ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі, матеріали кримінального провадження № 0001832 щодо ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , поданої у інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Правобережної окружної прокуратури м.Дніпра ОСОБА_9 , поданими на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 29.05.2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який раніше був засудженим 16.10.2019 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 186, 75 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16.10.2019 року та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Строк покарання визначений з 29 травня 2023 року, із зарахуванням у строк відбуття покарання строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 27.09.2020 року по 29.05.2023 року.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишений без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати ДНДІСЕ Міністерства юстиції України при проведенні судової товарознавчої експертизи у сумі 326 (триста двадцяти шести) гривень 88 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_10 на р/р КБ «Приватбанк» НОМЕР_1 документально підтверджені витрати при проведенні судової товарознавчої експертизи у сумі 150 (сто п`ятдесят) гривень,

встановила:

Вироком суду встановлено, що 25.09.2020 року приблизно о 21.45 год. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 19 на вул. Глінки у м. Дніпро, спільно з невстановленим співучасником злочину, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, побачили потерпілого ОСОБА_11 й реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним у момент застосування, вступив у попередню змову з невстановленим співучасником злочину, розподіливши між собою ролі у вчиненні злочину.

Після чого, ОСОБА_7 , діючи згідно відведеної йому ролі, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи відкрито, умисно, з корисливих мотивів, вчиняючи злочин повторно, за попередньою змовою з невстановленим співучасником злочину, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, усвідомлюючи, що його дії є очевидними для потерпілого та бажаючи подавити його волю до можливого опору, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним у момент застосування, наніс потерпілому не менше одного удару в область голови, тим самим спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження, у вигляді: забійної рани в потиличній області по центру з переходом ліворуч; садна у правій тім`яно-потиличній області ближче до правої вушної раковини; внутрішньо-шкіряних крововиливів у лівій скронево-тім`яній області; садна на шкірі над верхньою губою по центру, крововиливу та садна на слизовій оболонці верхньої губи по центру; двох внутрішньо-шкіряних крововиливів в надключичній області ліворуч та в проекції грудного кінця лівої ключиці, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день), від чого потерпілий ОСОБА_11 впав на землю та втратив свідомість. Подавивши таким чином волю потерпілого до можливого опору, ОСОБА_7 , діючи у співучасті з невстановленим учасником злочину, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, із кишень штанів, в які потерпілий був одягнений, викрав грошові кошти у розмірі 400 грн. та мобільний телефон марки «Samsung J3» вартістю 1 918 грн., і таким чином, відкрито викрав майно, яке належить потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 2318 грн.

У цей час невстановлений співучасник злочину, діючи згідно із відведеної йому ролі у скоєнні злочину, погоджено в групі з ОСОБА_7 , знаходячись в безпосередній близькості від останнього, спостерігав за навколишнім оточенням, з метою попередити ОСОБА_7 про можливу появу сторонніх громадян або працівників правоохоронних органів і таким чином перешкодити їх затриманню.

Після чого, ОСОБА_7 спільно із невстановленим співучасником злочину з викраденим майном зникли з місця скоєння злочину, таким чином розпорядившись ним на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 у невстановленому місці та час вступив у попередню злочинну змову з невстановленою в ході досудового розслідування особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, для вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Так, 25.09.2020 року приблизно о 23.30 год. ОСОБА_7 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, прибули до ресторану «Горець» за адресою м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 37, де побачили потерпілого ОСОБА_12 , який мав з собою мобільний телефон марки «ZTE A7 2020» вартістю 2502,10 грн. та грошові кошти в розмірі 300 грн., які ОСОБА_7 та невстановлена в ході досудового розслідування особа, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, визначили об`єктом свого злочинного посягання.

Далі, реалізуючи свій спільний єдиний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, вчиняючи злочин повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи, що своїми спільними діями вони вчиняють умисний злочин, ОСОБА_7 разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження підійшли до потерпілого ОСОБА_12 та для досягнення злочинної домовленості, виконуючи заздалегідь відведену йому роль, яка полягала у застосуванні насильства, фізичної сили, ОСОБА_7 наблизився до потерпілого ОСОБА_12 та розподіливши ролі між собою, ОСОБА_7 умисно наніс йому один удар своєю ногою в область голови (обличчя), в результаті чого потерпілий не втримався на ногах та впав на землю, тим самим спричинив потерпілому тілесні ушкодження.

Далі, продовжуючи свої злочинні дії, згідно відведеної їй ролі, невстановлена в ході досудового розслідування особа, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, реалізуючи свій спільний єдиний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, схилилася над потерпілим ОСОБА_12 і рухом своєї руки дістала з його кишень мобільний телефон марки «ZTE A7 2020» вартістю 2502,10 грн. та грошові кошти в розмірі 300 грн., тобто відкрито заволоділа майном потерпілого на загальну суму 2802,10 грн.

Заволодівши майном потерпілого, ОСОБА_7 та невстановлена особа з викраденим майном зникли з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядилися ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 2802, 10 грн.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить про скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження щодо його підзахисного ОСОБА_7 .

Мотивує своє прохання допущеною судом неповнотою та неправильністю проведеного судового розгляду справи, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Зокрема, вважає недоведеною обставину наявності спільного умислу у обох осіб, спрямованого на вчинення кримінальних правопорушень, суперечність у наданих суду пояснень потерпілого ОСОБА_12 та свідка нападу ОСОБА_13 щодо локалізації нанесених потерпілому тілесних ушкоджень у область голови та невідповідність таких пояснень висновку СМЕ №2854е від 12.10.20 року ( яким встановлено наявність лише чотирьох саден на поверхні правого ліктьового суглобу) і суд відмовив стороні захисту у допиті експерта задля з`ясування цих питань, пославшись на медичні документи із поліклініки, куди потерпілий звернувся із скаргою на тілесні ушкодження у області голови.

Крім того, суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_14 , яка підтвердила суду алібі ОСОБА_7 , зазначивши про перебування останнього разом із нею увечері 25 вересня 2020 року і під час допиту свідка судом був порушений принцип диспозитивності сторін, оскільки знімались питання захисника.

Апелянт вважає, що протоколи упізнання ОСОБА_7 потерпілими та свідками не можна визнати належними та допустимими доказами, оскільки процесуальна процедура упізнання проводилась із порушенням права на захист ОСОБА_7 : без захисника і роз`яснення процесуальних прав підозрюваному.

Захисник також вважає недопустимим доказами і висновки проведених судово-товарознавчих експертиз, оскільки експерти вказали не середню ринкову вартість, а ринкову вартість телефонів і ці висновки фактично встановлюють можливу вартість викраденого майна ( яке не було знайдено); вказує на невідомий процесуальний шлях отримання слідчим товарних чеків та коробки від телефону.

Сторона захисту також вважає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 можливо було закрити на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України.

Посилається також на наявність у ОСОБА_7 сім`ї та неповнолітніх утриманців.

Прокурор Правобережної окружної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити та зазначити у вступній частині вироку у анкетних даних ОСОБА_7 «не одружений»; змінити у резолютивній частині вироку 3 абзац, вказавши «строк відбування покарання рахувати із дати набрання вироком законної сили, при цьому, відповідно до ст.72 КК України, зарахувати у строк покарання попереднє ув`язнення з 27.09.2020 по дату набрання вироком законної сили».

Прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно встановив, зазначив у вироку та врахував як характеристику особи обвинуваченого його сімейний стан та наявність сім`ї, оскільки ОСОБА_7 не одружений.

Усупереч вимогам ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» суд неправильно виклав та зарахував у строк покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 .

Під час апеляційного перегляду:

- прокурор відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримала у повному обсязі апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечувала проти задоволення апеляційних вимог захисника ОСОБА_8

- захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 заперечували проти задоволення вимог представника державного обвинувачення та наполягали на задоволенні апеляційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.186 КК України ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, є обґрунтованими та належним чином умотивованими.

Незважаючи на те, що обвинувачений під час судового розгляду у суді першої інстанції частково визнав свою провину у вчиненні кримінальних правопорушень та відмовився надавати пояснення, провина ОСОБА_7 повністю підтверджується:

-поясненнями, наданими безпосередньо суду потерпілим ОСОБА_12 та безпосереднім свідком нападу на ОСОБА_12 . ОСОБА_13 про місце, час та обставини вчинення щодо ОСОБА_12 на вул.Січеславській Набережній м.Дніпра 25.09.20 року нападу двома особами, побиття потерпілого та вилучення із кишень штанів телефону та грошей;

- поясненнями, наданими суду потерпілим ОСОБА_11 щодо його побиття та вилучення належного телефону та грошей у одному із дворів будинків по вул.Глінки м.Дніпра, куди він зайшов разом із ОСОБА_7 та іншим хлопцем після короткочасного знайомства та попередньої сварки поблизу сигаретного лотка;

- даними дослідженого судом протоколу огляду від 26.09.2020 року, згідно якого була оглянута ділянка місцевості поблизу буд. № 17 та № 19 по вул. Глинки у м. Дніпро , у ході огляду якої були виявлені та вилучені сліди речовини бурого кольору. ( т.2 а.с. 15-16);

- даними оголошеного судом протоколу перегляду відеозапису від 28.09.2020 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , згідно якого під час перегляду диску з відеозаписом з камери відеоспостереження, розташованої в районі буд. № 17 по вул. Глинки , за 25.09.2020 року ОСОБА_11 впізнав себе на відеозапису та осіб, які його пограбували та спричинили йому тілесні ушкодження. ( т.2 а.с. 28-29);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 28.09.2020 року за участю потерпілого ОСОБА_11 , згідно якого ОСОБА_11 , серед представлених для впізнання фотознімків, впевнено впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 25.09.2020 року заволоділа належним йому майном та спричинила тілесні ушкодження. ( т.2 а.с. 32-34);

- висновком судово-медичної експертизи № 2729-е від 29.09.2020 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: забійної рани в потиличній області по центру з переходом ліворуч; садна у правій тім`яно-потиличній області ближче до правої вушної раковини; внутрішньо-шкіряних крововиливів у лівій скронево-тім`яній області; садна на шкірі над верхньою губою по центру, крововиливу та садна на слизовій оболонці верхньої губи по центру; двох внутрішньо-шкіряних крововиливів в надключичній області ліворуч та в проекції грудного кінця лівої ключиці, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день). ( т.2 а.с. 37-39);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 25.11.2020 року за участю потерпілого ОСОБА_11 згідно якого, ОСОБА_11 , знаходячись на місці скоєння злочину, розказав та показав механізм скоєного у відношенні нього злочину. (т.2 а.с. 47-49);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 26.09.2020 року за участю свідка ОСОБА_13 , згідно якого ОСОБА_13 , серед представлених для впізнання осіб, впевнено впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 25.09.2020 року на вул. Січеславській Набережній у м. Дніпро нанесла тілесні ушкодження його товаришу ОСОБА_12 ( т.1 а.с. 20-24);

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 26.09.2020 року за участю потерпілого ОСОБА_12 , згідно якого ОСОБА_12 , серед представлених для впізнання осіб, впевнено впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 25.09.2020 року на вул. Січеславській Набережній у м. Дніпро нанесла йому тілесні ушкодження. ( т.1 а.с. 25-29);

-протоколом проведення слідчого експерименту від 28.09.2020 року за участю свідка ОСОБА_15 згідно якого, ОСОБА_15 , знаходячись на місці скоєння злочину, розказав та показав механізм скоєного у відношенні ОСОБА_12 злочину. ( т.1 а.с. 82-92);

-протоколом проведення слідчого експерименту від 28.09.2020 року за участю потерпілого ОСОБА_12 згідно якого, ОСОБА_12 , знаходячись на місці скоєння злочину, розказав та показав механізм скоєного у відношенні нього злочину. ( т.1 а.с. 93-102);

- висновком судово-медичної експертизи № 2854-е від 12.10.2020 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: чотирьох саден на задньо-внутрішній поверхні в проекції правого ліктьового суглоба, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. За даними наданої медичної документації у нього клінічно встановлений діагноз «забій м`яких тканин голови», але об`єктивними даними (наявністю видимих тілесних ушкоджень на момент огляду) не підтверджено, тому у рахунок по ступеню тяжкості не враховується (т.1 а.с. 106-108);

- дослідженим судом речовим доказом - ДВД диском з записом з камер спостереження з місця вчинення злочину по вул. Глінки, 19 в м.Дніпро, під час перегляду якого в судовому засіданні було встановлено, що 25.09.2020 з 22-40 до 22-50 у проході дворів по вул.Глінки, 17 та 19 знаходяться особи чоловічої статі, один з яких одягнений у одяг зі стрічками світло відбиваючими, між ними відбувається сутичка після якої дві особи, одна з яких у зазначеній одежі, а інша з пакетом в руках уходять через двори до напрямку до ЦУМа, а також відповідно до записів відеокамер з «Макдональдс» обвинувачений ОСОБА_7 , одягнений у спортивний костюм чорного кольору з білими вставками, світло відбиваючими разом з невідомим хлопцем заходить у 22-51 годин до приміщення зазначеного ресторану та перебувають в ньому до 22-54 годин, після чого покидають його (т.1 а.с. 31);

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 3331 від 02.10.2020 року, згідно якого ринкова вартість викраденого майна, а саме: мобільного телефону марки «ZTE A7 2020» станом на 25.09.2020 року складала 2502,10 грн. (т.1 а.с. 123-128).

Належним чином оцінив зібрані у справі докази, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки досліджені вищезазначені докази отримані у передбаченому кримінально-процесуальному порядку, є допустимими, належними та достовірними; вони взаємно узгоджені, мають значення для кримінального провадження та відповідають фактичним обставинам справи.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що вони є аналогічними із доводами, які захисник наводив суду першої інстанції і суд у вироку навів належним чином умотивовані висновки за цими обставинами.

Зокрема, апеляційний суд погоджується із зазначеними судом першої інстанції обставинами щодо послідовності пояснень потерпілого ОСОБА_12 та безпосереднього очевидця дій ОСОБА_7 та іншого співучасника - свідка ОСОБА_13 , які повідомили суду про нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому, коли той спіткнувся, намагаючись побігти та про заволодіння мобільним телефоном та грошима.

При цьому свідок ОСОБА_13 зазначив деталі одягу ОСОБА_7 , які повністю співпадають із описом одягу обвинуваченого, які зазначив інший потерпілий, щодо якого у цей же день вчинено злочин - ОСОБА_11 .

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №2854е від 12.10.2020 року у потерпілого ОСОБА_12 дійсно виявлені чотири садна правого ліктьового суглоба і відсутність зазначених у первинній медичній документації пошкоджень у області голови. Але, як зазначив експерт, ця обставина не вплинула на підсумкову тяжкість встановлених тілесних ушкоджень як легких.

Отже, ця обставина і не вплинула на правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 по зазначеному епізоду.

Колегія суддів також погоджується із висновками суду першої інстанції щодо належності та допустимості як доказів протоколів пред`явлення особи для упізнання за участю обох потерпілих та свідка ОСОБА_15 , оскільки вони відповідають вимогам ст.ст.104,106, 223, 228, 231 КПК України.

Не викликають сумнівів у належності та допустимості як доказів і висновків призначених та проведених судово-товарознавчих експертиз та відповідності їх за формою та змістом вимогам ст.242, 243 КПК України.

Судом першої інстанції також обґрунтовано надано критичну оцінку поясненням свідка ОСОБА_14 щодо знаходження ОСОБА_7 25.09.20 року у неї вдома, оскільки присутність ОСОБА_7 , зокрема, 25 вересня 2020 року о 23 годині 30 хвилин на вул.Глінки у м.Дніпро у одягу, який зазначили у своїх поясненнях потерпілі та свідок, зафіксовано відеокамерами спостереження і ці відеозаписи були досліджені судом.

Під час призначення покарання, на виконання вимог ст.50,65 КК України, суд врахував, що ОСОБА_7 вчинив умисні тяжкі кримінальні правопорушення під час іспитового строку за попереднім вироком суду; відсутність як пом`якшуючих, так і обтяжуючих покарання обставин і, застосувавши вимоги ст.71 КК України, призначив покарання, яке за розміром та видом є співрозмірним скоєному та достатнім для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстави, за якими прокурор вважає за необхідне змінити вирок суду, не впливають на порядок відбування ОСОБА_7 призначеного покарання та його вид і розмір, тому, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.405.407,418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 29 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.186,71 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_16 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а для ОСОБА_7 , який утримується під вартою, - у той же строк та спосіб, починаючи з дня вручення йому копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4