справа № 236/443/18
провадження № 11-кп/991/83/23
слідчий суддя: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі особи, якою подано апеляційну скаргу - захисника ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України у кримінальному провадженні № 0000758 від 13.03.2017 р. на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 22.05.2023 р. про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, -

в с т а н о в и л а:

26 травня 2023 року на розгляд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга (а.с. 101-102), яку того ж дня передано судді-доповідачу та призначено до розгляду (а.с. 110).

До початку апеляційного розгляду захисником ОСОБА_6 подано доповнення до своєї апеляційної скарги (а.с. 142-144).

1.Короткий зміст оскаржуваного рішення та апеляційної скарги.

Оскаржуваною ухвалою суду першої інстанції задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 та обрано стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а також зупинено судове провадження за обвинуваченням останнього до його розшуку.

В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування зазначеної ухвали та постановлення нової, якою відмовити у застосуванні будь-якого запобіжного заходу до обвинуваченого ОСОБА_8 .

2. Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що оскаржувана ухвала суду є незаконною, а тому підлягає скасуванню. Наголошує, що положеннями ч. 6 ст. 193 КПК України визначено виключні випадки, коли суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності обвинуваченого, зокрема, за умови оголошення останнього у міжнародний розшук. Однак, у клопотанні прокурора та доданих до нього матеріалах відсутнє документальне підтвердження того, що стосовно ОСОБА_8 здійснюються заходи з міжнародного розшуку. Натомість, в якості доказу переховування ОСОБА_8 від суду зазначено, що останнього оголошено в розшук, оскільки він не з`являвся на виклики суду та повідомив, що перебуває на тимчасово окупованій території України, зокрема в Луганській області. За твердженням захисника, сама по собі обставина неприбуття обвинуваченого до суду не є беззаперечним і достатнім доказом його переховування. Зазначає, що ОСОБА_8 впродовж всього судового процесу сумлінно ставився до виконання своїх процесуальних обов`язків та завжди з`являвся до суду. Наразі територія місця проживання обвинуваченого є окупованою, що унеможливлює його прибуття до суду. З метою виконання процесуальних обов`язків щодо участі в судовому процесі ОСОБА_8 за допомогою своїх родичів, які проживають у м. Дніпрі, зареєструвався в інформаційно-телекомунікаційній системі «Електронний суд», проте підключити цю систему до зв`язку із судами України з смт. Новоайдар Луганської області, яке знаходиться на тимчасово окупованій території, неможливо. Відтак, причиною неявки ОСОБА_8 до суду є не прагнення ухилитися від суду, а інші поважні та об`єктивні причини, які не залежать від його волі.

У доповненнях до апеляційної скарги захисник вказує на відсутність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України. Окремо зазначив, що суд звернув увагу на поведінку ОСОБА_8 , який будучи обізнаним про обов`язок прибувати до суду, не виїхав на підконтрольну територію України, попри наявність такої можливості, як це було зроблено його дітьми. Однак, такі висновки не відповідають дійсності, оскільки смт. Новоайдар Луганської області, де проживає обвинувачений, в перші години вторгнення РФ виявилось окупованим. При цьому, близькі родичі ОСОБА_8 перебували в інших містах Луганської області, а тому мали час для виїзду. Наразі обвинувачений не може покинути територію свого місця проживання, оскільки в`їхати на територію України можливо лише через територію РФ. Окремо зазначає про похилий вік обвинуваченого та його дружини, яка має II групу інвалідності, що є істотною перешкодою для зміни їх місця проживання. Крім того, захисник вважає, що суд неправильно тлумачить ч. 6 ст. 193 КПК України, тому обрав ОСОБА_8 , який не з`явився до суду, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без попереднього оголошення його у міжнародний розшук, вважаючи достатнім оголошення його у внутрішньодержавній розшук, що суперечить вимогам КПК України.

3. Узагальнений виклад позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у скарзі. Додатково зазначив, що ОСОБА_8 проживає в смт. Новоайдар Луганської області, яке в перші години війни було окуповано, а тому обвинувачений не має фізичної можливості виїхати. Зауважив, що виїхати за межі смт. Новоайдар без паспорту громадянина РФ він не може, а в силу своїх переконань отримувати паспорт країни-агресора не бажає. Родичі обвинуваченого проживали в м. Сєвєродонецьк, а тому їм вдалося виїхати на підконтрольну Україні територію. Звернув увагу на вік обвинуваченого, якому виповнилось 75 років. В оскаржуваній ухвалі суд зазначив, що ОСОБА_8 мав можливість виїхати, однак таке твердження не відповідає дійсності, оскільки, крім похилого віку, його дружина є інвалідом II групи пожиттєво. Вважає, що про ухилення особи від суду є підстави говорити тоді, коли особа переховується, втім ОСОБА_8 не переховується, навпаки, вживав заходи для участі в судовому розгляді через систему «Електронний суд», але в силу поганого зв`язку не зміг це зробити, після чого суд оголосив його у розшук. Заперечує твердження прокурора про те, що ОСОБА_8 можливо перебуває в Європі. Вважає, що сукупність вищевикладених обставин дає підстави не обирати стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Прокурор ОСОБА_7 проти апеляційної скарги заперечив, посилаючись на її безпідставність. Вважає, що ухвала суду є законною та обґрунтованою, а апеляційна скарга не містить належних доводів, які були б підставою для її скасування. Додатково зазначив, що судом вірно надано оцінку наявному ризику переховування та вірно застосовано ч. 6 ст. 193 КПК України щодо розгляду клопотання за відсутності обвинуваченого, оскільки в матеріалах справи наявні відомості про те, що ОСОБА_8 перебуває на тимчасово окупованій території України. До моменту постановлення ухвали про обрання запобіжного заходу, обвинувачений не намагався вжити заходів, про які вказує захисник, зокрема щодо реєстрації в системі «Електронний суд» та встановлення контакту з судом. Наразі немає гарантій, що ОСОБА_8 перебуває на тимчасово окупованій території України. За таких обставин, вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги немає.

4. Встановлені судом першої інстанції обставини та мотиви оскаржуваного рішення.

Судом першої інстанції зазначено, що у його провадженні перебуває кримінальне провадження № 0000758 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.

25.05.2022 року постановлено ухвалу про оголошення в розшук обвинуваченого ОСОБА_8 у зв`язку з ухиленням останнього від явки до суду, та зупинено судове провадження до розшуку обвинуваченого.

15.05.2023 року прокурор подав клопотання про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке мотивовано тим, що останньому обґрунтовано пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, наразі наявний ризик переховування обвинуваченого від суду, а також тим, що ОСОБА_8 з лютого 2022 року перебуває на тимчасово окупованій території України та ухиляється від суду.

16.05.2023 року з метою розгляду вищевказаного клопотання прокурора судом поновлено судове провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 .

За результатом розгляду клопотання суд першої інстанції дійшов висновку про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу вигляді тримання під вартою, а також зупинення судового провадження до розшуку обвинуваченого, оскільки наявний ризик переховування останнього від суду. Зокрема, наявність вказаного ризику обумовлюється можливістю притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності та суворістю передбаченого покарання, так як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, у якому обвинувачується ОСОБА_8 , є корупційним, а його санкція передбачає покарання у виді позбавлення волі без можливості звільнення від відбування покарання з випробуванням чи призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом. При цьому, судом враховано поведінку ОСОБА_8 , який з лютого 2022 року перебуває на тимчасово окупованій території України, зокрема в смт. Новоайдар Луганської області, однак будучи обізнаним про обов`язок прибувати до суду за викликом, не виїхав на підконтрольну територію України, попри наявність такої можливості.

Оцінюючи вказані обставини, суд зазначив, що ОСОБА_8 мав можливість змінити своє місце проживання, здійснивши переміщення в інший населений пункт, що перебуває на підконтрольній Україні території, як це було зроблено, зокрема, його родичами.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що запобігти встановленому ризику переховування від суду можливо лише шляхом обрання щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

5. Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та прокурора, дослідивши матеріали апеляційного провадження, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України, запобіжний захід є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 333 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.

Відповідно до ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України.

Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення дієвості кримінального провадження, тобто досягнення його завдань та виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання ризикам (ч. 1 ст. 177 КПК України).

Підставою застосування запобіжного заходу, згідно з ч. 2 даної статті, є наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

При цьому, ризики, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення обвинуваченим зазначених дій. Так, КПК України не вимагає доказів того, що обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати суду докази обставин, на які вони посилаються (ч. 5 ст. 132 КПК України).

Зі змісту ст. 194 КПК України вбачається, що запобіжний захід може бути застосований до особи виключно у випадку, якщо доведено обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.

Положеннями ч. 2 ст. 177 КПК України слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Ухвалюючи рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, суд повинен з`ясувати доцільність обрання такого запобіжного заходу, що у свою чергу повинно відповідати ризикам та обставинам, передбаченим ст. с. 177, 178 КПК України, у їх зіставленні з конкретними фактами, встановленими у кримінальному провадженні.

Колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваної ухвали зазначених вимог закону судом не дотримано, з огляду на таке.

Клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою від 15.05.2023 р. було обґрунтовано тим, що ОСОБА_8 з лютого 2022 року перебуває на тимчасово окупованій території України, перестав виходити на зв`язок та ухиляється від участі в судових засіданнях Вищого антикорупційного суду, що, на думку сторони обвинувачення, свідчить про переховування його від суду (т. 1 а.с. 60-62).

За результатом розгляду клопотання суд першої інстанції дійшов висновку про обрання стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки наявний ризик переховування обвинуваченого від суду. Зокрема, на думку суду, цей ризик обумовлюється можливістю притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності та суворістю передбаченого покарання, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, у якому він обвинувачується, є корупційним, а його санкція передбачає покарання у виді позбавлення волі на тривалий строк. Зазначене суд першої інстанції оцінив у сукупності із поведінкою ОСОБА_8 , який з лютого 2022 року перебуває на тимчасово окупованій території України, зокрема в смт. Новоайдар Луганської області, та будучи обізнаним про обов`язок прибувати до суду, не виїхав на підконтрольну територію України, попри наявну можливість (т. 1 а.с. 95-96).

Надаючи оцінку вищевказаним висновкам оскаржуваної ухвали в контексті доводів апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що згідно обвинувального акту, затвердженого 22 січня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_8 проживає за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 3).

З відкритих джерел інформації встановлено, що повномасштабне сухопутне вторгнення РФ до України розпочалося близько 03 год. 40 хв. 24.02.2022 року на ділянці кордону поблизу селища Мілове Луганської області. Протягом перших днів вторгнення бої точилися не лише на лінії розмежування з тимчасово окупованою частиною Луганщини, але й у глибині області, зокрема, 24-25 лютого 2022 року українська армія вступила в бій з ворогом під Біловодськом, Новоайдаром, Старобільськом . Після чого, 02.03.2022 року смт. Новоайдар і м. Старобільськ були повністю окуповані.

Загальновідомі факти (notoria) - це обставини, які відомі широкому колу осіб, зокрема і складу суду. Вони не потребують доказування (notoria поп eget probantione), тому що об`єктивність їх існування очевидна. Загальна відомість фактів залежить від часу виникнення і поширеності на певну територію.

Таким чином, загальновідомим, а отже таким, що не потребує додаткового доведення, є факт окупації смт. Новоайдар Луганської області не пізніше 02.03.2022 року.

При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 не виїжджав на тимчасово окуповану територію України з метою ухилення від суду, а перебував за місцем свого проживання у населеному пункті, який з перших днів повномасштабного вторгнення РФ опинився під окупацією. Зазначене свідчить про наявність об`єктивних обставин, що перешкоджають його прибуттю до суду.

Посилання в оскаржуваній ухвалі на те, що рідні обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема його діти, виїхали на підконтрольну Україні територію, а отже і він міг це зробити, не спростовують вищевказаного висновку, оскільки жодних документальних підтверджень зазначеним обставинам матеріали справи не містять. Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 є особою похилого віку, а його дружина - інвалід 2-ї групи, що значно ускладнює його переміщення. За таких обставин, висновок суду про можливість ОСОБА_8 вільно виїхати на підконтрольну територію України є виключно припущенням та не підтверджується матеріалами справи.

Надаючи оцінку висновку оскаржуваної ухвали щодо наявності ризику переховування, колегія суддів зазначає, що 24.05.2022 року обвинувачений ОСОБА_8 засобами електронного зв`язку надіслав до Вищого антикорупційного суду заяву, в якій повідомив, що проживає в смт. Новоайдар Луганської області, а тому не може виїхати до м. Києва або іншим чином взяти участь в судовому засіданні, оскільки ця територія перебуває під тимчасовою окупацією країни-агресора (а.с. 56-57).

Після чого, 25.05.2022 року судом першої інстанції його оголошено в розшук у зв`язку з ухиленням від явки до суду, та зупинено судове провадження до розшуку обвинуваченого (а.с. 58-59). При цьому, у вказаній ухвалі констатовано лише одну неявку обвинуваченого ОСОБА_8 в судове засідання - зокрема, 25.05.2022 року.

Відомостей про те, що до початку повномасштабного вторгнення РФ проти України обвинувачений ОСОБА_8 належним чином не виконував покладений на нього процесуальний обов`язок прибувати до суду, матеріали провадження не містять. У клопотанні прокурора про обрання запобіжного заходу, яке було предметом розгляду судом першої інстанції, таких відомостей також не зазначено.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_8 впродовж судового розгляду сумлінно ставився до виконання своїх процесуальних обов`язків та прибував за першим викликом суду, заслуговують на увагу, оскільки доказів іншого матеріали провадження не містять.

Натомість, колегія суддів відхиляє доводи сторони обвинувачення про те, що наразі ОСОБА_8 може перебувати будь-де, зокрема і за кордоном, оскільки ані в суді першої інстанції, ані під час апеляційного розгляду прокурором не надано документів на спростування позиції захисту щодо місця перебування обвинуваченого на тимчасово окупованій території за місцем свого постійного проживання. Жодних доказів на спростування цього, або щодо вжиття стороною обвинувачення заходів щодо встановлення реального місця його перебування матеріали справи не містять. При цьому, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторона провадження повинна подати суду докази обставин, на які вони посилаються. Однак, стороною обвинувачення цього не зроблено.

Згідно з висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19.03.2015 р. у справі № 5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК України слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Крім того, в постанові Верховного Суду від 27.03.2019 р. (провадження № 51-9040 км 18) на підставі аналізу положень ч. 1 ст. 281 КПК колегія суддів дійшла висновку, що підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин, коли не встановлено його місцезнаходження. Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не свідчить про ухилення останнього від слідства. Для застосування положень ч .2 ст. 49 КК у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства.

Відтак, висновок суду першої інстанції про те, що зупинення судового провадження у зв`язку з розшуком обвинуваченого ОСОБА_8 свідчить про його ухилення від суду є необґрунтованим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що наразі відсутні підстави вважати доведеним ризик переховування ОСОБА_8 від суду, оскільки обвинувачений повідомив про своє місце перебування, зокрема проживання в тимчасово окупованому смт. Новоайдарі Луганської області, а також про наявність об`єктивних та непереборних обставин, які перешкоджають йому з`явитись в судове засідання. При цьому, як вже зазначалося вище, обвинувачений ОСОБА_8 проживав в смт. Новоайдарі і до повномасштабного вторгнення РФ проти України, відтак, ним не здійснено жодних умисних дій з метою переховування від суду.

Зазначаючи про недоведеність підстав, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність обрання щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у порядку ч. 6 ст. 193 КПК України.

6. Висновки суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін, скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи висновки, викладені у розділі 5 цієї ухвали, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити, ухвалу суду від 22.05.2023 р. - скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу.

Керуючись ст. ст. 369-372, 404, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу Вищого антикорупційного суду від 22.05.2023 р. - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора другого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3

ОСОБА_4