У Х В А Л А

18 липня 2023 року

м. Київ

справа №991/3966/20

провадження №51-3348км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

представника потерпілої особи ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересахзасудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Піщанка Піщанківського району Вінницької області, який зареєстрований в АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 14 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Вироком Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням функцій представника влади в органах державної влади на строк 1 рік зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи з 27 листопада 2014 року народним депутатом України VIII скликання, 26 листопада 2014 року подав до Апарату Верховної Ради України три заяви щодо розміщення його у готелі «Київ» у зв`язку із відсутністю у нього власного житла у м. Києві, нарахування йому коштів для винайму готельного номера та перерахування їх на рахунок ДП «Готельний комплекс «Київ» протягом усього строку виконання депутатських повноважень. 16 березня 2016 року після ознайомлення з розпорядженням від 29 січня 2016 року №12 щодо нового порядку видачі народним депутатам України коштів для компенсації вартості оренди житла або винайму готельного номера, ОСОБА_7 подав заяву про подальше перерахування грошових коштів для компенсації йому вартості готельного номера.

В подальшому 01 березня 2017 року ОСОБА_7 на підставі свідоцтва про право на спадщину за заповітом від 01 березня 2017 року №175 набув у власність квартиру АДРЕСА_2 .

01 вересня 2017 року ОСОБА_7 уклав договір №108 з ДП «Готельний комплекс «Київ» про винайм готельного номера, а 19 листопада 2018 року звернувся до Апарату ВРУ з поданням про припинення нарахування компенсаційних виплат за винайм готельного номера з 01 листопада 2018 року.

Внаслідок вказаних дій з 01 березня 2017 року по 31 жовтня 2018 року ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду для себе, а саме - право користування готельним номером за рахунок бюджетних коштів, передбачених на забезпечення діяльності ВРУ, чим спричинив Управлінню справами Апарату ВРУ тяжкі наслідки у вигляді безповоротної втрати бюджетних коштів у розмірі 361 540 грн, що більше, ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано як зловживання владою, тобто умисне з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам в особі юридичної особи публічного права (ч. 2 ст. 364 КК).

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї

У касаційній скарзі захисник стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

На обґрунтування касаційних вимог захисник наводить такі аргументи:

- суд апеляційної інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки зловживання службовим становищем засудженому не інкримінувалося;

- усупереч положенням статей 23, 94, 420 КПК апеляційний суд обмежився дослідженням меншої сукупності доказів порівняно з тією, яка була досліджена судом першої інстанції та ухвалив рішення, відмінне за своїм змістом від рішення місцевого суду;

- ОСОБА_7 не є спеціальним суб`єктом інкримінованого злочину, оскільки закон пов`язує визнання особи представником влади не за посадою, яку вона обіймає, а за наявністю в неї владних повноважень;

- засуджений протягом усього строку виконання ним депутатських повноважень виступав від себе, а не як представник держави;

- відсутні суб`єктивна та об`єктивна сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, у формі зловживання службовим становищем;

- ОСОБА_7 не був наділений компетенцією ставити обов`язкові для виконання Управління справами Апарату ВРУ вимоги щодо здійснення виплат як компенсації за винайм готельного номера;

- законодавством не регламентовано обов`язку народного депутата повідомляти Апарат ВРУ про набуття у власність житла в м. Києві;

- відсутність у ОСОБА_7 корисливого мотиву як обов`язкової ознаки за ч. 2 ст. 364 КК.

Прокурор ОСОБА_9 подав до Суду заперечення на касаційну скаргу захисника, в яких стверджує, що вирок апеляційного суду є законним та обґрунтованим, а тому його потрібно залишити без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- захисник та засуджений підтримали вимоги касаційної скарги та просили її задовольнити;

- прокурор та представник потерпілої особи заперечували касаційну скаргу та просили відмовити у її задоволенні.

Мотиви суду

Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов висновку про наявність підстав для передачі матеріалів кримінального провадження на розгляд об?єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

Ключовим питанням, яке суду необхідно вирішити у цьому провадженні є кримінально правова оцінка дій спеціального суб`єкта за зловживання гарантіями, які обумовлені статусом такого суб`єкта.

В ході касаційного розгляду захисник наголошував, що місцевий суд у своєму рішенні дійшов висновку про те, що відсутність у ОСОБА_7 владних повноважень для прийняття рішення про здійснення виплат, якими йому компенсовувались витрати за винайм готельного номера, повністю виключає ймовірність вчинення останнім зловживання владою, яке йому інкримінувалося.

Сторона захисту вважала, що депутат щодо діянь, які стосуються надання (виділення) коштів як компенсації за користування готельним номером, їх отримання, не користується повноваженнями представниками влади. Народний депутат України в таких відносинах виступає як звичайний суб`єкт права.

Прокурор стверджував про те, що забезпечення народних депутатів України жилими приміщеннями є тією гарантією, якою можуть володіти лише народні депутати України, а тому зловживання певним депутатом своїм правом на реалізацію цієї гарантії охоплюється тим складом злочину, який було інкриміновано ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК.

Фактично у цьому провадженні йдеться про отримання певних гарантій, які не можуть бути надані будь якій фізичній особі, а лише тій, яка обіймає посаду народного депутата України. Той факт, що отримання цих гарантій (зокрема компенсації за винайм готельного номера) мають лише особи, яких обрано депутатами, не викликає сумніву. Проте виникає питання щодо того чи отримуючи таку компенсацію і безпідставно проживаючи у готельному номері народний депутат використовує свою владу (як інкриміновано у обвинувальному акті у цьому провадженні), або ж зловживає службовим становищем (як констатовано у вироку суду апеляційної інстанції) або ж здійснює звичайний обман (як йдеться у вироку суду першої інстанції). Проте виникає ще запитання про можливість кваліфікації таких дій за ст. 191 КК як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.

У касаційному кримінальному суді не було висловлено правових позицій щодо кримінально правової оцінки дій саме народних депутатів України, які отримали якісь блага безпідставно і таке отримання було пов`язане із перебуванням їх саме на цій посаді. Проте позиції щодо «використання службового становища», «заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем», щодо поняття «службове становище» загалом вже висловлюватися.

Так одні колегії вважали, що про зловживання владою або службовим становищем може йтися лише у разі невиконання певних обов`язків, обумовлених спеціальним статусом. Інші констатували, що йдеться про використання всупереч інтересам служби не лише обов`язків, а й прав, які є у відповідної службової особи.

Констатуючи, що все таки має місце зловживання службовим становищем спеціальним суб`єктом, одні колегії приходили до висновку, що вилучення майна у результаті таких дій кваліфікується за ст. 191 КК. Проте у інших провадженнях колегії все ж вважали, що правильною у таких випадках є кваліфікація дій особи за ст. 190 КК.

Так у справі №517/639/17 (провадження №51-2342км20) голова РДА обвинувачувався у тому, що здійснив заволодіння державними коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме безпідставно їх перерахував на власний банківський рахунок як стимулюючі виплати. Для цього ним було підготовлено та адресовано на ім`я голови ОДА лист щодо надання згоди на встановлення йому надбавки за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи.

Колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС у постанові від 30 вересня 2020 року дійшла переконання про те, що нарахування і отримання службовою особою надбавок за підвищену інтенсивність праці з порушенням процедури погодження органом вищого рівня є підставою для кваліфікації її дій як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч. 2 ст. 191 КК).

Разом з тим, за позицією колегії суддів Другої судової палати ККС ВС (постанова від 12 грудня 2019 року у справі №646/7942/14-к, провадження №51-5804км18) зловживанням владою або службовим становищем можуть бути визнані лише такі дії посадової особи, які випливають з її службових повноважень та були пов`язані із здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена в силу посади, яку обіймає.

В ухвалі колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 23 серпня 2018 року у справі №0912/1638/12 (провадження №51-2735км18) йдеться про те, що при корисливому зловживанні владою або службовим становищем, відповідальність за яке передбачена ст. 364 КК України, службова особа не заволодіває чужим майном, а, діючи всупереч інтересам служби і протиправно отримуючи вигоду з свого службового становища, заподіює власникові майна майнову шкоду.

Отже, службова особа при скоєнні злочину, передбаченого ст. 364 КК України, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику при відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна. На відміну від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) може супроводжуватись оплатним вилученням чужого майна, за якого відбувається заміна майна на рівноцінний еквівалент, - інше майно, гроші, використання чужого майна для особистих потреб без мети заволодіння ним, у тому числі завищення вартості виконаних робіт.

У постанові Верховного Суду України від 07 лютого 2013 року у справі №5-27кс12 вказано, що у разі, коли зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом розкрадання чужого майна, при якому винний незаконно вилучає та безоплатно обертає майно на свою користь чи користь третіх осіб, то такі дії утворюють спеціальний склад зловживання службовим становищем і мають кваліфікуватися за ст. 191 КК.

У той же час, якщо зловживання службовим становищем не супроводжується розкраданням чужого майна в будь-якій формі, не пов`язано з протиправним вилученням та безоплатним оберненням такого майна у свою власність чи власність третіх осіб, а призводить до набуття іншої вигоди, то ці дії охоплюються диспозицією ст. 364 КК.

Позиція колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС, висловлена у постанові від 09 лютого 2022 року у справі №707/661/17 (провадження №51-3264км21), ґрунтується на тому, що використанням влади чи службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій. Діяння, змістом яких є використання службовою особою влади або службового становища, може: перебувати в межах її компетенції; перебувати в межах не її, а компетенції інших органів або службових осіб; перебувати поза межами компетенції будь-яких органів або службових осіб.

Вчинення дій всупереч інтересам служби формально завжди є виходом поза межі наданих повноважень, оскільки ті надаються виключно на законних підставах для використання в спосіб і в порядку, визначеними приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання влади або службового становища, якщо вони безпосереднього пов`язані з службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень.

Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.

У постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 28 жовтня 2020 року у справі №694/1050/16-к (провадження №51-4539км19) вказано, що зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності, а саме: використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з корисливих мотивів або надання будь-якої неправомірної вигоди іншій фізичній особі; заподіяння істотної шкоди громадянам або юридичним особам.

Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК.

Для кваліфікації злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК діяння службової особи обов`язково повинно бути зумовлене її службовим становищем, а дії, які вона виконала, чи виконала неналежним чином, повинні входити в коло її службових обов`язків.

Тобто з наведеної позиції слідує, що дії службової особи підлягають оцінці за ст. 364 КК лише у випадку, коли наслідки вчиненого випливають з виконуваного або неналежним чином виконуваного кола службових обов`язків.

Колегія суддів вважає, що аналіз вказаних судових рішень свідчить про різні підходи до розуміння об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК. Однак саме від правильного розуміння змісту таких форм злочину, передбаченого ст. 364 КК як зловживання владою та зловживання службовим становищем залежить наступна кримінально правова оцінка вчиненого або як службового злочину, або ж як злочину проти власності.

Застосування одного із підходів, які означені у вище перелічених постановах ККС призведе до незгоди із іншими висновками, які теж містяться у сформованій касаційним судом практиці.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що з метою формування єдиного правозастосовного підходу до означених питань розглядуване кримінальне провадження потрібно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Керуючись ч. 2 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 22 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 передати на розгляд об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3