ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1466/23 Справа № 194/1228/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000297 від 13 вересня 2022 року, за апеляційною скаргою ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 січня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велике Мішкове Амвросіївського району Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 22.09.2022 Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Володимирівка Боготольського району Красноярського краю, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2022 року вирішено виконувати самостійно. Окрім цього, ОСОБА_10 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 04 вересня 2022 року приблизно о 17.00 годині ОСОБА_7 проходячи разом з ОСОБА_8 біля домоволодіння АДРЕСА_3 , територія якого по всьому периметру огороджена парканом, побачили на території городу металевий швелер. Після чого, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану. Переслідуючи мету незаконного збагачення з корисливих мотивів, переконавшись що за їх діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, розподіливши між собою ролі, а саме ОСОБА_8 залишився стояти біля паркану з метою попередження ОСОБА_7 про виникнення небезпеки та появу сторонніх осіб, а в цей час ОСОБА_7 переліз через паркан, переніс металевий швелер, який належить потерпілому ОСОБА_11 , до паркану, передавши його ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прив`язали викрадений металевий швелер до велосипеду та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 694,82 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, внаслідок суворості. На переконання ОСОБА_7 , при призначенні покарання суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 не має скарг за місцем проживання, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину та визнав свою вину.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор з доводами та вимогами обвинуваченого не погоджується, вважає призначене обвинуваченому покарання таким, що відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, а тому просить вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за встановлених судом обставин, а також кваліфікація їх дій та правильність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого ОСОБА_7 , за доводами останнього, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, наведених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є тяжким, а також особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується задовільно, скарг від сусідів не має, не працює, не одружений, раніше судимий за корисливий злочин, на обліку у лікаря-нарколога та у лікаря психіатра не перебуває.

В якості обставин, що пом`якшують покарання, суд врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та не встановив таких, що його обтяжують.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у достовірності встановлених судом відомостей.

Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає розмір призначеного обвинуваченому покарання таким, що не відповідає тяжкості злочину та даним про особу винного.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На думку колегії суддів, судом правильно встановлено обставини, які впливають на покарання, однак не надано їм належну оцінку.

Згідно з вимогами ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини КК України за цей злочин.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Зазначені дві обставини суд обґрунтовано визнав в якості таких, що пом`якшують покарання.

Поряд із цим, обвинувачений відшкодував завдану злочином шкоду, що також слід визнати обставиною, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченому.

На переконання колегії суддів, зазначені обставини, що пом`якшують покарання, та їх кількість, у сукупності з даними про особу обвинуваченого, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та дають підстави для призначення обвинуваченому основного покарання пов`язаного з позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, що буде справедливим та відповідатиме його меті.

Водночас, на переконання колегії суддів, в даному випадку наявні підстави й для застосування положень ст. 75 КК України.

Так, згідно з вимогами ст. 75 КК України, суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на наведені вимоги закону, враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, передбачені ст. 66 КК України, а також дані про особу ОСОБА_7 та відомості про завданий злочином розмір збитків, який не є значним, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання з випробуванням, встановивши максимальний іспитовий строк та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання належним чином не оцінив всі обставини, що на нього впливають, а тому погоджується з доводами обвинуваченого та приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, є занадто суворим, а тому підлягає пом`якшенню.

Що стосується попереднього вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2022 року, то в такому разі він не підлягає окремому виконанню.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Разом із цим, відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься у постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17, кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2022 року до покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого його звільнено на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, 04 вересня 2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Отже, з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність застосування положень ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки самостійне виконання вироку у попередній справі в такому разі виключається.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Виходячи з того, що колегією суддів визнано призначене обвинуваченому покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду зміні з наведених вище мотивів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 17 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді 4 ( чотирьох) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4