Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/211/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2023 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому в режимі відео конференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Олександрівського відділу Знамянської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 15.02.2023, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бовтишка Олександрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта базова середня, який не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.15 ч. 4 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скаргі прокурор Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 15.02.2023 не оспорюючи фактичних обставин скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, їх правової кваліфікації, просив вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України та призначити покарання:

За ч.3 ст.15 ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років

За ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 5 років та 1 місяць.

Так, у мотивувальній частині вироку судом встановлено, що в діях ОСОБА_7 має місце сукупність кримінальних правопорушень.

Згідно ч.1 ст.33 КК України, сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст.70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.

Враховуючи вищевикладені норми закону, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню, а саме : не призначено покарання за кожен окремий склад кримінальних правопорушень, які мають самостійні санкції, тобто за ч.4 ст.185 КК України та окремо за ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України.

Натомість у резолютивній частині вироку судом першої інстанції призначено одне покарання за двома окремими складами кримінальних правопорушень, вчинених обвинуваченим хоч і за однією і тією ж самою частиною КК України (ч.4 ст.185 КК України), однак одне з вчинених діянь кваліфіковано як замах на вчинення кримінального правопорушення (за ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України), у зв`язку з чим, з урахуванням особливостей призначення покарання за незакінчене кримінальне правопорушення, передбачених ч.3 ст.68 КК України, має самостійну санкцію (призначене судом покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу), а тому потребує призначення окремого виду та розміру покарання за правилами, передбаченими ч.І ст.70 КК України.

Відповідно, судом першої інстанції у резолютивній частині вироку не застосовано норми ч.1 ст.70 КК України та не визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Наведене перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що призвело до необгрунтованого призначення ОСОБА_7 покарання у зиді позбавлення волі на строк 5 років із застосуванням ст. 75 КК України.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні таємного викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану; незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

03.11.2022 близько 10.10 год. ОСОБА_7 , в умовах воєнного стану, із торгівельної вітрини магазину «Аврора №281» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою вул.Незалежності України, 19, смт. Олександрівка Кропивницького району Кіровоградської області, шляхом вільного доступу таємно викрав майно належне ТОВ «Вигідна покупка» та помістив їх до кишень своєї куртки, в яку був одягнений.

З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на суму 1066,28 грн.

08.11.2022 близько 10.10 год. ОСОБА_7 , в умовах воєнного стану, із торгівельної вітрини магазину «Аврора №281» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою вул. Незалежності України, 19, смт. Олександрівка Кропивницького району Кіровоградської області, шляхом вільного доступу таємно повторно викрав майно належне ТОВ «Вигідна покупка» та поклавши деякі із зазначених предметів до кишень своєї куртки, та залишив приміщення вказаного магазину.

Доводячи до кінця свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення товарів магазину «Аврора №281» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою вул.Незалежності України, 19, смт. Олександрівка Кропивницького району Кіровоградської області, 08.11.2022 близько 10.20 год. ОСОБА_7 , в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу таємно повторно викрав майно належне ТОВ «Вигідна покупка» та помістив їх до кишень своєї куртки, в яку був одягнений та направився в напрямку виходу з приміщення магазину, тим самим намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, проте був зупинений працівниками магазину, та з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Заслухавши доповідача, у дебатах прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок; обвинуваченого ОСОБА_7 , та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , які просили при призначенні покарання застосувати вимоги ст.69,75 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч.3 ст. 15 ч.4 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України, правильність застосування судом положень ч.3 ст.349 КПК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі щодо допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не призначено покарання за кожен окремий склад кримінальних правопорушень, які мають самостійні санкції, тобто за ч.4 ст.185 КК України та окремо за ч.3 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України колегія суддів вважає слушними.

Згідно із положеннями п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який не підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану та за ч.3 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану. Встновлено, що в діях ОСОБА_7 має місце сукупність кримінальних правопорушень.

За положеннями ч.1 ст.33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

Згідно вимог ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Суд І інстанції, призначив в порушення вимог кримінального закону та усталеної судової практики одне покарання за двома окремими складами кримінальних правопорушень, одне з яких кваліфіковано як замах на вчинення кримінального правопорушення та має самостійну санкцію, тому потребує призначення окремого виду та розміру покарання за ч.1 ст. 70 КК України.

Судом першої інстанції не застосовано норми ч.1 ст.70 КК України та не призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

За змістом ст.70 КК України, п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього.

Отже, з урахуванням неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч.1 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання, що призвело до невірності призначення остаточного покарання, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання має бути призначеним за сукупністю кримінальних правопорушень із застосуванням ч.1 ст.70 КК України (принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим).

Виходячи із вищевикладеного вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосування закону, який не підлягає застосуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Колегія суддів при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, злочин належить до особливо тяжких злочинів, учинений обвинуваченим вперше; негативних наслідків від вчинених правопорушень не настало;

особу обвинуваченого, який вину визнав, щиро розкаявся, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває;

обставин які пом`якшують покарання щире розкаяння яке виявляється в тому, що він визнає свою провину; активне сприяння розкриттю злочину;

відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Вирішуючи питання щодо призначення покарання суд апеляційної інстанції виходить з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Колегія суддів вивчивши матеріали кримінального провадження, позиції сторін обвинувачення та потерпілого, який цивільний позов в кримінальному провадженні не заявлялв, дійшла висновку щодо можливості застосування до нього положень ст..69, 75 КК України, зважаючи на обставини, тяжкість вчиненого злочину та наслідки яки настали.

Зважаючи на відсутність обтяжуючих обставин, наявність пом`якшуючих вину обставин, особу винного його соціальну характеристику - сукупність цих обставин у поєднані з тяжкістю злочину, що визначена законом, вказують на можливість виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів при обранні покарання, в умовах ізоляції від суспільства в межах встановлених санкцією ч.4 ст.185 КК України, з застосуванням вимог ст..69 КК України, що відповідає засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання з застолвуванням вимог ст..75,76 КК України, таке покарання за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420,615 КПК України колегія суддів ,

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Олександрівського відділу Знамянської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 15.02.2023 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 і призначити покарання :

- за ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 років 6 місяців

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років

На підставі ст..75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбавання покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки. На підставі п.1,2. Ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 протягом іспитового строку періодично зявлятись для реєстрації до уповноваженного органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4