ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2578/23 Справа № 192/1427/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000307 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком на 2 роки, та покладено обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 55 210 гривень та в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 гривень.

Вирішено питання про розподіл процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Так, 12.04.2018 близько 16-30 годин ОСОБА_7 , знаходячись біля будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись виниклим спільним злочинним умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань з метою особистої наживи вступив у попередню змову з невстановленою особою на ім`я « ОСОБА_12 », матеріали відносно якого виділенні в окреме кримінальне провадження, та реалізовуючи спільний злочинний умисел, за домовленістю, останній відволікав увагу потерпілого ОСОБА_10 , а неповнолітній ОСОБА_7 в цей час шляхом вільного доступу, через незачиненні двері проник до приміщення майстерні ОСОБА_10 , яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де впевнившись що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно викрав сумку, що належить потерпілому ОСОБА_10 , в якій знаходились грошові кошти в іноземній валюті в сумі 900 доларів США, по курсу Національного банку України станом на 12.04.2018, на загальну суму 23 310,00 грн., грошові кошти в сумі 16 000 гривень, а також ювелірні вироби із золота 585 проби, а саме: золотий ланцюжок, довжиною 35 см, вагою 3 гр., вартістю 1 800 грн., золота обручка вагою 4 гр., вартістю 2400 грн., золотий кулон у вигляді підковки вагою 3 гр., вартістю 1 800 грн, золотий кулон з каменем «молодий рубін», вагою 5 гр, вартістю 1 800 грн., золотий натільний хрест вагою 5 гр., вартістю 3 000 грн., золоті сережки вагою 4 гр. вартістю 2 400 грн., частина пошкодженої обручки вагою 3 гр. вартістю 1 800 грн., золоті стоматологічної коронки, вагою 1,5 гр., вартістю 900 грн., всього викрадено золотих виробів на суму 15 900 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 55 210 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому та звільняючи від його відбування не врахував ту обставину, що ОСОБА_7 вчинив тяжке кримінальне правопорушення, свою провину у його вчиненні не визнав, намагався уникнути кримінальної відповідальності, а тому призначення йому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України зі звільненням від його відбування не виконає мету покарання та не сприятиме виправленню обвинуваченого.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а також стягнути з обвинуваченого на його користь 50 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог потерпілий вказує, що суд у оскарженому вироку допустив протиріччя, вказуючи, що обвинувачений свою провину визнав частково, а в подальшому вказав на щире каяття, хоча таке твердження суду не підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема показами свідків.

Крім того, зазначає, що за тривалий час розгляду кримінального провадження обвинувачений жодного разу не вибачився перед ним, не вжив заходів для відшкодування шкоди, що вказує на відсутність будь-якого каяття в його поведінці.

Не звернув уваги суд й на поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, який поїхав відпочивати у м. Дніпро, витрачаючи викрадені кошти, що у своїй сукупності свідчить про надмірну м`якість призначеного покарання.

Також, посилається й на те, що суд не зважив на тривалість розгляду кримінального провадження, відсутність будь-яких спроб з боку обвинуваченого відшкодувати шкоду, а йому, в свою чергу, вільно користуватись своїм майном, а тому суд прийшов до помилкових висновків про достатність та співмірність моральної шкоди.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та призначити йому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням. При цьому підтримав й апеляційну скаргу потерпілого.

Потерпілий підтримав подану ним апеляційну скаргу і з викладених у ній підстав, просив її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та в частині вирішення цивільного позову, застосувати до ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі та збільшити розмір відшкодування моральної шкоди до 50 000 гривень. Також потерпілий підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його законний представник ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, вважали їх безпідставними, а вирок суду законним та обґрунтованим і просили залишити скаргу без задоволення, а вирок залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, детально викладених у вироку суду не оскаржуються прокурором та потерпілим в апеляційних скаргах, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а також про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про звільнення останнього від покарання з випробуванням таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених ст. 65 КК України та не відповідає ст. 75 КК України з огляду на таке.

Так, за змістом ст. 65 КК України при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як слідує з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування зазначених вище положень закону України про кримінальну відповідальність, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З вимог ч. 1 ст. 75 КК України слідує, що при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування, якщо з урахуванням тяжкості злочину особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

При визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання та звільненні його від відбування покарання відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції вказаних положень закону не дотримався в повному обсязі.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції формально послався у вироку та не надав належної оцінки тяжкості вчиненого злочину, даним про особу обвинуваченого та іншим фактичним обставинам даного кримінального провадження.

Так, судом не надано належної оцінки, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке є умисним тяжким злочином, вчиненим з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням у інше приміщення, в результаті вчинення якого потерпілому було спричинено майнову шкоду на загальну суму 55 210 гривень, яка, станом як на день розгляду справи судом першої інстанції, так і на день постановлення цього вироку, не відшкодована обвинуваченим впродовж 5 років.

Також, судом першої інстанції не надано належної оцінки поведінці обвинуваченого після вчиненого злочину та впродовж усього судового розгляду, який безпосередньо після викрадення майна потерпілого поїхав у інше місто, де витрачав викрадені кошти, а під час розгляду справи судом першої інстанції фактично заперечував свою провину, вказуючи на необізнаність змісту викраденої сумки, що правильно було спростовано судом, з огляду на сукупність зібраних доказів у справі та оцінених судом у відповідності до ст. 94 КПК України.

При призначення покарання судом першої інстанції не було встановлено обставин, що пом`якшують покарання та обставин, що його обтяжують.

Приймаючи рішення про застосування положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції, правильно врахував, що до вчинення злочину ОСОБА_7 спонукав дорослий чоловік, дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин у неповнолітньому віці, не судимий, проживає з батьком, вчинив злочин під впливом дорослої особи, посередньо характеризується з місця навчання та позитивно за місцем проживання, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває.

В той же час, з огляду на викладені обставини, відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , які існували і до вчинення злочину, однак не стали стримуючими факторами, які могли попередити вчинення злочину, а також враховуючи поведінку обвинуваченого, його ставлення до скоєного і наслідків, рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства є помилковим, а сам вирок не містить належного та достатнього обґрунтування щодо наявності виняткових обставин, які б дозволяли дійти висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе зі звільненням останнього від відбування покарання.

Вирішуючи питання про вид і міру покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який має підвищену суспільну небезпеку, оскільки посягає як на право власності так і на недоторканість житла; дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин будучи неповнолітнім, не відшкодування заподіяної шкоди, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, апеляційний суд вважає, що покарання виключно у виді позбавлення волі, але в мінімальному розмірі, буде відповідати вимогам ст. 50 КК України і буде достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілого про невідповідність розміру моральної шкоди, апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Виходячи зі змісту 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до обвинуваченого, котрий вчинив суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України і при цьому застосовуються норми ЦПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї.

Із систематичного аналізу норм закону випливає, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством та судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, у порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

При цьому розмір відшкодування моральної шкоди (немайнової) суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових витрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Крім того, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції належним чином дотримався вказаних вимог закону в цій частині з огляду на таке.

Так, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 своїми умисними діями спричинив матеріальну шкоди, внаслідок чого останній не міг користуватись власними грошовими коштами. Крім того суд першої інстанції правильно врахував характер вчиненого кримінального правопорушення, глибину душевних страждань потерпілого внаслідок тривалості кримінального провадження, ступінь вини обвинуваченого, а також врахував вимоги розумності та справедливості.

В той же час, апеляційний суд наголошує на тому, що даний злочин був вчинений без застосування фізичного насилля до потерпілого, останній не проходив лікування та реабілітацію та фактично був позбавлений можливості виключно користуватись власним майном. За таких обставин та враховуючи, що потерпілим в апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих підстав для збільшення розміру моральної шкоди, апеляційний суд погоджується з даним висновком суду першої інстанції і вважає, що розмір моральної шкоди вказаним судом було визначено виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, а також з урахуванням моральних страждань потерпілого і конкретних обставин справи, а тому вважати його необґрунтовано заниженим підстав немає.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 414, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Повний текст вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4