ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1434/23 Справа № 205/6513/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні №0002165 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Солоне Дніпропетровської області, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 27.09.2021 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 213, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 358, ч. 1, 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (надалі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (надалі КК), -

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ :

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 309 КК та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання призначене цим вироком, більш суворим, призначене вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.09.2021, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби, без мети збуту за таких обставин.

03 липня 2019 року близько 11:10 годин ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи на пр. Свободи у Новокодацькому районі м. Дніпро, біля бетонного паркану знайшов, тим самим незаконно придбав сліп-пакет, в якому знаходиться речовина рослинного походження, дрібного помолу, зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено та поклав до лівої зовнішньої кишені одягнених на ньому спортивних штанів та попрямував вздовж адміністративної будівлі №136 по пр. Свободи, тим самим незаконно зберігав при собі наркотичний засіб канабіс, де був зупинений працівниками поліції.

В подальшому, відповідно до ст.237 КПК України, в ході проведення огляду місяця події, ОСОБА_8 за добровільною згодою у присутності двох понятих надав з лівої зовнішньої кишені одягнених на ньому спортивних штанів сліп-пакет, в якому міститься речовина рослинного походження, дрібного помолу, зеленого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонений, масою, в перерахунку на суху речовину, 6,6393 г.

Крім того, 15 липня 2019 року близько 14:20 годин ОСОБА_8 , знаходячись біля занедбаної автозаправки, що розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Заводська, буд.33-А, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, помітив в кущах медичний шприц об`ємом 3 мл, заповненим до відмітки 1,0 мл рідиною коричневого кольору, після чого підняв його та поклав вищевказаний медичний шприц з рідиною у ліву зовнішню кишеню штанів, вдягнених на ньому, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій» та незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб, став пішки пересуватись по вулицях м. Дніпро, таким чином незаконно зберігаючи наркотичних засіб «опій ацетильований», обіг яких заборонено.

Цього ж дня, тобто 15.07.2019 року близько 14:40 годин біля будинку №3 по вул. Вільний проїзд у м. Дніпро ОСОБА_8 був зупинений співробітниками поліції, який в період часу з 15:10 годин до 15:25 годин в присутності двох понятих чоловічої статті, з лівої зовнішньої кишені штанів, вдягнених на ньому, дістав та добровільно надав для огляду медичний шприц об`ємом 1 мл, всередині якого знаходилася рідина коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину, 0,0214 г, який ОСОБА_8 незаконного придбав та зберігав при собі без мети збуту.

В апеляційних скаргах перший заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_6 та прокурор, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_7 , з урахуванням змін до апеляційної скарги, просять вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення норм Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК), на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилаються на те, що строки притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності сплили, оскільки останнє кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив 15.07.2019, а останній за часом злочин, за який його засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.09.2021 вчинено ним 30.07.2019 року та ОСОБА_8 відбуває покарання з 08.08.2019, що вказує на відсутність фактів його ухилення від суду або вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності сплили 30.07.2022, що є підставою для застосування положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, на що суд першої інстанції не звернув увагу.

Прокурор підтримав апеляційній скарги першого заступника керівника обласної прокуратури та прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції та з підстав, викладених у них, просив їх задовольнити, вирок суду скасувати та звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК, а кримінальне провадження стосовно нього закрити.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав апеляційні скарги прокурорів та просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК. Наслідки звільнення від кримінальної відповідальності за такою підставою йому зрозумілі.

Заслухавши доповідь головуючого, думку сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд доходить наступних висновків.

За змістом статті 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК України, звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі...

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Визначені у статті 49 КК України строки давності за змістом становлять проміжки часу, у разі спливу яких з моменту вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили особа звільняється від кримінальної відповідальності. Передбачаючи в цих випадках відмову держави від застосування заходів кримінальної репресії, законодавець виходить із того, що з плином часу вчинене в далекому минулому діяння перестає бути показником соціальної небезпечності особи, а тривала законослухняна поведінка людини в подальшому свідчить про її виправлення. В цьому разі притягнення особи до кримінальної відповідальності не узгоджується з принципом гуманізму та є недоцільним (п. 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2023 року у справі 735/1121/20 ).

Строк давності це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Умовами для звільнення особи від кримінальної відповідальності із зазначених вище підстав є: (1) якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК України диференційовані строки давності; (2) якщо протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); (3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); (4) законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Вирішуючи питання про редакцію закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню до правовідносин, які виникли у цій справі суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 5 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, за цим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Частина 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018, відповідно до статей 4, 5 КК України, має зворотну дію в часі, оскільки покращує становище обвинуваченого (пом`якшує покарання) порівняно із санкцією ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 (чинній на час вчинення правопорушення), яка передбачала найсуворіше покарання за цим законом у виді позбавлення волі строком до трьох років.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018, передбачає найсуворіше покарання у виді обмеженням волі на строк до п`яти років і, відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018, є кримінальним проступком.

Так, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив 03 липня 2019 та 15 липня 2019 року.

Крім того, ОСОБА_8 засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.09.2021 за за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 213, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 358, ч. 1, 4 ст. 70 КК, за подіями, остання з яких мали місце 30 липня 2019 року.

Таким чином, з 30 липня 2019 року строки давності за ч. 1 ст. 309 КК України у цьому кримінальному провадженні перервались, розпочали спливати заново і закінчились 30 липня 2022 року

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська, який переглядається у цьому апеляційному провадженні, ухвалений 23.01.2023, тому суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 2 ст. 285 КПК України, мав роз`яснити обвинуваченому право на звільнення від кримінальної відповідальності з цих підстав та його право на звернення до суду з відповідним клопотанням.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норм матеріального та процесуального закону, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі № 521/8873/18, за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК, суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч. 2 - 4 ст. 49 КК).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Під час апеляційного провадження встановлені матеріальні та процесуальні підставі для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, оскільки матеріали провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся внаслідок ухилення обвинуваченого від органу досудового розслідування та/або суду, строк з урахуванням його переривання, сплинув.

Отже, станом як на дату ухвалення оскарженого вироку 23 січня 2023 року, так і на час здійснення апеляційного провадження та постановлення цієї ухвали 10 травня 2023 року, сплинув трирічний строк притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, визначений в ст. 49 КК, ухвалений вирок щодо останнього не набрав законної сили, а тому ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 309 КК у зв`язку із закінченням строків давності, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК та ст. 417 КПК.

Колегією суддів відповідно до ст. 285 КПК ОСОБА_8 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений підтримав апеляційні скарги прокурорів, просив їх задовольнити та звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК.

При цьому, обвинувачений підтвердив, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, на що надав свою згоду.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

Отже, встановлення вищевикладених обставин є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.

Тільки у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку (ч. 3 ст. 285 КПК).

Згідно зі ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг прокурорів такими, що знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного перегляду справи, у зв`язку з чим вони підлягають задоволенню, а вирок суду скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Керуючись ст. 284, 288, 404, 405, 407, 417 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 309 КК закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у зв`язку зі звільненням ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

___________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4