Номер провадження: 11-кп/813/573/23
Справа № 504/1508/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» матеріали кримінального провадження №0000065 від 17.05.2022 рокуза апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 05.10.2022 року, стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Баштанка Баштанського району Миколаївської області, громадянин України, має середню освіту, неодружений, непрацевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років та 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання рахується з дня набрання вироком законної сили.

В строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 16.05.2022 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою з визначенням застави в розмірі 20 (двадцяти) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 49620 (сорок дев`ять тисяч шістсот двадцять) гривень, до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вироком вирішено долю речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення злочину, за наступних обставин.

В період дії воєнного стану, який введено указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану», в подальшому продовжено указами Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022, від 18.04.2022 року № 259/2022, від 17.05.2022 року, 16.05.2022 близько 20:00 години, ОСОБА_9 проводив спільний відпочинок з ОСОБА_11 на відкритій ділянці місцевості, що розташована на території с. Ілічанка Одеського району Одеської області, де в ході спілкування у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення мобільних телефонів, що належить ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , діючи умисно, відкрито, у присутності потерпілої із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, в умовах воєнного стану, заволодів її мобільним телефоном марки Nokia 105, у корпусі синього кольору, IMEI НОМЕР_1 , вартістю 300 гривень та мобільним телефоном марки Samsung Galaxy j3, imei 1: НОМЕР_2 , imei 2: НОМЕР_3 , вартістю 3000 гривень. На неодноразові вимоги повернути належне їй майно, ОСОБА_9 не повернув.

В подальшому, ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись зазначеним майном на власний розсуд, тим самим завдав потерпілій майнову шкоду на загальну суму в 3300 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 , кожен окремо, звернулись з апеляційними скаргами, в яких:

Захисник просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, тобто із застосування ст. 69 КК України. В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 не мав умислу викрадати в потерпілої телефони, неодноразово вибачався перед потерпілою, тобто розкаявся у скоєному. Обвинувачений раніше не судимий, має позитивну характеристику, потерпіла в суді першої інстанції просила не позбавляти волі обвинуваченого.

Обвинувачений просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та призначити йому покарання, не пов`язане з обмеженням волі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що він не мав наміру красти телефони в потерпілої. Звертає увагу, що потерпіла постійно змінювала свої покази. Вважає недоведеним те, що він намагався втекти з місця вчинення злочину та добровільно віддав телефони потерпілій. Звертає увагу на те, що на його утриманні є малолітня дитина та цивільна дружина, він не офіційно працює на будівництві, раніше не судимий та позитивно характеризується за місцем проживання.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений не оспорював фактичні обставини справи та доведеність його вини, щиро розкаявся у вчиненому, уточнив вимоги своєї апеляційної скарги, просив врахувати його позитивну характеристику, наявність малолітньої дитини та призначити покарання, з урахуванням ст.69 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі КПК), проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_11 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи за наявним номером телефону за допомогою смс-повідомлення, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, клопотань про відкладення судового засідання не подавала.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного, ОСОБА_9 злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника стосовно суворості призначеного покарання та можливості призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.186 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер вчинення злочину, особу обвинуваченого та дійшов висновку про необхідність призначення покарання останньому у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, з урахуванням санкції статті 186 КК України, оскільки злочин вчинено в умовах воєнного стану.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що сторона захисту порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував наступні обставини: обвинувачений фактично визнав свою винуватість у скоєному злочині; позицію потерпілої сторони, яка просила не карати суворо обвинуваченого; відповідно до ст.67 КК України обтяжуючою обставиною визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння; врахував особу обвинуваченого, який хоча раніше не судимий, однак вчинив тяжкий злочин, в умовах воєнного стану.

Апеляційний суд вважає, що врахувавши тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті кримінального закону.

Доводи обвинуваченого про неврахування місцевим судом його позитивної характеристики з місця проживання, наявність малолітньої дитини та цивільної дружини на його утриманні, як обставини, які згідно ст.66 КК України, мали б пом`якшити покарання обвинуваченому, колегія суддів визнає неспроможними з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції фактично не визнавав свою винуватість у скоєному злочині. Доводи обвинуваченого стосовно неврахування судом першої інстанції позитивних характеристик та наявності на його утриманні малолітньої дитини та цивільної дружини, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про відсутність законних та достатніх підстав для застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 05.10.2022 року в кримінальному провадженні №0000065 від 17.05.2022 року, яким ОСОБА_9 , засуджений за ч. 4 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк, з моменту отримання копії рішення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4