КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/300/2023 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 серпня 2022 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у кримінальному провадженні №0006969, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 серпня 2022 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яблучне Великописарівського району Сумської області, українця, громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 127 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 121 КК України - у виді 8 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 146 КК України - у виді 7 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 127 КК України - у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді 8 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з дня його затримання на виконання вироку, в строк відбуття покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 08.12.2018 року до 30.04.2020 року. Обраний щодо ОСОБА_10 запобіжний захід у виді 162160 грн. застави - скасовано, повернуто заставу заставодавцю.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Путила Чернівецької області, українця, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 127 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 121 КК України - у виді 8 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 146 КК України - у виді 7 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 127 КК України - у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 ухваленорахувати з дня його затримання на виконання вироку; в строк відбуття покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 08.12.2018 року до 22.07.2020 року.

Обраний щодо ОСОБА_11 запобіжний захід у виді 101350 грн. застави - скасовано, повернуто заставу заставодавцю.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Яблучне Великописарівського району Сумської області, українця, громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 127 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 121 КК України - у виді 7 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 146 КК України - у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 127 КК України - у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_12 покарання у виді 7 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_12 ухвалено рахувати з дня його затримання на виконання вироку; в строк відбуття покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 08.12.2018 року до 22.09.2020 року. Обраний щодо ОСОБА_12 запобіжний захід у виді 40540 грн. застави - скасовано, повернуто заставу заставодавцю.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що 07.12.2018 року ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_11 , діючи спільно за попередньою змовою, перебуваючи у недобудованому будинку по АДРЕСА_6 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне позбавлення волі потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в проміжок часу з 20.10 до 00.00 силоміць, проти волі потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , незаконно утримували їх за вищевказаною адресою, позбавивши змоги вільно залишати вказане місце, застосовуючи при цьому фізичне насильство щодо потерпілих, яке полягало у нанесенні численних ударів кулаками та взутими ногами по різним частинам тіла ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , внаслідок чого настали тяжкі наслідки у вигляді смерті ОСОБА_14 .

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 49/Д/745 від 06.03.2019 року смерть ОСОБА_14 наступила внаслідок закритої травми груди, яка супроводжувалась множинним переломами ребер, переломами грудини і пневмогематораксом з розвитком травматичного шоку.

Крім того, 07.12.2018 року ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_11 , діючи спільно та за попередньою змовою, перебуваючи у недобудованому будинку по АДРЕСА_6 , в ході сварки, яка виникла на ґрунті довготривалих неприязних відносин між ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , маючи прямий умисел, направлений на заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень, тобто посягаючи на найвищу соціальну цінність - здоров`я та життя людини, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно в проміжок часу з 20.10 до 00.00 нанесли численні удари кулаками та взутими ногами по різним частинам тіла ОСОБА_14 , а саме по голові, грудній клітці, животі, спині, верхнім та нижнім кінцівкам, в результаті чого спричинили ОСОБА_14 тілесні ушкодження.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 40/Д/745 від 06.03.2019 року смерть ОСОБА_14 наступила внаслідок закритої травми груди, яка супроводжувалась множинними переломами ребер, переломами грудини і пневмогематораксом з розвитком травматичного шоку. Закрита травма груди з множинними переломами ребер, грудини, пневмогематоракс, що супроводжувалась травматичним шоком, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті; ушкодження в ділянці голови, шиї та кінцівок відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 07.12.2018 року в проміжок часу з 20.10 до 00.00 ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи спільно та за попередньою змовою, перебуваючи у недобудованому будинку по АДРЕСА_6 , незаконно утримуючи там ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою примусити ОСОБА_15 вчинити дії, що суперечать його волі, заподіявши останньому сильний фізичний біль, шляхом вчинення насильницьких дій, які виразились у багаторазовому нанесенні ударів по різним частинам тіла, чим спричинили тілесні ушкодження, змушуванні його оголитися, мастурбувати статеві органи та вступати в статевий контакт (орогенітальним способом) з ОСОБА_14 , при цьому завдаючи йому морального страждання, а саме змусили ОСОБА_15 та ОСОБА_14 стати на коліна та просити у них вибачення задля приниження їхньої гідності.

Згідно висновку № 48/Д від 28.02.2019 року у ОСОБА_15 виявлені ушкодження у вигляді чисельних саден обличчя, пара орбітальних гематом, закритої травми грудної клітки: перелому 6-8 ребер зліва зі зміщенням уламків. Садна обличчя та пара орбітальні гематоми відносяться до легких тілесних ушкоджень. Переломи ребер відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, оскільки для їх зрощення необхідно більше 21 дня.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 подалианалогічні за змістом апеляційні скарги, в яких просять скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 серпня 2022 року та закрити кримінальне провадження щодо обох з підстав невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинувачених в суді і вичерпанню можливості їх отримати, мотивуючи тим, що протокол затримання від 08.12.2018 та усі похідні докази від нього є недопустимими та не належними доказами; на переконання сторони захисту, затримання проведено з численними порушення права на захист; особистий обшук під час затримання проведений за відсутності захисника; протокол огляду речового доказу - мобільного телефону - є недопустимим доказом, оскільки телефон є приватною власністю, містить особисту інформацію; при цьому, огляд проведено без дозволу власника; оптичний диск, який є додатком до протоколу, не відкривався стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 серпня 2022 року скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок щодо ОСОБА_11 , мотивуючи тим, що суд обґрунтував вирок доказами, які здобуті у незаконний спосіб та з порушенням законодавства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали вимоги поданих апеляційних скарг; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів дійшла висновку, що вони задоволенню не підлягають.

За змістом частини 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності та свободи у поданні сторонами суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд першої інстанції з`ясував всі обставини, що підлягають доказуванню, дослідив надані у кримінальному провадженні докази, дав їм оцінку у розумінні ст. 94 КПК України та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 127 КК України, і доводи апеляційних скарг захисників цього не спростовують.

Водночас суд виключив з висунутого обвинувачення ОСОБА_11 обставину - вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння, оскільки прокурором не надано доказів на підтвердження такої обставини.

Також суд першої інстанції визнав недопустимим доказом та таким, що отриманий з порушенням порядку, передбаченого КПК України, протокол додаткового огляду місця події від 09.12.2018 року, проведеного слідчою СВ Києво-Святошинського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_16 , оскільки суду не надано доказів, що ОСОБА_16 була уповноважена на здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

При цьому, вилучене під час додаткового огляду майно не було предметом експертного дослідження, тому інформація, здобута під час такого додаткового огляду, не має доказового значення у даному кримінальному провадженні та не враховувалася судом при прийнятті рішення про доведеність винуватості обвинувачених.

Також обґрунтовано суд зазначив про те, що інформація, здобута під час пред`явлення осіб для впізнання (під час яких потерпілий ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 як осіб, які вчинили щодо нього насильницькі дії), не впливає на доказовість причетності обвинувачених до інкримінованих їм діянь.

Не знайшли свого підтвердження також і доводи поданих апеляційних скарг про те, що вилучений під час затримання у ОСОБА_10 мобільний телефон, і, відповідно,виявлена в ньому та оглянута інформація є недопустимим доказом, оскільки мобільний телефон вилучено без добровільної згоди ОСОБА_10 і з суттєвим порушенням його права на захист, зокрема затриманому не роз`ясненно його процесуальні права та не забезпечено присутність захисника на початок його фактичного затримання, а після закінчення досудового розслідування відео та аудіо записи не були відкриті стороні захисту.

З цього приводу Верховний Суд рішення від 15 червня 2021 року (справа № 204/6541/16-к) зазначив, що особистий обшук особи під час затримання визнається складовою частиною затримання особи в порядку статті 208 КПК України і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Крім того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу.

Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання.

За обставин даної справи, на переконання колегії суддів, немає підстав вважати, що виявлення в обвинувачених під час особистого обшуку речових доказів стало безпосереднім наслідком порушення права в розумінні частини 1 статті 87 КПК, оскільки такі властивості цих доказів не залежали від волі особи і особистий обшук міг бути проведений без добровільної згоди особи, тобто без будь-якого впливу інформації, отриманої від неї, а відтак доводи сторони захисту, що відсутність добровільної згоди особи на проведення її особистого обшуку зумовлює недопустимість результатів такого обшуку, є безпідставними.

Відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому статтею 208 КПК, та під час її особистого обшуку не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону, а відтак відсутність роз`яснення права на захисника в обставинах затримання і особистого обшуку не призвело до обмеження у користуванні правовою допомогою, оскільки ці дії могли бути проведені без участі захисника.

Виходячи з встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів вважає, що оспорені стороною захисту докази отримані в ході законного особистого обшуку засуджених після його законного затримання за підозрою у вчиненні злочину, таким чином, а отже відхиляє довід сторони захисту про їх недопустимість, а також про недопустимість інших доказів, які є похідними від цих доказів.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що як на досудовому розслідуванні, так і під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанцій захист обвинувачених здійснювали адвокати на підставі договору про надання правової допомоги.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про те, що вони не ознайомилися з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів оцінює критично, оскільки матеріали справи містять підписаний захисником та обвинуваченим протокол про відкриття матеріалів досудового розслідування, з якого вбачається, що вони ознайомились в повному обсязі.

Порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані.

Не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Таким чином, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність.

Колегія суддів за наслідками апеляційного перегляду вироку щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , враховуючи "істинні вимоги публічного інтересу" (рішення ЄСПЛ у справі "Харченко проти України") дійшла висновку, що ті чи інші порушення КПК України, не можуть нівелювати у даній конкретній справі доказове значення даних, отриманих в результаті проведення тих чи інших процесуальних дій.

З огляду на вимоги апеляційних скарг питання щодо призначеного обвинуваченим покарання апелянтами не порушувалося. Водночас, підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання колегія суддів не вбачає.

При перегляді апеляційним судом вироку суду першої інстанції істотних порушень КПК України, що унеможливлювали би прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, не встановлено; порушення у даній справі, на які посилаються у своїх апеляційних скаргах захисники, не впливають на доведеність винності обвинувачених, кваліфікацію їх дій та призначення їм покарання.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 є законним та обґрунтованим, а тому апеляційні скарги захисників з наведених у них мотивів, задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 серпня 2022 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 127 КК України, залишити без зміни, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 , ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: _______________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4