Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/469/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.09.2023 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001319 від 06 червня 2021 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 травня 2022 року яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина, 2014 р.н., не працюючого, перебуваючого на обліку у лікаря нарколога, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-15 червня 2015 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 09.09.2015 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.06.2015 року скасовано в частині призначеного покарання та призначено остаточне покарання за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. 03.07.2020 року ОСОБА_8 звільнений по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.121 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини цієї справи, кваліфікацію дій та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання, безпідставно визнав щире каяття та активне сприяння обвинуваченого розкриттю кримінального правопорушення та призначив ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст..69 КК України за відсутністю для того законних підстав.

У зв`язку з чим, прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку визнані судом першої інстанції пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Окрім того, судом при призначенні покарання не враховано і те, що ОСОБА_8 є особою, яка має непогашену судимість за вчинення умисних злочинів та відбував реальну міру покарання у виді позбавлення волі та після звільнення 03.07.2020 року усвідомлюючи свої протиправні дії вчинив новий умисний злочин, у зв`язку з чим згідно зміненого обвинувального акту від 23.12.2021 року ОСОБА_8 інкриміновано обтяжуючу обставину як рецидив злочину, однак в вироку дана обставина не врахована.

У зв`язку з чим, прокурор просить включити до мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання, а саме рецидив злочину.

Окрім того, у зв`язку з тим, що в ході досудового розгляду в порядку ч.11 ст.290 КПК було проведено судово-біологічну експертизу, в результаті чого в матеріалах провадження наявний висновок експерта від 16.09.2021 року № СЕ-19/102-21/9536БД з довідкою про витрати на проведення експертизи, прокурор просить стягнути з ОСОБА_8 витрати пов`язані із проведенням експертизи на суму 5496 грн. 81 коп.

Так, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотне порушення вимог кримінально процесуального закону і вплинуло на думку прокурора на законність та обґрунтованість судового рішення.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 , застосувати ст.75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, незважаючи на застосування ст.69 КК України дійшов передчасного висновку про можливість виправлення обвинуваченого тільки в умовах реального відбування покарання.

Зокрема вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав вину, щиро розкаявся у вчиненому, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, одружений, на утриманні має малолітнього сина, матір пенсійного віку, яка також проживає разом з ним та потребує додаткового догляду та утримання у зв`язку з захворюванням на онкологічну хворобу, а також добровільно відшкодував матеріальну та моральну шкоду потерпілому, у зв`язку з чим потерпілий ОСОБА_10 жодних претензій до обвинуваченого не має.

У зв`язку з чим, на думку адвоката є декілька обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому. При цьому, обставини, що обтяжують покарання - відсутні.

Окрім того вважає, що суд не взяв до уваги думку потерпілого, який просив не призначати реальну міру покарання обвинуваченому. Підтвердив повне відшкодування шкоди та вказав, що сам спровокував конфлікт, просив суд звільнити ОСОБА_8 з під варти, що підтверджується розписки наявними у матеріалах справи.

Вказує, що після вчинення правопорушення ОСОБА_8 залишався на місці події та пропонував допомогу потерпілому, намагався виправити наслідки вчиненого.

Сама конфліктна ситуація виникла виключно із-за дій потерпілого, який був у нетверезому стані і намагався нанести тілесні ушкодження, як обвинуваченому, так і оточуючим людям та свідкам, про що останні надали свої показання.

Таким чином враховуючи обставини, які не були належним чином проаналізовані місцевим судом, виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому є підстави застосувати ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, за наступних обставин.

Так, 06 червня 2021 року ОСОБА_8 перебував біля водойми, яка розташована за Комунальним закладом «Навчально - виховне об`єднання природничо - економіко - правовий ліцей - спеціалізована школа І-ІІІ ступенів № 8 - позашкільний центр Кіровоградської міської ради Кіровоградської області», за адресою: м. Кропивницький, вул. Бєляєва, 1 разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , де разом відпочивали.

Близько 20:30 год. більш точного часу під час органом досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_8 на ґрунті ревнощів до ОСОБА_11 виник конфлікт з ОСОБА_10 .

Під час словесного конфлікту у ОСОБА_8 виник умисел спрямований на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 .

ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_10 ззаду, дещо зліва та наніс один удар ногою по обличчю зліва, в той час коли останній перебував у положенні напівприсяд, від якого потерпілий впав. ОСОБА_8 дістав предмет зовні схожий на ніж, який має колото - різані властивості та стоячи напроти ОСОБА_10 наніс не менше чотирьох ударів в область грудної клітки зліва та тулубу з права. ОСОБА_10 у свою чергу почав тікати, а ОСОБА_8 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу наздогнав його та наніс декілька ударів кулаками рук в область обличчя.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження, згідно висновку експерта №471 від 16.07.2021 у вигляді: рани грудної клітки зліва по середній пахвинній лінії у 4-му міжребер`ї, задній пахвинній лінії, в ділянці лопатки, які проникають в плевральну порожнину лівої легені, що призвело до розвитку лівобічного пневмотораксу, рани ділянки правого підребер`я, що не проникає в черевну порожнину, гематоми лівого ока.

Тілесні ушкодження у вигляді ран грудної клітки зліва: по середній пахвинній лінії 4-му міжребер`ї, задній пахвинній лінії, ділянці лопатки, які проникають в плевральну порожнину лівої легені відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

У подальшому ОСОБА_10 із тілесними ушкодженнями було доставлено до медичного закладу, де останньому надана відповідна медична допомога.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, з таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 121 КК України.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, який умисно, з неприязні, на ґрунті ревнощів наніс потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження в область грудної клітки та тулубу, які згідно висновку експерта № 471 від 16.07.2021 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Обвинувачений ОСОБА_8 факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , будучи допитаним в якості підозрюваного, під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанціях не оспорював, стверджує, що вину визнає повністю.

У апеляційних скаргах кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України прокурором та захисником не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінально процесуального закону, виходячи з наступного.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В цій справі, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, його особу, який за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні малолітнього сина, згідно довідки КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОР» ОСОБА_8 зареєстрований як особа, що вживає наркотичні засоби, згідно довідки КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» в 2011 році знаходився на стаціонарному обстеженні за направленням військкомату з приводу емоційно-нестабільного розладу особистості, а в 2015 році на стаціонарному лікуванні з приводу психічних розладів та розладів поведінки внаслідок вживання психостимуляторів, раніше судимий, добровільно відшкодував потерпілому завдану матеріальну та моральну шкоду.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.

Крім того, суд вказав, що при наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, які з урахуванням особи ОСОБА_8 істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, то покарання ОСОБА_8 можливо призначити із застосуванням 69 КК України, а саме нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З такими мотивами та доводами суду в частині застосування положень ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів апеляційного суду погодитись не може, оскільки наявність не менше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не є автоматичною підставою для застосування ст.69 КК України.

Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Так, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не враховано, що обов`язковою умовою для правомірного застосування ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину. Ці обставини повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості злочину істотно, і такі обставини мають перебувати одна з одною у такому співвідношенні і взаємодії та у своїй сукупності настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення обвинуваченому навіть мінімального покарання в межах санкції було б несправедливим. Зазначене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною в судових рішеннях (зокрема, у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17, провадження № 51-8413км18).

Суд, посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке є тяжким злочином, з використанням ножа, раніше судимий, на шлях виправлення не став, знов вчинив умисний злочин проти життя та здоров`я особи.

У цьому провадженні суд першої інстанції як на підставу застосування ч. 1 ст. 69 КК України послався на наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому.

Проте, суд першої інстанції не відобразив у судовому рішенні, яким чином зазначені обставини істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Так, колегія суддів вважає, що суд формально віднісся до визначення щирості каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини. Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого, осуд своєї поведінки, публічне вибачення. Згадане зазначено у постанові Касаційного кримінального суду від 18.09.2019 у справі №166/1065/18. Крім цього для щирого каяття та відвертого визнання своєї провини недостатньо в залі судових засідань надати покази та зазначити про визнання провини, оскільки це повинно виражатися у відповідних показах, які дійсно відображують обставини правопорушення, щирий жаль та осуд своїх дій і вибачення перед потерпілим. Однак як вбачається із показів зазначених у вироці, обвинувачений надав показання, що не узгоджується із належними та достовірними показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Крім того, обвинуваченим не було надано медичну допомогу потерпілому, а навпаки з місця вчинення правопорушення зник. Також слід критично відноситися до зазначеного обвинуваченим відомостей стосовно видачі знаряддя спричинення тілесних ушкоджень - ножа, оскільки останній був вилучений у свідка ОСОБА_16 в ході проведення слідчих дій за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 .

З незрозумілих підстав судом вказано обставиною, яка пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. Отже, визнання засудженим своєї вини та надання показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину. Вказане зазначено у постанові Касаційного кримінального суду №263/15605/17 від 07.04.2021.

Як правильно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі і колегія суддів апеляційного суду з цим абсолютно погоджується, мотиви суду про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України явно не ґрунтуються на матеріалах справи, більш того не відповідають дійсності, оскільки судом не враховано матеріали досудової доповіді згідно якої, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення високий та дуже високий ризик ймовірної небезпеки для суспільства. У зв`язку з чим застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Також судом не вмотивовано те, яким саме чином впливає позитивна характеристика за місцем проживання, яка надана стороною захисту, факти одруження, при тому, що у кримінальному провадженні наявний свідок ОСОБА_11 , яка згідно показань зазначених у вироку є співмешканкою та цивільною дружиною ОСОБА_8 , наявності малолітнього сина ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , при відсутності відомостей про утримання або спільне проживання з дитиною, перебування на обліку в КНП «Кіровоградський обласний диспансер КОЛ», те що він має матір пенсійного віку з якою проживає та яка потребує лікування, при відсутності належних доказів здійснення заходів лікування саме ОСОБА_18 , оскільки вказані відомості жодним чином не знижують ступінь суспільної небезпеки як особи злочинця,таким чином не дозволяє в подальшому виключити повторне вчинення кримінальних правопорушень та не може слугувати чинником, який у сукупності з іншою інформацією про обвинуваченого міг би відіграти ключову роль для застосування положень ст.69 КК України.

При таких обставинах, колегія суддів з об`єктивністю констатує про відсутність законних підстав, які б давали право суду призначити обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції вказаної норми.

Зокрема, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання чи є обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

Згідно зміненого обвинувального акту від 23.12.2021 ОСОБА_8 інкриміновано обтяжуючу обставину - рецидив злочину, яка передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.

Відповідно ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 09.09.2015, ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років (т.1 арк.к.п.224-233).

Згідно із ч. 1 ст. 263 КК України, носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.

Частиною 5 статті 12 КК України встановлено, що тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Відповідно до ч. 8 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються: особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Отже, у обвинуваченого ОСОБА_8 є непогашена у встановленому порядку Законом судимість за вчинення попередніх кримінальних правопорушень і місцевий суд безпідставно вказав на відсутність обставини що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.

Разом з цим, ухвалюючи вирок місцевий суд не вирішив питання про розподіл судових витрат.

Процесуальні витрати виникають та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, є матеріальними витратами органів досудового розслідування, прокуратури, суду та інших учасників кримінального провадження.

Проте, вирішення питання про розподіл процесуальних витрат полягає у висновку суду про стягнення або відмову у стягненні певної грошової суми, яка є процесуальними витратами у розумінні кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України долучено висновок експерта від 16.09.2021 №СЕ-19/102-21/9536БД, за результатами судової біологічної експертизи із довідкою про витрати на проведення експертизи вартістю 5496 грн. 81 коп.

Отже, процесуальні витрати за проведення судової біологічної експертизи на суму 5496 грн. 81 коп. підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_8 .

Окрім того, згідно ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанції при новому розгляді.

Так, у постанові Верховного Суду від 13 червня 2023 року про скасування ухвали Кропивницького апеляційного суду від 04 серпня 2022 року та призначені нового апеляційного розгляду, колегія суддів зазначила про те, що з урахуванням встановленої апеляційним судом обставини, що обтяжує покарання (рецидив кримінальних правопорушень) та виключення з вироку обставини, яка пом`якшує покарання (активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення) рішення суду апеляційної інстанції належним чином не вмотивоване та не обґрунтоване, а також те, що положення ст.69 КК України щодо ОСОБА_8 застосовані неправильно, що призвело до призначення покарання, що є явно несправедливим через його м`якість.

Крім того, касаційний суд вказав, що суд першої інстанції визнав пом`якшуючу ОСОБА_8 покарання обставиною його щире каяття, однак мотивуючи своє рішення, суд в ухваленому вироку не зазначив у чому саме воно полягає, при тому, що за загальними правилами щире каяття повинно бути дієвим та активним.

Відповідно до положень ст.ст. 407, 409, 413 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів переконана у тому, що призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.121 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки, явно не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі і не може слугувати запорукою виправлення ОСОБА_8 , а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону (ст. 69КК), який не підлягає застосуванню, підлягає безумовному скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів апеляційного суду, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, спосіб нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, які за ступенем тяжкості є тяжкими, використання ножа, кількість та локалізація тілесних ушкоджень, подальші дії обвинуваченого поєднані із зникненням з місця події, а також наявність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин.

Крім того, колегія суддів враховує й характеризуючи дані про ОСОБА_8 , який раніше судимий, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, згідно довідки КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОР» ОСОБА_8 зареєстрований як особа, що вживає наркотичні засоби, згідно довідки КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» в 2011 році знаходився на стаціонарному обстеженні за направленням військкомату з приводу емоційно-нестабільного розладу особистості, а в 2015 році на стаціонарному лікуванні з приводу психічних розладів та розладів поведінки внаслідок вживання психостимуляторів.

Крім того, відповідно досудової доповіді ймовірність вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є високою, тому його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства.

З урахуванням характеру, ступеня тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, особи ОСОБА_8 , колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуттям призначеного покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано його щире каяття, активне сприяння розкриттю даних кримінальних правопорушень та відшкодування шкоди потерпілому, позитивні характеристики з місця проживання, а також те, що ОСОБА_8 одружений, на утриманні має матір пенсійного віку та малолітню дитину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ці дані, при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання судом першої інстанції враховані, про що зазначено в оскаржуваному вироку.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів переконана у тому, що призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.121 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, явно не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі і не може слугувати запорукою виправлення ОСОБА_8 , а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Окрім того, колегія суддів, враховує те, що обвинувачений ОСОБА_8 за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 травня 2022 року вже відбув покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, починаючи з 07 червня 2021 року, у зв`язку з чим вважає за необхідне даний строк зарахувати у призначене покарання.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 420, 424, 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 травня 2022 року в кримінальному проваджені № 0001319 від 06 червня 2021 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 07.09.2023 року, взявши його під варту в залі суду.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його тримання під вартою з 07.06.2021 року по 07.06.2023 року.

Стягнути з ОСОБА_8 судові витрати пов`язані із проведенням судової біологічної експертизи на суму 5496 грн. 81 коп.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 травня 2022 року в кримінальному проваджені № 0001319 від 06 червня 2021 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4