Провадження № 11-кп/824/2923/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 23 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кролевець Сумській області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який має на утриманні малолітню дитину, раніше судимого:

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 02.11.2018р. за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин;

- вироком Шевченківського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці та 12 днів,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України приєднано до призначеного покарання за цим вироком невідбута частина покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 02.11.2018 року у виді 12 днів позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів та з урахуванням норм ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 3роки та 12 днів. Відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк остаточно призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 18.10.2022 по 23.01.2023 (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 25.01.2023 виправлено описку у вироку суду та пункт 1 резолютивної частини викладено в наступній редакції: « ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 357 КК України, і призначити йому покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; - за ч. 3 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки".

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 01.09.2022 у вечірній час доби ОСОБА_7 зайшов до закладу громадського харчування з назвою "Крива піцца", що розташований у м. Києві по вул. Великій Васильківській, 42-А, де побачив сумку білого кольору, яка висіла на вішаку неподалік барної стійки. У цей час нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Розуміючи протиправність своїх дій, усвідомлюючи їх суспільно-небезпечний характер, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, переслідуючи корисливі мотиви, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 зняв з вішака зазначену сумку, яка належить потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та вийшов з приміщення вищевказаного закладу, тримаючи її при собі та з вмістом цієї сумки, а саме: студентським квитком, гаманцем з банківськими картками, грошовими коштами у сумі 400 грн, грошовими кошти у сумі 15 євро, зарядним пристроєм торговельної марки "Apple" до мобільного телефону "Iphone", провідними навушниками торговельної марки "Apple" для мобільного телефону "Iphone", записником синього кольору, зошитом, гормональними пігулками, що належать потерпілій. Описаним майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними, протиправними діями обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимим та маючи не погашену судимість, завдав майнову шкоду потерпілій особі ОСОБА_9 в розмірі 2500,00 грн та вчинив нетяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Крім цього, 01.09.2022 у вечірній час доби, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 42-А, зайшовши до приміщенні закладу громадського харчування "Крива піцца", ОСОБА_7 побачив сумку білого кольору, яка висіла на вішаку неподалік барної стійки. У цей момент у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Перебуваючи всередині закладу громадського харчування "Крива піцца" ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення, привласнення іншого важливого особистого документа, а саме: банківських карток, розуміючи протиправність своїх умисних дій, їх вчинення в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, переслідуючи корисливі мотиви, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, зняв з вішака сумку, яка належить потерпілій ОСОБА_9 , в якій, серед іншого знаходився гаманець зеленого кольору, що містив пластикові банківські картки "Приват Банк" № НОМЕР_1 , банківську картку "Монобанк" № НОМЕР_2 , дві банківські картки "ОщадБанк" № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 , банківську картку "А-Банк", банківську картку "ПУМБ", що випущені на ім`я потерпілої. Тримаючи при собі описані речі, обвинувачений покинув приміщення закладу громадського харчування "Крива піцца" та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

У силу діючого законодавства, зокрема приписів Законів України "Про платіжні послуги", "Про електронні документи та електронний документообіг", "Про банки і банківську діяльність", Положення про порядок емісії та еквайрингу платіжних інструментів, що затверджене постановою Правління Національного банку України від 29.07.2022 № 164, та для цілей кваліфікації кримінальних правопорушень, під іншим важливим особистим документом слід розуміти, у тому числі, але не виключно, пластикову банківську картку.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 357 КК України - незаконне заволодіння іншим важливим особистим документом.

У подальшому, 01.09.2022 у вечірній час доби, заволодівши належними ОСОБА_9 описаними пластиковими банківськими картками, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжку) - грошових коштів потерпілої, шляхом розрахунку та оплати товарів для себе за допомогою описаних вище пластикових банківських карток.

З метою реалізації цього злочинного умислу, ОСОБА_7 , розуміючи протиправність своїх дій, усвідомлюючи їх суспільно-небезпечний характер, передбачаючи наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, переслідуючи корисливі мотиви, направився до аптеки "Наніта", що за адресою: м. Київ, вул. Льва Толстого, 10. Перебуваючи у приміщенні цієї аптеки, ОСОБА_7 01.09.2022 о 19:53 розрахувався за товар, вартістю 666,00 грн платіжною банківською карткою "Ощад Банк" № НОМЕР_3 , що була випущена на ім`я ОСОБА_9 , здійснивши банківську операцію з використанням платіжного терміналу, вчинивши таким чином крадіжку належних потерпілій грошових коштів.

Своїми умисними протиправними діями обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимим та маючи не погашену судимість, завдав майнову шкоду потерпілій особі ОСОБА_9 в розмірі 666,00 грн та вчинив нетяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка) повторно.

Крім того, суд дії ОСОБА_7 за епізодами таємного викрадення майна потерпілої перекваліфікував з ч.4 ст.185 КК України та ч.2 ст.185 КК України, визнавши безпідставним інкримінування органом досудового слідства обвинуваченому вчинення злочинів в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 357 КК України, та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, за ч. 3 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В апеляційній скарзі прокурор просить також скасувати ухвалу суду від 25.01.2023р. про виправлення описки у вироку Голосіївського районного суду від 23.01.2023р. у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування тверджень апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вказує на те, що суд неправомірно без належних підстав змінив правову кваліфікацію таємного викрадення чужого майна з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, фактично виключивши кваліфікуючу ознаку «в умовах воєнного стану», надавши неправильне тлумачення поняттю «воєнного стану».

Також вважає, що суд не повинен був призначати покарання відповідно до вимог ст. 71 КК України, оскільки вирок Оболонського районного суду м. Києва від 02.11.2018р., яким ОСОБА_7 був засуджений до 100 годин громадських робіт упродовж 2 років з моменту набрання вказаним вироком законної сили не був виконаний.

Окрім того зазначає, що призначаючи покарання за ч. 3 ст. 357 КК України, суд визначив покарання у виді 2 років позбавлення волі, яке не передбачено санкцією цієї правової норми.

При цьому вказує, що ухвалою суду від 25.01.2023р у порядку ст.379 КПК України, внесено фактично зміни до вироку в частині призначеного покарання , однак такі дії суду не є опискою, яку місцевий суд може виправити самостійно, тому судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як випливає із змісту вироку, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

По - перше. Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч.4 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України з підстав недоцільності інкримінування обвинуваченому такої ознаки як вчинення злочинів в умовах воєнного стану, суд врахував, що під час скоєння крадіжок за місцем вчинення злочинів у м. Києві не велися бойові дії, не оголошувалася повітряна тривога, не оголошувалася евакуація, заклади працювали у штатному режимі тощо. Проте, такий висновок суперечить визначенню «воєнний стан».

Відповідно до ч.1 ст.1 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 року, воєнний стан - це особливий порядок , що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози , відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Є безспірною та обставина, що станом на 01.09.2022 року ( день вчинення кримінальних правопорушень) на усій території України, у тому числі і у м.Києві, введений воєнний стан.

Кваліфікуюча ознака вчинення злочину в умовах воєнного стану не обмежується територією регіону, у якому безпосередньо ведуться активні бойові дії чи інші дії, пов`язані з бойовими діями.

З огляду на наведене, висновок суду є неправильним тлумаченням закону, що суперечить його точному змісту.

По - друге. Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.357 КК України у вигляді 2-х років позбавлення волі , суд вийшов за межі санкції даної правової норми, призначивши більш суворе покарання ніж передбачене відповідною частиною статті Закону України про кримінальну відповідальність.

По - третє. Судом не визначено остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю кримінальних правопорушень в порядку ст.70 КК України , що призвело до незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

По-четверте, після призначення покарання за кожне із кримінальних правопорушень, суд мав би визначити покарання за їх сукупністю, а потім повністю чи частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Проте, суд першої інстанції вказані вимоги не виконав, не застосувавши закон , який підлягає застосуванню.

У відповідності до вимог ст. 409 КПК України неправильне застосування судом першої інстанції у такому обсязі закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.379 КПК України суд має право виправити допущені у судовому рішенні цього суду описки та очевидні арифметичні помилки.

Допущення помилки при призначенні покарання не є опискою, яка може бути виправлена цим судом самостійно. Вирішення питання щодо виправлення такої помилки належить до компетенції суду апеляційної інстанції.

Як випливає із змісту ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 25.01.2023 року, даним судовим рішенням призначене ОСОБА_7 за ч.3 ст.357 КК України покарання фактично змінене на більш м`яке, тобто суд першої інстанції самостійно виправив помилку, допущену при призначенні покарання.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону є істотним , у зв`язку з чим вказане судове рішення підлягає скасуванню.

Оскільки зазначені у апеляційній скарзі прокурора невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставами для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку в порядку ст.420 КПК України , зазначення такої підстави як призначення занадто м`якого покарання суперечить вимогам ст.414 КПК України, то суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити свій вирок, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду слід врахувати наведене, дослідити питання застосування вимог ст.80 КК України та ухвалити судове рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст.404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 23.01.2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалу Голосіївського районного суду м. Києва від 25.01.2023 року про виправлення описки скасувати.

Призначити новий розгляд в Голосіївському районному суді м. Києва..

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: Суддя: Суддя: