ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1135/23 Справа № 331/2663/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000235 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 28 листопада 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Запоріжжя, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 28 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади у державних органах та органах місцевого самоврядування строком на 3 роки із конфіскацією всього майна, що перебуваї у її власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту фактичного затримання. Зараховано до строку відбування покарання термін перебування ОСОБА_7 з 25.10.2017 до 31.10.2017. Запобіжний захід до ОСОБА_7 залишено у вигляді застави.

Окрім цього, судом вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченої ОСОБА_7 , кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України, як умисні дії, що виразилися у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою становище, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та за попередньою змовою групою осіб.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, Наказом начальника Запорізького регіонального управління водних ресурсів №29/1-к від 01.06.2004 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначена на посаду заступника начальника Запорізького регіонального управління водних ресурсів.

Запорізьке регіональне управління водних ресурсів (далі Запорізьке РУВР) згідно з п. 1.1 Положенням про Запорізьке РУВР затвердженого наказом Державного агентства водних ресурсів України №142 від 28.11.2016 є бюджетною неприбутковою організацією, яка утворена та зареєстрована в порядку, визначеному законом, і належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів - Державного агентства водних ресурсів України.

Відповідно до п. 3.5 Положення про Запорізьке РУВР вказана установа бере участь у розгляді питань та надає пропозиції територіальному органу Держводагенства стосовно висновків щодо можливості видачі дозволу на спеціальне водокористування.

Відповідно до примітки 1 до ст.364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані звиконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Згідно з приміткою 2 до ст.368 КК України (в редакції від 01.05.2016), - службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 нього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Відповідно до ст.6 Закону України «Про державну службу» № 889-VIII від 10.12.2015 (який набрав чинності з 01.05.2016), до категорії «Б» посад державних службовців, серед інших, відносяться посади керівників структурних підрозділів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, їх заступників, керівників територіальних органів цих державних органів та їх структурних підрозділів, їх заступників.

Таким чином, згідно зі ст.6 Закону України «Про державну службу» № 889-VIII від 10.12.2015, п. 1 примітки до ст. 364 КК України, п. 2 примітки до ст.368 КК України ОСОБА_7 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Згідно наказу №21 від 04.01.2010 «Про розподіл функціональних повноважень між керівником управління та його заступником» постановлено по обов`язок заступнику начальника управління ОСОБА_7 : розроблення поточних та перспективних водогосподарських балансів на водні об`єкти в зоні діяльності з метою обґрунтування заходів по збереженню та відтворенню водних ресурсів та визначення лімітів на їх використання; розгляд та погодження лімітів водоспоживання та дозволів на спеціальне водокористування в межах своєї компетенції.

Під час виконання службових обов`язків ОСОБА_7 отримує документи, оцінює по суті та по формі надані матеріали, змістовно вирішує питання про надання пропозицій стосовно можливості погодження нормативів водопостачання, вносить начальникові пропозиції про те, які рішення мають бути прийняті від імені органу.

Таким чином, заступник начальника Запорізького РУВР ОСОБА_7 займає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а отже є службовою особою.

Державним комітетом України по водному господарству 01.04.2010 укладено контракт №208 із особою, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, на здійснення керівництва Запорізьким РУВР.

Наказом голови Агентства водних ресурсів України №72-ос від 27.03.2017 строк дії контракту продовжено до 28.03.2018.

Обіймаючи посаду керівника Запорізького РУВР, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій,особа, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

У вересні 2017 року, більш точної дати у ході досудового розслідування не встановлено, у особи, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ТОВ «Інститут регіональних екологічних досліджень».

З метою реалізації злочинного наміру особа, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, як організатор злочину розробив злочинний план, спрямований на вимагання та одержання від ТОВ «Інститут регіональних екологічних досліджень» неправомірної вигоди та вирішив залучити в якості співвиконавця ОСОБА_7 , яка обіймаючи посаду заступника начальника Запорізького РУВР перебувала у службовому підпорядкуванні особи, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021.

Так, за задумом особи, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, ОСОБА_7 повинна передати представнику ТОВ «Інститут регіональних екологічних досліджень» вимоги особи, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, щодо розміру неправомірної вигоди, яку він бажає одержати, порадами чи вказівками схилити представника ТОВ «Інститут регіональних екологічних досліджень» до вчинення злочину, переконати його у вигідності для нього вчинення вказаного злочину, а в разі необхідності безпосередньо одержати грошові кошти в якості неправомірної вигоди та передати їх безпосередньо особі, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021.

ОСОБА_7 , у свою чергу, усвідомила відведену організатором злочину - особою, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, роль у вчиненні вказаного злочину і погодилася виконати визначені дії, які мали на меті одержання особою, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, неправомірної вигоди.

Натомість, особа, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, пообіцяв залишити ОСОБА_7 в якості грошової винагороди за вчинення спланованих дій, які призведуть до реалізації його злочинного умислу, частину отриманої від ТОВ «Інститут регіональних екологічних досліджень» неправомірної вигоди, на що ОСОБА_7 погодилася.

Так, у вересні 2017 року, у денний час, більш точної дати та часу у ході досудового розслідування не встановлено, директор ТОВ «Інститут регіональних екологічних досліджень» ОСОБА_9 зателефонував заступнику начальника Запорізького РУВР ОСОБА_7 та повідомив про намір укласти договір з ТОВ «ПЖК - Запоріжжя» про надання послуг щодо розробки дозвільної природоохоронної документації у сфері раціонального використання та охорони водних ресурсів, а саме: «Розрахунку-обґрунтування потреби у воді з розрахунком індивідуальних балансових норм водоспоживання таводовідведення ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» на 2018-2020 роки». ОСОБА_7 виконуючи свою роль співвиконавця у вчиненні злочину, та реалізовуючи спільний злочинний намір, діючи умисно, за попередньою змовою зособою, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, з метою одержання неправомірної вигоди, повідомила ОСОБА_9 , що за позитивне погодження «Розрахунку - обґрунтування потреби у воді з розрахунком індивідуальних балансових норм водоспоживання та водовідведення ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» на 2018-2020 роки» необхідно надати неправомірну вигоду у розмірі 15 000 гривень.

Після цього, 17.10.2017 ТОВ «Інститут регіональних екологічних досліджень» звернулося до Запорізького РУВР з «Розрахунком - обґрунтування потреби у воді з розрахунком індивідуальних балансових норм водоспоживання та водовідведення ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» на 2018-2020 роки».

Розгляд «Розрахунку - обґрунтування потреби у воді з розрахунком індивідуальних балансових норм водоспоживання та водовідведення ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» на 2018-2020 роки» особою, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, за раніше розробленим злочинним планом, доручено заступнику начальника Запорізького РУВР ОСОБА_7 .

На виконання в інтересах ТОВ «Інститут регіональних екологічних досліджень» дій, пов`язаних з виконанням ОСОБА_7 своїх службових обов`язків, останньою було розглянуто «Розрахунок - обґрунтування потреби уводі з розрахунком індивідуальних балансових норм водоспоживання та водовідведення ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» на 2018-2020 роки» та за раніше розробленим з особою, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, злочинним планом, надано останньому для погодження.

25.10.2017, приблизно о 12:20 годині, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому на другому поверсі будинку по АДРЕСА_2 ОСОБА_7 виконуючи свою роль співвиконавця у вчиненні злочину, та реалізовуючи спільний злочинний намір, діючи умисно, за попередньою змовою з особою, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, з метою одержання неправомірної вигоди, з корисливих мотивів, отримала від начальника відділу екологічного проектування ТОВ «Інститут регіонального екологічного розвитку» ОСОБА_12 раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 15 000 (п`ятнадцяти тисяч) гривень за позитивне погодження Запорізьким РУВР «Розрахунку - обґрунтування потреби у воді з розрахунком індивідуальних балансових норм водоспоживання та водовідведення ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» на 2018-2020 роки».

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди від ТОВ «Інститут регіональних екологічних досліджень», діючи за попередньою змовою з особою, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, ОСОБА_7 того ж дня приблизно об 14 годині 25 хвилини, перебуваючи у службовому кабінеті начальника Запорізького РУВР, розташованому на другому поверсі будинку по АДРЕСА_2, передала особі, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю за ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.02.2021, його раніше обумовлену частину неправомірної вигоди у розмірі 7 500 (сім тисяч п`ятсот) гривень, що є частиною отриманої від ОСОБА_12 неправомірної вигоди за позитивне погодження Запорізьким РУВР «Розрахунку - обґрунтування потреби у воді з розрахунком індивідуальних балансових норм водоспоживання та водовідведення ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» на 2018-2020 роки».

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник в інтересах обвинуваченої просить вирок скасувати та провадження щодо ОСОБА_7 закрити.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження

Так, захисник вказує, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні було проведено без внесення відповідних відомостей до ЄРДР, та в порушення вимог ст. 214 КПК України, досудове розслідування за фактом вимагання неправомірної вигоди було розпочато до виникнення умислу у обвинуваченої на вчинення вказаного злочину, тобто за іншими подіями кримінального провадження, в той же час відомості до ЄДРСР за фактом вчинення злочину саме ОСОБА_7 внесені не були. Зазначає захисник і про порушення вимог ст. 257 КПК України та Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів, з огляду на те, що виявивши в ході проведення НСРД відомості про інший злочин, який не розслідувався, як в цьому випадку - вимагання ОСОБА_7 15 000 грн від Головіна, орган досудового розслідування міг використати її в іншому провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка в матеріалах провадження відсутня.

Разом з цим, захисник вказує на недопустимість як доказу протоколу огляду та вручення грошових, через проведення вказаних дій неуповноваженою особою, через відсутність доручення оперативному працівнику ОСОБА_14 на їх проведення.

Захисник зазначає і про відсутність в діях обвинуваченої об`єктивної сторони кримінального правопорушення за ст. 368 КК України, та не належним чином встановлення судом першої інстанції всіх ознак вказаного злочину, через відсутність у обвинуваченої відповідних повноважень, як заступника начальника Запорізького РУВР саме на погодження «Розрахунку - обґрунтування потреби у воді з розрахунком індивідуальних балансових норм водоспоживання та водовідведення ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» на 2018-2020 роки». При цьому, захисник зазначає, що суд поклав в основу вироку покази ОСОБА_15 , які зводяться до суб`єктивного сприйняття ним наслідків несплати грошових коштів, не надавши належної оцінки тому, що в розмові між ним та обвинуваченою йшлося саме про вартість саме про вартість проведення таких розрахунків, а не їх погодження. При цьому саме погодження таких розрахунків жодним чином не регламентоване та саме погодження в матеріалах справи відсутнє.

Адвокат звертає увагу на те, що під час проведення вказаних розрахунків ОСОБА_7 діяла не як службова особа, а як приватна, використовуючи свої професійні знання та навички, за окрему плату, про що свідчить і їх виконання в неробочий час та не наробочому місці.

В доповненнях до апеляційної скарги, захисник акцентує увагу на тому, що суд посилаючись на наказ № 54-ОД від 30.12.2016 «Про розподіл функціональних повноважень між керівником управління та його заступником» не надав належної оцінки тому, що цим наказом до повноважень ОСОБА_7 не входило надання будь-яких погоджень лімітів, балансів, розрахунків тощо. В той же час посилаючись на цей наказ, суд не надав оцінки і тому, що питання про "водопостачання" в цьому випадку не вирішувалось, й ОСОБА_7 інкримінується вирішення питання "Водоспоживання"

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачена та її захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, вирок скасувати, з мотивів викладених у скарзі.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, встановлених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора, а в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з вимогами п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження обґрунтованості доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , в якій він просив скасувати вирок, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, а також висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються доказами, безпосередньо дослідженими у судовому засіданні, що призвело до істотних суперечностей, з огляду на таке.

Як видно з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та за попередньою змовою групою осіб.

Відповідальність за ст. 368 КК України настає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду або третьої особи. З цих положень закону випливає, по-перше, що за неправомірну вигоду службова особа, яка займає відповідальне становище, може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматися від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені одержанням неправомірної вигоди, виконуються (не виконуються) в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третіх осіб з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Частиною 3 ст. 368 КК охоплюється діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Як видно з з пред`явленого ОСОБА_7 обвинуваченням та визнаним судом доведеним за ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_7 будучи заступником начальника Запорізького регіонального управління водних ресурсів, займає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а відтак є службовою особою, яка займає відповідальне становище, у вересні 2017 року вступила у злочинну змову з керівником Запорізького РУВР - особою, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, з метою одержання неправомірної вигоди від ТОВ «Інститут регіональних екологічних досліджень».

Далі у вересні 2017 року, у денний час, більш точної дати та часу у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 за телефонним дзвінком директора ТОВ «Інститут регіональних екологічних досліджень» ОСОБА_9 , який повідомив про намір укласти договір з ТОВ «ПЖК - Запоріжжя» про надання послуг щодо розробки дозвільної природоохоронної документації у сфері раціонального використання та охорони водних ресурсів, а саме: «Розрахунку-обґрунтування потреби у воді з розрахунком індивідуальних балансових норм водоспоживання та водовідведення ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» на 2018-2020 роки», виконуючи свою роль співвиконавця у вчиненні злочину, та реалізовуючи спільний злочинний намір, діючи умисно, за попередньою змовою з особою, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, з метою одержання неправомірної вигоди, повідомила ОСОБА_9 , що за позитивне погодження цього «Розрахунку" необхідно надати неправомірну вигоду у розмірі 15 000 гривень.

Після цього, за зверненням 17.10.2017 ТОВ «Інститут регіональних екологічних досліджень» до Запорізького РУВР з «Розрахунком - обґрунтування потреби у воді з розрахунком індивідуальних балансових норм водоспоживання та водовідведення ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» на 2018-2020 роки», розгляд якого було доручено ОСОБА_7 , яка на виконання в інтересах ТОВ «Інститут регіональних екологічних досліджень» дій, пов`язаних з виконанням ОСОБА_7 своїх службових обов`язків, розглянула «Розрахунок - обґрунтування потреби у воді з розрахунком індивідуальних балансових норм водоспоживання та водовідведення ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» на 2018-2020 роки» та за раніше розробленим з особою, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, злочинним планом, надала останньому для погодження.

25.10.2017 за позитивне погодження Запорізьким РУВР «Розрахунку - обґрунтування потреби у воді з розрахунком індивідуальних балансових норм водоспоживання та водовідведення ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» на 2018-2020 роки» отримала від начальника відділу екологічного проектування ТОВ «Інститут регіонального екологічного розвитку» ОСОБА_12 раніше обумовлену неправомірну вигоду у розмірі 15 000 грн. та того ж дня приблизно об 14 год. 25 хв., перебуваючи у службовому кабінеті начальника Запорізького РУВР, розташованому на другому поверсі будинку по АДРЕСА_2, передала особі, провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, його раніше обумовлену частину неправомірної вигоди у розмірі 7 500 гривень, що є частиною отриманої від ОСОБА_12 неправомірної вигоди за позитивне погодження Запорізьким РУВР «Розрахунку - обґрунтування потреби у воді з розрахунком індивідуальних балансових норм водоспоживання та водовідведення ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» на 2018-2020 роки».

Водночас, відповідно до правової позиції, сформульованої в постанові ККС ВС від 18.12.2019 у справі № 588/1199/16-к, використанням службовою особою свого службового становища є вчинення як дій, які безпосередньо входять до кола її повноважень, так і таких, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Не може кваліфікуватися за ст. 368 КК одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не службове становище, а, наприклад, дружні, родинні, особисті відносини та зв`язки з іншими, у тому числі й службовими особами. Поза використанням свого службового становища особа діє як приватна.

Вирішуючи питання про віднесення вирішення вказаних питань до повноважень, обвинуваченої, сторона обвинувачення та суд посилаються на наказ №21 від 04.01.2010 «Про розподіл функціональних повноважень між керівником управління та його заступником» згідно якого до обов`язків ОСОБА_7 , як заступника начальника управління входило, зокрема розроблення поточних та перспективних водогосподарських балансів на водні об`єкти в зоні діяльності з метою обґрунтування заходів по збереженню та відтворенню водних ресурсів та визначення лімітів на їх використання; розгляд та погодження лімітів водоспоживання та дозволів на спеціальне водокористування в межах своєї компетенції.

Разом з цим, суд не надав належної оцінки тому, що згідно наказу В.о. голови Державного агентства водних ресурсів України № 142 від 28.11.2016 було затверджено Положення про Запорізьке регіональне управління водних ресурсів у новій редакції, згідно якого до функцій Запорізького РУВР віднесено лише участь у розгляді питань та надання пропозицій територіальному органу Держводагенства стосовно висновків щодо можливості видачі дозволу на спеціальне водокористування та стосовно погодження нормативів водопостачання, а згідно наказу № 54-ОД від 30.12.2016 «Про розподіл функціональних повноважень між керівником управління та його заступником» ( т.4 а.с. 140 -142) до обов`язкім ОСОБА_7 віднесено участь у розгляді питань та надання пропозиції територіальному органу Держводагенства стосовно погодження нормативів водопостачання та можливості видачі дозволів на спеціальне водокористування.

Не надав належної оцінки суд і показам свідка ОСОБА_16 яка працювала завідувачем сектору Держводагенства по Запорізькій області й пояснила, що Запорізьке РУВР передавало їй пропозиції щодо погодження дозволів, та оскільки вона не мала достатньо знань для перевірки правильності проведення розрахунків потреб у водокористуванні самостійно зверталася із запитом до Запорізького РУВР щодо можливості погодити ці розрахунки.

В той же час свідок ОСОБА_16 вказала, що зазначені розрахунки не є обов`язковими, та їх може зробити само підприємство або інший фахівець в даній галузі.

За показами обвинуваченої ОСОБА_7 в кінці липня 2017 року до неї звернувся ОСОБА_9 , який запропонував співпрацю з ТОВ «ПЖК-Запоріжжя», на дану пропозицію вона зазначила, що в ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» вже є ліцензія на водоспоживання, однак ОСОБА_9 зазначив, що в ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» змінився власник, який вимагає нову ліцензію.

При цьому, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_12 пояснили, що В 2017 році ТОВ «Інститут регіональних екологічних досліджень» з ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» уклали договір на виконання робіт, зокрема, й розробку розрахунку водоспоживання. «ПЖК-Запоріжжя» необхідно було отримати новий дозвіл на водокористування у зв`язку зі змінами умов такого користування.

З огляду на викладене, суд для встановлення об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, належним чином не з`ясував, чи відноситься до повноважень ОСОБА_7 вчинення інкримінованих їй дій, тобто чи висуває вона, як працівник Запорізького РУВР вимогу надати неправомірну вигоду за вирішення питання, що входить до кола її повноважень.

Окрім цього, суд першої інстанції не надав належної оцінки твердженням захисту про наявність у діях працівників УСБУ та прокуратури ознак провокації.

В той же час, відповідно до частин 1, 3 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини - рішеннями у справах «Тейшейра де Каштру проти Португалії» від 09 червня 1998 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак суд першої інстанції не провів належного аналізу обставин кримінального провадження щодо доводів захисту про провокацію злочину, не надав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК України, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд не надав належної оцінки показам свідка ОСОБА_9 , який вказував, що у 2017 році ТОВ «ПЖК-Запоріжжя» необхідно було отримати новий дозвіл на водокористування у зв`язку зі змінами умов такого користування. З практики він знав, що працівникам Запорізького РУВР потрібно надати грошові кошти за проведені розрахунки. Якщо розрахунки зробити самостійно, то їх можуть не погодити працівники Запорізького РУВР. Впевнений у тому, що у разі непередання коштів та самостійного виконання робіт без участі працівників Запорізького РУВР, їх підприємство було б виключено із переліку розробників проектів та вони б втратили клієнтів.

При цьому, чи отримував він раніше відмову в погодженні розрахунків, за умови їх самостійного проведення, та на яких підставах, судом встановлено не було.

Свідок Рогачева зазначила, що вказані розрахунки могли виконати і спеціалісти їх підприємства, щоб коштувало значно дешевше, однак у такому разі розрахунки могли не погодити працівники Запорізького РУВР.

В той же час, згідно з протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.01.2018, ОСОБА_7 , 01 вересня 2017 року мала розмову із ОСОБА_17 де ОСОБА_7 окремо зазначає: «Представьте, заплатили, а им не согласовывают».

На переконання апеляційного суду, вищезазначенне залишилось без належної оцінки та суд без наведення достатніх мотивів дійшов висновку про відсутність факту провокації, формально пославшись тільки на те, що що дослідженні судом докази вказують на її відсутність.

Отже, на переконання апеляційного суду, суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, належним чином не перевірив доводи прокурора та сторони захисту, не проаналізував та не співставив їх із наявними у провадженні доказами, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду, а також не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 .

Водночас, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тож, висновки суду першої інстанції через їх суперечливість та не підтвердження доказами, дослідженими під час судового розгляду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ч. 1 ст. 409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Водночас, враховуючи визначені ч. 1 ст. 404 КПК України особливості та межі апеляційного розгляду, відсутність клопотання сторін про повторне дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути недоліки, допущені судом першої інстанції.

Положеннями п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду, з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповтоти судового розгляду, з призначенням нового розгляду, колегія суддів, з урахуванням вимог ст. 415 КПК України, не входить в обговорення обставин та суті як прийнятого рішення, так і усіх доводів апеляційної скарги, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Отже, під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, й оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 28 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4