ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2245/23 Справа № 183/3285/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ТОВ ЕКОФРОСТ, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права займати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням, строком на 3 (три) роки, з покладенням обовязків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що згідно з наказу № 175 від 31 серпня 2020 року ОСОБА_7 призначено на посаду комірника Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕКОФРОСТ» () та покладено певні обов`язки.

Згідно із посадовою інструкцією комірника № 1 - І, ТОВ «ЕКОФРОСТ», затвердженої 03.08.2020 року:

п.1.3. Комірник несе повну індивідуальну матеріальну відповідальність за збереження матеріальних цінностей, що перебувають у віданні комірника під час виконання трудових обов`язків на підприємстві. У зв`язку з цим, між підприємством та комірником обов`язково укладається договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність.

п.2. Обов`язки комірника.

Комірник зобов`язаний:

-дбайливо ставитися до переданих йому матеріальних цінностей підприємства та вживати заходів щодо відвернення їх пошкодження, знищення та інш.;

-своєчасно повідомляти підприємство всі обставини, що загрожують забезпеченню збереженні довірених йому матеріальних цінностей, у разі, якщо комірник не повідомив підприємство про такі обставини, він не може посилатися на них як на такі, що виключають його вину у разі заподіяння майнової шкоди підприємству;

-не допускати ситуацій, що можуть спричинити виникнення нестачі, розкрадання, знищення, псування, втрату матеріальних цінностей;

-приймати на склад, зважувати, перераховувати, сортувати і розподіляти в приміщеннях складу матеріальні цінності, а також відпускати зі складу продукцію за накладними;

- забезпечувати збереження матеріальних цінностей, створювати умови на складі для запобігання псуванню і втратам продукції, сировини, матеріалів, виробів, палива тощо.

п.4. Відповідальність.

Комірник відповідає за:

-незабезпечення цілісності та схоронності матеріальних цінностей, що знаходяться у його віданні;

-допущення невідповідності фактичної облікової наявності матеріальних цінностей;

-збитки, завдані з вини інших працівників, коли така шкода заподіяна внаслідок порушення, невиконання та/або неналежного виконання покладених на нього посадових та функціональних обов`язків, безпосередньо пов`язаних зі зберіганням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі виробництва переданих йому матеріальних цінностей;

-втрату, відсутність, нестачу, зіпсуття, знищення матеріальних цінностей, які перебували у віданні комірника для зберігання, використання на підставі первинних документів, інвентаризаційних описів (актів інвентаризації), інших належним чином оформлених документів.

Так, 04.09.2020 року було складено акт прийому - передачі матеріальних цінностей від директора ТОВ «ЕКОФРОСТ» ОСОБА_10 . ОСОБА_7 , згідно якого ОСОБА_7 приймає матеріальні цінності, що зберігаються на складі, згідно залишкам по бухгалтерії та проведеного переобліку станом на 04.09.2020 року .

07.09.2020 року з ОСОБА_7 було підписано договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність за збереження матеріальних цінностей, що були передані йому ТОВ «ЕКОФРОСТ».

01.03.2021 року на складі ТОВ «ЕКОФРОСТ», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, Новомосковський, - район, с. Орлівщина, вул. Комплексна, 1-А було проведено інвентаризацію фактичної наявності матеріальних активів, за результатами якої встановлено, що надлишків, нестач або пересорту товарів не виявлено. Після цього у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на розтрату майна у великих розмірах, що перебуває в його віданні.

Реалізуючи свій злочинний умисел 02.04.2021 року, більш точної дати під час досудового не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді комірника ТОВ «ЕКОФРОСТ», будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи всупереч своєї посадової інструкції, вивіз зі складу, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , майно, що перебувало в його віданні, а саме:

- Холодоагент R 410А (11,3кг) брендований (інв. № - 00000259) (маркування ZA180601) в кількості 122 шт., вартістю 231190 гривень, вартість за 1 шт. 1 895,00 гривень;

- Холодоагент R134A (13.6кг/балон) брендований (інв. № DD0001512) (маркування KSDI 191123-2) в кількості 47 шт., вартістю 104 575,00 гривень, вартість за 1 шт. 2 225,00 гривень;

- Холодоагент R134A RF (13.6кг/балон) не брендований (інв. № DD0002327) (маркування ZA191122) в кількості 39 шт. вартістю 81 705,00 гривень, вартість за 1 шт. 2 095,00 гривень;

- Компресор АЕ 2410Y 1SAES37 (інв. № 01215 ) в кількості 1 шт. вартістю 2 040,00 гривень;

- Компресор АЕ 2412Е 1SAE26T (інв. № 01231 ) в кількості 10 шт. вартістю 26 270,00 гривень, вартість за 1 шт. 2 627,00 гривень;

- Компресор СА 2428Е 1SAE32C (інв. №01247 ) в кількості 30 шт. вартістю 103 140,00 гривень, вартість за 1 шт. 3 438,00 гривень, після чого розпорядився вказаним майном на власний розсуд.

Внаслідок вказаних умисних злочинних дій, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді комірника ТОВ «ЕКОФРОСТ», вчинив розтрату чужого майна, яке перебувало в його віданні, спричинивши ТОВ «ЕКОФРОСТ» матеріальну шкоду, яка більше ніж в двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що є вчинена у великих розмірах на загальну суму 548 920,00 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, представник потерпілого ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ТОВ ЕКОФРОСТ, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.04.2023 року та прийняти новий, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, з позбавленням права займати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказав, що обвинувачений тривалий час переховувався від органів досудового розслідування, його було оголошено в розшук та виявлено його місце знаходження в м. Києві.

Зазначив, що сукупність обставин вчинення даного кримінального правопорушення свідчить про те, що злочин був заздалегідь та чітко спланованим, обвинувачений мав прямий умисел на крадіжку майна ТОВ «ЕКОФРОСТ» у великих розмірах.

Представник вказав, що обвинувачений не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, має малолітніх дітей, від утримання яких ухиляється, суспільно-корисною працею не займається, свою вину ОСОБА_7 визнав вже у кінці судового розгляду даної справи.

Зазначив, що відшкодування шкоди відбулось не безпосередньо від ОСОБА_7 , що свідчило б про його добросовісну поведінку та прояв волі до виправлення та відшкодування, що було завдано його злочинними діями, а зі сторони його бабусі ОСОБА_12 , про що свідчить Угода № 05-07-22/1 від 05.07.2022 року.

Вказав, що в матеріалах справи наявний висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи № 3103-21 від 16.06.2021 року, відповідно до якого визначено, що ринкова вартість майна, яким ОСОБА_7 незаконно заволодів, складає 548 920, 66 грн.

Проте згідно з угоди № 05-07-22/1 від 05.07.2022 року потерпілому було виплачено лише 300 000, 00 грн в якості відшкодування збитків, завданих злочинними діями ОСОБА_7 , тобто потерпілому було лише частково відшкодовано вартість фактично завданого матеріального збитку.

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , подав заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 , в яких просив апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 , на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року відхилити, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року - залишити без змін.

Вказав, що суд першої інстанції, при визначені міри покарання, врахував всі обставини справи та особу обвинуваченого, а також відшкодування завданої потерпілому шкоди, та письмово викладену позицію потерпілого, в силу закону не звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності, а призначив покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права займати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнив від основного покарання з випробуванням, строком на 3 (три) роки.

Вказав, що потерпілим отримано саме узгоджене з ним відшкодування, належних доказів собівартості майна потерпілим в рамках кримінального провадження як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду не надано.

Зазначив, що діючим кримінальним законом не передбачено, що відшкодування шкоди має бути здійснено тільки в присутності особи, яка відшкодовує таку шкоду.

Наголосив, що підтвердженням того, що відшкодування було узгоджено з обвинуваченим підтверджується тим, що угода №05-07-22/1 від 05 липня 2022 року, підписана в його присутності, як захисника, про що свідчить відповідний напис та його підпис, а також зазначено на початку тексту угоди.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів погоджується з доводами представника потерпілого щодо необхідності призначення ОСОБА_11 реальної міри покарання, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та призначив ОСОБА_11 надто мяке покарання, а саме призначив покарання без ізоляції від суспільства.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_11 вчинив тяжкий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 02 березня 2021 року у справі №721/115/19, для досягнення пропорційності між злочином та покаранням, основним чинником, який має братися до уваги під час визначення виду та міри покарання за злочин, є ступінь його тяжкості та небезпечності. При призначенні покарання судам слід прагнути до справедливості та пропорційності, а будь-які винятки з цієї мети мають бути належним чином обґрунтовані.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було враховано в повній мірі те, що злочин, у якому обвинувачується ОСОБА_7 , відноситься до категорії тяжких злочинів, а також те, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді комірника ТОВ «ЕКОФРОСТ», будучи матеріально відповідальною особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи всупереч своєї посадової інструкції, вивіз зі складу, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , майно, що перебувало в його віданні, а саме:

- Холодоагент R 410А (11,3кг) брендований (інв. № - 00000259) (маркування ZA180601) в кількості 122 шт., вартістю 231190 гривень, вартість за 1 шт. 1 895,00 гривень;

- Холодоагент R134A (13.6кг/балон) брендований (інв. № DD0001512) (маркування KSDI 191123-2) в кількості 47 шт., вартістю 104 575,00 гривень, вартість за 1 шт. 2 225,00 гривень;

- Холодоагент R134A RF (13.6кг/балон) не брендований (інв. № DD0002327) (маркування ZA191122) в кількості 39 шт. вартістю 81 705,00 гривень, вартість за 1 шт. 2 095,00 гривень;

- Компресор АЕ 2410Y 1SAES37 (інв. № 01215 ) в кількості 1 шт. вартістю 2 040,00 гривень;

- Компресор АЕ 2412Е 1SAE26T (інв. № 01231 ) в кількості 10 шт. вартістю 26 270,00 гривень, вартість за 1 шт. 2 627,00 гривень;

- Компресор СА 2428Е 1SAE32C (інв. №01247 ) в кількості 30 шт. вартістю 103 140,00 гривень, вартість за 1 шт. 3 438,00 гривень, після чого розпорядився вказаним майном на власний розсуд.

Колегія вважає, що судом першої інстанції також не було враховано те, що у ОСОБА_7 виник умисел направлений на заволодіння чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиненого у великих розмірах про, що свідчить спосіб такого заволодіння, а саме те, що за ініціативою ОСОБА_7 було залучено автомобіль марки «Фольцваген», д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 , який він сам пропустив на територію складу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з якого було викрадено вищезазначене, майно, що перебувало в його віданні.

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , достатньою мірою не врахував те, що останній з місця скоєння злочину зник, неодноразово оголошувався у розшук, де перебував тривалий час, уникаючи кримінальної відповідальності за скоєний злочин.

Колегія суддів відповідно вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, у лікарів на обліку не перебуває, безпосередньо приймав участь в зоні проведення АТО на території Донецької та Луганської областей, є учасником бойових дій, тривалий час перебував у розшуку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про необхідність призначення обвинуваченому, крім основного, ще й додаткового покарання, розмір якого визначив у межах санкції статті, за якою обвинувачено ОСОБА_7 .

Враховуючи викладені обставини справи, суспільну небезпечність вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, заволодіння чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиненого у великих розмірах, перебування ОСОБА_7 у розшуку, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 основне покарання у виді реального позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 191 КК України, строком на пять років.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів також вважає, що додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки є справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості скоєного злочину та його наслідкам.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст.407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ТОВ ЕКОФРОСТ, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2023 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України- скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 191 КК України у виді пяти років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня фактичного його затримання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4