КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3478/2023 Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України
ЄУН: 368/1282/17 Суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального № 0000447, внесеного до ЄРДР 16 серпня 2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стави Кагарлицького району Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимого,

- 10 вересня 2015 року вироком Кагарлицького районного суду Київської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільненого 7 лютого 2017 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч. 1 ст. 121 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до положень ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 11 серпня 2017 року орієнтовно о 22 годині, перебуваючи спільно з ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_11 на території домогосподарства свого товариша ОСОБА_12 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинувачений ремонтував автомобіль власника домогосподарства, в той час, як інші вищевказані особи (потерпілий ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 ) - проводили дозвілля, розпиваючи алкогольні напої.

В ході застілля потерпілий ОСОБА_11 запропонував неповнолітній доньці ОСОБА_13 , - ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , - вжити алкогольні напої, на що остання відповіла відмовою. Факт такої пропозиції обурив батька неповнолітньої, але свої претензії з приводу цього він ОСОБА_11 не озвучив.

11 серпня 2017 року орієнтовно о 23.10 год. ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_11 , попередньо домовившись про необхідність дозаправки баку автомобіля пальним, сіли до автомобіля марки «Opel Kadett», 1986 р.в., червоного кольору, державний номерний знак « НОМЕР_1 », що належить ОСОБА_12 та який ним і здійснював керування, після чого поїхали на автозаправочну станцію, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 .

Не знаючи про факт від`їзду ОСОБА_12 з власного домогосподарства, обвинувачений ОСОБА_6 , розшукуючи його, звернувся до доньки останнього, - ОСОБА_14 , яка розповіла йому про від`їзд батька спільно з ОСОБА_11 та поскаржилася на останнього, з приводу його пропозиції до неї щодо розпиття алкогольних напоїв, що викликало у ОСОБА_6 обурення.

Будучи розгніваним на дії ОСОБА_11 , обвинувачений вирішив заподіяти йому тілесні ушкодження, аби покарати за негідну пропозицію щодо доньки свого товариша, таким чином в обвинуваченого ОСОБА_6 виник раптовий, змішаний (прямий на заподіяння тілесних ушкоджень, невизначений на ступінь тілесних ушкоджень) умисел на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 .

Далі, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_6 11 серпня 2017 року о 23.30 год. сів за кермо автомобіля марки «Москвич 412», червоного кольору, державний номерний знак «з НОМЕР_2 », та поїхав в напрямку АЗС з метою пошуків потерпілого ОСОБА_11 та подальшого заподіяння йому тілесних ушкоджень.

По приїзду на автозаправочну станцію, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 , обвинувачений ОСОБА_6 побачив на її території потерпілого ОСОБА_11 , після чого, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих у зв`язку з протиправними на його думку, діями ОСОБА_11 неприязних відносин, підійшов до потерпілого ОСОБА_11 ..

Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_11 , маючи на меті заподіяти шкоду здоров`ю потерпілому ОСОБА_11 шляхом спричинення тілесних ушкоджень, наніс потерпілому три удари кулаком правої руки в голову, завдавши йому фізичного болю, від чого потерпілий ОСОБА_11 впав на землю, після чого, наніс 3 удари правою ногою в передню частину тулубу потерпілого ОСОБА_11 , а саме в область живота, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження, після чого сів до салону автомобіля марки «Москвич 412», червоного кольору, державний номерний знак «з НОМЕР_2 » та поїхав до місця проживання ОСОБА_12 .

Згідно з висновком експерта № 31 від 15 вересня 2017 року, складеного за результатами проведення судово-медичної експертизи, за даними наданої медичної документації у потерпілого ОСОБА_11 , 1985 р.н., було виявлене тілесне ушкодження. За даними наданої медичної документації у ОСОБА_11 був виявлений розрив селезінки в ділянці її нижнього полюсу (морфологічні особливості якого не вказані). Беручи до уваги наявні в постанові обставини справи та записи в медичній документації, вірогідно, міг мати місце двомоментний розрив селезінки - спочатку підкапсулярний розрив тканини селезінки (з крововиливом під капсулу) та відтермінований подальший розрив власне капсули органу. Розрив селезінки призвів до виникнення внутрішньочеревної кровотечі (об`ємом на момент операції близько 700 мл). Ушкодження виникло в результаті дії тупого предмету (тупих предметів), індивідуальні особливості травмуючої поверхні якого (яких) в ушкодженні не відобразились, або внаслідок удару (ударів) об такий предмет (такі предмети). Наявне ушкодження відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя потерпілого за звичайного його перебігу. Зазначений розрив селезінки обумовив необхідність її видалення хірургічним шляхом і, таким чином, став причиною втрати даного органу. Конкретний екземпляр травмуючого предмету за наявними даними встановити неможливо. Виявлене у ОСОБА_11 тілесне ушкодження могло утворитися «у вказаний у постанові час при вказаних обставинах» - а саме після 23.30 год. 11 серпня 2017 року в результаті нанесення потерпілому сторонньою особою трьох ударів ногою в ділянку живота.

Суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України, - як вчинення умисних, протиправних дій, які виразилися у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило страту органу, - що є підставою кримінальної відповідальності для ОСОБА_6 .

Цим же вироком вирішено питання цивільного позову, речових доказів, запобіжного заходу.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, призначене останньому покарання, застосування до нього положень ст. 75, 76 КК України, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; визначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, якщо він упродовж іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення; на підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що, аналізуючи положення ст. 12 КК України, слідує, що поняття «кримінальне правопорушення» є ширшим за поняття «злочин», оскільки включає в себе також і «кримінальні проступки», у зв`язку з чим можна дійти висновку, що законодавець навмисно застосовує в ст. 75 КК України саме визначення «кримінальне правопорушення», з метою забезпечення належної посткримінальної поведінки засуджених та запобіганню вчиненню ними нових кримінально караних протиправних діянь.

Однак, суд, застосовуючи положення ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, визначив умовою для такого звільнення - невчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, та не визначив такою умовою - невчинення обвинуваченим упродовж іспитового строку нового кримінального правопорушення, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та вважала можливим змінити вирок суду, захисника та обвинуваченого, які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи й підтверджуються детально викладеними у вироку доказами в їх сукупності, які повно та всебічно досліджені й перевірені судом, взаємодоповнюються й узгоджуються між собою, та яким надана належна оцінка у вироку.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України - як умисне тяжке ушкодження, тобто, умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило втрату органу.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, виду та розміру призначеного покарання, а також висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, термін іспитового строку та покладенні відповідно до ст. 76 КК України обов`язки з зазначених у вироку місцевого суду підстав, прокурором не оскаржуються.

В той же час колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує саме з посиланням суду в резолютивній частині вироку на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового «злочину» замість «кримінального правопорушення».

Частиною 3 ст. 75 КК України передбачено, що увипадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Як прямо передбачено ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Статтею 12 КК України визначено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Системний аналіз цих та інших норм Загальної частини КК України дозволяє зробити висновок про те, що у разі вчинення засудженим в період іспитового строку нового кримінального правопорушення, незалежно від того, чи це буде новий злочин чи кримінальний проступок, у даному та інших випадках застосовуватися будуть норми закону України про кримінальну відповідальність, які будуть діяти на час вчинення цього діяння, а не судове рішення, в якому помилково зазначено про звільнення від відбування покарання при невчиненні обвинуваченим протягом іспитового строку нового злочину, замість кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, допущена судом першої інстанції помилка не могла призвести до покращення процесуального становища обвинуваченого, а тому, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає за необхідне ухвалити рішення, яким задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково, змінивши вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині формулювання рішення суду щодо звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК Українишляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на умову звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, а саме, умову звільнення від відбування покарання не вчинення обвинуваченим нового «злочину». Вказані зміни жодним чином не погіршить становище обвинуваченого, оскільки умови звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням регламентовані законом України про кримінальну відповідальність та не позбавляли суд можливості додатково не вказувати їх у вироку.

З урахуванням встановленого під час апеляційного розгляду колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121КК України - змінити:

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду при застосуванні положень ст. 75 КК України як на умову звільнення від відбування покарання «не вчинення ОСОБА_6 нового злочину упродовж іспитового строку».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4