ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/9554/23
Номер провадження: 11-сс/819/135/23
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2023 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000116 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 30 жовтня 2023 року, якою застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ведмеже Роменського району Сумської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 4 ст. 402 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 30.10.2023 року застосовано до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів без визначення розміру застави до 25.12.2023 року включно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 30.10.2023 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого через необґрунтованість клопотання.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що рішення слідчого судді є незаконним та упередженим, що виразилося у не дослідженні судом обставин, що мають значення і відсутності належної оцінки дослідження обставин, що супроводжуються істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвала не містить висновок, що мав би належність до предмета встановлення і доказування прокурором кола юридичних фактів, визначених ч. 1 ст. 177 КПК та обов`язкової обставини, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК при розгляді питання необхідності забезпечення досудового розслідування запобіжним заходом.

Вказує, що в ході судового розгляду клопотання по суті, прокурор не надав до суду жодного доказу висловлених суб`єктивних переконань існування ризиків імовірного переховування ОСОБА_8 , намірів впливу на інших учасників процесу, рівно як і обґрунтованого доказами припущення вчинення ОСОБА_8 , який є раніше не судимим і таким, який ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності, іншого злочину, перебуваючи вже в процесуальному положенні підозрюваного у вчиненні тяжкого злочину.

Зазначає, що в частині встановлення наявності ризиків, слідчим суддею вказано про доведення їх існування, проте, якими доказами забезпечено таку доведеність в ухвалі не вказано.

Мотивуючи рішення в частині наявності ризику імовірності вчинення злочину, суд проігнорував, що обґрунтування твердження «поза розумним сумнівом» тотожне обґрунтуванню підозри у готуванні до злочину за умов встановлення існування обставин згідно з ч. 1 ст. 14 КК. Таких обставин слідчий у клопотанні не вказував, тому позбавлення особи свободи через підозру висловлену слідчим або прокурором, але не пред`явлену у передбачений законом спосіб, має протизаконний характер і не може для слідчого судді бути підставою для висновку про існування ризику, передбаченого п. 5 ч.1ст. 177 КПК.

З посиланням на п. 3 Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/2003 від 08.07.2003 року апелянт зазначає, що тяжкість злочину, вид і об`єм покарання законом не визначається як підстава для застосування будь-якого виду запобіжного заходу.

Визначення такої підстави допустимою слідчим суддею, суперечить вказаному рішенню, вимогам Конвенції та рішенням ЄСПЛ.

Оскаржувана ухвала суду не містить відомостей, які свідчили би про доведеність слідчим, прокурором неможливості застосування домашнього арешту, будь-якого іншого більш м`якого запобіжного заходу в цілому.

Вказує, що сукупність встановлених, але не оцінених слідчим суддею обставин, вказує на відсутність у слідчого обґрунтованих підстав для заявлення клопотання про обрання запобіжного заходу в цілому, а ініціація слідчим, прокурором застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених законом має характер перевищення службових повноважень, що призвело до порушення права на свободу.

Зазначає, що в ухвалі суд обмежився наведенням переліку законодавчих (стандартних) підстав для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи.

На думку апелянта, вказані обставини, у своїй сукупності, дають підстави вважати, що рішення суду не відповідає вимогам повноти і змістовності, а висновки суду фактичним обставинам справи, що вплинуло на правильність вирішення питання про обрання запобіжного заходу.

Позиції учасників судового розгляду.

Адвокат ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Підозрюваний ОСОБА_8 заяву про свою участь під час апеляційного розгляду не подавав.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, які надійшли із суду першої інстанції та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний, може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

За приписами ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Крім тяжкості покарання, що загрожує особі у разі визнання його винуватим, на стадії обрання запобіжного заходу враховується і сукупність обставин, які визначені ст. 178 КПК України, зокрема: вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей у підозрюваного, дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний.

Застосування запобіжних заходів стає можливим при наявності ризиків. Ризик це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

З матеріалів провадження вбачається, що 27.10.2023 року до ЄРДР за № 0000116 були внесені відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

27.10.2023 року ОСОБА_8 було затримано в порядку п.6 ч.1 ст. 615 ,ч. 4 ст. 208 КПК України.

27.10.2023 року ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Слідчий звернувся із клопотанням про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів без визначення розміру застави, мотивуючим клопотання тим, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та встановлено існування ризиків, передбачених п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Із матеріалів провадження видно, що ОСОБА_8 підозрюється у тому, що 27 жовтня 2023 року приблизно о 09:00 годині, перебуваючи у пункті тимчасової дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 , у АДРЕСА_2 , командиром тактичної групи СпО № 1 військової частини НОМЕР_1 капітаном 3 рангу ОСОБА_9 , групі спеціального призначення № 141 та іншим військовослужбовцям, які входять до складу групи військової частини НОМЕР_1 , було доведено бойове розпорядження від 26.10.2023 року № 218дск щодо висунення в район проведення бойових дій на лівому березі річки Дніпро, в межах адміністративної території Херсонської області та здійснення розвідки із подальшим проведенням спеціальних заходів, направлених на зачистку певної території від ворога.

Одразу у відповідь на наказ командира тактичної групи СпО № 1 військової частини НОМЕР_1 капітана 3 рангу ОСОБА_9 щодо висунення в район проведення бойових дій на лівому березі річки Дніпро, в межах адміністративної території Херсонської області та здійснення розвідки із подальшим проведенням спеціальних заходів, направлених на зачистку певної території від ворога, старший матрос ОСОБА_8 , діючи умисно, в порушення статутних вимог, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби, відкрито відмовився виконати наказ начальника, хоча об`єктивно міг і повинен це зробити.

ОСОБА_8 за викладених вище обставин, підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, в чинена в умовах воєнного стану.

Слідчий суддя під час розгляду клопотання перевірив достатність доказів, що свідчить про вірогідність причетності підозрюваного до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.

У випадку вирішення питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження причетність особи до вчинення кримінального правопорушення не повинна мати категоричного висновку, а свідчити лише про її можливість. Слідчий суддя не повинен встановлювати причетність особи поза розумним сумнівом, обґрунтована підозра має підтверджуватися фактами та обставинами, що можуть переконати об`єктивного спостерігача, тобто непрофесіонала у сфері права, в існуванні зв`язку між діями особи та подією.

Факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування.

При цьому, обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його винуватості, правильність кваліфікації його дій потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

Відповідно до практики ЄСПЛ, для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення чи не доведення винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а з метою визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Під час здійснення досудового розслідування шляхом проведення певних слідчих дій проводиться перевірка та повне і об`єктивне встановлення всіх обставин кримінального провадження, та визначається остаточна кваліфікація дій особи.

Доводів про необґрунтованість підозри апеляційна скарга не містить. Законність затримання в апеляційній скарзі не оспорюється.

Як видно зі змісту ухвали , обираючи щодо підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя, аналізуючи обставини, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу відповідно до положень ст. 178 КПК України, дійшов висновку про доведеність існування ризиків , передбачених п.1,3,5 ч.1 ст. 177 КПК.

Мотивуючи своє рішення слідчий суддя, як видно, врахував обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, та сукупність обставин, передбачених ст.178 КПК, зокрема відомостей про особу підозрюваного та обставини вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що, розглядаючи клопотання слідчого слідчий суддя виконав вимоги ст.ст. 176-178, 183 КПК України, які регламентують застосування запобіжного заход.у

Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність існування передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків є непереконливими.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваною особою та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Тобто в даному випадку, слідчий суддя має зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Слідчий суддя навів обставини, які дали йому підстави для висновку про існування зазначених в ухвалі ризиків, проаналізував і відомості про особу підозрюваного, які підлягають врахуванню відповідно до ст. 178 КПК України.

Доводи апеляційної скарги з посиланням на рішення Конституційного Суду від 08.07.2023 року про те, що тяжкість злочину та тяжкість можливого покарання не визначається як підстава для застосування будь- якого виду запобіжного заходу, колегія суддів відхиляє. Зазначеним рішенням Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/2003 від 08.07.2003 року визнано таким, що відповідає Конституції України положення статті 150 КПК 1960 року згідно з яким при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу разом з іншими обставинами враховується тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа.

За положеннями ст. 178 КПК України тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, враховується у сукупності з іншими обставинами та відомостями , що передбачені ст. 178 КПК.

Серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що підозрюваний може втекти.

Врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки воно свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Зважаючи на те, що досудове розслідування перебуває на початковій стадії є вірогідним існування ризику впливу на свідків.

Серйозність підозри може служити для суду підставою для постановлення рішення про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень.

Твердження апеляційної скарги про те, що ризик вчинити інше кримінальне правопорушення тотожне обґрунтуванню підозри у готуванні до вчинення злочину згідно ч. 1 ст. 14 КК не є прийнятними, адже при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

Доводи апеляційної скарги про те, що лише тяжкість інкримінованого злочину стала підставою для застосування запобіжного заходу до підозрюваного суперечить висновкам слідчого судді. З ухвали слідчого судді вбачається, що при прийнятті рішення про задоволення клопотання слідчого, відповідно до вимог ст. 178 КПК України, крім тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, були враховані дані щодо особи підозрюваного і навів мотиви чому більш м`який запобіжний захід може виявитися нездатним гарантувати запобігання встановленим ризикам.

Апеляційна скарга захисника не містить вказівку на те, які обставини чи відомості про особу підозрюваного залишилися поза увагою слідчого судді при розгляді клопотання.

Соціальні зв`язки підозрюваного та сукупність інших відомостей про особу підозрюваного в світлі інкримінованих обставин злочину не є такими беззаперечно стримуючими факторами, які би спростували існування ризиків можливого вчинення підозрюваним спроб ухилення від органів досудового слідства та суду, незаконного впливу на свідків.

Додані під час розгляду слідчим суддею клопотання документи про нагородження ОСОБА_8 і те, що він раніше не судимий не можна визнати достатніми підставами для висновку , про нівелювання встановлених слідчим суддею ризиків.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим суддею не встановлено.

Апеляційний суд, зважаючи на обставини інкримінованого підозрюваному злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, за яке передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 10 років, його суспільну небезпечність, враховуючи обставини, передбачені ст. 177, 178, 183 КПК України , за відсутності доказів того, що наявні у нього соціальні зв`язки здатні реально впливати на його поведінку та мати стримуючу дію , сукупність відомостей про особу підозрюваного, процесуальну поведінку підозрюваного , приписи ч. 8 ст. 176 КПК слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що є вірогідним існування ризику того, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків, та вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення у якому підозрюється і що саме запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення альтернативного запобіжного заходу у виді застави здатен запобігти існуючим ризикам.

У відповідності до положень ч. 4 ст. 183 КПК України під час дії воєнного стану слідчий суддя при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 Кримінального кодексу України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги захисника задоволенню не підлягають.

У разі настання обставин, які свідчать про нівелювання врахованих раніше ризиків сторона захисту має право звернутися до слідчого судді із клопотанням про зміну запобіжного заходу.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді не встановлено.

Керуючись ст.ст. 183, 196, 197, 404, 405, 407, 419, 422, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Залишити без змін ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 30 жовтня 2023 року, якою до підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3