КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3207/2023 Категорія: ч. 1 ст. 125 КК України
ЄУН: 358/108/23 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального № 0000010 від 18 січня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Богуславського районного суду Київської області від 9 березня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дубівка, Таращанського району, Київської області, громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , маючого середню спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, раніше судимого, а саме:

1) 28 вересня 1989 року Білоцерківським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 140,ч.2 ст.215-3, 43 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.46-1 КК України (в редакції 1960 року) виконання вироку відстрочено на 2 роки;

2) 24 серпня 1989 року Богуславським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років виправних робіт (утримання 20%) із конфіскацією майна;

3) 3 січня 1991 року Богуславським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі. Згідно ст. 43 КК України (в редакції 1960 року) приєднане покарання по вироку Богуславського районного суду Київської області від 15 березня 1990 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі;

4) 16 лютого 2015 року Богуславським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 125 КК України (в редакції 2001 року) до штрафу 850 грн.;

5) 25 квітня 2017 року Богуславським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України( в редакції 2001 року) до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 4 січня 2018 року іспитовий строк скасований ухвалою Богуславського районного суду Київської області;

6) 19 жовтня 2021 року Богуславським районним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком терміном на 2 роки, 13 лютого 2023 року ухвалою Богуславського районного суду Київської області скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування призначеного покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 125 КК України, та призначено йому покарання у виді 120 годин громадських робіт.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком повністю приєднано не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Богуславського районного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року у вигляді 4 років позбавлення волі; з урахуванням ст. 72 КК України, а саме, що 1 дню позбавлення волі відповідають 8 годин громадських робіт, і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 15 днів.

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8 захисника ОСОБА_9

обвинуваченого (в режимі відеоконференцзв`язку) ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що будучи раніше засудженим, останнього разу 19 жовтня 2021 року Богуславським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, та у відповідності до ст. 75 КК України будучи звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, маючи не зняту та не погашену у законному порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову обвинувачується у вчиненні нового умисного злочину проти життя та здоров`я особи при наступних обставинах.

Так, 14 січня 2023 року приблизно о 17 год. ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до місця проживання своєї матері ОСОБА_10 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи за вище вказаною адресою, між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на ґрунті сімейно побутових непорозумінь виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_6 виник умисел на протиправне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10

14 січня 2023 року приблизно о 17.15 год. 15 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел на протиправне заподіяння тілесних ушкоджень, діючи умисно, протиправно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень кулаком своєї правої руки наніс ОСОБА_10 декілька ударів по обличчю.

Згідно з висновком експерта № 9 від 18 січня 2023 року, складеним за результатами проведення судово-медичної експертизи, отримані ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синців повік обох очей, які утворилося від дії тупого предмета(ів) і відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з часу його фактичного затримання, який за ухвалою Богуславського районного суду Київської області від 13 лютого 2023 року визначений - 13 лютого 2023 року.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу,в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; визначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України покарання у виді 120 годин громадських робіт; відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за вказаним вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Богуславського районного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року у виді 3 років 11 місяців 5 днів позбавлення волі та, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді 3 років 11 місяців 20 днів позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховувати з 9 березня 2023 року. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 є раніше судимим 19 жовтня 2021 року вироком Богуславського районного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ухвали Богуславського районного суду Київської області від 13 лютого 2023 року звільнення від відбування покарання скасовано та засудженого направлено в місця позбавлення волі.

Злочин, за вчинення якого ОСОБА_6 визнано винним оскаржуваним вироком Богуславського районного суду Київської області від 9 березня 2023 року, вчинено 14 січня 2023 року, тобто, після ухвалення вироку Богуславського районного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року, а саме у період невідбутого покарання за цим вироком. В межах вказаного кримінального провадження обвинуваченому запобіжний захід не обирався.

Станом на момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_6 вже фактично відбув 25 днів позбавлення волі за попереднім вироком Богуславського районного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року, а тому, станом на 9 березня 2023 року невідбута частина покарання за попереднім вироком склала 3 роки 11 місяців 5 днів позбавлення волі.

Між тим, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд першої інстанції у порушення вимог ст. 71 КК України повністю приєднав ОСОБА_6 до покарання, призначеного за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 120 годин громадських робіт, покарання за попереднім вироком Богуславського районного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року у виді 4 років позбавлення волі та призначив остаточне покарання із застосуванням ст. 72 КК України у виді 4 років 15 днів позбавлення волі, у той час, як відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України повинен був повністю або частково приєднати саме невідбуту частину покарання у виді 3 років 11 місяців 5 днів.

Крім того, прокурор наголошує, що всупереч вимог закону суд повинен був строк відбування покарання визначити з моменту ухвалення оскаржуваного вироку, а саме з 9 березня 2023 року, що унеможливлює у подальшому подвійне зарахування строку з 13 лютого 2023 року по 9 березня 2023 року при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання. Таким чином, на переконання прокурора, суд першої інстанції, визначаючи початок строку відбування покарання не з моменту ухвалення вироку, а з моменту початку виконання покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року, застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційних скаргах, так і ніким з учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, кваліфіковані правильно.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, призначеного за ч. 1 ст. 125 КК України покарання, прокурором ні в апеляційних скаргах, ні під час апеляційного розгляду будь-ким з учасників апеляційного розгляду не оспорюються.

Разом з тим колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків з урахуванням положень ст. 71 КК України, а також в частині обчислення строку покарання обвинуваченому.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Богуславського районного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, ОСОБА_6 вчинено 14 січня 2023 року, тобто, у період іспитового строку, встановленого попереднім вироком.

Однак, ухвалою Богуславського районного суду Київської області від 13 лютого 2023 року скасовано звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та його направлено для відбування призначеного за вироком Богуславського районного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року покарання. Строк відбування покарання ОСОБА_6 за вказаним вироком обраховується з часу затримання, тобто, з 13 лютого 2023 року. Таким чином, з 13 лютого 2023 року ОСОБА_6 відбуває покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вирок, який на даний час оскаржується прокурором, постановлений 9 березня 2023 року. У даному кримінальному провадженні запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався. Таким чином, період з 13 лютого 2023 року по 9 березня 2023 року є строком відбуття покарання у виді позбавлення волі обвинуваченим ОСОБА_6 за вироком Богуславського районного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року. Невідбута частина покарання за вказаним вироком станом на 9 березня 2023 року становить 3 роки 11 місяців 5 днів.

Проте, призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції, застосовуючи принцип повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднав до покарання, призначеного обвинуваченому за ч. 1 ст. 125 КК України, не 3 роки 11 місяців 5 днів, а покарання, яке було призначене ОСОБА_6 вироком Богуславського районного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року, у виді 4 років позбавлення волі, не врахувавши, що частину покарання за вироком Богуславського районного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року станом на 9 березня 2023 року обвинувачений вже відбув.

Таким чином, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосуванням судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю вироків закону про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, враховуючи положення п. 4 ч. 1 ст. 409КПК України, колегія суддів доходить висновку про зміну вироку в частині призначеного обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Окрім того, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне обчислення строку покарання обвинуваченому з 13 лютого 2023 року, оскільки у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався, останній станом на 9 березня 2023 року відбував покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, а, відтак, з урахуванням призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, у виді позбавлення волі, строк покарання обвинуваченому за оскаржуваним вироком слід обчислювати з дня постановлення вироку.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що вирок суду підлягає зміні в частині обчислення строку покарання обвинуваченому, а саме, покарання ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком слід обраховувати з 9 березня 2023 року.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, а тому апеляційна скарга підлягає до задоволення, а вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 407 КПК України зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Богуславського районного суду Київської області від 9 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України змінити:

- в частині призначеного покарання за сукупністю вироків: на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Богуславського районного суду Київської області від 19 жовтня 2021 року, у вигляді 3 років 11 місяців 5 днів позбавлення волі, з урахуванням положень ст. 72 КК України, а саме, що 1 дню позбавлення волі відповідають 8 годин громадських робіт, за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 11 місяців 20 днів;

- обраховувати строк покарання з 9 березня 2023 року.

В іншій частині вироку залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців до суду касаційної інстанції, обвинуваченим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4