, діючи умисно, маючи корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшовши о автомобіля марки «Fiat-Iveco» в кузові білого кольору з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 , у якого була відкрита кришка капоту, викрав акумулятор вартістю 2600 гривень, належний потерпілому ОСОБА_10 , однак свій злочинний умисел не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від нього, так як його неправомірні дії були помічені громадянином ОСОБА_11 , який затримав ОСОБА_8 на місці вчинення злочину разом з викраденим майном. Тим самим ОСОБА_8 своїми діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 60 гривень.

08.12.2016 приблизно о 05:20 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №95, розташованому по вул. Добровольського в м. Одесі, діючи умисно, маючи корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшовши до автомобіля марки «Volkswagen Golf» в кузові червоного кольору з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_2 , розбив заднє скло багажних дверей транспортного засобу та проникнув всередину салону, звідки викрав автомагнітофон марки «X Digital» серії НОМЕР_3 , вартістю 600 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_12 , однак свій злочинний умисел не зміг довести до кінця з причин, які не залежали від нього, так як був помічений перехожим ОСОБА_13 на місці вчинення злочину, разом з викраденим майном, та в подальшому затриманий працівниками поліції. Тим самим спричинив своїми діями потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 600 гривень.

09.01.2017 приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину «Єва» ТОВ «Руш», розташованому в будинку №73 по вул. Добровольського в м. Одесі, діючи умисно, маючи корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, скориставшись сприятливими умовами, що його дії залишаються не помітними для оточуючих, в той момент, коли продавці не звертали на нього уваги, з прилавку викрав туалетну воду «Версаче Пур Ом» об`ємом 30 мл., вартістю 201 гривень та туалетну воду «Версаче Пур Ом» об`ємом 50 мл., вартістю 835 гривень, поклавши викрадене майно до своєї сумки, після чого покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Тим самим своїми діями спричинив представнику потерпілого ТОВ «Єва Руш» в особі ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1036 гривень.

09.01.2017 приблизно о 21:00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні торгівельного центру «метро» ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 307/1, діючи умисно, маючи корисливий намір, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, скориставшись сприятливими умовами, що його дії залишаються непомітними для оточуючих, у відділені одягу викрав комплект чоловічих футболок у кількості 2 штуки, вартістю 250 гривень кожна, светр чоловічий вартістю 250 гривень, футболку чоловічу вартістю 250 гривень, два чоловічих гольфи вартістю 300 гривень, поклавши викрадене майно до своєї сумки. Однак, свій злочинний умисел не зміг довести до кінця з причин, які від нього не залежали, так як при виході у каси був зупинений охоронцем торгівельного центру на місці вчинення злочину разом з викраденим майном та в подальшому затриманий працівниками поліції. Тим самим ОСОБА_8 спричинив своїми діями представнику потерпілого ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» в особі ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 1299, 50 гривень.

11.04.2017 приблизно о 11:50 годині, ОСОБА_8 , знаходячись в торгівельному павільйоні № НОМЕР_4 , розташованому на території ринку «Летучий Голландець» по вул. Одарія, 3, у м. Одесі, діючи умисно, маючи корисливий намір, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, скориставшись сприятливими умовами, що його дії залишаються не помітними для оточуючих, в той момент коли продавець відволікся, з вітрини викрав наручний годинник марки «Самсунг» в пластиковому корпусі, кольору хакі, із гумовим ремінцем та металевою застібкою, сірого кольору із надписом «Samsung» вартістю 1300 гривень, належного ОСОБА_16 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Тим самим ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_16 матеріальний збиток на загальну суму 1300 гривень.

10.11.2017 приблизно о 11:00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись в торгівельному павільйоні №527, розташованому по вул. Фабричній ТОВ «Промтоварний ринок» в смт. Авангард Овідіопольського району Одеської області, діючи умисно, маючи корисливий намір, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, скориставшись сприятливими умовами, що його дії залишаються непомітними для оточуючих, в той момент, коли продавець був зайнятий, з вітрини викрав автомобільний відеореєстратор марки «DVR Rearview Mirror GPS» вартістю 2700 гривень, який належить ОСОБА_17 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Тим самим ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_17 матеріальний збиток на загальну суму 2700 гривень.

22.12.2017 приблизно о 07:55 годині, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні квіткового магазину, розташованому в будинку №7-Б по вул. Д. Ойстраха в м. Одесі, діючи умисно, маючи корисливий намір, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, скориставшись сприятливими умовами, що його дії залишаються не помітними для оточуючих, в той момент, коли реалізатор була відсутня на місці, з жіночої сумки, належної ОСОБА_18 , яка лежала на полиці, викрав гаманець чорного кольору, в якому знаходились грошові кошти в сумі 900 гривень та 5 доларів США, що відповідно курсу НБУ станом на 22.12.2017 складає 139 гривень. Після чого, ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Тим самим ОСОБА_8 своїми діями спричинив потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 1039 гривень.

Не погодившись з вказаним вироком суду першої інстанціїперший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Вимоги обґрунтовує тим, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції визнав як пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття, повне визнання вини, позитивні тенденції в житті обвинуваченого, плани на майбутнє, негативне ставлення до вчиненого, наявність бажання працювати. Однак зазначені обставини, на думку апелянта, фактично відсутні.

Так прокурор вказує, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що повне визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 відсутнє, оскільки він не звертався до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення, а щире каяття, про яке обвинувачений зазначив в суді першої інстанції, пояснюється тиском беззаперечних доказів, здобутих під час досудового розслідування та судового розгляду, зроблені ОСОБА_8 виключно з метою уникнення реальної міри покарання.

Також, на думку прокурора, суд першої інстанції не прийняв до уваги, що відшкодування матеріальних збитків, спричинених злочинами, не є наслідком активних дій обвинуваченого, а пояснюється затриманням та вилученням частини викрадених речей безпосередньо після вчинення злочину.

Крім цього прокурор вважає, що суд першої інстанції не врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який ніде не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, що свідчить про відсутність в його діях щирого каяття та бажання стати на шлях виправлення.

Просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України 5 років. На підставі ст. 70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Під час розгляду апеляційним судом скарги прокурора, обвинуваченим та його захисником подано клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.

Прокурор заперечував проти звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, оскільки останній перебував у розшуку та відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України до нього не можливо застосувати вищевказані положення.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст. 49 КК України визначено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого злочину, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності; обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення та переривання.

Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Частиною 2 статті 49 КК України матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 та ст. 106 КК України строків та відсутність обставин, що порушують їх перебіг.

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого; згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України (в ред. 18.12.2017) перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 інкриміновано вчинення 6 епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, останній з яких вчинено 22.12.2017.

Статтею 12 КК України (в ред. 18.12.2017) передбачено, що злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України (в ред. 18.12.2017), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст. 49 КК України є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.

Правилами ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 11.02.2020 у справі №385/1159/16, від 26.03.2020 року у справі 3730/69/16-к.

Встановлено, що з дня вчинення ОСОБА_8 останнього епізоду кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, минуло більш як п`ять років.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи сторони обвинувачення щодо неможливості застосування положень ст. 49 КК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 переховувався від суду, оскільки знаходився у розшуку з огляду на таке:

Саме зупинення досудового розслідування та судового розгляду у зв`язку з розшуком підозрюваного/підсудного, саме по собі ще не може свідчити про ухилення підозрюваного/підсудного від слідства або суду.

Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України в такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення від слідства чи суду. Тобто мають бути наявні дві обставини, доведений факт ухилення від слідства чи суду, та наявність процесуального рішення (у якому цей факт зафіксовано) про зупинення провадження і вжиття відповідних заходів.

Під ухиленням від слідства або суду слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника. Нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо.

Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду.

Зазначена правова позиція викладена в рішеннях Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 18 вересня 2018 року, справа №346/883/15-к та Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 30 травня 2019 року, справа №639/793/17.

Проте матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_8 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від суду, а зупинення судового розгляду у зв`язку з оголошенням у розшук обвинуваченого не свідчить про ухилення останнього від суду.

У свою чергу, стороною захисту надано докази, які підтверджують, що ОСОБА_8 у вказаний період вів активний соціальний спосіб життя, зокрема, з 31.01.2023 здійснював регулярні виїзди та приїзди до України у зв`язку з лікуванням сина та працевлаштування за договором, перебував на стаціонарному лікуванні з 21.11.2021 по 04.12.2023, що свідчить про фактичне перебував у межах досяжності правоохоронних органів та суду.

Також апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 досить тривалий час проживав за адресою: АДРЕСА_2 та лише після приїзду з-за кордону змінив місце проживання на АДРЕСА_3 , що свідчить про відсутність дій спрямованих на переховування від суду, а наявні в матеріалах провадження рапорти працівників поліції про невиконання приводу, свідчать про їх формальний характер.

Таким чином, колегією суддів встановлена відсутність підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 ухилявся від суду, а прокурором у відповідності до положень ч. 2 ст. 49 КК України не надано доказів про факт умисного ухилення обвинуваченого від суду.

Апеляційним судом також роз`яснено ОСОБА_8 суть обвинувачення, підстави звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження, однак обвинувачений не заперечував проти закриття кримінального провадження із нереабілітуючих підстав.

Враховуючи, що у даному кримінальному провадженні закінчився строк давності, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.01.2019 скасувати.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4