ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2325/23 Справа № 202/5006/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури на виправдувальний вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000272 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пантазіївка, Знаменівського району, Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, фізична особа-підприємець, маючого на утриманні ОСОБА_9 , 2013 року народження, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 201-2 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2023 року ОСОБА_8 було визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.3 ст.201-2 КК України, та виправдано його у відповідності із п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України, з підстав не доведення, що в діянні ОСОБА_8 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 201-2 КК України.

Вирішено питання щодо накладених арештів, речових доказів та щодо рзозподілу судових витрат на залучення експерта.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано та підтримане прокурором під час судового розгляду такого змісту.

У період з 15 червня 2022 року до 16 червня 2022 року, ОСОБА_10 діючи з прямим умислом, переслідуючи корисливі мотиви з метою отримання прибутку, для власного збагачення, перебуваючи на території м. Дніпро, здійснив замах на продаж товарів гуманітарної допомоги у вигляді м`ясних консерв, під час дії воєнного стану, у результаті чого мав умисел отримати прибуток на загальну суму 1350000 гривень, що становить значний розмір, за наступних обставин. ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом та переслідуючи мету власного незаконного збагачення, у період червня місяця 2022 року (більш точної дати досудовим розслідуванням не встановлено), розробив злочинний план, який полягав у протиправному продажі товарів гуманітарної допомоги (м`ясні консерви) з метою одержання прибутку для власного збагачення на території Дніпропетровської області.

Так, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням точний час, однак не пізніше 15 червня 2022 року, у невстановленому місці, усвідомлюючи той факт, що гуманітарна допомога це - цільова адресна безоплатна допомога, що надається із гуманних мотивів отримувачам гуманітарної допомоги в Україні, які потребують її в тому числі і у зв`язку з підготовкою до збройного захисту держави та її захисту у разі збройної агресії або збройного конфлікту, і має спрямовуватися відповідно до обставин, об`єктивних потреб, згоди її отримувачів, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч вище вказаним положенням Законів України та запровадженням воєнного стану на території України внаслідок агресії Російської Федерації, розробив злочинний план, який полягав у продажу гуманітарного вантажу (м`ясні консерви) ввезеного на територію України під видом гуманітарної до допомоги громадянам України.

15 червня 2022 року у невстановлений досудовим розслідуванням час. керуючись корисливим мотивом, домовився із власником приміщення про зберігання за адресою: АДРЕСА_3 , в приватному складі, про зберігання гуманітарної допомоги у вигляді харчових продуктів (38480 штук м`ясної консерви) під найменуванням: Konserwa z lopatka 300g, 19000 шт.; Konserwa turystyczna 300g 19000 шт.; Veprove ve vlastni stave (Hame) 400g 480 шт.

В подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел спрямований на реалізацію гуманітарного вантажу з метою одержання незаконного прибутку, діючи з корисливих мотивів, у невстановлений під час досудового розслідування час, під виглядом законної господарської діяльності підшукав покупця товару ОСОБА_11 та повідомив, що має змогу продати гуманітарну допомогу у вигляді харчових продуктів (38480 штук м`ясної консерви), під найменуванням: - Konserwa z lopatka 300g 19000 шт.; - Konserwa turystyczna 300g 19000 шт.; Veprove ve vlastni stave (Hame) 400g 480 шт. та 15 червня 2022 року у вечірній час доби, домовився здійснити продаж вищевказаного товару 16 червня 2022 року за грошові кошти, за ціною 35 гривень за 1 консерву, тим самим планував отримати прибуток на загальну сум 1350000 гривень. При цьому, ОСОБА_8 достовірно розуміючи, що продає гуманітарну допомогу без підтверджуючих на те документів, про що сповістив покупця ОСОБА_11 .

Так, ОСОБА_12 15 червня 2022 року у вечірній час доби домовився про завантаження у автомобіль марки Renault Premium 420 д/3 AE7987CM 3 напівпричепом Schwarzmuller д/ НОМЕР_1 , товару гуманітарної допомоги під найменуванням: Konserwa z lopatka 300g 19000 шт.; Konserwa turystyczna 300g 19000 шт.; Veprove ve vlastni stave (Hame) 400g 480 шт., зі складу за адресою: АДРЕСА_3 з подальшим відвантаженням за місцем на яке повинен був вказати покупець ОСОБА_11 продавцю ОСОБА_8 .

Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел спрямований на реалізацію гуманітарного вантажу з метою одержання прибутку, ОСОБА_8 , у відповідності до заздалегідь розробленого злочинного плану.

16 червня 2022 року приблизно о 11:00 год., перебуваючи по вул. Тверська, 1 в м. Дніпро, з корисливих мотивів, зустрівся з покупцем ОСОБА_11 для отримання обумовлених грошових коштів у розмірі 1350000 грн., гуманітарний товар у вигляді м`ясної консерви: Konserwa z lopatka 300g 19000 шт.: Konserwa turystyczna 300g 19000 шт.; Veprove ve vlastni stave (Hame) 400g 480 шт., та отримання інформації від покупця про місце транспортування вантажного автомобіля Renault Premium 420 н/з НОМЕР_2 . та напівпричепу Schwarzmuller н/з НОМЕР_3 , який знаходився по вул. Каштанова в м. Дніпро.

Так, в ході зустрічі 16 червня 2022 року приблизно з о 11:00 год. по 13:30 годині в ході розмови ОСОБА_8 з покупцем ОСОБА_11 у транспортному засобі марки «Lexus 470 GX» н/з НОМЕР_4 , чорного кольору за адресою: м. Дніпро поміж будинку №29-6 по вул. Петра Калнишевського та №31 по вул. Петра Калнишевського, ОСОБА_8 , надав вимогу покупцю ОСОБА_11 про його особистий обшук на предмет перевірки відсутності у нього будь-яких технічних засобів фіксації розмов. У зв`язку з чим покупець ОСОБА_11 , розуміючі, що буде здійсненний його особистий обшук ОСОБА_11 , покупець прийняв рішення про покинення транспортного засобу без грошових коштів у розмірі 1350000 гривень, та залишив їх у транспортному засобі марки «Lexus 470 GX» н/з НОМЕР_4 , після чого ОСОБА_13 було затримано працівниками поліції, у зв`язку з чим злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_10 .

Внаслідок вчинення у вказаний спосіб кримінально протиправних дій під час воєнного стану ОСОБА_8 , у 16 червня 2022 року, умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку для власного збагачення, здійснив замах на продаж товарів гуманітарної допомоги у вигляді м`ясних консерв на суму 1350000 гривень та намагався отримати прибуток, який згідно з п. 2 примітки до ст. 201-7 КК України у тисячу вісімдесят вісім разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та становить значний розмір.

Діяння ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 201-2 КК України як замах на продаж товарів (предметів) гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку, вчиненому у значному розмірі під час воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить виправдувальний вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 201-2 КК України - скасувати через істотне порушення вимог кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 201-2 КК України та призначити покарання, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці, з позбавленням права обіймати посади з матеріальною відповідальністю та з конфіскацією усього особистого майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що за результатом судового розгляду суд помилково прийшов до висновку, що предмети кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , не відносяться до предметів гуманітарної допомоги у контексті положень ст.ст. 1 та 8 ЗУ «Про гуманітарну допомогу», а також про те, що обвинувачений не мав мети отримання прибутку.

Судом першої інстанції не враховано, що в матеріалах кримінального провадження містяться достатні докази того, що вилучена в ході досудового розслідування консервна продукція є гуманітарною допомогою. Окрім цього, прокурор вказує, що даний факт в ході судового розгляду підтвердив й сам обвинувачений ОСОБА_8 , який вину в інкримінованому злочині визнав у повному обсязі, та не мав жодних заперечень щодо висунутого обвинувачення. Прокурор вказує, що судом першої інстанції взагалі не надано оцінку показам обвинуваченого наданих в ході судового розгляду, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

Також, прокурор не погоджується із висновками суду щодо недоведеності корисливого мотиву обвинуваченого, так як останнього було затримано безпосередньо під час передачі йому грошових коштів у розмірі 1350000 грн. у якості сплати за товари гуманітарної допомоги, що само по собі підтверджує наявність корисливого мотиву у ОСОБА_8 .

Окрім цього, прокурор в апеляційній скарзі вказує на істотні порушення вимог КПК України, які полягають у суперечливості висновків суду один одному, зокрема в мотивувальній частині вироку суд вказував на те, що органом досудового розслідування не доведено, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, тобто, підставою для виправдання вважав п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України, в той час як в резолютивній частині вироку суд виправдав ОСОБА_8 на іншій підставі - п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю, що в діяннях ОСОБА_8 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. З ст. 201-2 КК України.

Крім того, прокурор вказує, що судом у провадженні допущені істотні порушення вимог КПК України, що полягають у невідповідності зафіксованого запису на долученому до матеріалів кримінального провадження технічному носії інформації, наявному в матеріалах оригіналу справи, а саме, судом першої інстанції в журналі судового засідання не зазначено, повного переліку документів, які долучено головуючим при судовому розгляді, як і не зазначено, які саме письмові докази вивчались судом, взагалі жодного разу не зазначено номер та найменування процесуальної дії, що проводились під час судового засідання, що є порушенням ч. 1 ст. 108 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Захисник, зазначивши, що дана позиція була узгоджена із обвинуваченим, вирішення питання щодо апеляційної скарги прокурора залишив на розсуд суду.

Обвинувачений підтримав свого захисника, висловлювати особисто думку щодо апеляційної скарги прокурора відмовився.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, а виправдувальний вирок скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_14 неповний судовий розгляд та ухвалив виправдувальний вирок не взявши до уваги обставини кримінального провадження, які мають істотне значення для прийняття остаточного рішення.

Так, судом першої інстанції в ході судового провадження було досліджено ряд письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, а саме: протокол огляду від 15 червня 2022 року відповідно до якого оглянуто копіювальний пристрою для виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів 2700 імітаційних засобів номіналом 500 гривень кожна з серією ЗГ № 1649464 на загальну суму 1350000 гривень; протокол огляду, ідентифікації, помітки та вручення імітаційних засобів від 16 червня 2022 року; протокол обшуку від 16 червня 2022 року, відповідно до якого оглянуто автомобіль Renault Premium 420 н/ НОМЕР_5 , що належить ТОВ «ВКФ «Автодом» та напівпричепу Schwarzmuller н/з НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_15 ; протокол огляду місцевості (місця події) від 16 червня 2022 року з додатками, відповідно до якого здійснено огляд відкритої ділянки місцевості за біля будинку№ 29-Б по пр. П. Калнишевського, м. Дніпро та вилучено білий пакет «Brokard», у якому знаходяться 2700 імітаційних засобів номіналом 500 гривень кожна з серією ЗГ № 1649464 на загальну суму 1350000 гривень; протокол огляду експертного пакету № SUD 4000466, у якому знаходяться 2700 імітаційних засобів на загальну суму 1350000 гривень від 16 червня 2022 року; протокол обшуку автомобілю Lexus GХ 470 н/з НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_16 від 16 червня 2022 року з додатками; протокол обшуку будівлі та споруди виробничої бази, Склад І-1, яке належить на праві власності ТОВ «Сучасна Виробнича Компанія» від 16 червня 2022 року з додатками; протокол обшуку будівлі та споруди виробничої бази, гараж К-1, яке належить на праві власності ТОВ «Сучасна Виробнича Компанія» від 16 червня 2022 року з додатками; протокол огляду відеореєстратора від 29 червня 2022 року; висновки судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/104-22/17109-ТВ від 30 червня 2022 року, №СЕ-19/104-22/17889-ТВ від 08 липня 2022 року та висновки судових експертиз №001341 п/22 від 25 липня 2022 року, №001348 п/22 від 25 липня 2022 року, № 001343п/22 від 25 липня 2022 року.

Вказані докази судом було визнано допустимими та зібраними у порядку та спосіб передбаченому нормами КПК України.

Водночас, в ході судового провадження протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 червня 2022 року за участі свідка ОСОБА_17 , протокол огляду від 17 червня 2022 року за участі свідка ОСОБА_15 за результатами огляду мобільного телефону «Айфон» ІМЕІ: НОМЕР_7 , протокол про хід та результати контролю за вчиненням злочину №1698т/55/103-2022 від 18 липня 2020 року, протокол про хід та результати аудіо-, відеоконтролю №1697т/55/103-2022 від 18 липня 2020 року, електронний носій інформації micro SD Інв. №392т/2022 від 16 червня 2022 року та електронним носій інформації micro SD Інв. №393т/2022 від 16 червня 2022 року судом першої інстанції було визнано неналежними та недопустимими доказами, оскільки органом досудового розслідування при їх збиранні та оформленні було грубо порушено вимоги КПК України.

Оскільки дані докази, на думку суду першої інстанції, є ключовими для доведення вини ОСОБА_8 , то визнання їх недопустимими стало однією з підстав для виправдання обвинуваченого.

Ще однією підставою для виправдання ОСОБА_8 стало те, що в ході судового провадження суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність органом досудового розслідування в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 201-2 КК України, зокрема, умислу та корисливої мети.

Поміж іншого, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що органом досудового розслідування не було наведено належними та допустимими доказами, що предмет злочину в даному кримінальному провадження, а саме, консерви, є гуманітарною допомогою в розумінні положень Закону України Про гуманітарну допомогу.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, вважає їх передчасними, оскільки поза увагою суду, без належної оцінки, залишились обставини, які мають суттєве значення для прийняття остаточного рішення по справі.

Зокрема, суд першої інстанції в своєму рішенні не надав жодної оцінки та залишив поза увагою покази допитаного свідка ОСОБА_11 , який в свою чергу є ключовим в даному кримінальному провадження, так як саме він звернувся із заявою до співробітників поліції відносно ОСОБА_8 та повідомив про обставини, за яких ОСОБА_8 намагається продати йому товари гуманітарної допомоги з метою отримання прибутку в значному розмірі під час воєнного стану.

При цьому, як вбачається із показів самого обвинуваченого, наданих суду першої інстанції, він повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 201-2 КК України за обставин, викладених органом досудового розслідування в обвинувальному акті.

В свою чергу, в ході апеляційного перегляду оскаржуваного рішення обвинувачений підтримав раніше надані ним покази суду першої інстанції та підтвердив суду апеляційної інстанції, що він дійсно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 201-2 КК України за обставин, викладених органом досудового розслідування в обвинувальному акті, та дійсно намагався продати консерви, які як він зазначив є гуманітарною допомогою, з метою отримання прибутку під час воєнного стану, що прямо суперечить висновкам суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого корисливої мети та умислу на продаж гуманітарної допомоги, а також, висновкам про те, що предмет даного злочину консерви, у відповідності до Закону України Про гуманітарну допомогу не є гуманітарною допомогою.

Таким чином, з огляду на викладені обставини, зокрема, повне визнання ОСОБА_8 вини в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 201-2 КК України та визнання факту того, що він дійсно намагався продати консерви, які є гуманітарною допомогою, колегія суддів приходить до висновку, що залишення місцевим судом цього факту без належної оцінки у взаємозв`язку та сукупності із іншими доказами, а також, залишення без оцінки покази ключового свідка подій ОСОБА_11 призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства України, зокрема, неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду.

Висновки суду першої інстанції про те, що визнання вини ОСОБА_8 не є беззаперечним доказом, колегія суддів вважає передчасними, оскільки судом першої інстанції взагалі оцінку цьому факту надано не було і лише формально зазначено про принцип презумпції невинуватості, передбачений ст. 17 КПК України.

В свою чергу, у відповідності до ст. 404 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості усунути в ході апеляційного перегляду вказані суперечності самостійно, так як вони не були предметом дослідження судом першої інстанції, і ніхто із учасників судового провадження не ставить питання про їх повторне дослідження, у зв`язку із чим, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування виправдувального вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 201-2 КК України та призначення нового розгляду.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 201-2 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4