Справа № 755/2244/21
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"22" червня 2023 р. Дніпровський районний суд міста Києва (далі Суд)

у складі головуючої судді ОСОБА_1 одноособово,

за участю

секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

та його учасників

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 жовтня 2020 року за № 0001755 від 26.10.2020 за обвинуваченням

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Києві, громадянин України, не працює, з вищою освітою, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу (далі КК) України,

у с т а н о в и в :

Суть питання, що вирішується судом

З обвинувального акта, складеного 19 травня 2021 року прокурором Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 слідує, що ОСОБА_9 обвинувачується у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовим становищем.

Відповідно до ст. 91 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в т.ч. 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Особливості наведених правовідносин свідчать, що у провадженні необхідно надати відповідь на такі ключові питання: (1) чи вчиняли обвинувачені діяння, які охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого КК ?; (2) чи доведено стороною обвинувачення винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення ?; (3) як слід кваліфікувати дії обвинувачених, у випадку доведення його винуватості ?

Суд надає ствердні відповіді на 1 та 2 питання, у зв'язку з чим кваліфікує дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 191 КК України, з огляду на наступне.

Формулювання обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_9 був принятий на роботу, згідно трудового договору між працівником і фізичною особою ТОВ «ПАРИТЕТ-СМІК» (, за адресою: м. Київ, вул. Ак. Туполєва, 17) до зазначеного товариства та, на підставі наказу № 101 від 30 грудня 2019 року, призначений на посаду заступника керуючого магазину.

До загальних обов`язків керуючого магазином, згідно затвердженого наказу генерального директора № 27/5/16-1 від 27 травня 2016 року, входить згідно п.п.:

5.1. Щодня контролює рівень сервісу зовнішніх компаній (охорона, прибирання, інкасація, і інші).

5.2. Затверджує документи, які стосуються витрат. Контролює витрати (рахунок-фактура, особисті витрати, експлуатаційні витрати, адміністративні витрати, інші).

5.3. Щодня перевіряє звіт по касі за поточний і попередній день - звіт касира.

5.4. Щодня перевіряє суму розміну, звіт за кредитними картками та іншу документацію за поточний і попередній день.

5.5. Щодня перевіряє правильність заповнення та ведення Книги обліку розрахункових операцій.

5.6. Виконує всі процедури та інструкції, накази, що стосуються роботи підприємства, а також вказівки безпосереднього керівництва та адміністрації підприємства.

5.7. Готує і відправляє в офіс необхідні звіти за поточний день - в кінці робочого дня, за поточний місяць - першого числа наступного місяця.

5.11. Відповідає за схоронність товарів, запобігає крадіжки і втрати.

7.1. Несе відповідальність за майно ресурси, використані під час роботи.

Відповідно до п. 1 договору про повну матеріальну відповідальність від 05 січня 2020 року, між ТОВ «ПАРИТЕТ СМІК» з одного боку та ОСОБА_9 з іншого, порядку та на умовах, визначених цим Договором, та на підставі п. 1 ст. ст. 134 та ст. 1351 і Кодексу законів, про працю України працівник приймає на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення цілості всіх переданих йому Роботодавцем в установленому порядку товарно-матеріальних цінностей та коштів, а також за забезпечення цілості тих товарно-матеріальних цінностей й коштів, що будуть передаватись йому Роботодавцем протягом усього строку дії цього Договору. Працівник зобов`язується у встановленому порядку та в установлені строки згідно із затвердженими формами подавати звітність про рух товарно-матеріальних цінностей і коштів, переданих йому Роботодавцем. У випадку виявлення недостачі переданих Працівнику товарно-матеріальних цінностей або коштів більше встановлених допустимих норм, знищення, пошкодження, зниження якості або псування з його вини товарно-матеріальних цінностей, він зобов`язується відшкодувати недостачу коштів та заподіяну шкоду відповідним товарно-матеріальним цінностям. Розмір заподіяної шкоди визначається за фактичними втратами, на підставі даних бухгалтерського обліку, виходячи з балансової вартості (собівартості) товарно-матеріальних цінностей за вирахуванням зносу згідно з установленими нормами. У разі розкрадання, недостачі, умисного знищення або умисного зіпсування товарно-матеріальних цінностей розмір шкоди визначається за цінами, що діють у місцевості, де вчинено розкрадання, виявлено нестачу, мало місце умисне знищення або умисне зіпсування. Надлишок коштів або товарно-матеріальних цінностей, виявлений під час перевірки наявності та стану товарно-матеріальних цінностей, що знаходяться у Працівника, вважається належним Роботодавцю.

Таким чином, ОСОБА_9 був службовою особою, яка обіймає постійно чи тимчасово на підприємстві, в установі чи організації незалежно від форми власності посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконує такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

Разом з тим, ОСОБА_9 , будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, маючи повноваження розпоряджатися грошовими коштами товариства, що перебувають у його віданні 19 жовтня 2020 року, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-т. Шухевича, буд. 2-т, о 22 год. 36 хв., керуючись єдиним умислом та користуючись сприятливими для доведення злочину до кінця умовами, усвідомлюючи свій злочинний умисел, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливим мотивом, обрав об`єктом посягання грошові кошти, що належать ТОВ «Паритет Смік», та знаходились в сейфі магазину.

Надалі, порушуючи Інструкцію з «Безпеки платіжних засобів» в редакції від 25 березня 2020 року, затверджену операційним директором вказаного товариства, відповідно до п. 3, 4 якої, зокрема, «Доступ до сейфу мають виключно керівні кадри магазину, відкриття сейфу може відбутись тільки в присутності керівних кадрів або осіб уповноважених операційним директором, керівники щоденно, відповідальність за поточне дотримання процедури несе керівник зміни. Відповідальність за дотримання процедури в магазині несе керівник зміни. Нагляд за дотриманням процедури виконує відповідний регіональний керівник», ОСОБА_9 , маючи відповідні повноваження, ключі та фактичний доступ до сейфу підприємства, дістав з сейфу грошові кошти, які перебували в сейфі магазину «Дитячий універмаг», що були отримані ним, шляхом проведення інкасації в касах магазину, що не відповідає даним, зареєстрованих в реєстрі розрахункових операцій та, які готувались офіційно-документально для передачі до сейфу, взяв, тим самим привласнивши з приміщення магазину та використав на власний розсуд грошові кошти у розмірі 99 400 грн. 90 копійок, після чого замкнув сейф і приміщення магазину та зник в невідомому напрямку.

Тим самим, будучи службовою собою, привласнив грошові кошти ТОВ «ПАРИТЕТ-СМІК» у розмірі 99 400 грн. 90 копійок шляхом зловживання своїм службовим становищем та розпорядився на власну користь.

Стаття (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений

Згідно ст. 191 КК йдеться про

[…1. привласнення […] чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні […]

2. […] шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, […] …].

Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" зазначено, що у статті 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо.

При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Привласнення та розтрату майна може бути вчинено лише щодо майна, яке було ввірене або перебувало у віданні службової особи, а заволодіння майном - щодо майна, яке хоч і не перебувало у віданні та не ввірене особі, однак остання має можливість за допомогою свого службового становища дати вказівку особі, яка має право розпорядження цим майном, учинити певні дії.

Отже, у разі привласнення й розтрати службова особа повинна бути наділена адміністративно-господарськими функціями щодо майна, а в разі заволодіння - організаційно-розпорядчими, що полягають у можливості керувати особами, які здійснюють розпорядження таким майном.

Позиції сторін та показання обвинуваченого

Прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 у ході судового розгляду підтримав висунуте обвинуваченому обвинувачення, адже, виходячи з наданих стороною обвинувачення доказів з числа передбачених ст. 84 КПК, слідує, що він вчинив привласнення майна потерпілого, що власне і є кримінально-караним, згідно ч. 1 ст. 11 КК.

Сторона захисту зауважила, що, як вбачається з ч. 1 ст. 2 КК, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Обов`язковими елементами складу будь-якого злочину є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про те, що дії, які оцінюються не є злочином. У цій справі, відсутні обов`язкові елементи складу злочину за ч. 2 ст. 191 КК, що вказує на слушність настання наслідків передбачених ч. 1 ст. 373 КПК України.

Позаяк, навіть, за умови належності та допустимості доказів сторони обвинувачення, хоча то не є так, на думку захисту, в діях ОСОБА_9 відсутня кваліфікуюча ознака - вчинення злочину шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Щодо відповідності доказів критеріям ст. 85-86, 87 КПК, то надані прокурором документи є недопустимими доказами через (і) одержання їх незаконним шляхом, (іі) ненадання оригіналів, (ііі) здійснення досудового розслідування неуповноваженим слідчим.

Також, сторона захисту покликається на те, що ОСОБА_9 був позбавлений можливості належним чином підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), адже його не було належним чином поінформовано про характер і причини обвинувачення через фактичну відсутність формулювання обвинувачення, як окремо визначеного елементу обвинувального акта, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні від дачі показань відмовився на підставі ст. 63 Конституції України.

Мотиви суду

Суд провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновків, попри позицію та доводи сторони захисту, про установленість у справі, як дійсних, обставин наведених у розділі «формулювання обвинувачення» цього вироку.

Відповідно до положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. постанову Верховного Суду (далі в т.ч. ККС, ВС) від 28 березня 2019 року у справі № 154/3213/16).

У той час, як процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).

В цій справі у ході судового розгляду встановлено, що фактичні обставини цього кримінального провадження є дійсними, а обставини з числа передбачених ст. 91 КПК доведеними, з огляду на сукупність таких доказів з числа регламентованих ст. 84 КПК.

Так, згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, ФОП та громадських формувань ТОВ «Паритет - Смік» (далі в т.ч. ТОВ), керівником якого є ОСОБА_11 , має такі види економічної діяльності: 47.78 - роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах; 46.49 - оптова торгівля іншими товарами господарського призначення; 47.65 - роздрібна торгівля іграми та іграшками в спеціалізованих магазинах; 52.29 - інша допоміжна діяльність у сфері транспорту; 68.20 - надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна; 70.22 - консультування з питань комерційної діяльності й керування.

Згідно наказу № 101 від 30 грудня 2019 року, генерального директора ТОВ «Паритет Смік» зазначено перевести ОСОБА_9 з посади продавця - консультанта магазину «Дитячий Універмаг» «Смік» у ТРЦ «Скай Молл» у м. Києві, на котрій працював, згідно трудового договору від 20 лютого 2019 року, на посаду заступника керуючого магазину «Дитячий універмаг «СМІК» у ТРЦ «Скай Молл» у місті Києві з 05 січня 2020 року.

До загальних обов`язків керуючого магазину, згідно наказу № 27/5/16-1 від 27 травня 2016 року, входять обов`язки визначені пунктами 5.1 - 5.7, 5.11, 7.1 та зміст котрих розкритий у розділі «формулювання обвинувачення …» цього вироку. З обов`язкамиобвинувачений ознайомлений під підпис 05 січня 2020 року.

Відповідно до договору про повну матеріальну відповідальність від 05 січня 2020 року між ТОВ «ПАРИТЕТ СМІК» з одного боку та ОСОБА_9 , діяв договір про його повну матеріальну відповідальність з переліком його умов, котрі наведено у розділі «формулювання обвинувачення …» цього вироку.

Водночас, з протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 26 жовтня 2020 року вбачається, що 19 жовтня 2020 року, приблизно о 22 год.00 хв. за адресою м. Київ, пр.-т. Ватутіна буд. 2-т, із магазину «Смік» заступник керуючого магазину ОСОБА_9 викрав ввірені йому грошові кошти у сумі 99 000 гривень.

Згідно протоколу огляду місця події від 26 жовтня 2020 року, зазначено що об`єктом огляду являється службове приміщення магазину «Дитячий універмаг», на 3 поверсі ТРЦ «Скаймол». У ході цієї слідчої дії було виявлено дві шафи у яких знаходилися по одному сейфу, без видимих пошкоджень.

Будучи допитаними у судовому засіданні, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК та попередженими про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 щодо алгоритму доступу до сейфу вказали, що доступ до нього мають виключно керівні кадри магазину. Відкриття сейфу може відбутись тільки в присутності керівних кадрів або осіб, уповноважених операційним директором (операційний директор, регіональний директор, регіональний керівник, працівник відділу аудиту), при закритих дверях в приміщення. Сейф завжди замкнений на ключ і захищений кодом. Код необхідно змінювати: кожні три місяці, завжди після кадрових змін персоналу, керуючого магазином. Код не може зберігатись у формі, доступній для сторонніх осіб. Вимагається зберігання всіх ключів до сейфа (два - стандартна кількість) в офісі, у спеціальній касетці, розміщеній у недоступному для сторонніх осіб місці. Касетку необхідно на постійно прикріпити в шухляді в металевих меблях. Під час закриття магазину необхідно закрити ключ до сейфу в металевій касетці, потім закрити на ключ металеві меблі. Керівник зміни повинен мати при собі ключ від металевих меблів і касетки. Дрібну касу магазину затверджує регіональний керівник. Можливе сезонне збільшення, для чого щоразу вимагається погодження регіонального керівника і бухгалтерського відділу, а також введення змін в розрахунок декади. Максимально в сейфі може знаходитись готівка не більша встановленого ліміту магазина. До вміст сейфа враховується банківський розмін, виторг і початкове сальдо кас. Додаткова інкасація (відбір поза встановленим графіком) викликається, якщо ранковий стан сейфу збільшений на 50% денного плану продажів перевищить вказану суму, узгодивши з відділом бухгалтерії. В періоди високої торгівлі необхідно попередньо збільшили кількість інкасацій. В ситуацій, коли у вказаний термін до магазину не прибуде інкасація, вимагається негайно зв?язатись з начальником відділу інкасації банку, з ціллю встановлення якнайшвидшого терміну відбору готівки. Про дану ситуацію необхідно повідомити бухгалтерію регіонального керівника. Керівники щоденно при прийомі зміни і перед відкриттям магазину зобов?язані перерахувати всі форми оплати і занотувати даний факт у формулярі контролю сейфу. Результат перерахунку необхідно узгодити зі станом, який вказує касовий звіт. Всі форми оплати зберігаються за номіналами і поділені на визначені суми, що полегшують швидкий перерахунок. Категорично забороняється зберігати платіжні засоби поза сейфом (за винятком фіскальних кас під час їх роботи), а всередині нього розміщувати їх в конвертах чи розкладати їх в різні місця.

Безпосередньо, щодо подій у справи

свідок ОСОБА_12 зауважила, що 16 червня 2020 року ввечері сформувала звіти касових операцій за день, вийшла з програм на робочому персональному комп`ютері вхід в який здійснюється за індивідуальним логіном та паролем та закрила касу о 22 год. 00 хв.. Сформувала ордер та звіт, закрила сейф на ключ, та поклала ключ від сейфу до сейфу зберігання ключів, доступ до якого мала вона, директор та ОСОБА_9 , після чого закрила двері до приміщення кабінету, де зберігається сейф, та двері до підсобного приміщення.

Вийшовши з магазину охоронець на камеру оглянув вміст сумки на наявність привласнення грошових коштів та інших цінних речей магазину (загальна вимога для всіх працівників), поставила свій підпис в журналі охорони.

Так прийшовши на зміну 20 жовтня 2020 року відповідно до графіку, о 09 год. 00 хв., свідок дочекалась доки прийде охоронець, щоб відповідно до інструкції відкрити магазин. Слідів взлому та пошкоджень замків виявлено не було. Відповідно свідок відчинила сейф, де зберігались грошові кошти перерахувала їх, їх було приблизно 25-30 тис. грн., після чого ввійшла в операційну систему персонального комп?ютера під власним логіном та паролем, та ввівши необхідні реквізити виявила не відповідність касового звіту і залишку грошових коштів в сейфі магазину. Свідок негайно доповіла директору, а він в свою чергу доповів операційному директору. Після того, як директор разом зі свідком перерахував грошові кошти, написав службову записку.

Наскільки свідок пам`ятає ОСОБА_9 телефонував операційний директор магазину разом із ОСОБА_13 та пропонував повернути грошові кошти, на що він погодився та аргументував це тим, що в нього фінансові труднощі, однак до цього часу грошові кошти не повернуто;

свідок ОСОБА_13 повідомила, що починаючи з 24 грудня 2006 року по теперішній час на постійній основі працює у ТОВ «ПАРИТЕТ-СМІК», дитячий магазин, зокрема з 2014 року, перебуває на посаді менеджера з питань регіонального розвитку.

ОСОБА_9 , перебував в непрямому підпорядкуванні, так як працював заступником керівника магазину, «дитячий універмаг «Смік» за адресою м. Київ, вул. Р Шухевича, буд. 2-т.

Прийшовши на зміну 20 жовтня 2020 року свідку зателефонував керівник магазину «Смік» ОСОБА_14 та повідомив, що перерахувавши виручку в сейфі виявили відсутність грошових кошів на суму близько 99400 грн. Вислухавши директора, свідок ввійшла в операційну систему персонального комп?ютера під власним логіном та паролем, та ввівши необхідні реквізити виявила не відповідність касового звіту.

Після того, як директор разом зі свідком перерахував грошові кошти, він написав службову записку.

Свідок особисто телефонувала обвинуваченому та просила повернути грошові кошти, на що він погодився та аргументував це тим, що в нього фінансові труднощі, однак грошові кошти не повернуто по цей час;

свідок ОСОБА_14 вказав, що на момент події займав посаду керуючого магазину «Смік», нині, там не працює, однак щодо обставин цієї справи зазначив, що прийшовши на роботу 20 жовтня 2020 року йому повідомили щодо недостачі коштів, які мали знаходитися в сейфі. Після цього він разом із адміністратором перерахував кошти і там була недостача коштів, потім повідомив своєму керівнику про недостачу. Сума недостачі була близько 99 000 грн.

Після виявленої нестачі коштів разом із свідком ОСОБА_12 зателефонував до ОСОБА_9 та повідомили про необхідність повернення коштів.

Щодо руху коштів у ТОВ свідок вказав, що кошти із каси знімає заступний керівника магазину, особисто вкінці зміни разом із касиром, всі дії відбуваються через програму в якій ТОВ працює. Недостачу коштів було виявлено вранці, коли на зміну прийшов інший адміністратор. Раніше, до цього інциденту, ніяких проблем із нестачею коштів не було.

Доступ до сейфу мають два заступника керуючого та керуючий магазину. Що стосується охорони, то вони працювали теж по змінах, зміна розпочиналася вранці і закінчувалася ввечері.

Відеоспостереження в магазині ведеться, також воно є наявне в коридорі і підсобному приміщенні.

Охорона, згідно інструкції у ТОВ, повинна була перевірити у персоналу сумки перед виходом з магазину, котрий відбувався через пожежний вихід.

Згідно п. 3, 4 Інструкції з «Безпеки платіжних засобів» в редакції від 25 березня 2020 року, затверджену операційним директором вказаного товариства, «Доступ до сейфу мають виключно керівні кадри магазину, відкриття сейфу може відбутись тільки в присутності керівних кадрів або осіб уповноважених операційним директором, керівники щоденно, відповідальність за поточне дотримання процедури несе керівник зміни. Відповідальність за дотримання процедури в магазині несе керівник зміни. Нагляд за дотриманням процедури виконує відповідний регіональний керівник».

З інстукцією обвинувачений ознайомлений під підпис 14 вересня 2020 року.

Згідно протоколу огляду від 26 листопада 2020 року вбачається, що його предметом є відеофайл під назвою «NRV SMYK ch_ 29_23654mp4».

Оглядом файлу встановлено, що з приміщення кабінету, виходить особа чоловічої статі, на підборідді борода, темного кольору волосся, слов?янської зовнішності на вигляд 25-30 років, одягнена в головний убір «кепку» темного кольору з вставкою білого кольору з переду, розвернутою передньою частиною до потилиці, на тулубі одягнута куртка зеленого кольору, під курткою видніється частина футболки білого кольору, на спині з правого боку закинуто рюкзак, сивого кольору з білими вставками на правий бік, штани темного кольору, кросівки світло сірого кольору.

О 22 год. 31 хв. 57 сек., вказана особа, замикає зв`язкою ключів вхідні двері та направляється в бік виходу з приміщення.

О 22 год. 31 хв. 08 сек., вказана особа вимикає світло та закриває двері, в приміщенні сторонні особи відсутні.

Згідно протоколу інвентаризації сейфа від 20 жовтня 2020 року, у складі інвентаризаційної комісії: заступника керівника ОСОБА_12 та керівника ОСОБА_14 , слідує що нестача коштів в сейфі становить 99 400 грн. 90 коп. Цю ж суму збитку слідує із довідки ТОВ «ПАРИТЕТ - СМІК» від 27 листопада 2020 року № 27/11-01.

Оцінка наведених доказів

а. За критерієм належності та допустимості

Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (див. постанову Верховного суду України від 16 березня 2017 року у справі № 671/463/15-к).

У цій справі порядок, встановлений КПК дотримано, а тому Суд визначаючись з долею доказів зауважує, що згідно з ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Наведені судом вище докази, згідно ст. 85, 86 КПК, є належними та допустимими.

Суд зауважує, що підстав для визнання доказів недопустимими не установлено, оскільки не було з`ясовано факту істотних фундаментальних порушень прав і свобод учасників провадження регламентованих ст. 87 КПК.

При формуванні таких висновків Суд виходив з такого.

Частина 1 статті 87 КПК передбачає, що для визнання доказу недопустимим необхідно встановити, що при його отриманні істотно порушені права і свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Тоді як частина 2 цієї ж статті визначає, яке саме порушення суд має визнати істотним, істотність порушення прав і свобод у інших випадках має вирішуватися судом, виходячи з обставин порушення та їх впливу на отримання доказів.

В постанові ВС від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18 вказано, що вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

В постановах від 28 січня 2020 року у справі № 359/7742/17 та від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к ВС зауважив, що вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

В постанові від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к ВС вказав, що суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

В постанові від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19 ВС зауважив, що оцінюючи надані сторонами докази на предмет їх допустимості згідно з частиною 1 статті 87 КПК України суди першої та апеляційної інстанцій виходили із того, що зазначені положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих в документах, що згадані у відповідній нормі. Тобто, будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими. У зв`язку із цим, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.

Повертаючись до обставин цієї справи Суд зауважує, що вважає такий підхід правильним, оскільки він ґрунтується на розумінні, що для прийняття рішення у справі Суд має отримати якомога більшу інформацію щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, забезпечивши сторонам можливість у змагальній процедурі перевірити та заперечити цю інформацію. Виключення доказів, які можуть мати стосунок до важливих фактів справи, є крайнім заходом, який має застосовуватися у разі, якщо іншими засобами неможливо усунути фактори, які перешкоджають забезпеченню справедливого судового розгляду.

Безумовно, істотне порушення фундаментальних прав і свобод особи - отримання доказів внаслідок поганого поводження, порушення права не свідчити проти себе та на правову допомогу захисника тощо - не може бути терпимим у правосудді, і суди мають протистояти таким порушенням для того, щоб органи правопорядку не перетворили такі методи у звичайну практику.

Водночас порушення тих чи інших численних формальностей, які регулюють порядок проведення кримінального розслідування чи окремих процесуальних дій і які жодним чином не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися виходячи з балансу конкуруючих інтересів: потреби суспільства у розкритті злочину і покаранні злочинця та важливості тих формальностей для забезпечення справедливості розгляду справи в цілому.

В постанові від 15 лютого 2018 року в справі № 357/14462/14-к Верховний Суд указав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів.

Як наслідок слід констатувати, що вирішуючи питання про застосування правил ст. 87 КПК до наданих сторонами доказів, Суд констатує, що в цій справі ці положення не можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими, адже вони мають місце не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Так, порушень вимог ст. 237 КПК під час проведення слідчих дій, які б, як указав ВС, були фундаментальними, не установлено.

Доводи щодо недотримання вимог ст. 104-107 КПК стосуються питання якості формування протоколів слідчих дій (питання якості їх змісту, зазначення/не зазначення певних даних), однак не містять у собі посилань на порушення фундаментальних прав і свобод особи.

Відповідно ці докази не можуть вважатися недопустимими на підставах описаних стороною захисту, оскільки не витікають з порушень ст. 87 КПК та не враховують того, що в постанові від 15 лютого 2018 року в справі № 357/14462/14-к Верховний Суд указав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів. Більш того, в постанові від 11 квітня 2019 року в справі № 642/5974/13-к Верховний Суд зауважив, що встановлення судом недопустимості доказів або порушень вимог процесуального закону під час збирання доказів не може повністю спростовувати фактів, які в них зафіксовано.

Інші доводи захисту наведених висновків суду не спростовують, оскільки Велика Палата Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 вказала, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України), а цих порушень у справі не виявлено.

Також слід указати, що Верховний Суд в постанові від 24 жовтня 2018 року в справі № 733/249/16-к зазначив, що після огляду предмет визнається речовим доказом і долучається до кримінальної справи мотивованою постановою (ухвалою), яким завершується формування даного виду доказу. Цією постановою створюється особливий правовий режим поводження з предметом в кримінальній справі.

Джерелом фактичних даних (відомостей) стосовно речових доказів виступає протокол огляду предмета.

У цій ситуації, джерело фактичних даних, прямо доводить собою, обставини, які у розумінні ст. 91 КПК підлягають доказуванню в цій справі, щодо дати, часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до приписів ч. 1, 2 ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, наведеними кримінальними процесуальними нормами встановлено порядок отримання стороною обвинувачення речей і документів за доброю волею особи. При цьому необхідно зважати на те, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за приписами ст. 163 КПК, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання особою, у володінні якої перебувають певні речі, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.

Ба більше, ст. 56 КПК передбачає, що протягом кримінального провадження потерпілий має право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду, а ст. 93 того ж Кодексу передбачає, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому цим Кодексом. Потерпілий здійснює збирання доказів шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Тобто, використання, як доказу, та власне саме по собі залучення, в ключі позиції Верховного Суду в постанові від 31 березня 2021 року в справі № 333/1539/16-к, в постанові від 19 травня 2020 року в справі № 490/10025/17, наданих представником потерпілим документів відповідає вимогам КПК.

Отже, Суд відхиляє на цих підставах аргументи сторони захисту щодо отримання документів, котрі стосуються діяльності ТОВ з порушенням порядку встановленого КПК.

Підтвердження змісту документів дійсності слідує з показань допитаних свідків та не оспорювалось самим обвинуваченим (щодо факту роботи у магазині, посади котру обіймав, наявності договору про повну матеріальну відповідальність), хоча захист і вказував на те, що документи надані в копіях, котрі незавірені належним чином. Відповідно, судом враховуються ці аргументи захисту, водночас зауважується, що саме питання не є ключовим, позаяк фактичні дані відображені в них в ході розгляду справи не оспорював ОСОБА_9 , а їх дійсність слідує з показань свідків. Більш того захист, у порядку ч. 3 ст. 358 КПК, не скористався запобіжниками передбаченими цією нормою щодо призначення відповідної експертизу цих документів.

b. докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти

Верховний Суд у постанові від 20 березня 2018 року в справі № 753/11828/13-к указав, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Суд зазначає, що відкриття однією стороною доказів іншій стороні є умовою, за якої такі докази можуть бути надані суду. Ця умова забезпечує сторонам достатній час і можливості для підготовки їх позиції. Стосовно сторони захисту, така можливість складає інтегральну частину справедливого судового розгляду, право на який передбачений статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

У цій справі питання полягає у тому, чи мала сторона обвинувачення обов`язок надати докази, які можуть підтвердити законність отримання вказаних документів від ТОВ (його представників) та в частині тих, котрі засвідчують повноваження слідчого, тобто відповідну постанову про групу.

Суд зазначає, що, на відміну від доказів, що стосуються предмета доказування, обсяг яких сторона обвинувачення має можливість визначити наперед, виходячи з вимог ст. 91 КПК та характеру обвинувачення, характер і обсяг доказів, які стосуються обставин, що не стосуються предмета доказування, але можуть мати значення, наприклад, для з`ясування допустимості чи достовірності наданих сторонами доказів, практично неможливо визначити наперед.

В протилежність інквізиційному процесі, у якому обсяг доказів майже повністю визначається стороною обвинувачення, в змагальному процесі жодна зі сторін не може достеменно передбачити наперед весь хід судового процесу і обсяг доказів, який їй знадобиться для обстоювання своєї позиції (п. 27 постанови ВС від 11 травня 2021року в справі № 737/838/16-к).

Враховуючи, що сторони вільні у використанні своїх процесуальних прав і самостійно обирають стратегію і тактику ведення справи (статті 22 та 26 КПК), у тому числі тактику спростування доказів, наданих протилежною стороною, обсяг доказів, які можуть бути надані на спростування чи, навпаки, на підтвердження допустимості чи достовірності доказів, не може бути визначено заздалегідь, оскільки залежить від динаміки кримінального провадження, яка визначається головним чином діями сторін у процесі.

Таким чином, сторона, у володінні якої знаходяться докази, які обґрунтовують допустимість інших наданих доказів, приймає рішення про необхідність їх надання суду лише у випадку, якщо допустимість цих доказів обґрунтовано поставлена під сумнів на тих чи інших підставах.

Позаяк, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це, зокрема, прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК).

У зв`язку з цим та з огляду на принцип диспозитивності розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту.

Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протоколи проведення слідчих дій певним слідчим, або ж документи щодо господарської діяльності потерпілого (накази інструкції), але відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і приєднання вказаних документів до матеріалів провадження (див. постанову ВС від 08 липня 2020року в справі № 718/1433/17).

Тому баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.

В цій справі прокурор надав вказані матеріали, як тільки з виступів сторони захисту стала простежуватись відповідна потреба, позаяк прямого клопотання про необхідність відкриття і приєднання вказаних документів до матеріалів провадження не пролунало у ході процесу.

Понад це, в постанові від 14 лютого 2022 року в справі № 477/426/17 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зробила висновок, що постанова керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами, було запропоновано прокурору надати відповідні процесуальні рішення.

В цій справі сумніви пролунали та були розвіяні з дотриманням стандартів сформованих ВС у справах № 718/1433/17, № 477/426/17,№ 737/838/16-к.

Відповідно, надавши відповідь на походження документів про господарську діяльність ТОВ, Суд розглядає виникле питання щодо групи слідчих та зауважує, що в постанові від 04 жовтня 2021 року в справі № 724/86/20 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду зробила висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, яка встановлює належну процедуру визначення групи слідчих, що здійснюватимуть досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні, а саме вказала, що за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

В постанові від 03 травня 2022 року в справі № 696/99/21 Верховний зауважив, що процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

В постанові від 25 серпня 2021 року в справі № 663/267/19 Верховний Суд відмітив, що повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного і оперативного досудового розслідування (як у цій справі), не суперечить вимогам ст. 39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні. Прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

В цій справі, на підставі наданих прокурором матеріалів, встановлено що повноваження слідчих підтвердженні: дорученням про проведення досудового розслідування від 26 листопада 2020 року, наказом про створення СОГ від 26 листопада 2020 року.

Доручення відповідає критеріям сформованим ВС у справі № 663/267/19.

Наказ містить у собі реквізити вказані ВС у справі № 663/267/19 про зміст доручення відповідно також, на переконання суду, як і доручення, є достатнім документом для наділення слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні. Прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Відповідно дані доводи захисту Суд сприймає критично.

Отже, як наслідок Суд сприймає указані письмові докази (протоколи та інші), як належні та допустимими, які у своїй сукупності доводять обставини визначені ст. 91 КПК, в силу обставин вказаних в блоках а) та b) розділу оцінки доказів цього вироку в їх сукупності.

с. за критеріями передбаченими ст. 94 КПК

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, […], покладається на […] прокурора […].

Відповідно до ст. 94. Оцінка доказів КПК слідує, що суд здійснює таку оцінку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення , з урахуванням того, що жоден доказ не має наперед встановленої сили.

В постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 зауважено, що законодавець в ст. 94 КПК вказує, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке є основою для прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні.

Оцінка доказів за внутрішнім переконанням віддзеркалює незалежність суду у здійсненні процесуальних функцій, оскільки за своїм змістом є впевненістю в тому, що судом надано правильну оцінку процесуальним джерелам доказів, засобам доказування і встановленим фактам, і що ухвалений із дотриманням правил ст. 94 КПК висновок щодо питань, які поставлені перед судом в кримінальному провадженні його учасниками, є правильним в контексті стандарту доведення поза розумним сумнівом винуватості (невинуватості) особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Такий стандарт доказування передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на недоведеності важливих для справи обставин або певних установлених судом обставинах, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення.

З іншого боку, для дотримання цього стандарту недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту.

Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

В цій ситуації, у порядку ч. 1 ст. 92 КПК, прокурор, за наслідками розгляду провадження, обставини визначені ч. 1 ст. 91 цього Кодексу довів поза розумним сумнівом.

Враховуючи зазначене, Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, у порядку ст. 94 КПК, приходить до висновку про повну доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 191 КК за обставин, встановлених судом.

У тому числі такі висновки слідують саме з сукупності досліджених доказів судом, в т.ч. сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

При формуванні такого підходу Суд ураховує, що в постанові від 07 грудня 2020 року в справі № 728/578/19 Верховний Суд указав, що чинний КПК мне містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Навпаки, як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

В цій справі, предмет доказування включає встановлення повноважень службової особи щодо майна, яке обертається на користь винного чи інших осіб шляхом привласнення, розтрати чи заволодіння шляхом зловживання службовим становищем, а обов`язковими ознаками зазначеного кримінального правопорушення, є: суб`єкт - службова особа підприємства, установи, організації; суб`єктивна сторона - прямий умисел, коли винна особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і свідомо бажає їх настання; об`єкт відносини, пов`язані із правом власності, та, зокрема, відносини, які складаються у сфері службової діяльності з приводу розподілу відповідних матеріальних благ; предмет майно, яке перебуває у фондах держави або іншого суб`єкта права власності та розпорядження яким обумовлено саме спеціальними повноваженнями суб`єкта злочину; об`єктивна сторона - вилучення майна з володіння власника чи уповноваженої ним особи шляхом привласнення, розтрати або заволодіння та обов`язкове обернення майна на свою користь чи користь інших осіб.

Факт наявності у ОСОБА_9 , відповідних повноважень заступника керуючого магазину є дійсним відповідно до посадової інструкції затвердженої наказом № 27/05/16-1 від 27 травня 2016 року.

Окрім того, Суд враховує, що під час судового розгляду стороною обвинувачення надано докази того, що ОСОБА_9 , був ознайомлена під розписку із колом посадових обов`язків, які на нього покладалися і за невиконання чи порушення яких він повинен нести відповідальність, як службова особа.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, полягає, зокрема, у привласненні чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

При цьому таке привласнення майна передбачає вчинення двох дій: по-перше, звернення службовою особою майна власника на свою користь або на користь іншої особи; по-друге, використання з цією метою службовою особою своїх службових повноважень.

Тобто, кваліфікація за ч. 2 ст. 191 КК обумовлена не тільки тим, що особа, яка заволоділа майном, є службовою, але й тим, що вона обов`язково використала для цього своє службове становище.

Таким чином, обов`язковою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, є спосіб його вчинення - шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Верховний Суд, надаючи тлумачення такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення кримінального правопорушення службовою особою, неодноразово звертав увагу на те, що для її наявності недостатньо вчинити кримінальне правопорушення, будучи службовою особою. Необхідно здійснити дії, які складають його об`єктивну сторону, використовуючи саме ті функції і повноваження, якими особа наділена, в силу зайняття нею відповідної посади. При цьому, стала судова практика виходить з того, що під використанням влади чи службового становища може розумітися як вчинення дій, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, зумовлені покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій, так і дій, зумовлених її службовим авторитетом, зв`язками з іншими службовими особами, можливістю здійснити вплив на інших службових осіб, тощо.

Наведена правова позиція висловлена, зокрема, Верховним Суду у постанові від 30 вересня 2020 року у справі № 517/639/17 та згідно якої загальною ознакою будь-якого зловживання владою або службовим становищем є спосіб вчинення кримінального правопорушення - використання наданих повноважень, свого становища, що утворює собою виконавчий зміст злочинів у сфері службової діяльності.

Цей спосіб вчинення злочину за своєю суттю полягає не у простому невиконанні покладеного обов`язку, а в застосуванні наданих повноважень проти покладеного обов`язку, всупереч інтересам служби та становить фактично зраду обов`язку.

Під використанням влади чи службового становища розуміється вчинення як дій, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, зумовлені покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій, так і дій, зумовлених її службовим авторитетом, її зв`язками з іншими службовими особами, можливістю здійснити вплив, зумовлений її службовим становищем, на інших службових осіб.

З огляду на зазначене та в розрізі встановлених фактичних обставин провадження, зокрема показань свідків щодо режиму доступу до сейфу, Суд сприймає критично доводи захисту щодо відсутності ознак зловживання становищем з боку обвинуваченого в описаній ситуації, позаяк в силу діючого алгоритму у ТОВ, лише дякуючи такому зловживанню власне і вдалося досягнути вказаного результату - заволодіння коштами. Мало місце застосування наданих повноважень проти покладеного обов`язку, всупереч інтересам служби, що становило фактично зраду обов`язку.

d. про характер і причини обвинувачення

Відповідно до ст. 2 КПК до кожного учасника кримінального провадження повинна бути застосована належна правова процедура.

За змістом п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 291 КПК обвинувальний акт має містити, окрім іншого, «виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення» (п. 5), а також «обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання» (п. 6).

Важливим для вирішення питання про дотримання приписів кримінального процесуального закону є виклад стороною обвинувачення саме фактичних обставин кримінального правопорушення, адже їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, належної реалізації права на захист, а також правильної кваліфікації кримінального правопорушення.

Фактичні обставини визначають своїм змістом фабулу обвинувачення, яка віддзеркалює фактичну модель вчиненого кримінального правопорушення, а формула кваліфікації і формулювання обвинувачення є правовою оцінкою кримінального правопорушення, фактичною вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Правові норми ст. 91, 92 КПК у їх системному зв`язку указують на те, що «межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта» (ч. 1 ст. 337 КПК) визначаються не тільки «формулюванням обвинувачення», але й викладеним у обвинувальному акті змістом фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та визначеною в обвинувальному акті правовою кваліфікацією кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК), оскільки «формулювання обвинувачення» є підсумком кримінально-правової оцінки фактичних обставин, а тому безпосередньо та нерозривно з ними пов`язане (див. постанову ВС від 29 травня2023 року в справі № 159/1298/21).

Як зауважив Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Малофєєва проти Росії» (Malofeyeva v Russia, заява № 36673/04, рішення від 30 травня 2013 року, https://hudoc.echr.coe.int/rus?i=001-119970) вимоги п. 3 ст. 6 Конвенції є спеціальними аспектами права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції. Відповідно до підпункту «a» пункту 3 статті 6 Конвенції кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього. Підпункт «b» пункту 3 статті 6 Конвенції гарантує обвинуваченому «достатній час і можливості для підготовки свого захисту» і, отже, передбачає, що суть діяльності щодо захисту його інтересів може включати все «необхідне» для підготовки до основного судового розгляду. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист відповідним чином і без обмеження можливості висувати всі доречні доводи захисту в суді першої інстанції і, таким чином, впливати на результат розгляду.

Хоча обставини справи «Малофєєва проти Росії» істотно відрізняються від обставин даного кримінального провадження, наведена позиція ЄСПЛ, так чи інакше, указує, що важливим аспектом права обвинуваченого «бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього» та «мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту» є те, що обвинувачений повинен бути поінформований не тільки про правову кваліфікацію його дій, але й про фактичні обставини діяння, яке ставиться йому у вину.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України, зокрема, у ньому викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, вказана правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність, а також було сформульовано обвинувачення.

Доводи про те, що обвинувальний акт не містив формулювання обвинувачення, не знайшли свого підтвердження, позаяк аналізувалися судом під час підготовчого судового засідання згідно ухвали від 09 вересня 2021 року містять детальні та ґрунтовні відповіді на усі аргументи захисту з цього питання, а тому у підсумку судом констатується, що як видно з матеріалів справи, обвинувальний акт містить відомості, передбачені пунктами 1-9 ч. 2 ст. 291 КПК, зокрема: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення ч. 2 ст. 191 КК і формулювання обвинувачення - привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем.

Про офіційне доведення до відома обвинуваченого фактичних та юридичних підстав пред`явленого відповідно до обвинувального акта обвинувачення свідчить його розписка про отримання ним копії обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1, а.с. 13).

Вказаний стандарт доведення до відома обвинуваченого фактичних та юридичних підстав пред`явленого відповідно до обвинувального акта обвинувачення відповідає критеріям визначеними в п. 25 постанови ВС від 30 березня 2023 року в справі № 161/21432/20, як достатні, для констатації даного факту.

Також із матеріалів справи вбачається, що після оголошення в судовому засіданні прокурором обвинувального акта обвинувачений вказав, що вину та цивільний позов не визнає, тим самим підтвердив зрозумілість пред`явленого обвинувачення, позаяк у протилежному випадків, особа, котра б печерувала у стані невизначеності, як проте вказує захист, прямо б вказала на цей стан та неможливість відповідні на питання вини й позову з огляду на це. І саме від такого обвинувачення він за допомогою адвокатів захищався у суді.

Отже, Суд констатує, що обвинувачений, на противагу доводів захисту, бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Щодо кваліфікації дій

Згідно ст. 2, 11 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Верховний Суд у постанові від 05 квітня 2018 року в справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Згідно ч. 3 ст. 18 КК службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

З огляду на наведене та у світлі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,Суд кваліфікує дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 191 КК, оскільки він вчинив привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем.

Водночас, згідно ч. 3 ст. 337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Обвинуваченому висунуто обвинувачення в т.ч. щодо вчинення дій, як «службовою особою, що постійно чи тимчасово здійснює функції представників влади», згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК України (див. обвинувальний акт безпосередньо аркуш 5 том 1 та аркуш самої справи 5 том 1).

У блоці d) розділі «оцінка доказів» цього вироку Суд вказав критерії «межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта» та згідно них така згадка входить в ці межі, відповідно підлягає оцінку у порядку ст. 94 КПК.

Водночас«функції представників влади» виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, комунальних підприємств, установ або організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів, їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт., тобто обвинувачений цим критеріям не відповідає.

Отже, з огляду на зазначене, Суд, у порядку ч. 3 ст. 337 КПК, виключає вказівку на вчинення дій, як «службовою особою, що постійно чи тимчасово здійснює функції представників влади», з кваліфікуючих ознак діяння.

Виключає Суд і згадку про п. 1 примітки до ст. 364 КК України, оскільки вона стосується визначення службової особами «у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу», в той час, як щодо обвинуваченого слід виходити з критеріїв вказаних в ч. 3 ст. 18 КК. Це виключення не впливає на наслідки справи, позаяк, що примітка до ст. 364 КК, що ст. 18 КК оперують тотожним визначенням, що службовими особами є особи, які здійснюють функції на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, однак така дію відповідатиме вимогам ст. 2, 337 КПК.

Підстав для виходу за межі висунутого обвинувачення, чи його зміни, Суд, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК, в іншій частині не вбачає, оскільки в ході судового розгляду обставин, які б перешкоджали ухваленню справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод не встановлено.

Мотиви призначення покарання

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому Суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

З урахуванням того, що за ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, з урахуванням того, що Конституційний Суд України в рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, досліджуючи принцип індивідуалізації юридичної відповідальності, зазначив таке: […] призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом`якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину […] (абзаци сьомий, восьмий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини).

Окремим виявом справедливості є відповідність покарання вчиненому злочину, адже покарання за злочин повинно бути домірним злочину (див. те ж рішення КС України, п. 69 постанови Великої Палати Верховного Суду від08 липня 2020 року в справі № 1-42/2004).

Даний принцип (індивідуалізації юридичної відповідальності) має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди (див. рішення Конституційного Суду України від 15 червня 2022 № 4-р(II)/2022 року).

Отже, принцип домірності зобов`язує суд у кожному конкретному випадку домірно застосовувати види покарання та (або) інші заходи кримінально-правового характеру з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та низку інших фактів і обставин (п. 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2022 року № 1-р/2022).

Відповідно покарання, як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації, адже застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч. 1 ст. 368 КПК, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила.

Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства (див. постанову Верховного Суду від 10 червня 2020 року в справі № 161/7253/18).

В цій ситуації, обставин, що пом`якшують покарання або ж обтяжують його, відповідно до ст. 66, 67 КК України, не встановлено.

Також, Суд враховує, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікарня-нарколога не перебуває, має місце проживання, його стан здоров`я, спосіб життя, наявність на його утриманні членів сім`ї, які у розумінні Сімейного Кодексу України, являються учасниками сімейних правовідносин з останніми; позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого, а саме: його класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій та вважає за необхідне призначити йому покарання у межах санкції статті 191 КК у виді обмеження волі.

Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України, або ж застосування ст. 69 КК України, чи норм ст. 69-1 КК України до обвинуваченого, Суд не знаходить, у зв`язку з відсутністю передумов за яких дані правові норми мають змогу бути застосовані, та оскільки Суд однозначно переконаний в тому, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, визначена даним вироком міра покарання є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Дане покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Тобто, як наслідок, формальні моменти не можуть бути вирішальними, головною є можливість у кожній конкретній справі оцінити основному мету застосування певного заходу та характер впливу на особу, які можуть істотно відрізнятися, навіть, за зовнішньої подібності відповідних примусових заходів, бо Суд стоїть на тій позиції, що незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства, що, у цій ситуації, при застосуванні саме такого покарання, є можливим.

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом

Цивільний позов

ТОВ «ПАРИТЕТ - СМІК», з посиланням на обставини вказані в розділі «формулювання обвинувачення» цього вироку просить стягнути з обвинуваченого матеріальну шкоду в сумі 99 400, 90 гривень.

Суд заслухавши думку сторін кримінального провадження щодо того, що обвинувачений злочин не вчиняв, відповідно є неналежним відповідачем, зазначає, що позов підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до обвинуваченого.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Статтею 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У цій ситуації, установлено, що судом визнано доведеним, що обвинувачений заволодів грошовими коштами позивача на суму 99 400 грн.

Згідно абз. 1 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці.

Виходячи з наведеного та положень ст. 55, 61, 62, 91, 127, 128, 130, 170, 242, 291 КПК під шкодою у кримінальному провадженні розуміються втрати, яких зазнала потерпіла сторона у результаті викрадення, знищення або пошкодження майна.

Отже, майнова шкода - це наслідки кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, що мають вартісну форму та полягають у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи, у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи, а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат.

У кримінальному провадженні під матеріальними збитками треба розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди.

В постанові від 5 листопада 2019 року в справі № 420/1667/18 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду вказала, що імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент.

Відповідно позов слід задовольнити, як дійсний.

Питання речових доказів вирішено згідно положень ст. 100 КПК.

На підставі викладеного та керуючись ст. 368-371, 373-374, 376 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

у х в а л и в :

ОСОБА_9 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Строк покарання ОСОБА_9 , відповідно до ст. 58 КВК України, обчислювати з дня його прибуття і постановки на облік у виправному центрі.

Цивільний позов ТОВ «ПАРИТЕТ - СМІК» до ОСОБА_9 про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням - задовольнити.

Стягнути з ОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 виданий Святошинським РУ ГУ МВС України в місті Києві від 22 липня 2011 року, ІПН НОМЕР_2 ) на користь ТОВ «ПАРИТЕТ - СМІК» матеріальну шкоду в сумі 99 400 (дев`яносто дев`ять тисяч чотириста) гривень 90 копійок.

Речові докази: диски з відеозаписами залишити в матеріалах судового провадження.

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.

Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

С у д д я ОСОБА_1