Номер провадження: 11-кп/813/998/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2023 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду міста Одеси від 20 січня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.

Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання 08.12.2021 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні вищевказаного кримінального проступку за наступних обставин.

Так, 12.04.2021 року в період часу з 14 години 45 хвилин до 15 години 48 хвилин, ОСОБА_8 проходячи повз альтанки, яка знаходиться на території будинку № 4-а по вул. Ген. Петрова, в м. Одесі, побачив в ній два акумулятори чорного кольору марки «Vагtа», що належить потерпілій ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, скориставшись відсутністю власника майна, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зайшов через хвіртку до альтанки, звідки таємно викрав два акумулятори чорного кольору марки«Vагtа», після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а акумуляторами розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 12 555 гривень.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та ухвали в цій частині новий вирок, яким встановити строк відбування покарання ОСОБА_8 з моменту набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання, призначеного вироком суду, за правилами, встановленими ч. 5 ст.72 КК України, і строк тримання під вартою, згідно зі ст. 197 ч.2 КПК України, обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання, і у разі визнання особи винуватою, рішення про залік досудового тримання під вартою зазначається у резолютивній частині вироку (ст.374 ч.4 п.2 КПК України).

В даному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався, та відповідно під вартою не перебував. Також, судом не ухвалювалось рішення про перебування обвинуваченого в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді цього кримінального провадження.

Разом з цим, перебування засудженого в установі попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, не є підставою для зарахування йому зазначеного строку як попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК у межах кримінального провадження, що переглядається.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати під час яких сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, правильність кваліфікації його дій та призначене йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, вмотивованим рішенням, є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Зазначені вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_8 дотримані не були.

Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання, призначеного вироком суду, за правилами, встановленими ч. 5 ст.72 КК України, і строк тримання під вартою, згідно зі ст. 197 ч.2 КПК України, обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання, і у разі визнання особи винуватою, рішення про залік досудового тримання під вартою зазначається у резолютивній частині вироку (ст.374 ч.4 п.2 КПК України).

В даному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався, та відповідно під вартою він не перебував. Також, судом не ухвалювалось рішення про перебування обвинуваченого в установі попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді цього кримінального провадження.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 09.12.2021, у кримінальному провадженні № 0004776 (справа № 521/1777/18, провадження 1-кп/521/173/21) до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк дії якого неодноразово продовжувався. На теперішній час судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 не завершено, та останній перебуває в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Зважаючи на те, що ОСОБА_8 перебував під вартою в іншому кримінальному провадженні, то судовий розгляд даного кримінального провадження 13.10.2022 та 20.01.2023 року було проведено дистанційно, в режимі відеоконференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Разом з цим, перебування засудженого в установі попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, не є підставою для зарахування йому зазначеного строку, як попереднього ув`язнення, в порядку ч. 5 ст. 72 КК України, у межах кримінального провадження, що переглядається.

За таких обставин судом першої інстанції при розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 було застосовано кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 , в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він, в цій частині, підлягає скасуванню з ухваленням, в цій частині, нового вироку, зважаючи на, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, п.15 ст.615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 20 січня 2023 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з моменту прибуття його до установи відбування покарання за даним вироком суду.

В інший частині цей вирок суду першої інстанції, залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим в той же строк з моменту отримання ним копії відповідного рішення суду.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13