ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/346/23 Справа № 236/910/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

прокурора: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

обвинуваченого: ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, апеляційну обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 , прокурора ОСОБА_12 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 24 вересня 2021 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000001 від 26.01.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_10 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 286 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 24 вересня 2021 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орел Російської Федерації, громадянина України, який не має освіти, раніше судимий

24 квітня 2020 року вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області за ч.2 ст.185 КК України, ч.2 ст.289 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбуття покарання звільненого на підставі ст.ст.75,76 КК України з іспитовим строком в 2 роки,

зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично мешкає по АДРЕСА_2 ,

визнаний винним за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 286, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 7 років позбавлення волі, вирішено питання про судові витрати, речові докази та арешт майна.

Відповідно до вироку суду, 6 січня 2021 року близько 01 години 10 хвилин ОСОБА_10 перебував у стані алкогольного сп`яніння в якості пасажира на передньому пасажирському сидінні легкового автомобілю ВАЗ-21102 реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_13 та який рухався по вул. Свободи в м. Лиман Донецької області. На задньому сидіння автомобіля в якості пасажирки також перебувала ОСОБА_14 . Під час руху по вул. Свободи в м. Лиман Донецької області від вул. Гутченка у напрямку вул. Шевченка у ОСОБА_10 виник умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. Реалізуючи цей умисел, ОСОБА_10 діючи умисно, приставив до правого боку ОСОБА_13 предмет, зовні схожий на ніж, та висловлюючи погрозу вбивством, тобто застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, змусив ОСОБА_13 зупинити автомобіль. На зауваження ОСОБА_13 припинити протиправну діяльність ОСОБА_10 не відреагував та продовжив висловлювати погрози застосування насильства. Сприймаючи погрози реально та побоюючись їх виконання, ОСОБА_13 зупинив автомобіль, після чого ОСОБА_10 вийшов з салону автомобіля та сів на місце водія, а ОСОБА_13 - на переднє пасажирське сидіння. Перебуваючи на місці водія та маючи контроль над керуванням автомобілем, ОСОБА_10 всупереч волі ОСОБА_13 , у користуванні якого знаходився автомобіль, привів автомобіль у рух, тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, водій ОСОБА_10 , після незаконного заволодіння транспортним засобом 26.01.2021 року, близько 01 години 10 хвилин, діючи в порушення вимог п.2.9 "а" Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету міністрів України №1306 від 10.10.2001 року, відповідно до якого «водієві транспортного засобу забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння», керував технічно справним автомобілем ВАЗ-21102 реєстраційний номер НОМЕР_1 , в салоні якого знаходились пасажири ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , рухаючись з м. Лиман Донецької області до м. Балаклія Харківської області. Того ж дня приблизно о 01 годині 40 хвилин під час руху по проїзній частині вул. Лісної с.Яцьківка Лиманської об`єднаної територіальної громади Донецької області в районі будинку №17 водій ОСОБА_10 , діючи необережно, у порушення вимог п.п. 12.1, 12.4, 12.9(6)) Правил дорожнього руху України.

Проявляючи злочинну самовпевненість, легковажно розраховуючи на запобігання аварійної ситуації, відповідно не реагуючи на зміни дорожньої обстановки, ОСОБА_10 не обрав безпечної швидкості руху на заокругленні проїзної частини автодороги та безпечні прийоми управління транспортним засобом, щоб при впливі на органи керування автомобілю (рульове керування, гальмівну систему) мати змогу постійно контролювати стійке положення, напрямок і траєкторію руху в межах обраної смуги руху, не впорався з керуванням транспортного засобу, що у свою чергу призвело до виникнення аварійної ситуації і її переростання у дорожньо-транспортну пригоду - занос автомобілю з наступним його виїздом за межі проїзної частини ліворуч та перекидання.

Внаслідок вказаної дорожньо-транспортної пригоди пасажирці автомобілю ОСОБА_14 спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому правої малогомілкової кістки в нижній третині, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винним за ч. 3 ст. 289 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 286 КК України до 2 років обмеження волі та остаточно визначити покарання із застосуванням положень ч. 1 ст.70, ст. 71 КК України у виді 11 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що у вироку викладено формулювання пред`явленого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, мотиви перекваліфікації дій обвинуваченого, проте формулювання обвинувачення визнаного судом доведеного, вирок не містить. Також звертає увагу, що потерпілий у судовому засіданні 20.05.2021 року показав, що коли ОСОБА_10 приставив до нього ніж та висловив погрозу, потерпілий сприйняв реально погрозу саме його життю, а вже потім пересів в автомобілі на пасажирське сидіння, оскільки було шкода автомобіль. Також свідок ОСОБА_15 показала, що їй потерпілий казав, що наляканий, за ним женуться, погрожують ножем та хотіли забрати машину. Таким чином, характер дій обвинуваченого в момент вчинення злочину свідчить про вчинення обвинуваченим незаконного заволодіння транспортним засобом, поєднаним з погрозою застосування саме насильства небезпечного для життя і здоров`я потерпілого. Наведена невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження потягла за собою у подальшому, як неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у виді перекваліфікації дій ОСОБА_10 , так і призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Звертає увагу, що ОСОБА_10 раніше судимий та вчинив нове кримінальне правопорушення в період іспитового строку, є особою працездатного віку, однак не працює і не навчається, не має постійного джерела існування, за місцем проживання характеризується посередньо. При цьому, свою вину ОСОБА_10 не визнав, відсутні обставини, що пом`якшують покарання, натомість наявна обставина, що обтяжує покарання, як вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Судом першої інстанції, при призначені покарання ОСОБА_10 , ані обов`язкове додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортним засобом, ані альтернативне додаткове покарання у виді конфіскації майна не призначені, мотиви не застосування додаткових покарань у мотивувальній частині вироку не наведені.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати провадження у справі закрити у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_10 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях. На обґрунтування своїх вимог вказує, що не скоював кримінального правопорушення, за яке його звинувачують. Вказує, що ОСОБА_13 його оговорив, оскільки не хоче нести відповідальність за скоєння ним кримінального правопорушення передбаченого ст. 286 КК України, тому суд повинен був критично віднестись до його показань.

Також судом не враховано, що потерпілий надавав суперечливі показання впродовж досудового розслідування та судового розгляду, зокрема з приводу наявності або відсутності ножа під час здійснення погрози. Також зауважує, що він із ОСОБА_13 були раніше знайомі та спілкувались, а той факт, що сам ОСОБА_13 скрив вказані обставини свідчить про те, що він оговорює обвинуваченого.

Крім того, судом у вироку не викладені усі показання свідка ОСОБА_15 , які зафіксовані на технічному записі та які суперечать показанням потерпілого, щодо втрати свідомості осіб після настання ДТП, щодо травмованої ноги пасажира, щодо повернення ОСОБА_13 до автомобіля, що вказує на неправдивість показань потерпілого.

Звертає увагу, що у разі перебування його за кермом, беззаперечно б були знайдені його відбитки пальців, яких знайдено не було, однак знаходження відбитків пальців на інших місцях автомобіля з лівої сторони свідчить про те, що він там їх залишив за інших підстав.

Судом проігноровані його показання та ОСОБА_14 , в частині, що за кермом перебував саме ОСОБА_13 , який вчинивши ДТП, просив обвинуваченого сказати, що за кермом перебував саме він. Суд безпідставно послався на показання свідка ОСОБА_16 , оскільки він очевидцем не був та надавав показання з чужих слів.

В апеляційній скарзі захисник, просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження. На обґрунтування своїх вимог вказує, що під час судового розгляду вина ОСОБА_10 не доведена належними та допустимими доказами. Вказує, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину передбачений ст. 289 КК України, оскільки відсутнє саме вилучення авто всупереч волі користувача ОСОБА_13 .

Зауважує, що ОСОБА_10 інкримінованого злочину не вчиняв, що підтверджується показаннями очевидця подій ОСОБА_14 , показання якої не спростовані під час розгляду кримінального провадження.

З вироку суду, незрозуміло як кваліфіковані дії обвинуваченого, як застосування насильства, яке не є небезпечним для життя, чи як погроза застосування такого насильства.

Крім того, судом під час судового розгляду, допущена неповнота при з`ясуванні обставин справи, при допиті потерпілого та свідків, події, які мали місце 26.01.2021 року, викладені у вироку не повно, з наміром суду скрити показання, які спростовують обвинувачення.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_10 даних вимог закону не дотримався.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення .

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Як зазначено у постанові Верховного Суду України від 24.11.2016р. у справі № 5-328кс16 під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину. Юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 286 КК України.

Суд першої інстанції дії ОСОБА_10 перекваліфікував з ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 289 КК України, а смае, незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненим повторно та поєднаним з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

При цьому, суд першої інстанції взагалі не сформулював обсяг обвинувачення, яке визнав доведеним та не виклав його у вироку, а обмежився лише викладенням формулювання обвинувачення органу досудового розслідування та мотивами перекваліфікації дій ОСОБА_10 , що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.

У зв`язку з відсутністю в мотивувальній частині вироку чіткого формулювання обвинуваченому, вирок суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Крім того, доводи захисника про не встановлення судом конкретної кваліфікуючої ознаки при перекваліфікації дій ОСОБА_10 , а саме, вчинення ним погрози або застосування насильства, є слушними, оскільки судом першої інстанції чітко не зазначено, яка саме кваліфікуюча ознака наявна в діях ОСОБА_10 , погроза застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або ж застосування такого насильства, що є суттєвим при викладені формулювання обвинувачення та кваліфікації дій останнього.

Колегія суддів вважає, що відсутність в оскаржуваному вироку формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст. 42 КПК, що в силу положень ст. 412 КПК, також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).

Допущені судом першої інстанції порушення вимог ст. 374 КПК не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до змісту мотивувальної частини оскарженого вироку суду, не вбачається які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, забезпечення права на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_10 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що позбавляє апеляційний суд права перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та захисника.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційних скарг прокурора, захисника та обвинуваченого, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даного кримінального провадження, та в залежності від установленого прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 та прокурора ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 24 вересня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 286 КК України, скасувати та направити кримінальне провадження на новий розгляд в суд першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на строк 60 днів до 02 вересня 2023 року включно.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді