Провадження № 11-кп/824/898/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

виправданого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сквира Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК Українита виправдано з підстав не доведення, що в діянні останнього є склад кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Вирішення питання про процесуальні витрати.

В С Т А Н О В И Л А :

Органом досудового розслідування, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, шляхом зловживання своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, заподіяв збитки КП «Київський метрополітен» під час укладання договору з ТОВ «Укррослізинг» на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену), що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам КП «Київський метрополітен», чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, як вбачається з обвинувачення, наказом по КП «Київський метрополітен» () від 09.12.2008 №1000-Н ОСОБА_9 з 10.12.2008 тимчасово прийнято на посаду в.о. заступника начальника метрополітену, а з 03.01.2009 відповідно до наказу №2-Н від 03.01.2009 переведено на постійну посаду заступника начальника метрополітену. У подальшому, до часу звільнення 01.09.2010, відповідно до наказу № 259-Н від 10.03.2009 ОСОБА_9 обіймав посаду першого заступника начальника КП «Київський метрополітен».

Згідно п.1.2 наказу «Про розподіл обов`язків між начальником метрополітену, його заступниками, головним інженером та директором фінансовим» до обов`язків першого заступника начальника метрополітену, належить:

- проводить роботу з оновлення рухомого складу, розробки та впровадження сучасних вагонів. Організовую підготовку експлуатаційного персоналу та виробничої бази до освоєння, експлуатації та проведення всіх видів технічного обслуговування та ремонтів вагонів нового покоління;

- взаємодіє з підрозділами Київської міської державної адміністрації та районними державними адміністраціями, підприємствами наземного пасажирського транспорту з координації роботи транспорту;

- представляє метрополітен по колу своїх посадових обов`язків в органах влади, державних та громадських організаціях, підприємствах, установах;

- має право першого підпису на банківських та кредитно-розпорядчих документах метрополітену згідно з порядком, встановленим начальником метрополітену.

Згідно п. 4 наказу начальника КП «Київський метрополітен» від 17.02.2009 № 63-Н «Про затвердження Положення про тендерний комітет КП «Київський метрополітен», контроль за виконанням цього наказу покладено на заступника начальника метрополітену ОСОБА_9 .

Таким чином, згідно обвинувачення, ОСОБА_9 , в період часу з 10.03.2009 до 01.09.2010, обіймаючи посаду першого заступника начальника КП «Київський метрополітен», був головою тендерного комітету КП «Київський метрополітен», виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 та пункту 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

Так, рішенням Київської міської ради від 28.05.2009 № 546/1602 дозволено КП «Київський метрополітен» провести закупівлю фінансових лізингових послуг (100 вагонів метрополітену) з правом викупу за результатами проведеного тендеру зі сплатою з бюджету міста Києва у 2009 році не більше 15% від загальної вартості предмету лізингу, а решти коштів протягом 2010-2014 років.

Враховуючи проведення оплати бюджетними коштами, відповідно до п. 3 рішення Київської міської ради від 28.05.2009 №546/1602 «Про придбання вагонів метрополітену» умови надання фінансових лізингових послуг Підприємству необхідно погодити з постійною комісією Київради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку та виконавчим органом Київської міської ради (КМДА).

Відповідно до п. 4 зазначеного рішення передбачено, що контроль за його виконанням покладено на постійну комісію Київради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку та постійну комісію Київради з питань транспорту та зв`язку.

У подальшому, на виконання вказаного рішення Київським міським головою 15.06.2009 видано розпорядження № 713, пунктом 1.1 якого передбачено здійснення КП «Київський метрополітен» відповідних процедур щодо закупівлі фінансових лізингових послуг (вагонів метрополітену) з дотриманням вимог положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти та Закону України «Про фінансовий лізинг».

Відповідно до річного плану закупівель товарів, робіт та послуг за кошти міського бюджету на 2009 рік КП «Київський метрополітен», рішенням тендерного комітету вказаного комунального підприємства, головою якого був ОСОБА_9 , оформленого протоколом від 06.04.2009 № 158, затверджено тендерну документацію на проведення відкритих торгів щодо необхідності закупівлі 100 вагонів метрополітену на умовах фінансового лізингу.

Після оцінки тендерних пропозицій, тендерним комітетом складено протокол № 317 від 17.06.2009, згідно якого переможцем торгів на закупівлю «Фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену)» визнано ТОВ «Укррослізинг».

При цьому ціна тендерної пропозиції переможця становила 1 390 804 950,75 грн., у тому числі вартість предмету лізингу - 800 000 000,00 грн., винагорода Лізингодавця складає 27% річних - 590 804 950,75 грн. Розмір початкового внеску складає 11, 25% від загальної вартості предмету лізингу.

Враховуючи виконані дії, 16.07.2009 між КП «Київський метрополітен» (Лізингоодержувач) в особі першого заступника начальника ОСОБА_9 та ТОВ «Укррослізинг» (Лізингодавець) в особі директора ОСОБА_11 укладено договір на фінансові лізингові послуги №16-Упр-09 (далі - Договір), відповідно до умов якого (пункти 2.1., 2.2.) Лізингодавець надає, а Лізингоодержувач отримує фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену); Лізингодавець набуває у власність у Продавця (Виробника) предмет лізингу (майно), визначений Лізингоодержувачем відповідно до Специфікації (Додаток № 1) комплектація, технічні параметри, гарантія якості, необхідний склад документації якого задовольняють потреби Лізингоодержувача вказані в Технічних умовах (Додаткок № 2) і передає його Лізингоодержувачу за плату в тимчасове володіння і користування на умовах фінансового лізингу з подальшою передачею у власність (далі лізинг), визначених даним Договором.

Пунктом 1.7. вказаного Договору визначено, що лізинговий платіж - це сума грошових коштів, що підлягають перерахуванню Лізингодавцю в день розрахунку, відповідно до Графіку нарахування лізингових платежів, за користуванням Предметом лізингу. В лізинговий платіж входять суми, що відшкодовують вартість Предмета лізингу, скореговані на коефіцієнт коригування, що розраховується за фактом зміни офіційного курсу НБУ гривень/доларів США між датою укладення цього Договору та датою, що передує даті сплати лізингового платежу (за виключенням початкового внеску), а також винагороди Лізингодавця, включаючи відсотки за користування позиковими коштами з метою придбання Предмета лізингу, податків, сплачувані відносно Предмета лізингу Лізингодавцем, інші витрати тощо.

Відповідно до п. 3.4 вказаного Договору, оплата початкового внеску і всіх інших платежів по даному Договору здійснюється Лізингоодержувачем за рахунок міського бюджету. Згідно умов договору, а саме п. 13.2 сторонами передбачено продовження строку лізингу шляхом підписання додаткових угод.

Крім того, відповідно до п. 15.1 сторони мають право вносити до договору зміни та доповнення шляхом оформлення додаткових угод.

При цьому, відповідно до п. 1.2 розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25.06.2009 № 713 «Про придбання вагонів метрополітену» умови надання фінансових лізингових послуг Підприємству необхідно погодити з постійною комісією Київради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку, постійною комісією Київради з питань транспорту та зв`язку та виконавчим органом Київської міської ради (КМДА).

Однак, всупереч встановлених обмежень договір №16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) підписано без необхідного попереднього погодження з постійними комісіями Київради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку, з питань транспорту та зв`язку та виконавчим органом Київської міської ради (КМДА).

Між тим, у подальшому, відповідно до витягу з протоколу № 15 засідання постійної комісії Київради з питань транспорту та зв`язку 14.09.2009 № 29/289-80 договір на закупівлю фінансових лізингових послуг (вагони метрополітену) від 16.07.2009 №16-Упр-09 вказаною комісією погоджено.

Відповідно до імперативних приписів п. 84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2008 №921, яке діяло на час укладення договору, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору.

Між тим, згідно обвинувачення, ОСОБА_9 , розуміючи протиправність внесення змін до договору про фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену), діючи з прямим умислом в інтересах ТОВ «Укррослізинг», з метою одержання вказаним підприємством неправомірної вигоди, всупереч інтересам служби, у невстановленому місці, 15.10.2009, більш точний час не встановлено, уклав від імені КП «Київський метрополітен» з ТОВ «Укррослізинг» додаткову угоду №3-1 до Договору на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) №16-Упр-09, згідно з якою Сторони погодили викласти пункти договору № 16-Упр-09 від 16.07.2009 щодо визначення суми лізингового платежу, у який входять суми, скориговані на коефіцієнт коригування і включають: платежі на відшкодування вартості Предмета лізингу та винагороду Лізингодавця (до складу якої також входять відшкодування відсотків за користування позиковими коштами з метою придбання Предмета лізингу, податки, сплачувані відносно Предмета лізингу Лізингодавцем, інші витрати тощо).

Таким чином, внаслідок укладання додаткової угоди № 3-1 коефіцієнт коригування, що розраховується за фактом зміни офіційного курсу НБУ гривень/доларів США, також застосовується, крім предмету лізингу, і на винагороду Лізингодавця.

Внаслідок укладення додаткової угоди № 3-1 до договору внесено зміни до істотних умов договору на фінансові лізингові послуги щодо визначення розміру лізингового платежу всупереч вимог законодавства, у зв`язку із чим КП «Київський метрополітен» за період з 15.10.2009 до 13.02.2014 зайво сплачено ТОВ «Укррослізинг» грошові кошти щодо застосування та нарахування коефіцієнту коригування через зміну курсової різниці українська гривня/долар США між датою укладання договору та датою здійснення платежів (K nbu) на винагороду Лізингодавця, на загальну суму 17 467 269,64 грн, чим спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам КП «Київський метрополітен».

Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд першої інстанції вказав, що за результатами даного судового розгляду не доведено, що обвинувачений ОСОБА_9 за викладених в обвинувальному акті обставин, вчинив умисні дії, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, шляхом зловживання своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, заподіявши збитки КП «Київський метрополітен» під час укладання договору з ТОВ «Укррослізинг» на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену), що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам КП «Київський метрополітен».

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно - господарських функцій строком на 1 (один) рік. На підставі ст.49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від покарання за ч. 2 ст. 364 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Речові докази залишити при матеріалах кримінального провадження. Процесуальні витрати у сумі 38 106 грн., покласти на обвинуваченого.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує на те, що суд під час розгляду справи не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_9 не заперечував підписання додаткової угоди №3/1 та повідомив, та повідомив, що оцінку його діям вже надано під час розгляду господарських спорів між КП «Київський метрополітен» та ТОВ «Укррослізинг». Вказане твердження обвинуваченого лягло в основу виправдувального вироку.

Між тим вказані спори вирішувалися в порядку господарського судочинства між двома суб`єктами господарювання, обвинуваченого як сторону процесу ніхто не залучав, оскільки відповідно до ст.204 ЦК України діє презумпція правомірності правочину, а не службових осіб суб`єкта господарювання, який укладає цей правочин.

Поза увагою суду залишилися обставини та у вироку не зазначено мотиви щодо їх відхилення, а саме: відсутності додаткової угоди безпосередньо у КП «Київський метрополітен», оскільки згідно показів ОСОБА_12 про вказану додаткову угоду підприємство дізналось вже після звільнення ОСОБА_9 з посади;зазначення вказаної додаткової угоди не за порядком, оскільки нумерація угоди 3/1 не відповідає нумерації інших додаткових договорів між КП «Київський метрополітен» та ТОВ «Укррослізинг», яких укладено понад 20 та жодним чином додатковий договір 3/1 не пов`язаний з додатковою угодою № 3;відсутності погодження додаткової угоди 3/1 з Київською міською радою;настанню правових наслідків у вигляді зайво сплачених на користь ТОВ «Укррослізинг» грошових коштів щодо застосування та нарахування коефіцієнту коригування через зміну курсової різниці українська гривня/долар США між датою укладання договору та датою здійснення платежів (К nbu) на винагороду Лізингодавця, на загальну суму 17 467 269,64 грн., що підтверджено висновками експертиз.

Сторона обвинувачення вважає, що суд прийшов до невірного висновку про те, що немає правових підстав для висновку щодо протиправності згаданої додаткової угоди № 3/1 із настанням злочинних наслідків, оскільки судом у вироку зроблено посилання на рішення Господарського суду м. Києва № 4/161 від 14.06.2011, відповідні рішення суду апеляційної інстанції та Вищого господарського суду у справі 4/161, однак, не враховано позицію Вищого господарського суду України від 23.03.2016, справа № 910/20322/15, у якій констатовано допущене порушення п. 84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2008 № 921, яке діяло на час укладення договору з боку службових осіб КП «Київський метрополітен».

Також звертає увагу на висновки комісійної експертизи, призначеної безпосередньо судом, які суд необґрунтовано визнав неналежним доказом сторони обвинувачення.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, вказує на необґрунтованість вимог апеляційної скарги та вмотивованість вироку суду.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, представника потерпілого, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.

Доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про те, що не доведено, що в діях ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, ґрунтується на всебічному та повному дослідженні всіх доказів, наданих стороною обвинувачення.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції свою вину у висунутому обвинуваченні не визнав і показав, що з 10.03.2009 обіймав посаду першого заступника начальника КП «Київський метрополітен» до моменту звільнення - 01.09.2010, при цьому також був головою тендерного комітету КП «Київський метрополітен». У травні 2009 року Київська міська рада своїм рішенням дозволила КП «Київський метрополітен» провести закупівлю фінансових лізингових послуг (100 вагонів метрополітену), а пізніше на виконання вказаного рішення Київським міським головою видано розпорядження щодо здійснення КП «Київський метрополітен» відповідних процедур із закупівлі фінансових лізингових послуг (вагонів метрополітену) з дотриманням визначених вимог законодавства.

Як далі пояснив, обвинувачений ОСОБА_9 , за результатами проведення тендерних торгів один із учасників - ТОВ «Укррослізинг» надав найкращу ціну постачання 100 вагонів метро, а тому рішенням тендерного комітету був визнаний переможцем. Результати проведення торгів не були ніким оскарженні. У зв`язку із цим 16.07.2009 він як представник КП «Київський метрополітен» (Лізингоодержувач) уклав договір на фінансові лізингові послуги №16-Упр-09 з ТОВ «Укррослізинг» (Лізингодавець), текст якого затверджено депутатськими комісіями Київської міської ради. Після проведення першої оплати за даним Договором податкова інспекція звернула увагу, що п. 1.7 потребує конкретизації із зазначенням курсу гривні, щоб зі сторони КП «Київський метрополітен» не допустити надмірної сплати коштів з місцевого бюджету. Після відповідної процедури погодження даного питання із фахівцями КП «Київський метрополітен», між ним як представником КП «Київський метрополітен» та ТОВ «Укррослізинг» укладено додаткову угоду №3-1 до Договору на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) №16-Упр-09, згідно якою Сторони погодили викласти пункти договору №16-Упр-09 від 16.07.2009 щодо визначення суми лізингового платежу, у який входять суми, скориговані на коефіцієнт коригування і включають: платежі на відшкодування вартості Предмета лізингу та винагороду Лізингодавця (до складу якої також входять відшкодування відсотків за користування позиковими коштами з метою придбання Предмета лізингу, податки, сплачувані відносно Предмета лізингу Лізингодавцем, інші витрати тощо). При цьому дана угода підписана за місцем виконання службових обов`язків, про що свідчить реєстрація окремих документів в канцелярії КП «Київський метрополітен». Крім того, дана додаткова угода не змінює істотних умов основного договору та укладена на підставі чинного на той момент законодавства, що також і підтверджено рядом судових рішень. Також обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що у зв`язку із подальшим затриманням оплати КП «Київський метрополітен» на адресу ТОВ «Укррослізинг» за умовами Договору, беручи до уваги збільшення курсу гривні, загальна сума за договірним зобов`язанням збільшилась зі плином часу, на що він ніяким чином впливати не міг, а тому відсутній будь-який причинно-наслідковий зв`язок між його діями та відповідними наслідками у вигляді збільшення суми сплачених коштів.

Крім того, на обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, стороною обвинувачення було надано наступні письмові докази, які належним чином було досліджено судом першої інстанції, а саме:

1.Договір №16-Упр-09 від 16.07.2009 з додатками між КП «Київський метрополітен» (Лізингоодержувач) в особі першого заступника начальника ОСОБА_9 та ТОВ «Укррослізинг» (Лізингодавець) в особі директора ОСОБА_11 на фінансові лізингові послуги, відповідно до умов якого (пункти 2.1., 2.2.) Лізингодавець надає, а Лізингоодержувач отримує фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену); Лізингодавець набуває у власність у Продавця (Виробника) предмет лізингу (майно), визначений Лізингоодержувачем відповідно до Специфікації (Додаток № 1) комплектація, технічні параметри, гарантія якості, необхідний склад документації якого задовольняють потреби Лізингоодержувача вказані в Технічних умовах (Додаткок № 2) і передає його Лізингоодержувачу за плату в тимчасове володіння і користування на умовах фінансового лізингу з подальшою передачею у власність (далі лізинг), визначених даним Договором. Пунктом 1.7. вказаного Договору визначено, що лізинговий платіж - це сума грошових коштів, що підлягають перерахуванню Лізингодавцю в день розрахунку, відповідно до Графіку нарахування лізингових платежів, за користуванням Предметом лізингу. В лізинговий платіж входять суми, що відшкодовують вартість Предмета лізингу, скореговані на коефіцієнт коригування, що розраховується за фактом зміни офіційного курсу НБУ гривень/доларів США між датою укладення цього Договору та датою, що передує даті сплати лізингового платежу (за виключенням початкового внеску), а також винагороди Лізингодавця, включаючи відсотки за користування позиковими коштами з метою придбання Предмета лізингу, податків, сплачувані відносно Предмета лізингу Лізингодавцем, інші витрати тощо. Відповідно до п. 3.4 вказаного Договору, оплата початкового внеску і всіх інших платежів по даному Договору здійснюється Лізингоодержувачем за рахунок міського бюджету. Згідно умов договору, а саме п. 13.2 сторонами передбачено продовження строку лізингу шляхом підписання додаткових угод (т. 1, а.с. 106-141);

2. Додаткова угода №3-1 до договору на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) №16-Упр-09, згідно з якою Сторони погодили викласти пункти договору № 16-Упр-09 від 16.07.2009 щодо визначення суми лізингового платежу, у який входять суми, скориговані на коефіцієнт коригування і включають: платежі на відшкодування вартості Предмета лізингу та винагороду Лізингодавця (до складу якої також входять відшкодування відсотків за користування позиковими коштами з метою придбання Предмета лізингу, податки, сплачувані відносно Предмета лізингу Лізингодавцем, інші витрати тощо) (т. 1, а.с. 146-147);

3. Інші додаткові угоди до договору на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) №16-Упр-09 (т. 1, а.с. 142-145, 148-186);

4. Заява ОСОБА_9 на переведення та наказ №259-Н від 10.03.2009, відповідно до якого ОСОБА_9 переведено з посади заступника начальника метрополітену на посаду першого заступника начальника метрополітену (т. 1, а.с. 187-188);

5. Заява ОСОБА_9 від 01.09.2010 на звільнення та наказ №1181-Н від 01.09.2010, відповідно до якого ОСОБА_9 звільнено з посади першого заступника начальника метрополітену (т. 1, а.с. 189-190);

6. Наказ начальника КП «Київський метрополітен» №39-Н від 02.02.2009 (з додатками) «Про затвердження Положень про організацію та порядок здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та кошти КП «Київський метрополітен» №409-П», відповідно до якого затверджені згадані положення, а також пунктом 3.2 даного наказу організацію та загальну координацію роботи по проведенню закупівель в КП «Київський метрополітен», контроль за її станом покладено на заступника начальника метрополітену ОСОБА_9 (т. 1, а.с. 191-207);

7. Ряд наказів начальника (в.о. начальника, інших посадових осіб) КП «Київський метрополітен», зокрема і наказ начальника КП «Київський метрополітен» від 17.02.2009 № 63-Н, відповідно до яких внесено зміни до складу тендерного комітету, а також уточнено деякі положення його функціонування, в тому числі покладено контроль за виконанням наказу від 17.02.2009 № 63-Н на заступника начальника метрополітену ОСОБА_9 (т. 1, а.с. 208-221, т. 2, а.с. 1-5);

8. Положення про організацію та порядок здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та кошти КП «Київський метрополітен» №410-П, якими затверджено порядок проведення відповідних закупівель (т. 2, а.с. 6-13);

9. Ряд копії наказів посадових осіб КП «Київський метрополітен» та інших документів, якими затверджено посадові обов`язки окремих посадових осіб та порядок їх виконання, зокрема згідно п.1.2 наказу «Про розподіл обов`язків між начальником метрополітену, його заступниками, головним інженером та директором фінансовим» до обов`язків першого заступника начальника метрополітену, належить:

- проводить роботу з оновлення рухомого складу, розробки та впровадження сучасних вагонів. Організовую підготовку експлуатаційного персоналу та виробничої бази до освоєння, експлуатації та проведення всіх видів технічного обслуговування та ремонтів вагонів нового покоління;

- взаємодіє з підрозділами Київської міської державної адміністрації та районними державними адміністраціями, підприємствами наземного пасажирського транспорту з координації роботи транспорту;

- представляє метрополітен по колу своїх посадових обов`язків в органах влади, державних та громадських організаціях, підприємствах, установах;

- має право першого підпису на банківських та кредитно-розпорядчих документах метрополітену згідно з порядком, встановленим начальником метрополітену;

10. Ряд видаткових накладних, актів приймання-передачі предмета лізингу в лізинг, актів про здачу в експлуатацію вагонів метрополітену тощо, відповідно до яких ТОВ «Укррослізинг» на виконання договору №16-Упр-09 передавало товар (вагони метрополітену) Лізингоодержувачу (КП «Київський метрополітен») (т. 2, а.с. 33 - 147, т. 3, а.с. 25-39);

11 .Ряд фінансових документів на підтвердження проведення фінансових операцій за передачу вагонів КП «Київський метрополітен» (т. 3, а.с. 1-24);

12. Технічні вимоги до вагонів метрополітену окремих моделей (т. 3, а.с. 40-86);

13. Документи щодо листування між відповідними органами виконавчої влади щодо перевірки та зупинення проведення тендерних закупівель (т. 3, а.с. 87-96);

14. Відповіді КП «Київський метрополітен» на запити Головного управління транспорту КМДА (т. 3., а.с. 97-140);

15. Копії постанови про проведення обшуку від 05 квітня 2011 року та протоколу обшуку від 08 квітня 2011, відповідно до якого проведено обшук в нежитловому приміщенні ТОВ «Укррослізинг», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Інститутська, 28, в ході якого вилучено інформаційні носії (паперові, комп`ютерні) щодо діяльності підприємства (т. 3, а.с. 148 - 153);

16. Копії постанови про проведення обшуку від 05 квітня 2011 року та протоколу обшуку від 08 квітня 2011, відповідно до якого проведено обшук в приміщенні КП «Київський метрополітен», розташованому за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 35, в ході якого вилучено інформаційні носії (паперові, комп`ютерні) щодо діяльності підприємства (т. 3, а.с. 154 - 172);

17. Ряд копій документів щодо діяльності КП «Київський метрополітен», пов`язаних з діловим листуванням (т. 3, а.с. 173-202);

18. Платіжні доручення, які підтверджують проведення фінансових операцій між КП «»Київський метрополітен» та ТОВ «Укррослізинг» за договором №16-Упр-09 від 16.07.2009 (т. 4., а.с. 1 - 115);

19. Протокол виїмки від 29.03.2011 (з документами, що були вилучені), відповідно до якого проведено виїмку у ТОВ «Укррослізинг» оригіналів первинних фінансово-господарських документів, а саме договору №16-Упр-09 з додатками та ряду додаткових угод до нього (т. 4, а.с. 120-200);

20. Протокол додаткової виїмки від 31.03.2011 (з частиною документів, що були вилучені), відповідно до якого проведено виїмку у КП «Київський метрополітен» оригіналів фінансово-господарських документів, зокрема податкових накладних тощо (т. 4, а.с. 201 - 242);

21. Витяг із протоколу №11/35 засідання постійної комісії Київської міської ради з питань бюджету та соціально-економічного розвитку, відповідно до якого підтримано проект рішення Київради «Про придбання вагонів метрополітену» за умови врахування окремих зауважень і пропозиції (т. 4, а.с. 242а -243);

22. Протокол виїмки та огляду від 21 квітня 2011 року (з частиною документів, що були вилучені), відповідно до якого проведено виїмку у Київської міської ради розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) №713 від 26.06.2009 «Про придбання вагонів метрополітену» та документів, на підставі яких таке рішення прийняте (т. 4, а.с. 243в - 250);

23. Протоколи №69 та 559 засідання тендерного комітету, відповідно до яких вирішувались питання щодо затвердження функціональних обов`язків членів комітету (т. 5, а.с. 5-6);

24. Листування з приводу пошуку актуальних пропозиції щодо лізингу (т. 5, а.с. 7-15);

25. Листування між КП «Київський метрополітен» та ТОВ «Укррослізінг» щодо умов договору №16-Упр-09 (т. 5, а.с. 16-23);

26. Запити Головного контрольно-ревізійного управління України та відповіді на них щодо надання копій документів і звірки взаєморозрахунків лізингових платежів (т. 5, а.с. 27-41);

27. Протокол виїмки від 27 квітня 2011 року (з частиною документів, що були вилучені), відповідно до якого проведено виїмку у Головному контрольно-ревізійному управлінні України (т. 5, а.с. 44-253);

28. Довідка №26-А 11/04/03 від 01.04.11, відповідно до якої внаслідок укладання додаткової угоди №3-1 по договору на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 15.10.09, КП «Київський метрополітен» завдано збитки на суму 776,84 тис. гривень, а відповідальною особою за дані порушення є ОСОБА_9 (т. 6, а.с. 1-16);

29. Аудиторський звіт №054-8-1-07/44 від 06.09.2013, відповідно до якого проведено аудит ефективності та відповідності використання коштів, які надійшли з міського та державного бюджету, зокрема встановлено обсяги кредиторської заборгованості КП «Київський метрополітен» перед ТОВ «Укррослізинг» у розмірі 88 258,8 тис. грн. (т. 6, а.с. 17-149);

30. Відповіді КП «Київський метрополітен» на запити прокурора щодо економічного розрахунку примусово стягнутих відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби лізингових платежів відповідно до умов договору №16-Упр-09 від 16.07.2009 (т. 6, 150-200, т. 6, а.с. 219-250а);

31. Запит прокурора та відповідь Мінекономрозвитку на нього від 12.12.2017, відповідно до якого надано інформацію про неможливість направлення копії ряду наказів Мінекономрозвитку, однак надано дані щодо набрання ними законної сили та втрати чинності (т. 6., а.с. 201-218);

32. Копія Положення про організацію та порядок здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти та кошти КП «Київський метрополітен» №411-П, якими затверджено порядок проведення відповідних закупівель (т. 7, а.с. 1 - 2);

33. Документи щодо проведення тендерних закупівель із пропозиціями учасників таких закупівель (т. 7, а.с. 3-178);

34. Відповідь Департаменту транспортної інфраструктури КМДА із наданням матеріалів аудитів у КП «Київський метрополітен», зокрема акту від 15.10.2010 №77-А 10/10/03, відповідно до якого проведено аудит ефективності та відповідності використання коштів бюджетних коштів з 01.01.09 по 01.09.10 (т. 7, а.с. 179-210);

35. Копії фінансових документів на підтвердження проведення розрахунків між КП «Київський метрополітен» та ТОВ «Укррослізинг» на виконання договору №16-Упр-09 (т. 8, а.с. 17-164);

36. Висновок експерта №8-4/1931 від 13.11.2017, відповідно до якого: «Підписи від імені ОСОБА_9 в додатковій угоді №3-1 до договору на фінансово лізингові послуги (вагони метрополітену) №16-Упр-09 від 16.07.09р., від 15.10.2009р., в правому нижньому куті першого аркуша та в графі « ОСОБА_9 » на другому аркуші, виконані ОСОБА_9 .» (т. 8, а.с. 7-11);

37. Висновок судово-економічної експертизи №1-12/02/2018-се, відповідно до якого:

«По першому питанню:

При проведенні судово-економічної експертизи, експертом з`ясовано, що економічними чинниками, які включені до складу лізингового платежу відповідно до договору на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) № 16-Упр-09 від 16.07.2009, укладеного між КП «Київський метрополітен» (Лізингоодержувач) та ТОВ «Укррослізинг» (Лізингодавець) та додаткової угоди №3/1 від 15.10.2009 до вказаного договору є наступні показники та їх грошове визначення: предмет лізингу, винагорода, коефіцієнт коригування Knbu тощо.

По другому питанню:

В результаті проведення судово-економічної експертизи, використовуючи метод співставлення, експертом було досліджено економічні чинники, які є складовою «Лізингових платежів» та які зазначені в «Основних умовах договору» Тендерної документації щодо предмета закупівлі «Фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) та економічні чинники істотних умов базового Договору №16-Упр-09 від 16.07.2009, укладеного КП «Київський метрополітен» (Лізингоодержувач) з ТОВ «Укррослізинг» (Лізингодавець) щодо складової «Лізингових платежів» та встановлено, що економічні чинники які є складової «Лізингових платежів» та зазначені у вищевказаних документах не мають розбіжностей стосовно вираження валютного еквівалента.

По третьому питанню:

В результаті проведення судово-економічної експертизи, використовуючи метод документальної перевірки та метод співставлення, експертом було проведено аналіз економічних чинників, які безпосередньо мали вплив на здійснення «лізингових платежів», та були зазначені у наступних документах:

- в Тендерній документації щодо предмета закупівлі «Фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену)», в основних умовах якої визначено складову «лізингового платежу»;

- безпосередньо у Договорі № 16-Упр-09 від 16.07.2009, який був укладений та підписаний з переможцем торгів на закупівлю «Фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену)», а саме з ТОВ «УКРРОСЛІЗИНГ» (), відповідно умов якого також визначено складову «лізингового платежу»;

- та Додатковій угоді №3-1 від 15.10.2009, пунктами якої також визначено складову «лізингового платежу» та з`ясовано, що Додатковою угодою №3-1 від 15.10.2009 змінено істотні умови «Основних показників договору», зазначені в Тендерній документації та Договорі №16-Упр-09 від 16.07.2009, умовами якої, на відміну від вищевказаних документів, передбачено коригувати на коефіцієнт коригування Кnbu не лише Предмет лізингу, а й винагороду Лізингодавця.

По четвертому питанню:

При проведенні судово-економічної експертизи наданих документів, а саме платіжних документів щодо сплати відсотків, комісій та тіла лізингу та Економічного розрахунку КП «Київський метрополітен», експертом документально підтверджується здійснення господарських операцій між КП «Київський метрополітен» та ТОВ «Укррослізинг» за період з 15.10.2009 по 13.02.2014 на загальну суму 817 147 601,74 грн., у т.ч. відсотків та комісій на суму 409 986 068,00 грн.

По п`ятому питанню:

В результаті проведення судово-економічної експертизи, висновки Економічного розрахунку щодо сплаченої КП «Київський метрополітен» винагороди та Кnbu на винагороду у складі лізингових платежів за період з 15.10.2009 по 13.02.2014 підтверджується експертом у повному обсязі.

Тобто, як з`ясовано експертом в результаті дослідження матеріалів, наданих на проведення експертизи, загальна сума сплати Кnbu на вартість, винагороди та Кnbu на винагороду за вищевказаний період складає 409 986 068,00 грн., у т.ч. винагорода - 380 749 556,39 грн., а Кnbu на винагороду - 17 467 269,64 грн.

По шостому питанню:

Враховуючи усе вищезазначене, при проведенні судово-економічної експертизи експертом встановлено, що з економічної точки зору, в порушення п. 84 Постанови Кабінету міністрів України від 17.10.2008 №921 «Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», ст. 6 Закону України « Про фінансовий лізинг» від 16.12.1997 №723/97-ВР (із змінами та доповненнями), при укладенні Додаткової угоди №3-1 від 15.10.2009, умовами якої було змінено істотні умови Договору №16-Упр-09 від 16.07.2009 та необґрунтовано завищено суму лізингових платежів, КП «Київський метрополітен» було нанесено матеріальної шкоди (збитків) у вигляді зайво сплачених коштів, а саме нарахування Knbu на винагороду, у загальній сумі 17 467 269,64 грн.» (т. 8, а.с. 180-199);

38. Висновок експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи №23652/23653/20-72 від 20.01.2021, відповідно до якого:

«1. Відповідно до Договору №16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 16.07.2009 та до Додаткової угоди №3-1 від 15.10.2009 до Договору №16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 16.07.2009, які укладені між КП «Київський метрополітен» (Лізингоодержувач) та ТОВ «Укррослізинг» (Лізингодавець), до складу лізингового платежу включені такі економічні показники як: платежі на відшкодування вартості Предмета лізингу; винагорода Лізингодавця, що включає відсотки за користування позиковими коштами з метою придбання Предмета лізингу, податки, сплачувані відносно Предмета лізингу Лізингодавцем, інші витрати, тощо.

Оскільки ні умови Договору №16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 16.07.2009, ні в подальшому умови Додаткової угоди № 3-1 від 15.10.2009 не містять більш конкретної деталізації економічних показників, які включені до складу лізингового платежу, не видається за можливе встановити вичерпний перелік економічних показників, які включені до складу лізингового платежу відповідно до Договору №16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 16.07.2009, укладеного між КП «Київський метрополітен» (Лізингоодержувач) та ТОВ «Укррослізинг» (Лізингодавець), та Додаткової угоди №3-1 від 15.10.2009 до даного Договору.

2. З наданих на дослідження документів вбачається, що економічні показники, які є складовою «Лізингових платежів» та які зазначені в «Основних умовах договору» Тендерної документації щодо предмета закупівлі «Фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) не мають розбіжностей з істотними умовами базового Договору №16-Упр-09 від 16.07.2009, укладеного КП «Київський метрополітен» з ТОВ «Укррослізинг».

3. Згідно наданих на дослідження документів, здійснення господарських операцій за Договором №16-Упр-09 від 16.07.2009р. про фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену), укладеним між ТОВ «Укррослізинг» та КП «Київський метрополітен», за період з 15.10.2009 по 13.02.2014 документально підтверджується в частині:

- вартості предмету лізингу в сумі 800 000 000,00 грн., в тому числі ПДВ - 133 333 333, 33грн.;

- здійснення оплати КП «Київський метрополітен» на користь ТОВ «Укррослізинг» в сумі 817 152 477, 35грн.

4. Згідно наданих на дослідження банківських документів та платіжних доручень, документально підтверджується здійснення КП «Київський метрополітен» оплати за період з 15.10.2009 по 13.02.2014 за Договором про фінансові лізингові послуги коригуючого коефіцієнту Knbu на винагороду у складі лізингових платежів, який включено до складу Економічного розрахунку в розмірі 17 467 269, 64 грн.

При цьому, документально підтвердити розмір сплаченого коригуючого коефіцієнту Knbu на винагороду в сумі 17 467 269, 64 грн. не видається за можливе, оскільки в призначенні платежу не конкретизовано коригуючий коефіцієнт Knbu (на предмет лізингу чи на винагороду).

5. В межах наданих на дослідження документів, з урахуванням того, що слідством встановлено, що на підставі укладення Додаткової угоди №3-1 від 15.10.2009 до Договору №16-Упр-09 від 16.07.2009 внесено зміни до істотних умов договору, якими економічно необґрунтовано збільшено розмір лізингових платежів, сплачений КП «Київський метрополітен» коригуючий коефіцієнт Knbu на винагороду за період з 15.10.2009 по 13.02.2014 можна вважати втратою активів (збитками) КП «Київський метрополітен».

При цьому слід зазначити, що вирішення питання правомірності застосування коригуючого коефіцієнту Knbu не відноситься до компетенції експертів-економістів (т. 10, а.с. 3-75).

Також за ініціативою сторони обвинувачення судом першої інстанції допитано свідка ОСОБА_12 , який в ході судового розгляду пояснив, що займає посаду начальника юридичного управління КП «Київський метрополітен», а з обвинуваченим ОСОБА_9 особисто не знайомий. Деталей укладання договору щодо надання лізингових послуг (щодо закупівель вагонів метрополітену) та додаткових угод до нього йому не відомо, оскільки на той момент він ще не працював на згаданій посаді. Щодо проведення перевірок з приводу укладання згаданого договору та додаткових угод до нього не може нічого повідомити.

Крім того, представником потерпілого було надано суду першої інстанції такі документи:

1. Копія звіту (висновку) незалежного аудитора №05/08-2019-ЕД-1 від 05.08.2019, відповідно до якого: «Загальна сума збитків, нанесених Лізингодавцем, ТОВ «Укррослізинг», Лізингоодержувачу, КП «Київський метрополітен», через неповернення переплати за Договором №16-Упр-09 від 16.07.2009р. про фінансові лізингові послуги, що виникла внаслідок неправомірного укладення Додаткової угоди №3-1 від 15.10.2009р., станом на 01.08.2019 р. документально та розрахунково підтверджується в розмірі 876 212 946, 41 грн, в тому числі три проценти річних в сумі 10 382 579, 07 грн., інфляційні витрати в сумі 13 719 762, 28 грн., залишок заборгованості Лізингодавця, ТОВ «Укррослізинг», вигляді переплати КП «Київський метрополітен» за Договором №16-Уро-09 від 16.07.2019р. про фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) у сумі 852 110 605,06 грн.» (т. 10, а.с. 161-215);

2. Копія висновку експертів за результатами проведення комісійної економічної експертизи від 02.09.2019 №19692/19693/19-72 щодо наявності переплати КП «Київський метрополітен» за Договором №16-Упр-09 від 16.07.2009 з урахуванням Висновку правової експертизи від 01.08.2019 щодо неправомірного укладання та визнання нікчемності Додаткової угоди №3-1 від 15.01.2009 (т. 11, а.с. 1-61);

3. Копія висновку експерта Інституту держави та права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України «Про надання науково-правового експертного висновку» від 01.08.2019 №126/154-е, відповідно до якого укладання Додаткової угоди №3-1 від 15.10.2009 є неправомірним, наявні підстави для визнання її нікчемною, укладання такої угоди впливає на вартість предмету лізингу та загальну суму Договору №16-Упр-09 від 16.07.2009 (т. 11, а.с. 62-74).

В обґрунтування невинуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, сторона захисту надала суду першої інстанції ряд документів, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду, в тому числі:

- Висновок щодо науково-правової експертизи щодо окремих аспектів договірного права України №126/199-е від 17.09.2018, відповідно до якого:

Системний аналіз вищенаведених актів законодавства України, матеріалів судової практики, а також застосування загальноприйнятих методів і прийомів доктринального тлумачення правових актів та юридичних норм, дають підстави для наступних узагальнюючих висновків по суті винесеного на вирішення науково-правової експертизи питання:

1. Законодавчо встановлені такі істотні умови договору фінансового лізингу як предмет, строк надання предмета в користування, розмір лізингових платежів, а також відповідальність продавця (постачальника) товару та ризик випадкової загибелі предмета лізингу. При цьому розмір лізингових платежів, являє собою всю сукупність таких платежів, сплачених протягом дії договору лізингу.

2. Науково-правовий аналіз додаткової угоди №3-1 від 15.10.2009 р. та договору на фінансові лізингові послуги №16-Упр-09 від 16.07.2009 р. дозволяє стверджувати, що зміни, внесені у договір згаданою додатковою угодою, не можуть вважатись зміною істотних умов договору. Зокрема, це стосується положення додаткової угоди, за якими до вказаного договору внесено зміни, що передбачають застосування коефіцієнту коригування лізингових платежів, в основі яких лежить зміна курсової різниці, а саме: зміна офіційного курсу НБУ гривні по відношенню до долара США.

3. Виходячи з того, що зміни, внесені додатковою угодою №3-1 від 15.10.2009 р. до договору на фінансові лізингові послуги №16-Упр-09 від 16.07.2009 р. не є зміною істотних умов договору, слід також констатувати неможливість спричинення внаслідок них майнової (матеріальної) шкоди лізингоодержувачу.» (т. 10, а.с. 46-57);

- Висновок експерта №SE/02/1803-07 від 03 грудня 2018 року, відповідно до якого:

«По першому питанню:

Відповідно до Договору №16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 16.07.2009р. та до Додаткової угоди № 3-1 від 15.10.2009р. до Договору №16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 16.07.2009р., які укладені між КП «Київський метрополітен» (Лізингоодержувач) та ТОВ «Укррослізинг» (Лізингодавець), до складу лізингового платежу включені такі економічні показники як: платежі на відшкодування вартості Предмета лізингу: винагорода Лізингодавця, що включає відсотки за користування позиковими коштами з метою придбання Предмета лізингу, податки, сплачувані відносно Предмета лізингу Лізингодавцем, інші витрати, тощо.

Однак, оскільки ні умови Договору №16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 16.07.2009р., ні в подальшому умови Додаткової угоди №3-1 від 15.10.2009р. не містять більш конкретної деталізації економічних показників, які включені до складу лізингового платежу, не видається за можливе встановити вичерпний перелік економічних показників, які включені до складу лізингового платежу відповідно до Договору №16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 16.07.2009р., укладеного між КП «Київський метрополітен» (Лізингоодержувач) та ТОВ «Укррослізинг» (Лізингодавець), та Додаткової угоди №3-1 від 15.10.2009р. до даного Договору.

При цьому, як на момент укладання Договору №16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 16.07.2009р., так і при узгодженні пунктів Додаткової угоди №3-1 від 15.10.2009р. до Договору №16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 16.07.2009р., між КП «Київський метрополітен» - Лізингоодержувачем та ТОВ «Укррослізинг» - Лізингодавцем узгоджена умова застосування коефіцієнта коригування Knbu - коефіцієнта коригування лізингових платежів, застосування якого обґрунтовано фактом зміни офіційного курсу НБУ гривні до долара США між датою укладання Договору №16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 16.07.2009р. та датою, що передує даті сплати лізингового платежу, вказаній у Графіку нарахування лізингових платежів, за користування Предметом лізингу.

По другому питанню:

Економічні показники, які є складовою лізингового платежу, визначені п. 1.7 Договору №16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 16.07.2009р., укладеного між КП «Київський метрополітен» (Лізингоодержувач) та ТОВ «Укррослізинг» (Лізингодавець), не мають розбіжностей із умовах визначеними Додатковою угодою №3-1 від 15.10.2009р. до Договору №16-Упр-09 та фінансові лізингові послуги (вагони-метрополітену) від 16.07.2009р.

По третьому питанню:

Документально підтвердити обсяги господарських операцій, здійснених між КП «Київський метрополітен» - Лізингоодержувачем та ТОВ «Укррослізинг» - Лізингодавцем на виконання умов Договору №16-Упр-09 на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 16.07.2009р., за період з 15.10.2009р. по 1.02.2014р. не видається за можливе з причин, викладених у дослідницькій частині висновку.

По четвертому питанню:

Документально підтвердити Економічний розрахунок, виконаний КП «Київський метрополітен» щодо сплаченої винагороди та Knbu на винагороду у складі лізингових платежів за період з 15.10.2009р. по 13.02.2014р., не видається за можливе з причин, викладених у дослідницькій частині висновку.

По п`ятому питанню:

Нарахований і сплачений КП «Київський метрополітен» Knbu на винагороду щодо умов Додаткової угоди №3-1 від 15.09.2009р. до Договору на фінансові лізингові послуги №16-Упр-09 від 16.07.2009р. не є матеріальною шкодою (завданими збитками), нанесеними КП «Київський метрополітен» за період з 15.10.2009р. по 13.02.2014р.» (т. 9, а.с. 61-80);

- Рецензію ОСОБА_13 від 06.11.2018 на висновок експерта від 12.02.2018 №1-12/02/2018-се, відповідно до якої: «Висновок експерта від 12.02.2018 р. №1-12/02/2018-се за результатами проведення судово-економічної експертизи в кримінальному провадженні №0001069 по першому, третьому та шостому питаннях є необґрунтованим, виходить за межі компетенції судового експерта-економіста, ґрунтується виключно на помилково вирішеному питанні права та не відповідає таким нормам законодавства про судову експертизу: ч. 1, 3, 4 ст.101 і ч. 6, 7 ст. 102, п. 1 ст. 242 Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 р. № 4651-?І, абз. 4 п. 2.2, абз. 5 п. 2.3, абз. 18 п. 4.14, абз. 1 і 3 п. 4.15, абз. 2 п. 16 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. №53/5.».

Також, в ході судового розглядусудом першої інстанції за клопотанням сторони захисту допитано ряд експертів.

В судовому засіданні експерти КНДІСЕ ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , кожна окремо, пояснили, що вони брали участь у проведенні судово-економічної експертизи №23652/23653/20-72 від 20.01.2021, при цьому посилання на наявність в матеріалах кримінального провадження висновку науково-правової експертизи, виконаної Інститутом держави і права імені В.М. Корецького Національної академії наук (НАН) України (абз. 7 арк. 22 експертизи №23652/23653/20-72 від 20.01.2021) є технічною помилкою. Даний висновок наведений виключно для інформативності та не впливає на результат експертизи, надання оцінки такому висновку не входить до їх компетенції. При проведенні експертизи використовувались лише матеріали судової справи за виключенням двох експертиз, якими вивчались аналогічні питання.

Так, зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

Судом першої інстанціх встановлено, що згідно наказу КП «Київський метрополітен» від 09.12.2008 №1000-Н з 10.12.2008 ОСОБА_9 тимчасово прийнято на посаду виконуючого обов`язки заступника начальника, а з 03.01.2009 - переведено на постійну посаду заступника начальника КП «Київський метрополітен» відповідно до наказу №2-Н від 03.01.2009. Пізніше, згідно наказу (розпорядження) про переведення на іншу роботу №259-Н від 10.03.2009, ОСОБА_9 переведено на посаду першого заступника начальника КП «Київський метрополітен», а 01.09.2010 наказом №1181-Н останнього звільнено за згодою сторін.

Також судом першої інстанції встановлено, що рішенням Київської міської ради від 28.05.2009 № 546/1602 дозволено КП «Київський метрополітен» провести закупівлю фінансових лізингових послуг (100 вагонів метрополітену) з правом викупу за результатами проведеного тендеру зі сплатою з бюджету міста Києва у 2009 році не більше 15% від загальної вартості предмету лізингу, а решти коштів протягом 2010-2014 років.

У подальшому, на виконання вказаного рішення Київським міським головою 15.06.2009 видано розпорядження № 713, згідно якого передбачено здійснення КП «Київський метрополітен» відповідних процедур щодо закупівлі фінансових лізингових послуг (вагонів метрополітену) з дотриманням вимог положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти та Закону України «Про фінансовий лізинг».

Відповідно до річного плану закупівель товарів, робіт та послуг за кошти міського бюджету на 2009 рік КП «Київський метрополітен», рішенням тендерного комітету вказаного комунального підприємства, головою якого був ОСОБА_9 , оформленого протоколом від 06.04.2009 № 158, затверджено тендерну документацію на проведення відкритих торгів щодо необхідності закупівлі 100 вагонів метрополітену на умовах фінансового лізингу.

Після оцінки тендерних пропозицій, тендерним комітетом складено протокол № 317 від 17.06.2009, згідно якого переможцем торгів на закупівлю «Фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену)» визнано ТОВ «Укррослізинг».

16.07.2009 між КП «Київський метрополітен» (лізингоодержувач) в особі першого заступника начальника ОСОБА_9 та ТОВ «Укррослізинг» (лізингодавець) укладено договір на фінансові лізингові послуги №16-Упр-09, а 14.09.2009 такий договір погоджено відповідно до витягу до протоколу № 15 засідання постійної комісії Київради з питань транспорту та зв`язку №29/289-80.

15.10.2009 між КП «Київський метрополітен» (лізингоодержувач) в особі першого заступника начальника ОСОБА_9 та ТОВ «Укррослізинг» (лізингодавець) укладено додаткову угоду №3-1 до Договору про фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) №16-Упр-09, згідно якої Сторони погодили викласти пункти вказаного договору щодо визначення лізингового платежу, у який входять суми, скориговані на коефіцієнт коригування і включають: платежі на відшкодування вартості Предмета лізингу та винагороду Лізингодавця (до складу якої також входять відшкодування відсотків за користування позиковими коштами з метою придбання Предмета лізингу, податки, сплачувані відносно Предмета лізингу Лізингодавцем, інші витрати тощо).

Наведені фактичні обставини не оспорювалися стороною захисту, при цьому основний перелік доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення, за виключенням відповідних висновків експертів, підтвердив саме зазначені фактичні обставини (які не оспорюються стороною захисту), а відтак такі докази не піддавалися сумніву і судом в частині встановлення обставин перебування на відповідній посаді ОСОБА_9 , виконання ним своїх службових обов`язків, в тому числі щодо укладання договору на фінансові лізингові послуги №16-Упр-09 та додаткової угоди №3-1 до цього договору.

Водночас, стороною захисту заперечувала те, що внаслідок укладення додаткової угоди №3-1 до договору внесено зміни до істотних умов договору на фінансові лізингові послуги щодо визначення розміру лізингового платежу всупереч вимог законодавства, у зв`язку із чим КП «Київський метрополітен» за період з 15.10.2009 до 13.02.2014 зайво сплачено ТОВ «Укррослізинг» грошові кошти щодо застосування та нарахування коефіцієнту коригування через зміну курсової різниці українська гривня/долар США між датою укладання договору та датою здійснення платежів (К nbu) на винагороду Лізингодавця, на загальну суму 17 467 269,64 грн., чим спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам КП «Київський метрополітен».

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що немає правових підстав для висновку щодо протиправної природи згаданої додаткової угоди №3-1 із настанням злочинних наслідків.

Так, як встановлено в судовому засіданні суду першої інстанції, правомірність застосування коефіцієнту коригування, в тому числі, до винагороди лізингодавця (згідно положень додаткової угоди №3-1), була предметом дослідження судамирізних інстанцій в рамках господарського судочинства.

Відповідно до рішення Господарського суду м. Києва №4/161 від 14.06.2011, «…застосування коефіцієнту коригування не призводить до збільшення загальної вартості майна, яке надається у лізинг згідно договору, відповідно, не збільшується і частина лізингових платежів, які відшкодовують (компенсують) частину вартості майна...»; «…умови тендерної пропозиції відповідача - ТОВ «Укррослізинг» не суперечать умовам договору на фінансові лізингові послуги та додатковій угоді №3-1, зокрема, додаткова угода не змінює ціну предмету лізингу, яка також вказана у зазначеній тендерній пропозиції...»; «При укладенні Договору на фінансові лізингові послуги та додаткової угоди №3-1 від 15.10.2009р. сторонами були дотримані вищезазначені вимоги ст. 203 ЦК України, Додаткова угода №3-1 підписана уповноваженими особами, при вільному волевиявленні сторін, укладення додаткової угоди спрямоване на реальне настання наслідків для сторін, а сторонами досягнуто згоди щодо зобов`язань закріплених в тексті додаткової угоди...»; «…умови Додаткової угоди №3-1 від 15.10.2009р. до договору на фінансові лізингові послуги (вагони метрополітену) від 16.07.2009р. №16-Упр-09 не суперечать змісту чинного законодавства, а тому Додаткова угода повністю відповідає вимогам законодавства України і будь-які підстави для визнання вказаної додаткової угоди недійсною відсутні...».

В рамках перегляду зазначеного рішення Господарського суду м. Києва, Київський апеляційний господарський суд погодився з висновком суду першої інстанції про те, що застосування коефіцієнту коригування лізингових платежів, в основі якої лежить зміна курсової різниці, а саме - зміна курсу гривні по відношенню до долара США, прямо не заборонена та не суперечить чинному законодавству України. При цьому суд апеляційної інстанції, на підставі встановлених обставин справи, з урахуванням вимог ст. ст. 203, 215, 638, 762 ЦК України, ст. 180 ГК України, ст. ст. 6, 16 ЗУ «Про фінансовий лізинг», умов Договору та Додаткової угоди до нього, а також з огляду на те, що застосування коефіцієнту коригування лізингових платежів в основі якого лежить зміна курсової різниці, а саме - зміна курсу гривні по відношенню до долара США, прямо не заборонена та не суперечить чинному законодавству України, тоді як зміни внесені Додатковою угодою до Договору, підписаних між сторонами, за їх волевиявленням, не входять до переліку істотних умов Договору, дійшов висновку про недоведеність позивачем - КП «Київський метрополітен» обставин, наявність яких відповідно до положень чинного законодавства, є підставою для визнання Додаткової угоди №3-1 недійсною (постанова від 26.07.2011 у справі 4/161).

Наведені висновки суду апеляційної інстанції підтвердив у своєму рішенні і Вищий господарський суд України (постанова від 01.11.2011 у справі №4/161), який зазначив, що коригування лізингових платежів, в основі якого лежить зміна курсової різниці (зміна курсу гривні стосовно долара), прямо не заборонена та не суперечить чинному законодавству України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що вказане абсолютно спростовує посилання в обвинуваченні ОСОБА_9 на використання останнім свого службового становища всупереч інтересам служби, а також заподіяння такими діями тяжких наслідків охоронюваним законом інтересам КП «Київський метрополітен». Крім того, встановлення у судовому порядку повної відповідності Додаткової угоди №3-1 вимогам законодавства України, беззаперечно вказує на безпідставність посилання в обвинуваченні ОСОБА_9 на вчинення ним дій, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «Укррослізинг».

Крім того, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції надав належної оцінки всім наведеним висновкам експертів, які були досліджені в ході судового розгляду, в тому числі і звіту (висновку) незалежного аудитора №05/08-2019-ЕД-1 від 05.08.2019, то вірно вказав, що за основним змістом вказаних джерел, незважаючи на наявність певних економічних розрахунків, вони висвітлюють питання права (щодо правомірності укладення Додаткової угоди №3-1 від 15.10.2009), що є неприпустимим через вимоги ст. 242 КПК України, згідно яких не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права. Більше того, як вірно встановлено в судовому засіданні суду першої інстанції, у висновку експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи №23652/23653/20-72 від 20.01.2021 взагалі міститься посилання на відповідні документи, які використовувалися експертами для проведення дослідження, і які на момент призначення та проведення експертизи не містилися в матеріалах кримінального провадження, що очевидно вказує на недопустимість такого доказу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції належним чином не обґрунтовано мотиви визнання неналежними доказами висновків експертиз, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту.

Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції не було враховано позицію Вищого господарського суду України від 23.03.2016 у справі №910/20322/15, також на думку колегії суддів є безпідставними, адже предметом оцінки у вказаній справі був зовсім інший договір, а саме договір про відступлення права вимоги від 28.07.2015 року укладний між ТОВ «Укррослізинг» та Укррослізинг Сайпрус Лімітед.

Той факт, що додатковій угоді було присвоєно №3/1, а не наступний порядковий номер, не спростовує висновки суду першої інстанції зазначені у оскаржуваному вироку та не впливає на його законність.

Таким чином, колегія суддів звертає увагу на положення ст.62 Конституції України та ч.1 ст.17 КПК України, якими передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддано покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. А також п.2 ст.6 Європейської конвенції про захист прав та основних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які отримані незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

На думку колегії суддів, вищезазначених вимог закону суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 дотримався в повному обсязі.

Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, обставин та фактів, які могли б вплинути на обґрунтованість прийнятого судом рішення щодо визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст.364 КК України, і не були досліджені чи належним чином оцінені судом першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.

Порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які можуть бути підставою скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги прокурора, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді :