УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 153/1849/21

провадження № 51-3498ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційні скарги засудженого ОСОБА_4 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22 лютого 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 квітня 2023 року та прокурора ОСОБА_5 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 квітня

2023 рокуу кримінальному провадженні стосовно

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.146,

ч. 6 ст. 152, ч. 4 ст. 153 Кримінального кодексу України (далі - КК).

встановив:

Згідно з вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22 лютого 2022 року ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 146 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 6 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років; за ч. 4 ст. 153 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

За вироком кримінальні правопорушення вчинено за таких обставин: 02 вересня

2021 року ОСОБА_4 приблизно о 18:44, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на вул. Центральна, с. Цекинівка Могилів-Подільського району Вінницької області, під час чого у нього виник умисел, спрямований на викрадення та позбавлення волі раніше знайомої йому малолітньої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

ОСОБА_4 реалізовуючи свій злочинний намір, порушуючи право ОСОБА_7 на свободу та особисту недоторканість, яке охороняється та гарантується Конституцією України, із застосуванням фізичного насильства, посадив ОСОБА_7 на мотоцикл марки «ИЖ-Планета 5», державний номер НОМЕР_1 , під своїм керуванням.

Після цього, ОСОБА_4 , всупереч особистій волі ОСОБА_7 , а саме позбавивши її свободи вибору місця свого перебування та свободи переміщення, перевіз її до місця свого проживання, а саме: на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де утримував ОСОБА_7 , в умовах, які вона не мала змоги самостійно залишити, до 21:00 цього ж дня, а саме до звільнення її працівниками поліції.

Продовжуючи свої протиправні дії, приблизно 19:00 02 вересня 2021 року,

ОСОБА_4 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, перебував у себе по місцю проживання по АДРЕСА_1 , де в цей час у нього всупереч своєї волі знаходилась малолітня ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_2.

При цьому, у ОСОБА_4 виник умисел, спрямований на вчинення сексуального насильства та зґвалтування малолітньої.

Так, реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_4 , користуючись тим, що

ОСОБА_7 в силу малолітства не розуміла характеру вчинюваних із нею дій, посадив її на ліжко, що в одній з кімнат будинку та намагався зняти одяг із

ОСОБА_7 , у цей час остання чинила опір ОСОБА_4 . Після чого ОСОБА_4 застосовуючи фізичне та психологічне насильство надав ОСОБА_7 в руки статевий член. Після чого, ОСОБА_4 здійснив орогенітальне проникнення у тіло потерпілої.

Після чого, ОСОБА_4 поклав ОСОБА_7 на ліжко, зняв із неї увесь одяг та почав своїм язиком облизувати тіло останньої, після чого ввів у піхву потерпілої пальці руки та здійснив ними зворотно-поступальні рухи.

В цей час, до будинку під`їхали працівники поліції, внаслідок чого ОСОБА_4 злякався та свої дії припинив.

Вінницький апеляційний суд ухвалою від 24 квітня 2023 року апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_4 залишив без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати судові рішення стосовно нього. Зазначає, що дівоча пліва потерпілої ОСОБА_7 пошкоджена не була. До того ж, вказує, що тілесних ушкоджень голови, шиї, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок не виявлено, а на поверхнях зрізів нігтьових пластин обох рук сперми та крові виявлено також не було. Звертає увагу, що і на змивах з обох рук та одежі потерпілої клітин та ядер слідів крові, а також сперматозоїдів не виявлено. Крім того, наголошує, що потерпіла давала суперечливі показання під час досудового розслідування та судового розгляду, а під час проведення судового слідства відмовилась від своїх показань та вказувала, що вони були дані під тиском працівників поліції.

Прокурор у своїй касаційній скарзі просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. На обґрунтування своєї позиції вважає, що суд першої інстанції при визначенні виду і розміру покарання не в повній мірі врахував особу ОСОБА_4 та обставини вчиненого, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння з погрозою малолітній вбивством, зґвалтував її, тому ОСОБА_4 необхідно було призначити покарання у виді довічного позбавлення волі. Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_4 , не в повній мірі перевірив доводи апеляційної скарги представника публічного обвинувачення, а тому не дотримався вимог ст. 419 КПК.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Перевіривши викладені в касаційних скаргах доводи та копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скаргах.

За статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах, зокрема через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржуваних судових рішень, а виходить з обставин, установлених судом.

Мотивуючи свою скаргу, засуджений заперечує правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірка згідно зі ст. 433 КПК до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.

Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції керується фактичними обставинами, встановленими судами першої та апеляційної інстанцій.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом за нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку, свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 6 от. 152, ч. 4 ст. 153 КК, місцевий суд зробив з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі ретельно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, суд ретельно проаналізував та дослідив показання засудженого ОСОБА_4 , потерпілої ОСОБА_7 , педагога ОСОБА_11 , законного представника ОСОБА_7 - ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а також послався на фактичні дані, що містяться у: рапорті інспектора-чергового ВП №1 Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області від 03 лютого 2022 року; протоколі огляду місця події від 02 вересня 2021 року та відеозаписі до нього; протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, або таке, що готується від 02 вересня 2021 року; протоколі отримання зразків для експертизи від 03 вересня 2021 року; довідку КНП «Ямпільська територіальна лікарня» Ямпільської міської ради від 02 вересня 2021 року № 97; протоколі отримання зразків для експертизи від 03 вересня 2021 року; висновку експерта від 15 листопада 2021 року № СЕ- 19/102-21/13393-БД; висновку судово-психіатричного експерта від 29 жовтня 2021 року

№ 130; висновком експерта від 06 жовтня 2021 року № 54; протоколі проведення слідчого експерименту від 08 вересня 2021 року.

Вказані у вироку докази суд визнав належними, допустимими та достовірними, оскільки їх отримано у встановленому законом порядку, вони узгоджуються між собою і в сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 6 ст. 152, ч. 4 ст. 153 КК, й об`єктивних підстав ставити їх під сумнів немає. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК і є обґрунтованим.

Крім того, місцевий суд у вироку вказав, що у судовому засіданні не знайшла свого підтвердження та обставина, що свідок ОСОБА_18 та ОСОБА_12 вступили в попередній зговір з метою обмовити засудженого.

Не погодившись із рішенням місцевого суду, захисник засудженого діючи в інтересах засудженого оскаржив його в апеляційному порядку.

Суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, щодо незаконності вироку, оскільки, перевіривши матеріали кримінального провадження, встановив, що показання потерпілої, свідків, допитаних місцевим судом, фактичні дані матеріалів кримінального провадження доводять, що ОСОБА_4 вчинив незаконне позбавлення волі та викрадення людини, вчинене щодо малолітньої, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 146 КК; вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій та будь-якого іншого предмета без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ч. 4 ст. 153 цього Кодексу, тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 6 ст. 152 КК, а також вчинив насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство) щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 153 КК.

Доводи засудженого про те, що висновком молекулярно-генетичного дослідження від 15 листопада 2021 року № СЕ-19/102-21/13393-БД, згідно з яким не встановлена наявність клітин з ядрами, що мають генетичне походження від засудженого ОСОБА_4 були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Так, цей суд обґрунтовано вказав, що вказаним висновком встановлено, що ознаки клітин з ядрами, виявлених на наданих на дослідження зрізі нігтьової пластини з правої руки ОСОБА_4 , трусах із написом «ИНСАН», змивах з обох рук потерпілої ОСОБА_7 , бюстгальтері чорного кольору збігаються між собою, є змішаними, належать двом особам та містять генетичні ознаки зразків букального епітелію підозрюваного ОСОБА_4 і потерпілої ОСОБА_7 . Крім того, апеляційний суд звернув увагу, що відсутність виявлених на статевих органах потерпілої ОСОБА_7 клітин ОСОБА_4 не може свідчити про відсутність зґвалтування. При цьому на піднігтьових пластинах ОСОБА_4 виявлені клітини ОСОБА_7 , що підтверджує її показання про обставини зґвалтування. Також, на руках потерпілої виявлено клітини ОСОБА_4 , а відсутність клітин ОСОБА_4 в роті потерпілої ОСОБА_7 можна пояснити природніми процесами їх залишення та зникнення.

Твердження засудженого, що потерпіла давала суперечливі показання під час досудового розслідування та судового розгляду вмотивовано визнані апеляційним судом неспроможними з огляду на те, що відмінності в показаннях потерпілої стосовно обставин вчинення кримінальних правопорушень, пояснюються сприйняттям нею дійсності внаслідок малолітнього віку, психоемоційним станом та тривалим проміжком часу, який пройшов від часу скоєння кримінальних правопорушень і судовим розглядом кримінального провадження.

Крім того, суд визнав необґрунтованими доводи засудженого про те, що потерпіла його обмовила під тиском працівників поліції, суд вказав, що така позиція ОСОБА_4 є способом самозахисту та бажанням уникнути кримінальної відповідальності. Будь-яких достовірних фактичних даних на підтвердження своїх доводів засуджений не вказав.

Доводи засудженого та прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і його особі внаслідок суворості, як вважає ОСОБА_4 , та м`якості, як вважає прокурор, є неспроможними з огляду на таке.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Як убачається з долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_4 покарання, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які належать: ч. 2 ст. 146 КК - є нетяжким злочином; ч. 4 ст. 153 КК - є тяжким злочином; ч. 6 ст. 152 КК - є особливо тяжким злочином, дані про особу засудженого, який вважається особою, яка не має судимості на підставі ст. 89 КПК, за місцем проживання характеризується негативно. Обставиною, яка обтяжує його покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Обставин, які пом`якшують покарання не встановлено.

Таким чином, місцевий суд узявши до уваги обставини, які за законом мають правове значення при призначення покарання, при цьому врахував конкретні обставини справи, стан здоров`я засудженого, позицію потерпілої та її законного представника, які претензій матеріального та морального характеру до засудженого не мали та дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_4 без реального його відбування та призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій, інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2

ст. 146, ч. 6 ст. 152, ч. 4 ст. 153 КК та остаточне покарання визначив за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим на підставі

ст. 70 КК.

Призначаючи засудженому ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі, суд дотримався вимог статей 50, 65 КК, оскільки такі покарання, які визначив суд за кожною статтею обвинувачення кримінального закону та остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 15 років позбавлення волі, відповідають обставинам справи, характеру й тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи представника публічного обвинувачення, викладені в касаційній скарзі, що є аналогічними за змістом доводам в апеляційній скарзі, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, який умотивовано їх відхилив.

Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим колегія суддів не вбачає.

Розглядаючи матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_4 , апеляційний суд дотримався вимог статей 370, 419 КПК.

З огляду на наведене підстав для скасування або зміни судових рішень внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного ОСОБА_4 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого не встановлено.

Отже, обґрунтування касаційних скарг не містять доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження.

З огляду на викладене з касаційних скарг та копій судових рішень убачається, що підстав для їх задоволення немає, а тому відповідно до п. 2. ч. 2

ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 та прокурора ОСОБА_5 слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_4 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 22 лютого 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 квітня 2023 року та прокурора ОСОБА_5 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 24 квітня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_4 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3