ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/384/23 Справа № 710/1376/22 Категорія: ч.1 ст.309, ч.2 ст.310, ч.2 ст.307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участі: прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_6 ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінального провадження № №0000510 від 05.07.2022 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокурори ОСОБА_9 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 10 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Тагара Кежемського району Краснодарського краю, українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, із середньою освітою, не маючого на утриманні малолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.10.2008 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 23.07.2009 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк 6 місяців, по вироку Шполянського районного суду від 16.10.2008 остаточно призначено 4 роки позбавлення волі;

- 20.03.2012 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк 6 місяців, по вироку Шполянського районного суду від 23.07.2009 остаточно призначено до відбуття 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 19.09.2014 по відбуттю строку покарання;

- 25.11.2014 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 29.08.2016 Катеринопільським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.185 КК України до громадських робіт на 150 годин;

- 27.05.2021 Городищенським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 1190 грн.,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.1 ст.309 КК України на 2 (два) роки обмеження волі;

- ч.2 ст.310 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

До набрання вироком законної сили вирішено залишити запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу затримання, тобто з 21.07.2022.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 витрати на виконання експертиз у розмірі 13214 грн. 60 коп. на користь держави.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Звенигородського районного суду Черкаської області від 27.07.2022, на речі вилучені при обшуку ОСОБА_7 вирішено скасувати після набрання вироком законної сили.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів ,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що навесні 2022 року, точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, маючи умисел на незаконний посів та незаконне вирощування рослин конопель, на території присадибної ділянки домоволодіння за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 посіяв 60 рослин конопель, після чого, з метою доведення рослин до стадії дозрівання, до 21.07.2022 здійснював догляд за ними, а саме - обробляв та прополював від бур?янів і таким чином незаконно виростив 60 рослин конопель.

21 липня 2022 року під час проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 19:26 год. по 21:20 год. працівниками поліції виявлено та вилучено: - на присадибній ділянці в подвір`ї зліва від входу вказаного домоволодіння 12 рослини зеленого кольору зі специфічним запахом з кореневою системою, стеблами, листям, які згідно висновку експерта від 01.08.2022 № СЕ19/124-22/8056-НЗПРАП, є рослинами роду коноплі (Cannabis L), які містять психотропну речовину; - в подвір`ї за будинком вказаного домоволодіння 48 рослини зеленого кольору зі специфічним запахом з кореневою системо, стеблами, листям, які згідно висновку експерта від 30.08.2022 № СЕ19/124-22/8058-НЗПРАП, є рослинами роду коноплі (Cannabis L), які містять психотропну речовину.

Також ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, незаконно придбав, шляхом зривання рослин коноплі на присадибній ділянці за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , які в подальшому висушив, частину з них подрібнив, таким чином виготовив та зберігав за місцем свого проживання без мети збуту до 21.07.2022, коли під час санкціонованого обшуку домоволодіння за вищевказаною адресою працівники поліції виявили та вилучили, а саме: - на підвіконні будинку сухі частини рослин зеленого кольору, яка згідно висновку експерта від 09.08.2022 № СЕ-19/124-22/7914-H3ПРАП є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 16,29 г; - біля виходу з підсобного приміщення за дверима верхівкові частини рослин з листям, які згідно висновку експерта від 29.08.2022 № СЕ-19/124-22/8060-H3ПРАП є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 53,78 г; - у підсобному приміщенні поліетиленовий пакет оранжевого кольору з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта від 09.08.2022 № CE-19/124-22/7918-НЗПРАП є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 46,75 г; - у підсобному приміщенні згорток паперу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта від 11.08.2022 № CE-19/124-22/7913-НЗПРАП є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 0,432 г; - у підсобному приміщенні паперовий конверт з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта від 19.08.2022 № СЕ-19/124-22/7898-НЗПРАП є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,30 г; - у підсобному приміщенні паперовий згорток з висушеними стеблами та листям зеленого кольору, яке згідно висновку експерта від 19.08.2022 № CE-19/124-22/7892-НЗПРАП є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,07 г; - у підсобному приміщенні пластикову ємність з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта від 19.08.2022 № СЕ-19/124-22/7891-H3ПРАП є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 3,25 г; - у підсобному приміщенні прозорий поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта від 09.08.2022 № CE-19/124-22/7916-H3ПРАП є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7,63 г; - у підсобному приміщенні паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зелено-коричневого кольору, яка згідно висновку експерта від 10.08.2022 № СЕ-19/124-22/7915-Н3ПРАП є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 11,40 г. Загальна маса виявленого та вилученого у домоволодінні ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину становить 142,902 г.

Крім цього, ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст.310, 309 КК України, у невстановлені слідством день, час, місці та спосіб, незаконно придбав порошкоподібну речовину білого кольору, яка згідно висновку експертизи № CE-19/124-22/6990-Н3РАП від 14.07.2022, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою (в перерахунку на амфетамін-основу) 0,101 г, та зберігав при собі з метою збуту до 04.07.2022, коли близько 17 год. 30 хв. за місцем свого проживання, по АДРЕСА_1 незаконно збув вказану психотропну речовину, продавши за ціною 400 грн., особі під зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 , залученій оперативними працівниками Звенигородського районного відділу поліції ГУНІ в Черкаській області до оперативної закупки в рамках оперативно-розшукової справи № 89.

Також ОСОБА_7 , повторно, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст.310, 309 КК України, у невстановлені слідством день, час, місці та спосіб, незаконно придбав порошкоподібну речовину, яка згідно висновку експертизи № CE-19/124-22/7841-НЗПРАП від 03.08.2022, містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою (в перерахунку на амфетамін-основу) 0,052 г, та зберігав при собі з метою збуту до 21.07.2022, коли о 18 год. 35 хв. у парку Слави по вул.Соборна у м.Шпола Звенигородського району Черкаської області незаконно збув вказану психотропну речовину, продавши за ціною 500 грн., особі під зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 , залученій оперативними працівниками Звенигородського районного відділу поліції ГУНІ в Черкаській області до проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Черкаської обласної прокурори ОСОБА_9 , не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, просить вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 10 березня 2023 року скасувати, в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі, за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.310 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.ч.1,3 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що при призначенні додаткового покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.1 ст.70 КК України, суд першої інстанції не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке призначене судом за окремою статтею КК України, а саме, за ч.2 ст.307 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора ОСОБА_6 про задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який під час виступу в судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, у судових дебатах не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, тоді як в останньому слові просив вирок залишити без змін, адвоката ОСОБА_8 , який під час виступу в судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, а в судових дебатах постався на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотримано не в повній мірі, оскільки призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст.70 КК України до додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до ст.94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється, тому в апеляційному порядку вирок суду в цій частині не переглядається.

Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту та ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини особою, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст.310, 309 КК України, колегія суддів визнає правильною.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції дотримано загальні засади його призначення, передбачені ст.ст.50, 65 КК України та достатньо враховано ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які, з огляду на положення ст.12 КК України, є кримінальним проступком, та тяжкими злочинами, дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується по місцю проживання, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, при встановленні обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття та відсутності обставин, що його обтяжують, та обґрунтовано призначено покарання ближче до мінімальної межі санкції інкримінованих йому злочинів у виді позбавлення волі на визначений судом строк.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що при призначенні додаткового покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч.1 ст.70 КК України, суд першої інстанції не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке призначене судом за окремою статтею КК України, а саме, за ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.3 ст.70 КК України до основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Пунктами 15, 16 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 10 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що виходячи з того, що додаткові покарання мають важливе значення для запобігання вчиненню нових злочинів як самими засудженими, так і іншими особами, рекомендувати судам при постановленні вироку обговорювати питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового. При цьому треба мати на увазі, що додаткові покарання можуть приєднуватися до будь-яких видів основного покарання, передбачених санкцією статті. Визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК ( 2341-14 ), суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України.

Статтями 51, 52 КК України передбачено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Згідно ч.ч.1,2 ст.59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у ч.ч.5 чи 6 ст.12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи забезпечити певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

За кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України передбачено покарання від 6 до 10 років позбавлення волі з обов`язковою конфіскацією майна.

Із апеляційної скарги прокурора вбачається, що він просить визнати винним ОСОБА_7 та засудити за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.310 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.ч.1,3 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В свою чергу, з оскаржуваного вироку вбачається, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310, ч.2 ст.307 КК України та призначаючи йому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч.2 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки та за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Разом з тим, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений діяв умисно, мав на меті збут психотропної речовини з корисливих мотивів, вчинив його повторно. Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна є обов`язковою.

Згідно з встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України з корисливих мотивів.

З огляду на вищенаведені обставини місцевий суд дійшов до правильного висновку про необхідність призначення додаткового виду покарання та визнавши обвинуваченого винуватим за ч.2 ст.307 КК України, призначив окрім основного покарання у виді 6 років позбавлення волі, додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачене санкцією указаної статті КК України як обов`язкове.

Однак, при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України, не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке призначено судом за окремою статтею КК України, а саме, за ч.2 ст.307 КК України.

Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань не дотримався вищевказаних вимог закону, так як додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене судом за ч.2 ст.307 КК України, при визначенні остаточної міри покарання за сукупністю злочинів не врахував, чим допустив неправильне застосування ст.70 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку, що вирок суду першої інстанції ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому підлягає скасуванню в частині призначеного остаточного покарання з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.310 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ч.ч.1,3 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна, а в решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Підстав для повного скасування вироку в частині призначеного покарання з повторним призначенням покарання колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.407, ст.ст.409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокурори ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 10 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.310 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1,3 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

В решті вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 10 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст.426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 - в той же строк з моменту отримання його копії.

Копію повного тексту вироку негайно вручити ОСОБА_7 .

Головуючий

Судді