Дата документу 02.08.2023 Справа № 333/5156/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 333/5156/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/504/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула 2 серпня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_10 на вирок колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення за наступних обставин.

Приблизно у жовтні місяці 2017 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на придбання права власності на майно шляхом обману, а саме права власності на житлову квартиру АДРЕСА_2 , вартість якої в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, поєднане з використанням завідомо підробленого документа.

ОСОБА_8 , в період часу до 13 жовтня 2017 року за невстановлених слідством обставин придбав завідомо підроблений документ, а саме свідоцтво № НОМЕР_1 про право власності на житло, видане 17.01.1994 року від імені першого заступника голови виконавчого комітету Орджонікідзевської районної ради народних депутатів, згідно з яким ОСОБА_8 набув право власності на квартиру АДРЕСА_2 шляхом її приватизації відповідно до положень Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду».

Тобто, таким чином, ОСОБА_8 придбав завідомо підроблений документ, що містить зафіксовану на паперовому носії інформацію, яка посвідчує факт набуття ним права власності на вищезазначене житло в порядку приватизації, та яка може бути використана як документ - доказ у правозастосовній діяльності, що складається та видається повноважними (компетентними) особами органів місцевого самоврядування у відповідності до положень Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду».

В подальшому, з метою реалізації та доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на використання завідомо підробленого документа та задля придбання права власності на майно, а саме на житлову квартиру АДРЕСА_2 , вартістю 456 786 грн., що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є шкодою у великих розмірах, ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, достовірно знаючи, що права на майно підлягають обов`язковій державній реєстрації відповідно до положень Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», 13.10.2017 року прибув до приміщення КП «Центр надання послуг» Балабинської селищної ради Запорізької області, розташованого за адресою: Запоріжжя, вул. Сергія Серікова, буд. 30, де надав державному реєстратору завідомо підроблене свідоцтво № 162 про право власності на житло, видане 1994 року від імені першого заступника голови виконавчого комітету Орджонікідзевської районної Ради народних депутатів, тобто використав завідомо підроблений документ, на підставі якого державним реєстратором прийнято рішення про державну реєстрацію права власності на житлову квартиру АДРЕСА_2 за ОСОБА_8 , про що були внесені відповідні відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Вказані дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документа, та за ч. 3 ст. 190 КК України, як придбання права на майно шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах.

За наслідком судового розгляду місцевий суд прийшов до висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК України, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження факту використання завідомо підробленого документу шляхом надання державному реєстратору безпосередньо ОСОБА_8 такого документу з метою придбання права власності на квартиру шляхом обману.

Вироком колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2022 року:

ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 2 березня 2018 року на квартиру за адресою: АДРЕСА_3 .

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням закону, який мав бути застосований, а саме ч. 3 ст. 190 та ч. 4 ст. 358 КК України. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначити йому у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст. 358 КК України призначити покарання у вигляді 6 місяців арешту та звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Під час апеляційного розгляду просить повторно дослідити висновок експерта № 181-20 за результатами проведення почеркознавчої експертизи від 16.03.2020 року та копію свідоцтва про право власності на житло від 17.01.1994 року, у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції з порушеннями.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що посилаючись на не дослідження оригіналу свідоцтва про право власності № НОМЕР_1 , на підставі чого здійснено державну реєстрацію права власності, та відсутність висновків за результатами експертного дослідження вказаного свідоцтва, суд не взяв до уваги постанову Верховного суду № 466/3141/15-к, в якій зазначено, що правовий статус оригіналу документа та його копії є однаковим. Також суд не взяв до уваги вимоги п. 5 ч. 1 ст. 27, п. 3 ч. 3 ст. 10, п. 7 ч. 3 ст. 10, ст. 20 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та п.п. 7, 10 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 року № 1127. Із наведеного вбачається про можливість проведення відповідної реєстрації за копіями документів, у випадку якщо останні залишилися у державних органів, органів місцевого самоврядування, що їх видають. Однак, зазначає, що в даному випадку за копіями документів реєстрацію проведено не було, оскільки відповідно до листів районної адміністрації по Вознесенівському району Запорізької міської ради від 07.05.2018 року та 22.05.2018 року встановлено, що квартира за адресою: АДРЕСА_3 , не приватизована, свідоцтво про право власності на неї не видавалося, що унеможливлює знаходження документів в органах, які його видають. Тобто, ОСОБА_8 надані державному реєстратору оригінали документів, які необхідні для проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, а останній в свою чергу виготовив електронні копії документів, скан-копії та долучив їх до відповідної заяви. Під час досудового розслідування та під час розгляду справи безпосередньо в суді ОСОБА_8 не надано жодних документів, які б могли підтвердити факт втрати паспорту останнього та могли б виправдати останнього.

Допитаний свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що для здійснення державної реєстрації щодо вказаного об`єкту нерухомого майно йому були надані оригінали документів, зазначивши, що копії документів для здійснення реєстрації він не приймає, оскільки це заборонено Законом. Свідок показав, що під час проведення державної реєстрації особу (тобто ОСОБА_8 ) встановлено за паспортом, за відсутності паспорту або особи, якій належить паспорт реєстрація проведена не була б.

Допитана свідок ОСОБА_12 показала, що в Запорізькому МБТІ відсутні дані з приводу приватизації квартири за адресою: АДРЕСА_3 . Паспорт на приватизацію вказаної квартири Запорізьким МБТІ не виготовлявся, інвентаризаційна справа не заводилась. Також свідок чітко зазначила, що в свідоцтві № НОМЕР_1 про право власності на житло напроти її прізвища з ініціалами стоїть підпис, який їй не належить.

За показаннями свідка ОСОБА_13 підпис в свідоцтві № НОМЕР_1 про право власності на житло напроти його прізвища, ім`я та по батькові виконаний не ним, він навіть близько не схожий на його підпис. Крім того, свідок зазначив, що в коло його повноважень не входило підписання свідоцтв про право власності на житло.

Апелянт зазначає, що обвинуваченим ОСОБА_8 оригінал свідоцтва про право власності надано не було, посилаючись на його відсутність. У зв`язку із чим вказані підстави не надали можливості провести експертне дослідження свідоцтва про право власності на житло.

Вказує, що суд першої інстанції при постановленні вироку не надав жодної оцінки доказам сторони обвинувачення, а лише відтворив покази свідків та перелік письмових доказів, досліджених у судовому засіданні.

Вважає, що винуватість ОСОБА_8 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні безпосередньо вказала на ОСОБА_8 , як на особу, яка представилась їй власником квартири АДРЕСА_2 , пред`явивши їй документ на квартиру. За протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.07.2018 року вказаний свідок впізнала ОСОБА_8 , як чоловіка, який в жовтні 2017 року надав для огляду витяг про право власності на квартиру АДРЕСА_2 та, у подальшому, виніс речі з вказаної квартири.

За показаннями свідка ОСОБА_15 вбачається, що в 2017 році він домовився з ОСОБА_8 про вивіз будівельного сміття з приміщення квартири квартиру АДРЕСА_2 . ОСОБА_8 сам показав квартиру та дав від неї ключі. При цьому, двері до квартири відчинив сам ОСОБА_8 власним ключем. Під час вивозу зміття вибігла сусідка і стала запитувати, що вони роблять в даній квартирі, після чого він зателефонував ОСОБА_8 , який приїхав до квартири і в той час приїхала поліція. Також зазначив, що в той же день приїздив невідомий чоловік з адвокатом та казав, що це його квартира, що він її власник. Допитаний свідок ОСОБА_16 підтвердив той факт, що на проханню ОСОБА_15 він раніше виносив побутове та будівельне сміття з квартири АДРЕСА_2 .

Також причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення підтверджується матеріалами ЄО Вознесенівського ВП № 29307 від 18.10.2017 року, які містять: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 18.10.2017 року, згідно якого від ОСОБА_8 надійшла заява про те, що він в період часу з 15.10.2017 року по 18.10.2017 року не може потрапити до власної квартири за адресою: АДРЕСА_3 ; пояснення ОСОБА_8 про те, що 18.10.2017 року приблизно о 8 годині 00 хвилин він прийшов в вищезазначену квартиру, яка належить йому, про те, що у вказаній квартирі проживав ОСОБА_17 він не знав; копію витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 100477449, згідно якого за ОСОБА_8 13.10.2017 року зареєстровано право власності на квартиру АДРЕСА_4 , а також заяву і пояснення ОСОБА_17 з приводу проживання останнього у вищезазначеній квартирі.

Незважаючи на те, що свідки своїми показами підтвердили факт вчинення шахрайський дій ОСОБА_8 щодо об`єкту нерухомого майна, місцевий суд не надав оцінки щодо цих доказів, мотивування з приводу того, які факти або обставини у справі ці докази встановлюють, що підтверджують або спростовують.

Вказує, що згідно відомостей, що розміщені на офіційному веб-порталі «Судова влада України», ОСОБА_8 , починаючи з 2016 року неодноразово являвся стороною у цивільних справах із предметом спору про визнання договору купівлі-продажу недійсним, про розірвання договору купівлі-продажу та ін. Тобто, останній починаючи з 2016 року приймав участь у цивільних справах, розуміючи той факт, що правочин укладається у формі договору купівлі-продажу та має бути посвідчений нотаріально.

Таким чином, до показань обвинуваченого ОСОБА_8 слід відноситись критично та розцінювати їх як намагання уникнути відповідальності за вчинене правопорушення, оскільки вони спростовуються долученими доказами по справі та показами свідків.

Зазначає, що відповідно до висновку експерта № 181-20 за результатами проведення почеркознавчої експертизи від 16.03.2020 року підписи, розміщені в нижній частині Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 17.10.2017 року та в графі «Телефон/еmail заявника» заяви про державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень від 13.07.2017 року, виконані самим ОСОБА_8 , ознак, які б свідчили про виконання досліджуваних підписів під впливом збиваючих факторів: природних або штучних не встановлено. Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_18 підтвердив факт проведення ним зазначеного експертного дослідження та факт того, що підписи в документах виконані саме ОСОБА_8 . Однак, постановляючи вирок, суд не взяв до уваги відповідний експертний висновок та покази самого експерта, які в повній мірі відповідають встановленим по справі обставинам та в сукупності з іншими доказами по справі дають підстави вважати про причетність ОСОБА_8 до скоєння вищезазначених кримінальних правопорушень.

Допитані за клопотанням сторони захисту свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не надали інформації, яка б могла спростувати причетність ОСОБА_8 до вчинення правопорушення.

Показання свідка сторони захисту ОСОБА_21 стосовно того, що 13.10.2017 року користувався номером телефону, який вказаний у заказі-наряді, спростовуються матеріалами тимчасового доступу до трафіків з`єднань вказаного абонентського номеру.

За поясненнями спеціаліста ОСОБА_22 вбачається, що можливість встановлення точного переміщення особи згідно системи Google обмежена, навіть GPS не дає точного переміщення і в разі зникнення сигналу проміжні координати переміщення зафіксовані не будуть. Відповідні відомості відображені в інформаційній довідці по хронології переміщення телефону. Зазначає, що спеціаліст не відповів на питання прокурора про те, чи переміщувався мобільний термінал зв`язку ОСОБА_8 по вул. Сергія Серікова у м. Запоріжжі. Лише зазначив, що можливо в той день здійснювався проїзд по кільцю дороги поблизу автовокзалу. Крім того, вищезазначена інформаційна довідка, складена ОСОБА_22 , повністю протилежить матеріалам тимчасового доступу до трафіків з`єднань абонентського номеру, який, зі слів ОСОБА_8 , належить останньому, що в свою чергу свідчить про вчинення ОСОБА_8 відповідних дій, направлених на ухилення від кримінальної відповідальності. Таким чином, вважає, що судом не встановлено та не досліджено у судовому засіданні будь-які відомості, які б могли вказати, що 13.10.2017 року саме ОСОБА_8 використовувався відповідний мобільний термінал зв`язку та не дійшов до висновку, що мобільний телефон останній міг залишити вдома або за місцем роботи.

Крім того, зазначає, що, як вбачається з матеріалів провадження, надання останнього слова обвинуваченому ОСОБА_8 по даній справі призначено на 22.09.2022 року о 14 годині 00 хвилин, де прокурор приймав участь у судовому засіданні в режимі відео конференції, що підтверджується протоколом відеоконференції № 914965. Відповідно до відомостей, які містяться в протоколі, встановлено, що розгляд зазначеної справи розпочався 22.09.2022 року о 15 годині 00 хвилин, а закінчився о 15 годині 13 хвилин. Після чого, колегія суддів видалилася до нарадчої кімнати для прийняття рішення по даній справі до 26.09.2022 року. Однак, відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному реєстрі судових рішень, встановлено, що головуючим по даній справі суддею ОСОБА_1 22.09.2022 року винесено ухвалу у справі № 937/7050/20 про задоволення клопотання прокурора Мелітопольської окружної прокуратури про продовження дії застосованого стосовно обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. В резолютивній частині відповідної ухвали зазначено, що повний текст ухвали буде виготовлено та проголошеного 22.09.2022 року о 16 годині 00 хвилин. Тобто, під час розгляду справи місцевим судом порушено принцип безперервності, а через нього і таємницю нарадчої кімнати. Допущені порушення за своїм характером є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального кодексу, що і призвело до винесення виправдувального вироку по даній справі.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначає, що місцевий суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки після заміни складу суду судовий розгляд продовжувався з тих доказів, на яких зупинився попередній склад, і всупереч ч. 2 ст. 319 КПК України не виносилась вмотивована ухвала щодо відсутності необхідності розпочати судовий розгляд спочатку. Зазначене підтверджується журналом судового засідання, а також технічним звукозаписом засідання від 09.11.2021 року та від 27.06.2022 року. Місцевий суд не з`ясував думку сторін кримінального провадження та потерпілого щодо продовження розгляду справи чи необхідності здійснення такого розгляду спочатку. В матеріалах справи відсутні відомості щодо ознайомлення з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження суддею ОСОБА_23 .

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні висловила підтримку доводам апеляційної скарги з урахуванням доповнень до неї та просила призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Зазначила, що вирок ухвалений незаконним складом суду, є істотні порушення вимог ст. 415 КПК України. При цьому, наполягала на повторному дослідженні доказів, оскільки судом першої інстанції їм надана невірна оцінка.

Захисник в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Зазначив, що місцевий суд дослідив всі докази та надав оцінку всім доводам. Після 17:00 год. ОСОБА_8 проїжджав по тій місцевості, але не раніше. Почеркознавча експертиза була проведена за клопотанням сторони захисту, вказана експертиза є комісійною. ОСОБА_8 надав копію паспорта на чоловіка, який і був задіяний, але ця справа не рухалася. Щодо процесуальних порушень зазначив, що головуючий ОСОБА_1 просто оголосив повний текст судового рішення. Прокурор не мав заперечень щодо продовження судового засідання після заміни судді.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав думку свого захисника. Зазначив, що він є жертвою обставин.

Представник потерпілого Запорізької міської ради - ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явилась у судове засідання апеляційної інстанції, у зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням думки учасників провадження, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності потерпілої сторони, та у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, проводить апеляційний розгляд за відсутності представника потерпілого Запорізької міської ради - ОСОБА_7 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Судова колегія, з урахуванням положень ч. 3 ст. 404 КПК України, за відсутності жодних підстав для повторного дослідження доказів, не знайшла підстав для задоволення відповідного клопотання прокурора, викладеного у апеляційній скарзі, оскільки апелянт висловлює незгоду із оцінкою місцевого суду щодо досліджених доказів та не наводить чітко передбачених вказаною нормою підстав для повторного дослідження доказів.

Вказані висновки колегії суддів кореспондуються з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постанові від 1 листопада 2022 року у справі № 344/2995/15-к, провадження № 51-8361км18.

Стосовно доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК України у суді функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує, зокрема , об`єктивний і неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді.

За вимогами ч. 1 ст. 319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі, якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 319 та ст. 320 КПК України.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання вимог, передбачених п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 319 КПК України.

Ухвалюючи відносно ОСОБА_8 вирок, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК України, надійшов до Комунарського районного суду м. Запоріжжя 24.09.2018 року.

Для розгляду вказаного кримінального провадження був визначений склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) ОСОБА_1 , судді ОСОБА_24 та ОСОБА_25 (т. 1 а.п. 12).

В подальшому, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 05.10.2021 року, суддю ОСОБА_25 у зв`язку із закінченням терміну повноважень судді було замінено на суддю ОСОБА_23 (т. 3 а.п. 62).

При цьому, станом на 05.10.2021 року судом було допитано обвинуваченого, представника потерпілого та свідків, а також досліджено всі письмові докази.

Між тим, як вбачається із звукозаписів та журналів судових засідань, після заміни складу суду, суд не ухвалював вмотивованого рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, що є порушенням ч. 2 ст. 319 КПК України.

Так само відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 319 КПК України за обставин зміни складу суду для прийняття рішення щодо продовження судового розгляду необхідно дотримання вимог, а саме, що: сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Вирішення наведених вище питань також має знайти відображення у відповідній ухвалі.

Натомість, згідно журналу та звукозапису судового засідання від 09.11.2021 року головуючий суддя ОСОБА_1 лише повідомив учасників судового провадження про зміну складу суду у зв`язку із закінченням повноважень у судді ОСОБА_25 (т. 3 а.п. 68, 69).

В судовому засіданні, яке відбулось 27.06.2022 року, суд першої інстанції також не ставив на розгляд питання в порядку ч. 2 ст. 319 КПК України, перейшовши до судових дебатів, що підтверджується журналом та звукозаписом судового засідання (т. 3 а.п. 99-100, 101).

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З`ясування обставин недотримання судом вимог ч. 2 ст. 319 КПК України вказує на порушення судом передбаченого частиною 1 даної норми принципу незмінності складу суду, а отже вочевидь ставить під сумнів законність складу суду, що відповідно до положень п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачає безумовне скасування судового рішення.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду першої інстанції і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Такий висновок колегії суддів кореспондується з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постановах від 31 січня 2019 року у справі № 753/11563/14-к, провадження № 51-6418км18 та від 25 серпня 2022 року у справі № 619/2632/18, провадження № 51-2247км19.

Оскільки вирок суду першої інстанції скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначається новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд, відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, позбавлений можливості розглянути інші доводи апеляційної скарги прокурора по суті висунутого обвинувачення, які підлягають аналізу місцевим судом при новому судовому розгляді.

За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така, що містила вимогу про скасування вироку та з огляду на висновок апеляційної інстанції про обґрунтованість апеляційного доводу стосовно допущених місцевим судом порушень вимог ст. 319 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 26 вересня 2022 року відносно ОСОБА_8 , виправданого за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 190 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4