Провадження № 11-кп/4823/104/24
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000158 від 11 червня 2014 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 01 лютого 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, громадянина України, з повною загальною освітою, неодруженого, який є інвалідом 3 групи, зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично проживає у АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 3 статті 311 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений:

- за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 311 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У строк відбуття покарання ОСОБА_6 зарахований строк його попереднього ув`язнення за період з 27 липня 2014 року по 27 листопада 2014 року та 23 грудня 2019 року.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 суд ухвалив рішення обчислювати з дня його фактичного затримання на виконання вироку.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 294 грн. 84 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Питання про долю речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що діючи за попередньою змовою з особою, щодо якої у даному провадженні винесений вирок, у невстановлений органом досудового розслідування час та у невстановленому органом досудового розслідування місці, придбали з метою збуту речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою загальною масою 3 671 грами, що є великим розміром, дві пляшки з рідиною загальною масою 22,808 г, які містять у собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальна маса якого, у перерахунку на суху речовину, становила 1,07 г, що є великим розміром, та з метою подальшого виготовлення наркотичних засобів прекурсор - ангідрид оцтової кислоти масою 36,751 г, що є особливо великим розміром, які перевезли до приміщення гаражу № НОМЕР_1 автокооперативу № НОМЕР_2 у м. Чернігові по вул. Мстиславській, який ОСОБА_6 та особа, щодо якої у даному провадженні винесений вирок, орендували для зберігання з метою збуту придбаного ними наркотичного засобу.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, опій (ацетильований опій) та макову солому (таблиця 1, список 1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, а ангідрид оцтової кислоти віднесено до прекурсорів, стосовно яких встановлено заходи контролю (таблиця 4, список 1).

В апеляційні скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду в частині призначеного йому покарання змінити, врахувати всі викладені ним обставини та за результатами апеляційного розгляду застосувати до нього положення ст. 69 КК України, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовує тим, що при визначенні йому строку покарання, суд першої інстанції не врахував положення ст. 50 КК України, відповідно до якої захід примусу для досягнення його мети, визначається не лише його суворістю, а й справедливістю. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вважає, що суд першої інстанції не в повному обсязі врахував час, який пройшов з моменту вчинення злочинів до винесення щодо нього вироку, а також те, що за минулий час багато чого змінилося, він особисто зробив для себе відповідні висновки, перестав бути суспільно небезпечним через розуміння необхідності дотримання правомірної поведінки, а також через погіршення стану свого здоров`я. На даний час він має третю групу інвалідності, йому постійно необхідно вживати ліки, дотримуватись спокійного режиму, щоб не спровокувати серцевий напад тощо.

Суд взяв до уваги лише дві пом`якшуючі його вину обставини, але не врахував його активне сприяння розкриттю злочину, на що звертав увагу прокурор під час судового розгляду, а також те, що тяжких наслідків від його дій не настало. До того ж, він має міцні соціальні зв`язки за місцем свого проживання, мешкає разом з тіткою, яка йому допомагає через його стан здоров`я, не працює, але не через те, що не бажає, а через неможливість працювати у зв`язку з тяжким станом здоров`я.

Вважає, що всі вказані ним обставини дають підстави застосувати до нього положення ст. 69 та 75 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, вказуючи, що з моменту вчинення кримінальних правопорушень минуло майже десять років, за цей час ОСОБА_6 переніс два інфаркти, операцію на серці, ставиться питання про перегляд йому групи інвалідності на другу групу, за цей час нових кримінальних правопорушень не вчиняв, до адміністративної відповідальності не притягувався, а тому відсутні законні підстави для застосування до нього реальної міри покарання, прокурора, який заперечував проти аргументів сторони захисту, вказуючи на необхідність виконання вказівок суду касаційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути переглянуте в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

У той же час, згідно з усталено практикою Європейського Суду з прав людини, заборона оскаржувати в апеляційному порядку такі фактичні обставини кримінального провадження не позбавляє його учасників права оскаржувати судове рішення з інших підстав, визначених процесуальним законодавством, зокрема через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з підстав, визначених у ч.1 ст. 412 КПК України.

При формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, місцевий суд усупереч ст. 374 КПК України, не зазначив чіткого часу та місця викриття злочинів, які відповідно до ст. 91 цього Кодексу підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та які мають бути встановлені в обвинувальному вироку.

Якщо у невстановлений органом досудового розслідування час та у невстановленому органом досудового розслідування місці, придбали з метою збуту речовини, які є особливо небезпечними наркотичними засобами у великих розмірах, а також ангідрид оцтової кислоти у великих розмірах, який віднесений до прекурсорів, які перевезли до приміщення орендованого гаражу № НОМЕР_1 автокооперативу № НОМЕР_2 у м. Чернігові по вул. Мстиславській, для зберігання з метою збуту, то коли і де всі ці неправомірні дії припинили, виявили зберігання, повинно бути відомо.

Проте, ні з обвинувачення, визнаного судом доведеним, ні з обвинувального акту, невідомо, коли мало місце припинення протиправної діяльності чи наркотичний засіб і прекурсор в орендованому гаражі зберігаються до цього часу, що має значення як для застосування норм кримінального закону щодо правильності кваліфікації кримінальних правопорушень, застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, яка поліпшує становище обвинуваченого, про зарахування в подвійному розмірі строку попереднього ув`язнення, а також положень ст.49 та ст. 89 КК України.

Визначення часу, коли мало місце припинення протиправної діяльності, має значення і для висновків суду про посткримінальну поведінку обвинуваченого, про яку неможливо судити, коли відсутні такі відомості в обвинувальному акті та у вироку суду.

Таким чином, при невстановлені стороною обвинувачення та судом чіткого часу та місця припинення триваючих кримінальних правопорушень, які утворюють ідеальну сукупність, які є обов`язковими елементами доказування у кримінальному провадженні ( п. 1 ч 1 ст. 91 КПК України), наявні усі підстави судити про допущені явні істотні порушення норм кримінально - процесуального закону, які перешкодилисуду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виправити зазначений недолік на стадії апеляційного розгляду неможливо, оскільки зміна обвинувачення допускається тільки на стадії судового розгляду в суді першої інстанції, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження необхідно звернути увагу, що фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчинених кримінальних правопорушень, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, яка складається не тільки з опису місця вчинення та його способу, а й часу, коли були вчинені злочини, що впливає на застосування закону України про кримінальну відповідальність, має істотне значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права обвинуваченого на захист.

При обранні виду і строку покарання необхідно врахувати вказівки суду касаційної інстанції, викладені в постанові Верховного Суду від 27 вересня 2023 року.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 412, 424 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 01лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , скасувати через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набуває законної після її проголошення й касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11