Справа № 163/1885/18 Провадження №11-кп/802/254/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Каракол Іссик-Кульської області Киргизької Республіки, мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, головного державного інспектора Волинської митниці ДФС, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, із призначенням йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки, із штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому за ч.1 ст.368 КК України обвинуваченні за недоведеністю в його діянні складу злочину.

У задоволенні цивільного позову прокурора до ОСОБА_7 про стягнення 712 348,12 гривень недоотриманих податків та загальнообов`язкових платежів відмовлено.

Стягнуті з ОСОБА_7 в користь держави 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень судових витрат за проведення судової товарознавчої експертизи та 4290 (чотири тисячі двісті дев`яносто) гривень судових витрат за проведення судової економічної експертизи.

В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він, працюючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ягодин» Волинської митниці ДФС, виконуючи функції представника влади і будучи працівником правоохоронного органу, який з метою забезпечення дотримання норм чинного законодавства та міжнародних договорів України здійснює митний контроль та митні формальності щодо товарів та транспортних засобів комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України в пункті пропуску для автомобільного сполучення «Ягодин», вчинив зловживання владою та службовим становищем, що спричинило завдало істотної шкоди державним інтересам, при таких обставинах.

Заступивши о 09 годині ОСОБА_7 на денну зміну на смугу руху «зелений коридор» митного поста «Ягодин» Волинської митниці ДФС, діючи умисно, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, з метою одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди у вигляді отримання незаконних переваг, які полягали у несплаті передбачених законодавством обов`язкових митних платежів, ОСОБА_7 здійснив протиправне митне оформлення транспортного засобу, якого ОСОБА_9 придбав за кордоном з метою увезення на митну територію України для вільного обігу без сплати відповідних митних та податкових платежів.

Зокрема, в порушення ст.380 Митного кодексу України, п.п.7, 9 Правил митного контролю, усвідомлюючи, що транспортний засіб ввозиться на територію України з метою подальшої реалізації без сплати відповідних митних та податкових платежів, ОСОБА_7 здійснив незаконний пропуск через митний кордон України та протиправне митне оформлення автомобіля «Мерседес-Бенц Спрінтер 318 CDI» 2007 року випуску, номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 (далі - «Мерседес-Бенц»), який увозився на територію України в режимі тимчасового ввезення до 1 року смугою руху «зелений коридор» ОСОБА_10 . При ринковій вартості цього автомобіля станом на 27 грудня 2017 року у 188 666 гривень сплаті підлягали митні платежі в розмірі 179 098,11 гривні, які не надійшли до державного бюджету, перевищують у понад 100 разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян і становлять істотну шкоду.

Крім того, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що у середині 2017 року він познайомився із ОСОБА_9 , який протягом 2017 року займався діяльністю з перевезення іноземних транспортних засобів із-за кордону на територію України через митний пункт пропуску «Ягодин» Волинської митниці ДФС для подальшої їх реалізації. Після увезення іноземних транспортних засобів на територію України ОСОБА_9 , знаючи що такі автомобілі зняті з реєстрації (не зареєстровані) в уповноважених органах іноземних держав, без сплати встановлених діючим законодавством митних та податкових платежів та без зворотного вивезення їх з-за кордон транспортні засоби реалізовував на Україні.

У процесі здійснення такої підприємницької діяльності ОСОБА_9 перебував з ОСОБА_7 як головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ягодин» Волинської митниці ДФС у дружніх відносинах. У грудні 2017 року для ввозу на територію України ОСОБА_9 придбав транспортні засоби «Мерседес-Бенц», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 ; «Сітроен», номерний знак НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 ; «Ніссан», номерний знак НОМЕР_5 , номер кузова НОМЕР_6 ; «Опель», номерний знак НОМЕР_7 , номер кузова НОМЕР_8 ; «Опель», номерний знак НОМЕР_9 , номер кузова НОМЕР_10 .

Дані транспортні засоби були ним доставлені на автостоянку у місто Дорогуськ Республіки Польща. Для переміщення їх на територію України ОСОБА_9 залучив як водіїв ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Перед перетином транспортними засобами державного кордону у МП «Ягодин» 25 грудня 2017 року в дообідній час ОСОБА_9 , перебуваючи у місті Любомль Волинської області, у телефонному режимі за допомогою мобільного додатка «Телеграм» зв`язався із ОСОБА_7 , якому запропонував допомогти йому у вирішенні питання щодо переміщення п`яти транспортних засобів на територію України. Під час телефонної розмови ОСОБА_9 , знаючи, що ОСОБА_7 в силу покладених на нього службових обов`язків як інспектор митного поста «Ягодин» може вирішити питання та посприяти у безперешкодному переміщенні транспортних засобів на Україну, запропонував та пообіцяв йому грошову винагороду в розмірі 30 доларів США за митне оформлення ним одного транспортного засобу, а всього за проведення митного оформлення п`яти автомобілів запропонував та пообіцяв передати 150 доларів США або 4 162,5 гривень за офіційним курсом НБУ. Після одержання зі сторони ОСОБА_9 пропозиції та обіцянки у передачі йому грошових коштів в розмірі 150 доларів США ОСОБА_7 , будучи обізнаним із ст.ст.380, 381 Митного кодексу України та п.п.7,9 Правил митного контролю та митного оформлення транспортних засобів, що переміщуються громадянами через митний кордон України, затверджених наказом Державної митної служби України № 1118 від 17 листопада 2005 року, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 транспортні засоби будуть ввозитися на Україну в порушення чинного законодавства, прийняв пропозицію та обіцянку в одержанні неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ОСОБА_9 дій направлених та пропуск та проведення митного контролю та митного оформлення транспортних засобів, які входять в коло його службових обов`язків та в свою чергу запропонував

27 грудня 2017 року близько 10 години за допомогою мобільного додатка «Телеграм» ОСОБА_9 передзвонив до ОСОБА_7 , який повідомив, що заступив на зміну він і згідно з попередньою домовленістю транспортні засоби в кількості 5 одиниць можуть заїжджати на митний пост «Ягодин» і направлятися на середню смугу руху «зелений коридор» на в"їзд в Україну, тим самим прийнявши пропозицію та обіцянку ОСОБА_9 у передачі йому неправомірної вигоди в сумі 150 доларів СІЛА. Зрозумівши, що ОСОБА_7 прийняв його пропозицію і обіцянку за неправомірну вигоду в розмірі 150 доларів СІЛА провести митне оформлення п`яти транспортних засобів, ОСОБА_9 дав вказівку вказаним вище водіям ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 заїжджати на середню смугу руху "зелений коридор" на в"їзд в Україну на яку у денну зміну заступив ОСОБА_7 .

У подальшому 27 грудня 2017 року у період з 12:50 години по 14:05 годину, перебуваючи на робочому місці митного поста "Ягодин" Волинської митниці ДФС, не виконавши всіх вимог вказаних нормативно-правових актів, прийнявши пропозицію та обіцянку ОСОБА_9 щодо одержання неправомірної вигоди в розмірі 30 доларів США за проведення митного оформлення одного транспортного засобу та 150 доларів США за проведення митного оформлення п`яти транспортних засобів, ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів та з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе в розмірі 30 доларів США за митне оформлення одного автомобіля та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_9 у вигляді отримання останнім незаконних переваг, які полягали у несплаті передбачених законодавством обов`язкових митних платежів при тимчасовому ввезенні на територію України іноземних транспортних засобів, здійснив протиправне митне оформлення транспортних засобів «Мерседес-Бенц», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 ; «Сітроен», номерний знак НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 ; «Ніссан», номерний знак НОМЕР_5 , номер кузова НОМЕР_6 ; «Опель», номерний знак НОМЕР_7 , номер кузова НОМЕР_8 ; «Опель», номерний знак НОМЕР_9 , номер кузова НОМЕР_10 .

За даним епізодом обвинувачений ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст.368 КК України за недоведеністю в його діянні складу злочину та по суду виправданий.

У поданій апеляційній скарзі захисник оспорює судове рішення, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Просить вирок суду в частині визнання винуватим та засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.364 КК України скасувати, а провадження в цій частині - закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України із встановленою відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із судовим рішенням, прокурор оскаржує його з мотивів невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок місцевого суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, із призначенням йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки, із штрафом в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, із призначенням йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки, із штрафом в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень. Позбавити ОСОБА_7 спеціального звання «інспектора митної служби», повністю задовольнити цивільний позов прокурора про стягнення 712 348,12 гривень, а також стягнути з ОСОБА_7 в користь держави судові витрати за проведення судових експертиз та вирішити долю речових доказів.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію сторони захисту та заперечили доводи апеляційної скарги прокурора, і просили скасувати вирок суду, закривши кримінальне провадження, або ж звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, про що подали відповідне клопотання, прокурора, який підтримав подану ним апеляцію у повному обсязі при цьому заперечив апеляційну скаргу сторони захисту, а також подане клопотання, просив скасувати вирок суду та ухвалити новий, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Положення ч.1 ст.404 КПК України регламентують, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляійної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приписами ст.94 КПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дотримуючись вказаних вимог закону, суд першої інстанції повно всебічно дослідив усі представлені стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а саме: у зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використанні влади та службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним державним інтересам.

У суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений свою вину не визнав і показав, що про дійсні наміри щодо ввезення в Україну п`яти транспортних засобів, зазначених в обвинувальному акті, в тому числі, автомобіля «Мерседес-Бенц», не знав, а їх митне оформлення провів відповідно до своїх посадових обов`язків і чинного законодавства. Жодних домовленостей із ОСОБА_9 щодо увезення автомобілів не мав, хоча був з ним знайомий і періодично спілкувався. Пропозицій чи обіцянок неправомірної вигоди не приймав.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, його винуватість підтверджується наявними у матеріалах кримінального провадження доказами.

Так, 01 серпня 2011 року ОСОБА_7 прийняв Присягу державного службовця.

Згідно з особовою справою та наказами Волинської митниці ДФС № 145-о від 03 березня 2017 року та № 103-о від 13 березня 2018 року ОСОБА_7 працював у митних органах з 01 серпня 2011 року, а з 19 березня 2017 року по 14 березня 2018 року перебував на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ягодин» Волинської митниці ДФС.

Відповідно до посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ягодин» Волинської митниці ДФС, затвердженої 01 лютого 2017 року начальником Волинської митниці ДФС, з якою ОСОБА_7 у цей же день ознайомлений під розписку, головний державний інспектор здійснює митний контроль та митні формальності щодо товарів та транспортних засобів комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України в пункті пропуску для автомобільного сполучення «Ягодин», з метою забезпечення дотримання норм чинного законодавства, міжнародних договорів України, укладених у встановленому законом порядку.

Графіком роботи та журналом розподілу робочих місць працівників оперативних змін митного поста «Ягодин» стверджується, що 27 грудня 2017 року о 09 годині ОСОБА_7 заступив на роботу у період денної зміни на смугу руху «зелений коридор» із визначенням безпосередніх повноважень щодо здійснення митного оформлення на в`їзд в Україну.

Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні місцевого суду показав, що п`ять автомобілів придбав за кордоном через посередника, який доставив транспортні засоби до кордону, а ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 особисто залучив для їх переміщення з території Республіки Польща в Україну через митний пост «Ягодин». Про безперешкодне митне оформлення цих транспортних засобів в Україну заздалегідь домовився з обвинуваченим ОСОБА_7 , з яким був знайомий і підтримував товариські стосунки. Стан реєстрації транспортних засобів за кордоном достеменно не знав, доручень на право керування ними не було.

Вказані показання підтвердили і свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які в суді першої інстанції пояснили, що ОСОБА_9 запросив їх як водіїв для переміщення в Україну з Республіки Польща через митний пост «Ягодин» автомобілів за винагороду.

Згідно з протоколом про результати негласних слідчих (розшукових) дій від 09 січня 2018 року обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_9 перебували у дружніх відносинах і спілкувались на теми увезення в Україну транспортних засобів.

Відповідно до протоколу огляду місцевості від 27 грудня 2017 року в автомобілі «Мерседес-Бенц», номерний знак НОМЕР_1 , виявлено дозвіл на транзитні номери НОМЕР_11 , посвідчення про реєстрацію транспортного засобу в Данії за номерним знаком НОМЕР_1 , документи на транспортний засіб з номером кузова НОМЕР_2 , експортну декларацію, купчі на ім`я ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , доручення на ім`я ОСОБА_17 , номерні знаки НОМЕР_12 .

Матеріалами провадження стверджується, що 08 червня 2018 року оперуповноважений УСБУ у Волинській області за дорученням слідчого провів вилучення документів у Волинській митниці.

З вилучених в такий спосіб актів про проведення митного огляду транспортних засобів №№ UA205010/2017/214397, UA205010/2017/214396, UA205010/2017/214395, UA205010/2017/214394 вбачається, що у водіїв та водіїв транспортних засобів "Опель", номерний знак НОМЕР_9 , номер кузова НОМЕР_10 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , "Опель", номерний знак НОМЕР_7 , номер кузова НОМЕР_8 , - ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , "Ніссан", номерний знак НОМЕР_5 , номер кузова НОМЕР_6 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , "Сітроен", номерний знак НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 , ОСОБА_24 і ОСОБА_25 були відсутні документи про право власності чи користування цими автомобілями.

Крім того, згідно з листом заступника начальника ГУНП у Волинській області від 15 березня 2018 року № 214/03/23-2018 заступнику начальника УСБУ у Волинській області надано копії відповідей НЦБ Інтерполу в Данії та Швейцарії щодо реєстрації на території цих країн автомобілів, митне оформлення яких провів ОСОБА_7 , відповідно до яких автомобіль "Мерседес-Бенц", номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , знятий з реєстрації 11 грудня 2017 року; автомобіль "Сітроен", номерний знак НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 , знятий з реєстрації 14 грудня 2017 року; автомобіль "Ніссан", номерний знак НОМЕР_5 , номер кузова НОМЕР_6 , знятий з реєстрації 20 листопада 2017 року; автомобіль "Опель", номерний знак НОМЕР_7 , номер кузова НОМЕР_8 , був експортований 12 грудня 2017 року, автомобіль "Опель", номерний знак НОМЕР_9 , номер кузова НОМЕР_10 , знятий з реєстрації 06 листопада 2017 року.

Листом т.в.о. заступника начальника Волинської митниці від 30 липня 2019 року № 755/11/03-70-20-05 на ім`я заступника начальника УСБУ у Волинській області стверджується, що таку ж інформацію надали митні органи Королівства Данія в порядку взаємної адміністративної допомоги у проведенні перевірки дотримання законодавства України з питань митної справи щодо автомобілів "Мерседес-Бенц", номер кузова НОМЕР_2 , "Сітроен", номер кузова НОМЕР_4 , "Ніссан", номер кузова НОМЕР_6 .

З дослідженого судом першої інстанції висновку експерта від 11 квітня 2018 року № 44 вбачається, що вартість вантажного автомобіля "Мерседес-Бенц", номер кузова НОМЕР_2 , станом на 27 грудня 2017 року становить 188 666 гривень, а згідно з інформацією Волинської митниці ДФС від 19 квітня 2018 року № 276/11/03-70-19 та з висновком експерта від 31 травня 2018 року № 8379 розмір митних платежів, що підлягали б нарахуванню і сплаті при увезенні на митну територію України цього транспортного засобу, становить 179 098,11 гривні.

У апеляційних доводах сторона обвинувачення просить визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, проте такі доводи, на переконання апеляційного суду, не ґрунтуються на вимогах Закону.

Зокрема. у пунктах 3, 4 примітки до ст.364 КК України зазначено, що істотною шкодою у статтях 364, 3641, 365, 3652, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тяжкими наслідками у статтях 364 - 367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про те, що щодо автомобілів «Сітроен», «Ніссан» та двох автомобілів «Опель» заподіяння шкоди та вина обвинуваченого як обов`язкові елементи складу кримінального правопорушення, згідно з диспозицією ст.364 КК України, не встановлені,

Зокрема, під час судового розгляду не здобуто доказів того, що ОСОБА_7 водії надавали документи про зняття транспортних засобів за кордоном з реєстрації.

ОСОБА_9 у судовому засіданні місцевого суду сам зазначив про власну необізнаність щодо такої реєстрації.

Також під час апеляційного розгляду встановлено, що свідки - працівники Волинської митниці ДФС ОСОБА_26 , ОСОБА_27 у суді першої інстанції показали, що 27 грудня 2017 року перебували на митному посту «Ягодин», але орієнтувань щодо транспортних засобів, що є предметом розгляду цього кримінального провадження, не було.

Згідно з реєстраційними документами на автомобілі та відповідних висновків експертів №№ 40, 41, 42, 43 автомобіль "Сітроен", номер кузова НОМЕР_4 , виготовлений 2007 року, автомобіль "Ніссан", номер кузова НОМЕР_6 , - 2004 року, автомобіль "Опель", номер кузова НОМЕР_8 , - 2003 року, автомобіль "Опель", номер кузова НОМЕР_10 , - 2006 року.

Кожен з цих автомобілів класифікується як вантажний.

Тому станом на 27 грудня 2017 року зазначені автомобілі не могли бути увезені в Україну для вільного обігу через невідповідність стандарту ЄВРО-5, через що нарахування митних платежів щодо них мало застосовуватись для митного режиму транзиту виключно як грошова застава.

Частиною 1 статті 381 МК України (в редакції станом на 27 грудня 2017 року) регламентовано, що громадянам дозволяється ввозити транспортні засоби особистого користування з метою транзиту через митну територію України за умови їх письмового декларування в порядку, передбаченому для громадян, та внесення на рахунок органу доходів і зборів, що здійснив пропуск таких транспортних засобів на митну територію України, грошової застави в розмірі митних платежів, що підлягають сплаті при ввезенні таких транспортних засобів на митну територію України з метою вільного обігу. Зазначені вимоги не поширюються на транспортні засоби, постійно зареєстровані у відповідних реєстраційних органах іноземної держави, що підтверджується відповідним документом.

З огляду на наведене, сума митних платежів, що мали стягуватись під час митного оформлення цього транспортного засобу, становить 179 098,11 гривні або 223,87 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (станом на 01 січня 2017 року один неоподатковуваний мінімум доходів громадян визначено у 800 гривень).

Відповідно до пункту 3 примітки ст.364 КК України вказаний розмір відповідає такій кваліфікуючій ознаці як істотна шкода, з чим погоджується і апеляційний суд.

Отже, підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.1 ст.364 КК України на ч.2 ст.364 КК України суд апеляційної інстанції не вбачає.

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про те, що матеріалами провадження та зібраними доказами у їх сукупності, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, встановлена винуватість ОСОБА_7 у зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи використанні влади та службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним державним інтересам, а доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, спростовуються вищенаведеними доказами, які були належним чином досліджені місцевим судом.

Відтак, на переконання апеляційного суду, у діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Згідно з вимогами ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Положення ч.1 ст.373 КПК України регламентують, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно з обвинувальним актом органом досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 як в суді першої, так і апеляційної інстанцій вину у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення не визнав.

У суді першої інстанції свідок ОСОБА_9 показав, що просив у ОСОБА_7 сприяння в митному оформленні 5 транспортних засобів і запропонував йому за це неправомірну у вигляді 30 доларів США за кожний автомобіль. Таку пропозицію оголосив під час телефонної розмови через додаток «Телеграм». Використаний для цього телефон невдовзі загубив. ОСОБА_7 конкретної згоди на отримання не висловив, однак не заявив і відмови, зазначивши про остаточне вирішення цього питання після перетину автомобілями кордону.

Вироком Любомльського районного суду Волинської області від 04 липня 2018 року затверджено угоду про визнання винуватості між обвинуваченим ОСОБА_9 і прокурором, ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, з призначенням йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень.

Проте згаданий вирок не має преюдиціального значення у даній справі, оскільки викладенене у ньому обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 , не містить відомостей про прийняття пропозиції чи обіцянки інспектором митного органу.

Апеляційний суд вважає, що органом досудового розслідування не доведено та жодним чином не підтверджено прийняття пропозиції і обіцянки неправомірної вигоди ОСОБА_7 ..

Слід зазначити, що суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, характеризується прямим умислом та корисливим мотивом.

Проаналізувавши докази, досліджені судом першої інстанції, а саме: показання обвинуваченого та свідка, матеріали кримінального провадження, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не надано жодних належних і допустимих доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_7 умислу і корисливого мотиву на вчинення інкримінованого йому злочину.

Положеннями ст.17 КПК України та ст.62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях. усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).

Верховний Суд України у своїй постанові від 21 січня 2016 року у справі № 5-124кс15 зазначив, що таку ознаку, як вимагання хабара, може бути поставлено за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.

В суді першої та апеляційної інстанцій прокурор не надав жодних переконливих фактичних даних щодо винуватості ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України.

Отже, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги відсутність належних і допустимих доказів, які доводили б вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав його за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 подав клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.364 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Обвинувачений ОСОБА_7 повністю підтримав подане клопотання.

Прокурор заперечив проти задоволення поданого стороною захисту клопотання.

Таке клопотання сторони захисту апеляційний суд вважає обґрунтованим.

Згідно положень п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули, відповідно, п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів.

З моменту вчинення ОСОБА_7 вказаного кримінального правопорушення (27 грудня 2017 року) минуло понад п`ять років, перебіг строків давності не зупинявся та не переривався.

З огляду на наведене, на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.364 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Положеннями ст.417 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно приписів п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Як було зазначено вище, в даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.364 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Отже, у даному кримінальному провадженні апеляційним судом встановлені обставини, передбачені ст.284 КПК України.

З урахуванням наведених вимог кримінального процесуального законодавства, вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим та засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю на підставі ст.417 КПК України.

В решті оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.364 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, - задовольнити.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.364 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 13 грудня 2022 року в частині визнання ОСОБА_7 винуватим та засудження за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, - скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі ст.417 КПК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді