Справа № 449/184/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/788/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою прокурора Перемишлянського відділу Пустомитівської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 22 травня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , -

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.4 ст.185 КК України до п`яти років позбавлення волі; за ч.2 ст. 304 КК України - до чотирьох років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком три роки і на підставі ст. 76 КК України зобов`язано останнього періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання із судовими витратами, речовими доказами і заходами забезпечення кримінального провадження.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді цілодобового домашнього арешту залишено до вступу вироку в законну силу.

Цивільний позов задоволено частково та постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь «Релігійної громади церкви християн віри Євангельської м. Бібрки, Перемишлянського району, Львівської області» 800 грн. матеріальної шкоди, а також 5000 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково та постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 6 752,52 грн.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 о 00.00 год., 04 січня 2023 року, у рамках раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) та діючи з корисливих мотивів, з метою власного безпідставного збагачення, таємно (за відсутності інших осіб) повторно проник шляхом зламу навісного замка у підвал житлового будинку ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Скориставшись відсутністю інших осіб, ОСОБА_7 таємно повторно викрав, переносячи у руках 11 пластикових пляшок, наповнених 66 л бензину марки «PULLS A-95-Євро5-ЕО», що належали на праві власності ОСОБА_10 , загальною вартістю 2 752, 72 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 приблизно о 23 год., 20 січня 2023 року, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) та діючи з корисливих мотивів, з метою власного безпідставного збагачення, таємно (за відсутності інших осіб), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом розбиття вікна за допомогою цегли, яка знаходилась неподалік, проникнув у приміщення Дому Молитви, що за адресою: АДРЕСА_3 , що належить «Релігійній громаді церкви християн віри Євангельської м. Бібрки, Перемишлянського району, Львівської області», звідки викрав належні на праві власності релігійній громаді наступні предмети загальною вартістю 3 000 грн., а саме: термочайник марки «Saturn» моделі «ST-EK8037»; сірий масляний електричний обігрівач марки «Saturn» моделі «ST1252»; чорний мікрофон «Emiter-S EM-512». У подальшому ОСОБА_7 вийшов з викраденим майном за межі даного приміщення, у подальшому ним розпорядився на власний розсуд.

ОСОБА_7 приблизно о 01.00 год., 04 лютого 2023 року, разом з малолітнім ОСОБА_11 перебував у парку, що по вул. Генерала Тарнавського у м. Бібрка, Львівського району, Львівської області. У цей час в ОСОБА_7 виник умисел на вчинення повторно крадіжки майна з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з використанням малолітнього ОСОБА_11 . З метою реалізації злочинного умислу на таємне викрадення майна, знаючи, що на території України введено воєнний стан, ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою власного безпідставного збагачення, запропонував ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що той є малолітнім, проникнути у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_9 та викрасти звідти майно потерпілого, на що малолітній ОСОБА_11 погодився. У подальшому, близько 02 год. 04 лютого 2023 року, ОСОБА_7 спільно з малолітнім ОСОБА_11 прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_9 , що у АДРЕСА_4 , де ОСОБА_7 за допомогою викрутки, яку приніс з собою з метою вчинення злочину, зламав зовнішнє вікно підсобного приміщення вказаного магазину. Після цього, ОСОБА_7 , розуміючи, що не зможе пролізти у відчинене вікно через його малі розміри, сказав малолітньому ОСОБА_11 залізти у вікно та викрасти з магазину грошові кошти та інші товарно-матеріальні цінності. Тоді малолітній ОСОБА_11 , діючи за вказівкою ОСОБА_7 , проник через відчинене вікно до підсобного приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_9 , що у АДРЕСА_4 , звідки таємно, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, забрав грошові кошти у сумі 2500 грн. та продукти харчування, а саме: 3 пляшки рафінованої олії об`ємом кожна 5 л (по 1 пляшці марок «Чесний літр», «Масляна» і «Родинне поле»); 15 цукерок марки «Chupa Chups»; 17 кавових стіків марки «Nescafe» (маса кожного 13 г); 80 желейних черв`ячків марки «СПД ФО Уніят СП України»; 7 пляшок напою марки «Coca-Сola» (3 пляшки об`ємом 2 л і 4 пляшки об`ємом 1,5 л); 3 пачки печива марки «Наполеон» (маса кожної 240 г); 1 кг 800 г рубленої свинячої ковбаси; 1 кг 600 г копченої свинячої шинки; 9 пачок сирків: 5 пачок марки «Дружба» (маса кожного 90 г); 4 пачки марки «Комо» (маса кожного 75 г); 1 кг 290 г копченого сиру марки «Mlekovita»; 950 г копченого свинячого шпондера; 7 вафельних коржів марки «Лекорна» (маса кожного 90 г); 5 наборів одноразового посуду; 3 пачки кукурудзяних молочних паличок марки «РМФ» (маса кожної 180 г); 1 кг ананасових й апельсинових цукатів; 3 горішки марки «Мультяфрукт» (маса кожних 200 г).

Викрадене майно ОСОБА_11 передав через вікно підсобного приміщення ОСОБА_7 , який все, окрім трьох пляшок олії, склав у попередньо заготовлену сумку, та вони вдвох покинули місце вчинення злочину із викраденим майном, розпорядившись ним, у подальшому, на власний розсуд. Вартість викраденого майна відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №902/23 від 23 лютого 2023 року становить 4 252,52 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Перемишлянського відділу Пустомитівської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Зазначає, що невмотивованим і таким, що суперечить встановленим під час судового провадження даним про особу винного та іншим обставинам справи висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбуття покарання та застосування ст. 75 КК України.

Наголошує, що ОСОБА_7 має ряд непогашених судимостей і відбуття обвинуваченим тривалого терміну покарання у виді реального позбавлення волі, звільнення його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, не запобігло вчиненню ним нових умисних тяжких злочинів.

Акцентує, що обвинувачений ОСОБА_7 не тільки не виявив бажання виправитися, а продовжив свою злочинну діяльність з втягненням у протиправну діяльність малолітньої особи, що істотно збільшує суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення та свідчить про те, що належних висновків він не зробив, виправити ситуацію не бажає, а каяття ним висловлене з метою уникнення покарання.

Також, звертає увагу на те, що у вироку відсутні дані про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 законних джерел доходів чи хоча б про намір знайти такі, що, на думку апелянта, є основною причиною вчинення корисливих злочинів.

Вважає, що у даному випадку звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню його мети, яка також полягає у запобіганні вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами та виконанню завдань кримінального судочинства щодо захисту прав і свобод людини від злочинних посягань.

Просить скасувати вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 22 травня 2023 року в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі; визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 304 КК України та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

З урахуванням ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді п`яти років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просить скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку із порушенням права обвинуваченого на захист, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився із думкою прокурора про скасування вироку суду з направленням справи на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

П.4 ч.2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Так, забезпечення обвинуваченому права на захист згідно з п.5 ч.1 ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до п.13 ч.1 ст. 7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження.

У ст. 20 КПК України закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

За правилами п.1 ч.1 ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

Згідно п.3 ч. 2 ст. 52 КПК України, у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, сліпі, глухі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад забезпечується обов`язкова участь захисника.

Дотримання конституційних засад права на правову допомогу є гарантією справедливого судового розгляду, а їх нехтування означає, що судове рішення постановлено без дотримання приписів статті 370 КПК України щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для його скасування.

Проте, судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були.

Так, як вбачається із наданої обвинуваченим в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції копії довідки №54 від 11 лютого 2010 року навчально-реабілітаційного центру інтенсивної педагогічної корекції «Мрія», підписаної директором центру та лікарем психіатром, ОСОБА_7 , якому встановлено діагноз олігофренія ступеня вираженої дебільності ускладненої психопатоподібною поведінкою, навчався з 1982 по 1990 рр. у Львівській спецшколі-інтернат №103 для розумово відсталих дітей.

У відповідності до роз`яснень, викладених у п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Наведене, на думку колегії суддів, дає підстави вважати, що ОСОБА_7 , будучи осудним, але маючи психічні вади, не міг у повній мірі реалізовувати свої права і належним чином самостійно здійснювати захист у кримінальному провадженні, так як судове провадження відносно останнього

проведено за відсутності захисника, участь якого була обов`язковою, що у відповідності до вимог п.4 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу прокурора Перемишлянського відділу Пустомитівської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 - задоволити частково.

Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 22 травня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4