Справа №589/985/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/104/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відео конференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13.01.2021 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Азербайджана, з вищою освітою, не працюючого, проживаючого в Україні без реєстрації, в АДРЕСА_1 , раніше судимого

- 11.05.2019 року вироком Зарічного районного суду м. Суми за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі з випробуванням в 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 189, ч.2 ст. 345, ч.3 ст. 357 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 в яких:

- прокурор просив вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13.01.2021 року, скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 345 та ч. 3 ст. 357 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 345 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_7 просив призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, просив частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 11.05.2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 , з урахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України, покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду просив залишити без зміни.

Вподальшому прокурор в порядку ст.403 УПК України відмовився від поданої апеляційної скарги.

- обвинувачений просив вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13.01.2021 року, в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 186 КК України змінити, застосувавши ст. 69 КК України та ч. 1 ст. 70 КК України і просив призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 71 КК України, остаточно просив призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Також просив повернути йому вилучені під час обшуку мобільні телефони у кількості 48 штук.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано вчинним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 345 та ч. 3 ст. 357 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 345 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за сукупністю злочинів, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 11.05.2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 , з урахуванням положень ч. 1 ст. 72 КК України, покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту затримання - з 26.06.2020 року.

Зарахувано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01.02.2020 року по 10.04.2020 року.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 471,03 грн процесуальних витрат.

Скасувано арешт, накладений ухвалами слідчих суддів Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05.02.2020 року, від 28.04.2020 року, від 08.07.2020 року.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений вирок суду в частині доведеності його вини та правильності правової кваліфікації його дій не оскаржував, однак вирок суду вважав незаконним через суворість призначеного йому покарання. Звертав увагу, що вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочинів, цивільні позови до нього не заявляись і претезній матеріального і морального характеру до нього немає. Крім цього, обвинувачений звертав увагу і на не виконання судом ст. 100 КПК України, оскільки суду не вирішив питання щодо вилучених у нього речових доказів у вигляді 48 штук мобільних телефонів, які йому не повернули.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 12.01.2020 року близько 18:00 години ОСОБА_7 , перебуваючи в кв. АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_11 , маючи умисел на відкрите, з корисливих мотивів, викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб (з невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження), став вимагати від ОСОБА_11 грошові кошти.

При цьому, ОСОБА_11 на вимоги ОСОБА_7 давати йому грошові кошти відмовився. У подальшому, останній, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на відкрите заволодіння чужим майном, наніс ОСОБА_11 численні удари кулаком руки в обличчя, в цей час невстановлена особа утримувала ОСОБА_11 за руки, долаючи таким чином опір потерпілого, спричинивши йому фізичний біль.

ОСОБА_11 , внаслідок застосованого до нього зазначеними особами насильства, побоюючись за своє життя та здоров`я, перестав чинити активний опір невстановленій особі та ОСОБА_7 після чого останній забрав належний потерпілому мобільний телефон «Samsung Galaxy J3» (2016), вартістю 1017 грн, та паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , заволодівши таким чином майном потерпілого ОСОБА_11 , спричинивши йому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Після вчиненого злочину ОСОБА_7 та невстановлена особа зникли з викраденим майном та використали його на власний розсуд.

Крім цього, ОСОБА_7 , 30.01.2020 року у денний час, перебуваючи на вул. Бульварна м. Шостка, маючи умисел на вимогу передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, діючи повторно, почав вимагати гроші в сумі 800 грн у ОСОБА_11 .

Отримавши відмову потерпілого, ОСОБА_7 для подолання опору ОСОБА_11 наніс йому декілька ударів кулаком руки в обличчя, після чого ОСОБА_11 пообіцяв ОСОБА_7 , що віддасть йому гроші пізніше.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , у денний час 01.02.2020 року, перебуваючи на вул. Озерній м. Шостка, при зустрічі почав вимагати у потерпілого ОСОБА_11 гроші в сумі 800 грн., на що потерпілий, побоюючись за своє життя та здоров`я, сприймаючи погрози ОСОБА_7 за реальні, передав останньому гроші в сумі 600 грн.

Крім того, 26.04.2020 року близько 13:15 год. ОСОБА_7 прийшов до магазину «АТБ-Маркет» Продукти-1270», який розташований за адресою: Сумська область, м. Шостка, вул. Свободи, буд. 30, де вирішив вчинити крадіжку стартових пакетів. З цією метою, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне, з корисливих мотивів викрадення чужого майна, діючи повторно, взяв з полиці один стартовий пакет мобільного оператора «lifecell» вартістю 19, 92 грн та три стартових пакети мобільного оператора «Vodafone», загальною вартістю 192, 76 грн, які поклав у внутрішню кишеню своєї куртки, після чого став йти на вихід із магазину, при цьому не розплатившись за вказані стартові пакети. Дії ОСОБА_7 помітив по камерам відеонагляду охоронець магазину «АТБ-Маркет» Продукти-1270» ОСОБА_12 та по рації попередив про вчинену ОСОБА_7 крадіжку начальника охорони зміни ОСОБА_13 , яка побігла до виходу з магазину та, перегородивши дорогу ОСОБА_7 , намагалась припинити протиправні дії останнього, зробивши йому зауваження. Після чого ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите, з корисливих мотивів викрадення чужого майна, відкрито від начальника охорони, відштовхнувши останню, вийшов з торгової зали магазину з викраденим майном, розпорядившись ним згодом на власний розсуд.

Крім цього, 25.06.2020 року близько 21-00 год. оперуповноважений СКП Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області старший лейтенант поліції ОСОБА_14 спільно з оперуповноваженим СКП Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області капітаном поліції ОСОБА_15 , перебуваючи поза службою, проходили біля будинку 4 по вул. Маяковського в м. Шостка, та при цьому побачили ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якого було оголошено в розшук у зв`язку з переховуванням від органів досудового розслідування та суду.

Підійшовши до ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , діючи згідно ст. 18 Закону України «Про поліцію», представившись співробітниками поліції і пред`явивши йому свої службові посвідчення і жетони, повідомили, що затримують його на підставі ухвали слідчого судді Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, з метою його приводу до слідчого судді Шосткинського міськрайонного суду для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у зв`язку з тим, що він перебуває у розшуку, при цьому доповіли своєму керівництву про затримання ОСОБА_7 Останній на пропозицію ОСОБА_14 та ОСОБА_15 погодився та попрохав у їх присутності сходити за місцем свого мешкання, щоб залишити речі, і тому ніяких спеціальних засобів працівники поліції до ОСОБА_7 не застосували. В цей час до будинку АДРЕСА_3 , де перебували ОСОБА_7 та працівники поліції, під`їхав службовий автомобіль, і ОСОБА_7 , не бажаючи підкорятись законним вимогам вказаних працівників поліції, почав тікати, при цьому побіг до першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 . Перебуваючи у тамбурі квартири АДРЕСА_4 , розташованої на 4-му поверсі 1-го під`їзду вказаного будинку, ОСОБА_7 дістав із кишені своїх брюк ніж та, тримаючи його у правій руці, став розмахувати ним, висловлюючи погрози заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , після чого, маючи умисел на заподіяння працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням ним службових обов`язків, дочекавшись вдалої нагоди, тримаючи вищевказаний ніж у правій руці, умисно наніс удар по руці старшого лейтенанта поліції ОСОБА_14 .

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв оперуповноваженому СКП Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_14 тілесне ушкодження, у вигляді колото- різаної рани кисті правої руки, яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка заявила, що прокурор від поданої ним апеляційної скарги відмовився, а тому просила її не розглядати, щодо апеляційної скарги обвинуваченого, то проти задоволення її вимог прокурор заперечили, просила вирок суду залишити без зміни, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали, просили вирок суду змінити в частині призначеного покарання, просили для обвинуваченого більш м`яке покарання, щодо відмови прокурора від апеляційної скарги, то не заперечували, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 345 та ч. 3 ст. 357 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_16 у скоєнні ним злочинів за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 345 та ч. 3 ст. 357 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам провадження.

Оскільки прокурор до початку розгляду справи від поданої ним апеляційної скарги відмовився, колегія суддів не вбачає підстав для її апеляційного розгляду, що узгоджується зі ст. 403 КПК України.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого, який просив пом`якшити йому покарання, застосувавши ст. 69 КК України, то тут колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_16 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 345 та ч. 3 ст. 357 КК України, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є кримінальним проступком (ч. 3 ст. 357 КК України), нетяжким ( ч. 2 ст. 345 КК України) та тяжкими злочинами ( ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України), особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у психіатра та лікаря - нарколога не перебуває, позитивну характеристику за місцем мешкання, пом`якшуючі покарання обставини - визнання обвинуваченим своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов висновку. З яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі та за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі, визначивши остаточне покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 5 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі, оскільки обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності та, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, а знову вчинив умисні злочини проти власності протягом іспитового строку, встановленого вироком Зарічного районного суду м. Суми від 11.05.2019.

Зазначене покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та буде цілком відповідати тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З таким висновком колегія суддів погоджується.

В апеляційній скарзі обвинувачений перелічив всі ті обставини, що вже були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання.

Додаткових, нових, обставин, які б вплинули на обґрунтованість вимог апелянта, не вказано і апеляційним судом не встановлено.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

На переконання апеляційного суду, вимоги вказаного закону, судом першої інстанції виконано. Попри ряд перелічених апелянтом обставин, слід зауважити на тому, що ОСОБА_16 будучи раніше судимою особою знову вчинив ряд злочинів, що свідчить про відсутність в нього бажання ставати на шлях виправлення, а тому застосування ст. 69 КК України, колегія суддів вважає передчасним.

Щодо доводів обвинуваченого в частині не вирішення виром суду долі речових доказів (48 мобільних телефонів), то з матеріалів справи вбачається, що постановою старшого слідчого СВ Шосткинського ВП ГУНП в Сумській області від 27.06.2020, 42 мобільних телефони дійсно було визнано речовими доказами і приєднано до матеріалів кримінального провадження (а.с. 118).

Разом з тим, питання про дослідженя доказів в цій частині учасниками справи не ставилось, а тому з ним обвинувачений може звернутись в порядку виконання вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне в задоволенні апеляційних вимог обвинуваченого відмовити, а вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13.01.2021, залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 13.01.2021 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_7 , який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4