ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/23612/21

Провадження № 11-кп/4820/302/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Хмельницькому у режимі відеоконференцзв`язку апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001275, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 липня 2021 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хмельницького, який зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК України, йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.

Задоволено цивільний позов ОСОБА_7 та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 40000 (сорок тисяч) гривень та моральну шкоду в розмірі 500 000 (п`ятсот тисяч) гривень.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Зараховано у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 14.07.2021 року по день набрання вироком суду законної сили відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів у порядку статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 13 липня 2021 року, близько 23:29 години перебуваючи поблизу лавки, що біля автомобільної стоянки, розташованої в дворі будинку АДРЕСА_2 , під час спільного розпивання алкогольних напоїв із ОСОБА_10 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово-виниклих особистих неприязних стосунків із потерпілим, вступив із останнім в словесну суперечку, під час якої у нього виник злочинний умисел на протиправне заподіяння смерті останньому.

Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на протиправне заподіяння смерті іншій людині, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, ОСОБА_8 тримаючи в правій руці за руків`я складного кишенькового ножа, який мав при собі, умисно наніс ним не менше 9 ударів в область скроні, шиї, грудної клітини лівої частини корпусу тіла та лівої ноги потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді непроникаючих колото-різаних ран: по боковій поверхні шиї зліва нижче сонцеподібного паростка, по задній поверхні трапецієподібного м`язу, дві в ділянці скроні зліва, по зовнішній поверхні лівого передпліччя в верхній третині, в ділянці ліктя зліва, по задній поверхні лівого плеча, в середній частині по задній поверхні лівої гомілки, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також тілесні ушкодження у вигляді відкритої колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітини біля лівої середньо-ключичної лінії в 4-му межребір`ї з ушкодженням серцевої сорочки та правого шлуночка з розвитком внутрішньої кровотечі та гематампонади серця, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння та перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, та від отримання яких ОСОБА_10 помер на місці події.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

На зазначений вирок захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що судовий розгляд справи було здійснено з порушенням права ОСОБА_8 на захист. Зміна обвинувачення відбулася після проведення дослідження усього обсягу доказів та після отримання показань обвинуваченого, що є порушенням засади правової визначеності та права не свідчити проти себе, адже обвинувачений надавав свідчення з огляду на правомірні очікування дотримання прокурором і судом приписів КПК щодо меж судового розгляду.

Захисник зазначає, що у ході судового розгляду не встановлено нових обставин, які б не були відомі на момент закінчення досудового розслідування. Тим більше, що прокурором змінено обвинувачення двічі поспіль, а між останніми двома змінами дослідження доказів судом не проводилось.

Суд не забезпечив права обвинуваченого захищатись від нового обвинувачення, не надав реальної можливості повторно допитати свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 (безпосередніх очевидців події) щодо змінених фактичних обставин справи. Ухваливши рішення про застосування примусового приводу до свідків, суд не отримав будь-яких відомостей про його виконання та закінчив розгляд справи без їх допиту.

Таким чином, на думку адвоката, судовий розгляд був несправедливим, адже сторона захисту поставлена в набагато гірше становище, ніж сторона обвинувачення.

До того ж, судом не прийнято до уваги грубе порушення прав людини при проведенні НСРД. Адвокат наголошує, що НСРД проводилися особою, рішення про залучення якої до НСРД не приймалось, допит був прихований, шляхом залучення агента, котрий ставив запитання ОСОБА_8 в умовах ITT.

Суд безпідставно продовжив ОСОБА_8 строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на невизначений термін - до набрання вироком законної сили, хоча таке рішення обмежується строком в 60 днів.

Адвокат також зазначає, що в основу вироку покладено суперечливе твердження про можливість спричинення смертельного тілесного ушкодження ножем, ширина леза якого більше, ніж довжина смертельного тілесного ушкодження на шкірі. При цьому суд безпідставно відмовив стороні захисту в клопотанні про призначення повторної судово-медичної експертизи.

Судом використано як доказ записи з камери відеоспостереження, які розташовані на фасаді будинку по вул. Подільська, 73/1, належні ТОВ «Нова Пошта», але події, зафіксовані на відео, відбувались на паркувальному майданчику. Натомість, ОСОБА_8 засуджений за дії, вчинені поблизу лавки біля автомобільної стоянки. Тому адвокат вважає, що це два різні місця і йдеться про різні події.

Окрім того, судом не враховано наявність в ОСОБА_8 ряду важких невиліковних хвороб.

Отже, на думку захисту, вирок ухвалений з істотним порушенням кримінального процесуального закону та з істотною неповнотою судового розгляду, внаслідок чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 останній не погоджується з призначеним покаранням, просить його переглянути. Наголошує, що він не мав наміру позбавляти потерпілого життя, він захищався, на момент прибуття працівників поліції потерпілий знаходився у свідомості.

Обвинувачений щиро кається у скоєному та просить перекваліфікувати його діяння на частину 2 статті 121 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та його захисник підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, з наведених в них підстав, просили їх задовольнити повністю. Обвинувачений зауважив, що умислу вбивати потерпілого у нього не було.

Прокурор та потерпіла не визнали доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, просили залишити без змін вирок суду першої інстанції, як законний і обґрунтований, судом призначено покарання обвинуваченому з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, при наявності обставин, що обтяжують покарання, відсутні підстави для його пом`якшення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого і його захисника, думку прокурора та потерпілої за апеляційними доводами, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , надав юридичну оцінку його діям та відповідно до вимог КК України кваліфікував його дії за частиною 1 статті 115 КК України.

Згідно з вимогами статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

У поданих апеляційних скаргах обвинувачений оскаржує кваліфікацію вчиненого ним діяння, наполягає на тому, що він лише захищався та у нього був відсутній умисел на заподіянні смерті ОСОБА_10 , а захисник, у свою чергу, вважає проведений судовий розгляд неповним, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, з порушенням права обвинуваченого на захист у зв`язку з тим, що прокурором двічі змінювалося обвинувачення, суд не надав реальної можливості повторно допитати свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 (безпосередніх очевидців події) щодо змінених фактичних обставин справи, тому сторона захисту перебувала у менш вигідному становищі.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисника та обвинуваченого, у тому числі і ті, що зазначені ними в апеляційній скарзі, які свого підтвердження у процесі судового розгляду не знайшли.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у судовому засіданні визнав частково, зазначив, що він не хотів спричиняти смерть ОСОБА_10 , діяв задля самооборони.

Колегія суддів уважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого частиною 1 статті 115 КК України, тобто умисного вбивства, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів. Такі докази є узгоджені між собою, належні, допустимі, достовірні й достатні для доведення вини обвинуваченого.

Зокрема, вина обвинуваченого підтверджується здобутими під час досудового розслідування і дослідженими у суді доказами, серед яких:

-висновок судово-медичної експертизи № 460 від 17.08.2021, згідно з яким нанесені ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння та перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 ;

-відеозапис із камер відеоспостереження, які розташовані на фасаді будинку по АДРЕСА_3 ТОВ «Нова Пошта» відділення № 6, яким зафіксовано та чітко відображено подію злочину;

-протокол обшуку від 14.07.2021, проведеного у квартирі АДРЕСА_4 , за місцем проживання обвинуваченого, відповідно до якого на балконі у вологому стані виявлено темно сині чоловічі штани та футболку темного кольору із бірюзовими вставками, що свідчить про намагання обвинуваченого приховати сліди злочину; в приміщенні кухні виявлено два ремені, один з яких з лицьової сторони чорного, а з внутрішньої сторони коричневого кольору із металевою затяжкою, на якому виявлено нашарування речовини бурого кольору; в приміщенні кухні виявлено та вилучено складний металевий кишеньковий ніж із наявним клеймом заводу виробника: «Stainless»;

-висновок судово-медичної експертизи № 80 від 30.09.2021, відповідно до якого вказаним ножем ймовірно були нанесені тілесні ушкодження потерпілому;

-показання допитаних у суді експертів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ;

-аудіозапис та протокол про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо-відеоконтроль місця від 16.07.2021 року відображає фактичне зізнання ОСОБА_8 співкамернику у нанесенні тілесних ушкоджень ОСОБА_10 ;

-показання допитаних у суді свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Таким чином, колегія суддів уважає, що у вироку в повній відповідності з вимогами частини 3 статті 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень статті 94 КПК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та правильність кваліфікації вчених ним дій. Не встановлено й істотних порушень кримінального процесуального закону на початку вказаного кримінального провадження, під час його розслідуванні та протягом судового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів не має підстав вважати, що у судовому розгляді допущена однобічність та неповнота, які викликають необхідність у новому судовому розгляді в суді першої інстанції, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого.

Також колегія суддів вважає неспроможними доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо вчинення ним діянь у порядку самозахисту, а також відсутні підстави для перекваліфікації діянь з ч.1 ст.115 КК України та частину 2 статті 121 КК України, враховуючи наступне.

Так, відповідно до частини 1 статті 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів осіб, які захищаються, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Стаття 118 КК України передбачає відповідальність за умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, а також у разі перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Для кваліфікації кримінального правопорушення за статтею 118 КК України умисне вбивство повинно бути вчиненим з метою захисту правоохоронюваних інтересів від суспільно небезпечних посягань. Суспільно небезпечне посягання може полягати лише в активних діях особи, яка посягає і повинно створювати невідкладну необхідність в заподіянні шкоди посягаючому. Підставою для необхідної оборони є лише реальне суспільно небезпечне посягання, тобто таке, яке фактично існує в об`єктивній реальності, а не в уяві особи, тобто таке існування повинно бути підтверджено належними та допустимими доказами.

Умисне вбивство, передбачене статтею 115 КК України, з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

На відміну від умисного вбивства, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК України, є мотив діяння, який обумовлений захистом винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина 3 статті 36 КК України). До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Отже, сутність необхідної оборони полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Зазначене узгоджується з висновком Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у рішенні від 01 липня 2021 року (справа № 663/2520/16-к).

Окрім того, як зазначено у роз`ясненні, що міститься в пунктах 20 і 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 7 лютого 2003 року № 2, а також у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 09.04.2019 за результатом розгляду справи № 712/2759/17, відповідальність за статтею 118 КК за вбивство в разі перевищення меж необхідної оборони настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася. Умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених частиною 2 статті 115 КК, а також без ознак, передбачених статтями 116-118 КК, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, підлягає кваліфікації за частиною 1 статті 115 КК.

Пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про необхідну оборону» роз`яснено, що при розгляді справ про необхідну оборону необхідно з`ясувати, чи мала особа, яка захищалась, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Як прямо зазначено у пункті 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону», щоб встановити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає.

На переконання колегії суддів, умисне протиправне заподіяння обвинуваченим ОСОБА_8 смерті потерпілому ОСОБА_10 не є результатом необхідної оборони або випадковістю, а було вчинено ним умисно на підставі раптово виниклих неприязних відносин в результаті словесної суперечки.

Зазначене зокрема підтверджується кількістю, локалізацією, предметом та обставинами нанесення ударів, відеозаписом з камер відеоспостереження, які розташовані на фасаді будинку по АДРЕСА_3 ТОВ «Нова Пошта» відділення № 6, на якому зафіксовані неодноразові удари обвинуваченим ОСОБА_8 потерпілого ОСОБА_10 , зокрема навіть коли останній впав на землю, після чого піднявся, почав тікати, а обвинувачений його наздогнав та продовжив наносити удари. Зафіксовані обставини чітко окреслюють відсутність посягання ОСОБА_10 на охоронювані законом права та інтереси ОСОБА_8 , а отже і відсутність у останнього необхідності захищатися.

Викладене також підкріплюється показаннями свідків, жоден з яких не повідомив про наявність активних фізичних дій з боку потерпілого стосовно ОСОБА_8 , зокрема свідок ОСОБА_17 , який був присутній на початку конфлікту.

Окрім того, подальша поведінка ОСОБА_8 після вчинення злочину, яка полягала у залишенні без допомоги потерпілого після багаторазового нанесення ударів ножем у життєво-важливі органи (зокрема, не менше 9 ударів в область скроні, шиї, грудної клітини в районі серця), невжиття заходів щодо надання медичної допомоги, намагання приховати сліди злочину шляхом прання одягу, на якому могли залишитися сліди крові потерпілого, також за своїми ознаками не вказує як на необхідну оборони чи перевищення її меж, так і на відсутність умислу на умисне вбивство, а набуває протиправного характеру.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність ознак самооборони з боку обвинуваченого та вважає такі доводи апеляційної скарги обвинуваченого безпідставними.

Частина 1 статті 115 КК України передбачає відповідальність за умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. У свою чергу частина 2 статті 121 КК України передбачає відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Умисне вбивство відрізняється від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, і визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю.

Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна ознака - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків; вольова ознака - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Згідно з частиною 2 статті 24 КК України, прямий умисел - це таке психічне ставлення до діяння і його наслідків, при якому особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує позицію Верховного Суду, висловлену у постанові суду від 09 вересня 2021 року у справі №361/2548/18, відповідно до якої питання про наявність умислу вирішується з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховується кількість, характер і локалізація поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінка винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину. Спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.

На підставі викладеного вище, колегія суддів дійшла висновку, що сукупність наведених у вироку доказів переконливо свідчить про те, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 до та після вчинення злочину, механізм, характер, спосіб завдання, локалізація та кількість ударів, безумовно вказують на спрямованість його дій саме на позбавлення життя потерпілого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням встановлених обставин кримінального провадження, правильно встановив, що обвинувачений мав умисел саме на заподіяння смерті потерпілому та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_8 за частиною 1 статті 115 КК України.

Доводи захисника з приводу зміни обвинувачення після проведення дослідження усього обсягу доказів та після отримання показань обвинуваченого, що є порушенням засади правової визначеності та права не свідчити проти себе; позбавлення обвинуваченого можливості захищатися від нового обвинувачення після зміни прокурором обвинувального акту та позбавлення судом можливості повторно допитати свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 (безпосередніх очевидців подій, що передували злочину), колегія суддів вважає необґрунтованим та надуманими.

Відповідно до вимог статті 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Відтак, протягом судового розгляду прокурором обвинувачення змінювалося двічі, копії зміненого обвинувального акту надавалися учасникам кримінального провадження, також у порядку статті 338 КПК України, судовий розгляд відкладався не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому та його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що зміна обвинувачення прокурором не стосувалася зміни правової кваліфікації або фактичних обставин справи, які є вагомими та визначальними для доведення вини ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні, правова кваліфікація та обсяг обвинувачення не змінювалися, а фактично прокурором виправлялися помилки в описі обставин кримінального правопорушення та в кількості нанесених ударів обвинуваченим потерпілому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №460 від 17.08.2021 року, який був досліджений судом та відкритий стороні захисту під час досудового розслідування.

При цьому, свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 допитувалися судом у засіданні 14.02.2022, сторона захисту мала змогу задавати свідкам питання для з`ясування відомих їм обставин справи, після чого за клопотанням захисника ці свідки неодноразово викликалися у судове засідання (шляхом направлення повісток, розміщенням оголошення на офіційному сайті суду), однак не з`явилися з незалежних від суду причин. У матеріалах справи містяться рапорт начальника СРЗПО ВКП ХРУП ГУНП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_19 та повідомлення заступника начальника ХРУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_20 , згідно з якими місце проживання ОСОБА_17 неодноразово відвідувалося, однак останній там жодного разу не перебував, а ОСОБА_16 перебуває на військовій службі, тому встановити поточне місце його знаходження не вдалося (т.3 а/п 26, 37-38, 43, 59-60).

Таким чином, судом були вичерпані всі законні можливості для забезпечення явки свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в судове засідання для повторного допиту.

Між тим, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вимог статті 339 КПК України, якщо прокурором висунуто додаткове обвинувачення (у разі отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв`язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий), то саме у цьому випадку судове провадження розпочинається з підготовчого судового засідання та повторно досліджуються докази, які вже були досліджені судом, у разі визнання судом такої необхідності.

Перевіряючи доводи захисника щодо грубого порушення прав людини при здійсненні НСРД та проведення прихованого допиту ОСОБА_8 шляхом залучення агента в умовах ITT, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно оцінений зміст розмови ОСОБА_8 з іншим співрозмовником під час утримання в ІТТ, а також зроблено висновок, що ця розмова була добровільною та не містила жодних ознак допиту, які б обвинувачений давав без роз`яснення прав та за відсутності захисника.

Статтею 246 КПК України встановлено, що негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Відповідно до положень статті 258 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.

Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Серед різновидів втручання в приватне спілкування відокремлюють аудіоконтроль, який полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці з використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування, тощо.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 15.07.2021 року № 2316т було надано дозвіл на проведення НСРД у виді втручання у приватне спілкування ОСОБА_8 шляхом аудіоконтролю обвинуваченого у приміщенні ІТТ (т. 2 а/c 175-176).

На підставі наведеного та відповідно до протоколу огляду диску, на якому зафіксовані результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.09.2021 (т. 2 а/с 184-189), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в ході вказаних слідчих дій органом досудового розслідування не було порушено фундаментальних прав людини, розмова обвинуваченого ОСОБА_8 була вільною, без примусу або обману з боку будь-яких осіб, обвинувачений повідомляв своєму співкамернику обставини скоєного ним злочину на власний розсуд.

Крім того, колегія суддів наголошує, що зміст розмови ОСОБА_8 з іншим співкамерником під час утримання в ІТТ, який зафіксований в протоколі про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, фактично співпадає з показами обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засіданні, який визнав, що в ході конфлікту випадково вдарив потерпілого ножем в область грудної клітини, тобто удар від якого настала смерть потерпілого.

Зібраними та дослідженими у своїй сукупності доказами, зокрема висновком судово-медичної експертизи №80 від 30.09.2021, роз`ясненнями допитаного в суді експерта ОСОБА_14 , який пояснив, що невідповідність розміру (розташування) ушкодження на тілі потерпілого та розрізу на його сорочці могло бути внаслідок того, що тканина могла скластися у момент удару, а також підтвердження самого обвинуваченого ОСОБА_8 , що він застосовував до ОСОБА_10 саме той ніж, який був вилучений з його квартири в ході обшуку, спростовуються доводи сторони захисту щодо сумнівності у завданні смертельного тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_10 вказаним ножем та необґрунтованості відмови суду у задоволенні клопотання про проведення додаткової судово-медичної експертизи.

Доводи захисника щодо невідповідності місця події, яке зафіксоване камерою відеоспостереження, що розташована на фасаді будинку по вул. Подільська, 73/1, ТОВ «Нова Пошта», у той час як ОСОБА_8 обвинувачується за дії, вчинені поблизу лавки біля автомобільної стоянки, що вказує на дві різні події, колегія суддів вважає надто формалізованими та такими, що не впливають на доведений факт вини ОСОБА_8 , а радше є обраною тактикою захисту обвинуваченого.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 відповідає вимогам статей 50, 65-67 КК України, роз`ясненням, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року з наступними змінами. Суд належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є насильницьким та особливо тяжким, особу винного, який офіційно не працює, раніше вже засуджувався за вчинення кримінального правопорушення проти життя та здоров`я особи й кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, має незняті та непогашені судимості; думку потерпілої, яка наполягала на призначенні суворого покарання; обставинами, що обтяжують покарання, суд визнав скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів; обставини, що пом`якшують покарання, чи підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог статей 69 та 75 КК України, суд не встановив.

Крім того, у матеріалах справи відсутні належні документи і не надані такі захисником на підтвердження наявності у обвинуваченого ряду важких невиліковних хвороб, які б могли стати підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17.09.2009). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий та надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16.10.2008).

Стосовно доводів апеляції захисника, що суд безпідставно продовжив ОСОБА_8 строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на невизначений термін - до набрання вироком законної сили, хоча таке рішення обмежується строком в 60 днів, то колегія суддів вважає, що продовження обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили не суперечить вимогам закону, практиці ЄСПЛ та не є підставою для скасування вироку суду.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVINANDOTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, ухвалене законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку, які б слугували підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції або для зміни вироку та перекваліфікації діяння ОСОБА_8 на більш м`який злочин, колегією суддів не встановлено.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2