ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Полтава Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , із незакінченою вищою освітою, одруженого, не працює, в порядку ст.89 КК України не судимого,

засуджено:

- за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробовуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього, передбачені ч.1 ст.76 КК України, обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Іспитовий строк визначено рахувати з моменту проголошення вироку.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10.01.2023, на речі та предмети, скасований.

Стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати за проведення судової дактилоскопічної експертизи (висновок № СЕ-19/103-23/1124-Д від 01.02.2023) в сумі 1510,24 гривень, за проведення судової трасологічної експертизи (висновок № СЕ-19/103-23/641-ТР від 07.02.2023) в сумі 755,12 гривень та за проведення судової товарознавчої експертизи (висновок № СЕ-19/103-23/604-Т від 27.01.2023) в сумі 1510,24 гривень, всього на загальну суму 3775 (три тисячі сімсот сімдесят п`ять) гривень 60 (шістдесят) коп.

В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що у період часу з 17 год 07 хв 03 січня 2023 року до 09 год 10 хв 04 січня 2023 року він, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, а також продовженого Указом Президента України № 757/2022 від 07 листопада 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 16 листопада 2022 року, керуючись корисливим мотивом та метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_10 телевізор марки «Hisense» моделі «43A7500F», вартість якого згідно з висновком експерта № СЕ-19/103-23/604 становить 8533 гривні 33 коп., акумуляторний пилосос марки «AEG» моделі «CX7-2», вартість якого згідно з висновком експерта № СЕ-19/103-23/604 становить 3207 гривень, мікрохвильову піч марки «Delta» моделі «AMW20MB», вартість якої згідно з висновком експерта № СЕ-19/103-23/604 становить 1698 гривень, телевізор марки «Samsung», вартість якого згідно з висновком експерта № СЕ-19/103-23/604 становить 2599 гривень 67 коп. та ТВ-тюнер марки «Xiaomi TV Stick» моделі «MDZ-24-AA», вартість якого згідно з висновком експерта № СЕ-19/103-23/604 становить 1446 гривень 67 коп., чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 17484 гривні 67 коп.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при викладенні юридичної формули кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним, що призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок м`якості. Крім того, зазначає, що обвинувачений вчинив злочин, який належить до категорії тяжких, частково відшкодував потерпілій завдану шкоду. З огляду на наведене, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, та виключити з вироку вказівку про повторність вчинення крадіжки.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляцію і просила скасувати вирок суду та ухвалити новий, обвинуваченого і його захисника, які заперечили апеляційну скаргу і просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України є правильною та ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Однак твердження прокурора про неправильний виклад змісту фактичних обставин кримінального правопорушення, на думку суду апеляційної інстанції, є обгрунтованими.

Положення п.2 ч.3 ст.374 КПК України регламентують, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України помилково вказав про вчинення ОСОБА_7 крадіжки повторно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 згідно ст.89 КК України є несудимим.

Кримінальне правопорушення, за яким його засуджено, вчинив в період часу з 17 год 07 хв 03 січня 2023 року по 09 год 10 хв 04 січня 2023 року. На момент пред`явлення обвинувачення та скерування до суду обвинувального акта щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України в даному кримінальному провадженні, щодо нього не було ухвалено вироків, які б набрали законної сили, котрі б давали підстави суду викласти фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, із кваліфікуючою ознакою вчинення повторно.

Вироком Івано-Франківського міського суду від 25.08.2023 ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185 КК України, однак на час апеляційного розгляду вказаний вирок не набрав законної сили, оскільки оскаржений в апеляційному порядку.

За наведених обставин, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 слід змінити та виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про повторність вчинення таємного викрадення чужого майна.

Твердження сторони обвинувачення про те, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, розглянувши справу за відсутності потерпілої є необґрунтованим та не можуть братись до уваги з таких підстав.

В матеріалах кримінального провадження є заява потерпілої ОСОБА_10 від 11.07.2023, в якій вона просила проводити підготовче та судове засідання в даній справі без її участі. У призначенні покарання покладалась на розсуд суду (а.м.к.п.12).

За такого волевиявлення потерпілої, апеляційний суд приходить до переконання, що в даному випадку судом першої інстанції не було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкоди чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Що стосується доводів апеляційної скарги про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, то вони не заслуговують на увагу з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обираючи ОСОБА_7 вид і розмір покарання, місцевий суд дотримався вказаних вимог закону.

Так, кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим, відноситься до категорії тяжких злочинів.

До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд відніс щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Судом першої інстанції також взято до уваги особу винного, який в порядку ст.89 КК України не судимий, має постійне місце реєстрації та проживання, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває.

Крім того, ОСОБА_7 вину у скоєному злочину визнав і щиро розкаявся, частково відшкодував потерпілій завдану шкоду, потерпіла на суворому покаранні не наполягала.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує, що позиція потерпілої сторони у судових засіданнях не є обов`язковою для суду, натомість, враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.

Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких злочинів, особу винного, який вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, добровільно частково відшкодував завдані збитки, не судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання, позицію потерпілої, яка претензій морального та матеріального характеру до обвинуваченого не має і щодо призначення покарання покладалася на розсуд суду, суд апеляційної інстанції доходить висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування покарання із застосуванням до нього ст.75 КК України.

Тому місцевий суд обґрунтовано та підставно призначив ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з іспитовим строком 2 (два) роки.

Апеляційний суд вважає, що наведена сукупність обставин та даних про особу обвинуваченого дає обґрунтовані підстави дійти висновку, що визначена ОСОБА_7 форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу, а також, що вона забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таке покарання, на переконання апеляційного суду, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень та не може вважатись занадто м`яким, як зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

А покладення на нього обов`язків в межах двохрічного іспитового строку, дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.

На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Тому з урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора і в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання і без застосування положень ст.75 КК України є необґрунтованою та до задоволення не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про повторність вчинення таємного викрадення чужого майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді