ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/242/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 серпня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 червня 2023 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, громадянина Украі?ни, із середньою освітою, не одруженого, адреса реєстраціі? та проживання: АДРЕСА_1 , неодруженого, офіціи?но не працевлаштованого, неодноразово судимого, востаннє вироком Тернопільського міськраи?онного суду Тернопільськоі? області від 11.09.2018 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК Украі?ни із застосуванням ч.1 ст.70 КК Украі?ни до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді - 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

У справі вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, близько 10:15 год. 03.10.2021 року у ОСОБА_7 , якии? перебував у підвальному приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_2 , повторно виник злочиннии? умисел, направлении? на таємне викрадення чужого маи?на, поєднане із проникненням у інше приміщення.

Реалізуючи свіи? злочиннии? умисел та, переслідуючи корисливии? мотив, близько 10:15 год 03.10.2021 року ОСОБА_7 , перебуваючи у підвальному приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_2 , діючи повторно, умисно та переслідуючи корисливі мотиви, переконавшись, що поблизу нікого немає та и?ого діі? не будуть помічені сторонніми особами, за допомогою невстановленого предмету пошкодив навіснии? замок шляхом виривання дужки під дією фізичного зусилля і в такии? спосіб проник до підвального приміщення, яке на праві власності належить ОСОБА_9 ..

Із вказаного підвального приміщення ОСОБА_7 таємно викрав вживане рибальське приладдя а саме: вудку торгівельної марки Nexia із кільцями 2.1 мм. вартістю 300,00 грн, вудку торгівельної марки Nexia із кільцями 2.1 мм. вартістю 450,00 грн, вудку торгівельної марки BratFishing вартістю 350,00 грн, рибальську котушку торгівельної марки Legand Kon-Tiki FD200 вартістю 200,00 грн., вудку торгівельної марки Nexia, із кільцями 2.1 вартістю 300,00 грн, вудку торгівельної марки Fish rod, вартістю 400,00 грн.

Із викраденим майном ОСОБА_7 із місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2000,00 гривень.

Окрім того, близько 10:20 год 03.10.2021 року у ОСОБА_7 , який перебував у підвальному приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_2 , повторно виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у інше приміщення.

Реалізуючи свій злочинний умисел та, переслідуючи корисливий мотив, близько 10:20 год 03.10.2021 року ОСОБА_7 , перебуваючи у підвальному приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_2 , повторно діючи умисно та, переслідуючи корисливі мотиви, переконавшись, що поблизу нікого немає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, за допомогою невстановленого предмету пошкодив навісний замок шляхом виривання дужки під дією фізичного зусилля і в такий спосіб проник до підвального приміщення, яке на праві власності належить ОСОБА_10 ..

Із вказаного підвального приміщення ОСОБА_7 таємно викрав вживаний монітор торгівельної марки Samsung моделі SyncMaster 931BW вартістю 2500 грн. та шліфувальну машину торгівельної марки Bosh вартістю 3000 грн.

Із викраденим майном ОСОБА_7 із місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 5500,00 гривень.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 червня 2023 року, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 та п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вважає, що, постановляючи оскаржувании? вирок, суд першоі? інстанціі? допустив порушення норм матеріального та процесуального права, зокрема: допущено неправильну кваліфікацію кримінальних правопорушень за двома епізодами.

Зазначає, що з огляду на однаковии? час подіі? та місце подіі? вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень слід було кваліфікувати такі діі? як продовжувании? злочин і кваліфікувати як єдинии? епізод вчинення крадіжки.

Посилається на недоведеність складу кримінального правопорушення за ч.3 ст.185 КК Украі?ни.

На думку апелянта, визначальною межею між ч.3 ст.185 КК Украі?ни та ч.1 ст.162 КК Украі?ни є доведення вартості викраденого маи?на, яка має перевищувати 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян станом на 01 січня 2021 року - 227,00 грн. по кожному із інкримінованих епізодів.

Звертає увагу на те, що вартість викраденого маи?на не була встановлена, документи, які підтверджували таку вартість стороною обвинувачення не було надано і матеріали справи такоі? інформаціі? не містять.

Вважає, що за відсутності переконливих доказів, що нібито викрадене маи?но перевищує вартість у 227 грн. є припущенням, що виключає кваліфікацію за ст.185 КК Украі?ни.

Зазначає, що якщо вартість викраденого маи?на не може бути достовірно встановлена, суд в силу своі?х дискреціи?них повноважень може прии?няти рішення про кваліфікацію діи? як незаконне проникнення, відповідальність за яке передбачається ч.1 ст.162 КК Украі?ни, після чого елементи незаконного проникнення залишаються наявними без необхідності доведення вартості маи?на.

Апелянт посилається на те, що ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного з дня вручення и?ому повідомлення про підозру - 27.10.2021 року, а відбір зразків відбитків пальців рук у ОСОБА_7 проведено 19.10.2021 року, коли він ще не мав статусу учасника у даному кримінальному провадженні.

Вважає, що відібрання відбитків рук відбулося у незаконнии? спосіб, що робить протокол відібрання зразків від 19.10.2021 року недопустимим доказом і відповідно, як похідні докази недопустимими висновки судових експертів №СЕ-19/120-21/10728/Д від 22.10.2021 року та №СЕ- 19/120-21/10729/Д 23.10.2021 року.

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про день та час розгляду справи, що відповідно до ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, просять її задовольнити, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, вважає вирок суду законним, обґрунтованим, просить його залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказах.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав, заперечив проникнення у підвал 03.10.2021, вказавши, що взяв пакети, які лежали без нагляду біля входу у підвальне приміщення по АДРЕСА_2 , в яких був двигун від старої пральної машини та проводи алюмінію.

Разом з тим, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, поза розумним сумнівом доведена зібраними та проаналізованими у справі доказами.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_7 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні потерпілих, свідків, висновки експертиз, протоколів слідчих дій та інші письмові докази.

Так, потерпілий ОСОБА_9 в суді першої інстанції вказав, що 3.10.2021 до його дружини зателефонувала сусідка із третього поверху ОСОБА_11 і повідомила, що бачила чоловіка, який виходив із їхнього під`їзду з пакетом, який вона впізнала, оскільки її чоловік їздив за кордон і привіз такий пакет. Тоді він вийшов на вулицю, але наздогнати чоловіка не зміг.

Зазначив, що коли він спустився у підвал, то побачив, що на дерев`яних дверях його підвального приміщення була зірвана колодка. Він відкрив підвал і побачив, що відсутній чохол з вудками для вилову риби.

Потерпілий ствердив, що у вказаному чохлі у нього було п`ять вудок - три вудки марки «Нексіа», дві вудки були з котушками, дві без котушок. В підвалі були перевернуті речі і він викликав працівників поліції.

Потерпілий ОСОБА_9 вказав, що у будинку встановлені камери спостереження, після події вони їх переглянули та на відео побачили чоловіка, яким є обвинувачений. Пояснив, що на відео з камери спостереження було чітко видно частину його лиця. Також його упізнав на досудовому розслідуванні.

Потерпіла ОСОБА_10 вказала, що у жовтні 2021 до неї зателефонував хтось із сусідів та повідомив, що їхні підвали пограбували.

Коли вона спустилась у підвал, то побачила, що колодка на дверях її підвального приміщення розбита. Обстановка в приміщенні була порушена, все було перевернуто.

Потерпіла ствердила, що у неї вкрали монітор «Самсунг» та машинку для перетирання стін, зеленого кольору.

З даного приводу вони з сусідами звернулися в поліцію.

Вказала, що біля будинку встановлені камери спостереження, тому коли переглядала відеозапис, впізнала ОСОБА_7 як особу, яка виносила речі з підвалу.

Потерпіла зазначила, що на відеозаписі було видно, як ОСОБА_7 вийшов з підвального приміщення іншого під`їзду та ніс великий пакет.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_12 до неї подзвонила сусідка ОСОБА_11 та повідомила, що побачила як з їхнього під`їзду вийшов невідомий чоловік і вона упізнала пакет, з яким той був. Такий пакет передав її чоловік з- за кордону.

Свідок вказала, що тоді її чоловік вийшов на вулицю, але наздогнати невідомого чоловіка не зміг.

Як ствердила свідок, впізнала ОСОБА_7 з відеозапису камери спостереження, яка є на їхньому будинку.

Пояснення потерпілих та свідків є послідовними, логічними, належними та допустимими, вони об`єктивно підтверджуються іншими доказами, тому суд підставно послався на них у вироку.

Судом першої інстанції дана належна оцінка протоколу огляду місця події від 03.10.2021 року з таблицями ілюстрацій, відповідно до якого оглянуто підвальне приміщення, яке знаходиться в будинку

АДРЕСА_2 даних протоколу огляду вбачається, що під порогом підвального сховища виявлено один слід низу взуття, який за допомогою фотокамери марки «Nikon 340» фотографується на момент огляду, на дверях замка немає, двері причинені.

Відкривши двері, виявлено приміщення прямокутної форми в якому в хаотичному порядку розташовані різні предмети побуту.

Зі слів заявника ОСОБА_9 , із лівої сторони під стіною знаходився чохол із п`ятьма вудками, які на момент огляду відсутні.

Відповідно до протоколу огляду під час огляду виявлено та вилучено один слід низу взуття та чотири сліди папілярних узорів пальців рук.

Судом вірно взято до уваги як належні та допустимі докази по справі:

- заяву від 3.10.2021 ОСОБА_9 адресовану начальнику Тернопільського РУП ГУНП, відповідно до якої просить притягнути до кримінальної відповідальності невідому особу, яка 3.10.2021 шляхом пошкодження навісного замка проникла у підвальне приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав чохол з вудочками, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 2000 гривень. (а.м.к.п. 67, т.1),

- заяву ОСОБА_9 від 3.10.2021, відповідно до якої останній надав дозвіл працівникам поліції провести огляд свого підвального приміщення (а.м.к.п. 68, т.1) та даними протоколу огляду місця події від 03.10.2021 із таблицями ілюстрацій,

- дані протоколу пред`явлення особи за фотознімками від 19.10.2021 із таблицею ілюстрацій, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав особу під №2 - ОСОБА_7 , який 03.10.2021 року близько 10:15, перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 тікав від нього.

Як вказав потерпілий, впізнав обвинуваченого за тілобудовою, зростом близько 180 см, коротким волоссям чорного кольору, на обличчі наявна легка небритість та особливо йому запам`ятався великий ніс;

- дані протоколу отримання зразків біологічного походження для експертизи від 19.10.2021, відповідно до якого проведено відібрання взірців папілярних узорів пальців та долоней обох рук у ОСОБА_7 .

З матеріалів справи вбачається, що у даному кримінальному провадженні проведено ряд експертиз, висновки, за результатами проведення яких, судом обґрунтовано взято до уваги як належні та допустимі докази у справі.

Так, висновком експерта від 11.10.2021 №СЕ-19/120-21/10315-Д вбачається, що із восьми слідів папілярних узорів, які вилучені при огляді місця події та надані на дослідження, один слід розміром 24x15 мм відкопійований на відрізок липкої стрічки 2 є придатним для ідентифікації по ньому особи. Решта сім слідів папілярних узорів непридатні для ідентифікації по них особи.

У висновку зазначено, що слід папілярного узору розміром 24x15 мм відкопійований на відрізок липкої стрічки 2 залишений не особою, дактилокарта якої заповнені на ім`я ОСОБА_9 , а іншою особою.

За даними висновку експерта №СЕ-19/120-21/10316-Д від 13.10.2021, із п`яти слідів папілярних узорів, які вилучені під час огляду місця події 03.10.2021 року, два сліди є придатними для ідентифікації по них особи, зокрема слід розміром 32x19 мм, решта, три сліди папілярних узорів розмірами 10x8 мм, 16x15 мм, 11x10мм - непридатні для ідентифікації особи.

Слід розміром 21x16 мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 2 залишений середнім пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта заповнена на ім`я ОСОБА_10 , а слід розміром 32x19мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 1, залишений не особою, дактилоскопічна карта якої заповненана ім`я ОСОБА_10 , а іншою особою.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/120-21/10728-Д від 22.10.2021, слід розміром 32 x 19 мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 1, який вилучений при огляді місця події 3.10.2021 року по вул. Л. Українки, 29 в м.Тернополі, залишений великим пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на імя ОСОБА_7 ..

Дані висновку експерта №СЕ-19/120-21/10729-Д від 23.10.2021 підтверджують, що слід папілярного узору розміром 24 x 15 мм, відкопійований на відрізок липкої стрічки 2, який вилучений при огляді місця події 03.10.2021 року по вул. Л.Українки,29 в м. Тернополі, залишений мізинним пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 .

Необґрунтованими є доводи апелянта про неправомірне відібрання зразків відбитків пальців рук у ОСОБА_7 , вказуючи, що він не мав статусу учасника у даному кримінальному провадженні, оскільки така слідча дія проведена з метою встановлення причетності до вчинених злочинів, в межах кримінального провадження, відповідно до вимог ст. 223, 241-242, 245 КПК України, на підставі постанови прокурора, за згодою ОСОБА_7 , що підтверджує протокол отримання зразків біологічного походження для експертизи від 19.10.2021 року.

За таких обставин, відсутні підстави визнавати протокол отримання зразків біологічного походження та, як похідний доказ - висновки судових експертиз, недопустимими.

Не заслуговують на увагу посилання апелянта на вчинення обвинуваченим продовжуваного злочину, оскільки останньому інкриміновано крадіжку поєднану з проникненням у інше приміщення, вчинену повторно.

Враховуючи, що ОСОБА_7 проник в приміщення потерпілих з метою крадіжки їхнього майна, що підтверджується матеріалами провадження, то доводи апелянта про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення за ст. 162 КК України, є необґрунтованим.

Не заслуговують на увагу посилання апелянта на не дослідження в суді відеозапису з будинкової камери спостереження, на який послалися потерпілі та свідок у кримінальному провадженні, оскільки суд відповідно до вимог ст. 23 КПК України безпосередньо допитав потерпілих та свідка в судовому засіданні та вказаним показам дав відповідну правову оцінку.

Щодо посилання апелянта на не доведення вартості викраденого майна по інкримінованих ОСОБА_7 епізодах, то суд дійшов правильного висновку, що в зв`язку з відсутністю викрадених речей, проведення товарознавчого дослідження їх було не можливим, проте суд врахував вимоги п.6 ч.2 ст. 242 КПК України, відповідно до яких слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Оскільки в суді першої інстанції потерпілі чітко вказали, яке майно в них викрадено та на яку суму, крім того потерпілий ОСОБА_9 03.10.2021, повідомляючи правоохоронні органи про вчинення крадіжки, чітко вказав суму викрадених у нього речей, тобто потерпілі самостійно визначили розмір заподіяної їм шкоди, їх покази є послідовними та незмінними впродовж всього досудового та судового слідства, тому суд підставно не мав сумнівів в добропорядності та достовірності показань потерпілих з приводу розміру заподіяної їм шкоди.

Необґрунтованими є посилання сторони захисту на недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_9 .. Такі обставини були предметом дослідження суду першої інстанції та встановлено, що такий відповідає вимогам ст. 228, 231 КПК України, будь-яких порушень під час його проведення судом апеляційної інстанції не встановлено.

При цьому суд правомірно визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_13 , оскільки остання безпосередньо в суді допитана не була.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів дійшла висновку, що усім доказам в кримінальному провадженні, у їх сукупності, суд першої інстанції дав належну правову оцінку, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому, його дії кваліфікував правильно за ч. 3 ст. 185 КК України.

Колегія суддів вважає, що висновки, яких дійшов суд, були зроблені на підставі ретельного, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи. Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду, чи суперечливих доказів, які б суд невмотивовано відкинув.

При визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який законом віднесено до категорії тяжких, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини, що свідчить про його стійку злочинну поведінку та підвищену суспільну небезпечність спрямовану на вчинення кримінальних правопорушень, з врахуванням думки потерпілих, які вказали, що майно їм не повернуто та шкода не відшкодована, за відсутності пом`якшуючих і обтяжуючих обставин, правильно призначив покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції статті обвинувачення.

Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, вирок суду є обґрунтованим і законним, будь-яких підстав для його скасування та закриття провадження, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді