Справа № 748/2757/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/601/23
Категорія - ч. 3 ст. 114-2 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 7 грудня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000094, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 22 травня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Жукотки, Чернігівського району, Чернігівської області, з середньо-спеціальною освітою, заміжньої, що має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, мешкаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 114-2 КК України.

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 22 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 114-2 КК України і їй призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду були подані апеляційні скарги в яких:

- адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду щодо ОСОБА_8 та призначити їй менш суворе покарання із застосуванням ст.. 69 КК України та на підставі ст.. 75 КК України або ст.. 79 КК України звільнити останню від відбування покарання з випробуванням. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що при визначенні міри покарання не взято до уваги обставини вчинення протиправних дій та характер їх вчинення, оскільки поведінка та дії обвинуваченої в момент вчинення суспільно небезпечного діяння свідчать про те, що вона не мала наміру наносити шкоду ЗСУ, суспільству або державі. Вважає, що рівень суспільної небезпеки та ризик настання несприятливих наслідків були низькими з огляду на те, що аналізуючи повідомлену нею інформацію можна дійти висновку, що ОСОБА_8 не мала бажання здавати позиції ЗСУ у с. Левковичі особі на ім`я « ОСОБА_9 », вона не вказала на місце розташування ЗСУ, а навпаки надала недостовірну інформацію про те, що в будинку культури цивільні люди.

На переконання захисника судом першої інстанції не в повній мірі було враховано наявні у справі пом`якшуючі обставини, а саме активне сприяння розкриттю злочину, оскільки обвинувачена добровільно, під час обшуку домоволодіння, надала свій телефон, та вчинення кримінального правопорушення під впливом погрози, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. Зазначає, що вплив тяжких сімейних обставин полягав в тому, що знаходячись в декретній відпустці ОСОБА_8 не мала змоги повноцінно працювати та заробляти грошові кошти, але бажаючи виправити скрутне матеріальне становище, вона погодилася на пропозицію особи на ім`я « ОСОБА_9 » за грошову винагороду повідомляти інформацію, яка, як вона вважала, не здатна була спричинити, шкоду суспільству, державі, ЗСУ та/або відповідним військовим формуванням.

Також апелянт стверджує, що в порушення вимог ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні міри покарання суд недостатньо врахував стан здоров`я ОСОБА_8 , яка страждає хронічними захворюваннями та стан здоров`я її малолітніх дітей;

- прокурор в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним щодо особи обвинуваченої внаслідок м`якості і призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що обвинувачена вчинила злочин з корисливих мотивів, її дії могли привести до тяжких наслідків, які не настали лише завдяки своєчасному розкриттю кримінального правопорушення правоохоронними органами. Вважає, що щире каяття та наявність чотирьох малолітніх дітей самі по собі не можуть вказувати на можливість застосування ст.. 69 КК України. Інших обставин, які б знаходилися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю особи, її поведінкою під час вчинення злочину, та могли істотно знижувати ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, не встановлено.

Як встановлено судом першої інстанції, 24 лютого 2022 року о 04 годині 30 хвилин президентом російської федерації (далі - рф) ОСОБА_10 оголошено початок військової спеціальної операції проти України з метою проведення «демілітаризації та денацифікації України».

О 04 годині 30 хвилин 24 лютого 2022 року збройні сили рф (далі - зс рф) та інші військові та воєнізовані підрозділи рф незаконно, діючи з метою фактичного знищення держави Україна, зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, вчинили військову агресію відносно України, перетнули державний кордон України, зокрема розташований в Чернігівській області, та почали просуватись в напрямку м. Чернігова з метою його збройного захоплення і подальшого просування до м. Києва. На своєму шляху слідування вищевказані підрозділи захоплювали міста, села та селища, руйнуючи при цьому будівлі та вбиваючи громадян, які чинили їм будь-який супротив.

Із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, який діє дотепер.

28 лютого 2022 року військовослужбовці збройних сил російської федерації захопили село Жукотки Чернігівського району Чернігівської області з метою подальшого просування в напрямку м. Чернігів та його оточення.

В подальшому, мешканка с. Жукотки - громадянка України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за невстановлених досудовим слідством обставин почала підтримувати постійний зв`язок за допомогою додатку «Telegram», прив`язаного до належного їй абонентського номеру НОМЕР_1 , з невстановленим в ході досудового слідства представником військових підрозділів зс рф на ім`я « ОСОБА_9 », який використовує номер мобільного телефону НОМЕР_2 .

При цьому, ОСОБА_8 усвідомлювала, що « ОСОБА_9 » є представником військових формувань рф, приймає участь у збройній агресії проти України, а передача йому будь-яких відомостей військового чи оборонного характеру явно зашкодить національній безпеці України.

Достовірно усвідомлюючи вказані обставини, ОСОБА_8 не пізніше 09 серпня 2022 року прийняла протиправне рішення за грошову винагороду на регулярній основі надавати « ОСОБА_11 » як представнику рф відомості щодо переміщення, руху та розташування Збройних Сил України та інших військових формувань.

Реалізуючи описаний злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , 09.08.2022 року за допомогою додатку «Telegram», прив`язаного до її абонентського номеру НОМЕР_1 , передала на належний « ОСОБА_11 » абонентський номер НОМЕР_2 відомості стосовно руху двох військових колон: першої через с. Рудки в бік с. Любеч (обидва - Чернігівський район Чернігівської області) та другої через с. Михайло-Коцюбинське в бік с. Пакуль та АДРЕСА_2 ). При цьому, відомості стосовно вказаних переміщень не розміщувалися у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами.

27 серпня 2022 року, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати описаний вище злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, за допомогою додатку «Telegram», прив`язаного до її абонентського номеру НОМЕР_1 , передала на належний « ОСОБА_11 » абонентський номер НОМЕР_2 відомості про те, що в будинку культури по АДРЕСА_3 розташовується підрозділ ЗСУ, відомості про який не розміщувалися у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами.

03 вересня 2022 року, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати описаний вище злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, за допомогою додатку «Telegram», прив`язаного до її абонентського номеру НОМЕР_1 , передала на належний « ОСОБА_11 » абонентський номер НОМЕР_2 відомості про те, що в будівлі школи-інтернату, розташованій в АДРЕСА_4 , розташовується підрозділ ЗСУ, відомості про який не розміщувалися у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_8 , її захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити подану апеляційну скаргу захисника з викладених в них підстав, думку прокурора, який заперечував проти поданої апеляційної скарги сторони захисту та просив задовольнити його апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюється, як і кваліфікація дій обвинуваченої, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Правова конструкція ч.1 ст. 69 КК України законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих покарання обставин не може автоматично тягнути застосування положень ст. 69 КК України.

Таким чином, для застосування судом положень ст.69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Позицію щодо необхідності правильності застосування положень ст. 69 КК України Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх постановах, зокрема у справах №724/1535/19 від 30.06.2020, №712/4384/20 від 27.04.2021, №629/2739/18 від 03.02.2021, №505/2096/19 від 13.04.2021 та ін.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання вказаних вимог закону не дотримався і необґрунтовано призначив покарання з застосуванням ст. 69 КК України, що на думку колегії суддів, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винної, її вік, сімейний стан, вперше вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, наявність чотирьох малолітніх дітей, стан здоров`я, позитивну характеристику за місцем проживання, надану органом місцем самоврядування та в суді свідками, як зі сторони обвинувачення, так і зі сторони захисту, критичне ставлення обвинуваченої до скоєного. Обставинами, що пом`якшує покарання визнано щире каяття та наявність в обвинуваченої чотирьох малолітніх дітей, відсутність обставин, які обтяжують покарання. На підставі наведених даних, місцевий суд дійшов висновку про необхідність застосування вимог ст. 69 КК України та призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за вчинений злочин, передбачений ч. 3 ст. 114-2 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті.

Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов не правильного висновку, що встановлені ним пом`якшуючі обставини дають можливість застосування до ОСОБА_8 ст. 69 КК України з урахуванням її особи, оскільки, при призначенні обвинуваченій покарання суд не надав належної оцінки неодноразовим обставинам вчинення обвинуваченою протиправних дій, неналежним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 неодноразово поширювала з корисливих мотивів інформацію про переміщення, рух та розташування Збройних Сил України і такі її дії були зупинені лише в результаті діяльності правоохоронних органів внаслідок чого також не настало і тяжких наслідків.

За даних обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченої положень ст. 69 КК України та вважає, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише за умов призначення покарання, в межах санкції ч. 3 ст. 114-2 КК України.

При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

У справі «Бакланов проти Росії (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Відносно доводів сторони захисту про наявність у справі пом`якшуючої покарання ОСОБА_8 обставини - активне сприяння розкриттю злочину, то колегія судді не може їх визнати слушними, оскільки під активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам досудового розслідування допомоги в установленні невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Усі факти та обставини вчиненого злочину були встановлені самостійно правоохоронними органами, жодних нових фактів по справі, ніж ті, що були встановлені слідством самостійно, ОСОБА_8 не повідомила. Така поведінка обвинуваченої, зокрема, надання телефону, не є проявом активного сприяння розкриттю злочину, адже вона жодним чином не була направлена на активну та ініціативну допомогу слідству.

Твердження захисника про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення під впливом погроз також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, з огляду на відсутність жодних даних, зокрема, звернення до правоохоронних органів з відповідною заявою, які б підтверджували наявність такої обставини.

Не заслуговують на увагу посилання захисника на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 не була врахована пом`якшуюча обставина вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

Вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин передбачає вчинення злочину під впливом зовнішніх факторів (особистих, сімейних), яким винний не зміг протистояти через свій уразливий стан.

Збіг тяжких життєвих (особистих та сімейних) обставин може бути пов`язаний з тяжким матеріальним становищем через відсутність роботи, неможливістю утримання сім`ї, тяжким захворюванням, як самого винного, так і його близьких і рідних, вчиненням протиправного або аморального діяння членом сім`ї тощо.

Зазначені чинники визнаються обставинами, що пом`якшують покарання, лише за умови, якщо вони: а) виникли не з вини самої особи, яка вчинила злочин; б) були дійсно тяжкими, а не є такими лише на думку самого винного; в) обумовили вчинення ним злочину.

Відсутність такого зв`язку виключає можливість визнання зазначених обставин такими, що пом`якшують покарання.

Перебування ОСОБА_12 у декретній відпустці та відсутність можливості через це повноцінно працювати, не може вважатися збігом тяжких життєвих та сімейних обставин в розумінні п.5 ч.1 ст.66 КК України.

Об`єктивні докази того, що ОСОБА_8 вчинила злочини у зв`язку зі збігом тяжких життєвих та сімейних обставин відсутні і під час апеляційного перегляду не надані.

Враховуючи все вище викладене, колегія суддів приходить до переконання, що призначене судом першої інстанції обвинуваченій покарання не відповідає основній меті і завданням покарання, у зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про доцільність скасування вироку суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання в зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Враховуючи вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченій ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.3 ст. 114-2 КК України, яке буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченої, а також для запобігання вчиненню нею нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 22 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 114-2 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою - в той самий строк з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3