ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1326/23 Справа № 202/4004/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000610 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинськ (Кам`янське) Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, не працюючої, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ; мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, останній раз:

- 21.05.2020 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років і 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України

Встановила:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покаранням за даним вироком, покарання, що призначене вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2020 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання при виконанні вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2020 року.

Вирішено долю речового доказу.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона 26 квітня 2020 року близько 14 години 32 хвилин, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прибула до приміщення торгівельного залу ФОП « ОСОБА_9 » магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел, шляхом вільного доступу, обвинувачена ОСОБА_7 взяла з відкритої полиці торгівельної вітрини годинник наручний жіночий « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Далі, обвинувачена ОСОБА_7 , з метою таємного заволодіння чужим майном, яке належить ФОП « ОСОБА_9 », доводячи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), до кінця, вчинюючи злочин повторно, разом з викраденим майном, а саме годинником наручним жіночим «Fuke Gold» - вартістю 265 гривні 32 копійок, з місця вчинення кримінального правопорушення втекла, чим спричинила ФОП « ОСОБА_9 » майнову шкоду на вказану суму.

Таким чином, дії обвинуваченої ОСОБА_7 виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) вчиненому повторно, тобто в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачена просить вирок скасувати, оскільки жоден з доводів сторони обвинувачення не має підстав, речових доказів по справі, чи будь-яких доказів, які вказують на її причетність до вчинення інкримінованого злочину - не надано.

- захисник просить вирок скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. ст. 185 КК України - закрити.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час судового розгляду ОСОБА_7 не визнала свою вину у вчиненні крадіжки та пояснила, що дійсно в цей день була в магазині, але нічого не викрадала.

Свідок ОСОБА_10 , яка працювала у магазині в цей день, пояснила суду, що не бачила як була скоєна крадіжка, що було вкрадено - точно не може сказати, можливо жіночий годинник. Інвентаризація була проведена лише через місяць.

Інші допитані працівники магазину не були свідками події.

Під час перегляду відеозапису з камери відеоспостереження магазину видно ОСОБА_7 , але не видно, що вона щось краде. Також видно як вона в подальшому виходить з магазину, однак не видно, чи є у неї щось в руках, чи не має.

Вважає, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження.

Наведене, відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

На думку захисника, під час досудового розслідування та судового розгляду не було встановлено доказів винуватості обвинуваченої, тому вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадженні закриттю у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Представник потерпілого та захисник обвинуваченої ОСОБА_7 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, захисник ОСОБА_11 подав до суду клопотання, в якому просив призначити обвинуваченій захисника з Дніпровського Центру БВПД, оскільки ним безоплатна вторинна правова допомога надається на території міста Києва.

Враховуючи думки обвинуваченої та прокурора, які вважали за можливе розглянути справу за відсутності представника потерпілого та захисника, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд справи за відсутності зазначених осіб, відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного перегляду справи обвинувачена ОСОБА_7 підтримала вимоги апеляційних скарг сторони захисту, просила їх задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, вважала вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, частково дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону в повному обсязі дотримані не були.

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні на підставі дослідженої сукупності доказів, серед яких були показання обвинуваченої ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_13 .

Також суд першої інстанції дослідив письмові докази, зокрема протокол огляду місця події від 26.04.2020 року з фото-таблицею до нього, протоколи огляду компакт-диску з відеозаписами камер спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 04.05.2020 року та 30.06.2020 року, протокол слідчого експерименту з фототаблицею до нього за участю обвинуваченої ОСОБА_7 від 30.06.2020 року, висновок судово-товарознавчої експертизи від 09.06.2020 року № 2650/20.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 вказаними доказами.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до висновку, який викладений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18, за своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Важливим при кваліфікації злочинів проти власності є встановлення ознак предмету викрадення, що має певну вартість. Саме вартість чужого майна на момент викрадення є тим критерієм, за яким відрізняється адміністративне правопорушення (ст. 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) «Дрібне викрадення чужого майна») від кримінально-караного викрадення.

Відповідно до ч. 3 ст. 101 КПК України, висновок експерта повинен ґрунтуватись на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

Відповідно до п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 102 КПК України, у висновку експерта повинно бути зазначено опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом, а також докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка.

Як вбачається з висновку експерта № 2650/20 від 09.06.2020 року (т.1 ар.пр. 62-64), експертизу було проведено на підставі постанови слідчого від 08.06.2020 року без фактичного дослідження викраденого годинника, оскільки об`єкт на огляд не було надано, але на вирішення судово-товарознавчої експертизи поставлено питання: "яка ринкова вартість годинника наручного жіночого "Fuke Gold" вартістю 221 грн 10 коп на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 26.04.2020 року".

Ринкова вартість годинника наручного жіночого "Fuke Gold" була визначена експертом шляхом маркетингового дослідження ринку аналогічних за споживчими характеристиками виробів. Дослідження проводилось за результатами співставлення інформаційних даних, отриманих з мережі Інтернет, і ринкова вартість товару, яка була визначена експертом, склала 265 грн 32 коп.

Однак у вказаному висновку не зазначено, які саме моделі і марки годинника були досліджені експертом для визначення ринкової вартості марки годинника "Fuke Gold", чому саме у такому діапазоні цін, враховуючи, що з відеозапису з камери відеоспостереження від 26.04.2020 року з магазину "Червоний маркет", протокол огляду якого був досліджений судом першої інстанції та колегією суддів апеляційної інстанції, не вбачається, який саме годинник взяла жінка зі стелажа з годинниками, а з фототаблиці до протоколу огляду від 26.04.2020 року вбачається два цінника - 79,90 грн та 249,90 грн.

Крім того, колегія суддів зазначає, що в матеріалах провадження відсутні відомості щодо інвентарізації майна із зазначенням того, що було викрадено 26 квітня 2020 року з магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 " за адресою: АДРЕСА_3 .

При цьому апеляційний суд враховує висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 09 червня 2021 року у справі № 648/2714/19 стосовно того, що для притягнення особи до кримінальної відповідальності за крадіжку, яка є кримінальним правопорушенням з матеріальним складом, поміж іншого, має бути встановлено розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди на підставі належно досліджених та допустимих доказів.

На думку колегії суддів, органом досудового розслідування та судом першої інстанції не було встановлено, який саме годинник було викрадено, враховуючи, що з фото-таблиці, долученої до протоколу огляду від 26 квітня 2020 року, вбачається стеллаж з годинниками та два цінника - 79,90 грн та 249,90 грн.

Згідно пояснень свідків - працівників магазину, вбачається, що наступного дня, 27 квітня 2020 року годинник було повернуто чоловіком, якого працівники магазину не змогли затримати, оскільки він застосував фізичну силу та вийшов з магазину.

Крім того, органом досудового розслідування та судом першої інстанції не встановлено, який саме годинник було повернуто, він не був оглянутий та вилучений співробітниками поліції зі складанням відповідного протоколу, та не був наданий експерту, який проводив судово-товарознавчу експертизу та за її результатами склав висновок №2650/20 від 09.06.2020 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції формально розглянув вказане кримінальне провадження, чим порушив право учасників процесу на об`єктивний, неупереджений розгляд кримінального провадження, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні не встановлено об`єкт кримінального правопорушення, а тому докази сторони обвинувачення є недостатніми для визнання ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно положень ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника підлягають задоволенню, вирок щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження №0000610 - закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України - скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4