ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №625/67/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/752/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.336 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Коломацького районного суду Харківської області від 03 квітня 2023 року,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Шелестове Богодухівського району Харківської області, військовозобов`язаного, не одруженого, не працюючого, маючого повну загальну середню освіту, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ст.336 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 з 10 квітня 2007 року по 30 квітня 2010 року призовною комісією Валківського району Харківської області зарахований в запас Збройних сил України. Під час перебування в запасі ОСОБА_7 отримав військову спеціальність «Тракторист експлуатації та ремонту автомобільної техніки та її аналогів».

З 17 серпня 2022 року перебуває на військовому обліку, як військовозобов`язаний у запасі у ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 13 травня 1999 року, Указу Президента України за № 69/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України від 03 березня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», а також Указу Президента України за № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, з 24 лютого 2022 року на території України оголошено воєнний стан та загальну мобілізацію. Також, згідно Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 341/2022 від 17 травня 2022 року строк дії воєнного стану в Україні з 25 травня 2022 року продовжено строком на 90 діб та Указу Президента України від 17 травня 2022 року «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №342/2022 строк проведення загальної мобілізації продовжено на 90 діб. Також, згідно Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №574/2022 від 12.08.2022 року строк дії воєнного стану в Україні з 15 серпня 2022 року продовжено строком на 90 діб. Також, згідно Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №758/2022 від 07 листопада 2022 року, строк дії воєнного стану в Україні з 21 листопада 2022 року проведення загальної мобілізації продовжено на 90 діб. Також, згідно Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» №59/2023 від 06 лютого 2023 року, строк дії воєнного стану в Україні з 19 лютого 2023 року проведення загальної мобілізації продовжено на 90 діб.

Після обстеження та медичного огляду ОСОБА_7 , 31 серпня 2022 року, в медичному закладі комунального некомерційного підприємства «Валківська центральна районна лікарня» визначено ступень придатності до військової служби, як « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та сформовано довідку військово-лікарської комісії в якій зазначено діагноз «здоровий». Після вивчення особистих облікових даних ОСОБА_7 та встановлення, що він є військовозобов`язаним, придатним до несення військової служби та підлягає призову за мобілізацією, 16.02.2023 р. ОСОБА_7 були доведені вимоги законодавства України з питань оборони та мобілізації, а також відповідальність за порушення правил військового обліку та ухилення від призову за мобілізацією, про що ОСОБА_7 розписався у аркуші доведення вимог законодавства України з питань оборони.

Після доведення вимог законодавства України з питань оборони та мобілізації, а також відповідальність за порушення правил військового обліку та ухилення від призову за мобілізацією, ОСОБА_7 у присутності працівників ІНФОРМАЦІЯ_4 , вручена повістка про явку на 08:00 годину 23 лютого 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_5 для направлення на військову службу за мобілізацією, а саме до команди НОМЕР_1 .

Однак ОСОБА_7 будучи військовозобов`язаним (військовий квиток серії НОМЕР_2 виданий ІНФОРМАЦІЯ_6 ) і придатним до військової служби, діючи умисно, усвідомлюючи свої дії, з метою ухилення від призову у зв`язку з оголошенням загальної мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України по мобілізації, не маючи права на відстрочку, без поважних на це причин, ОСОБА_7 не прибув у вказаний у повістці час до місця призову за мобілізацією, чим порушив порядок комплектування Збройних Сил України, ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та п. 3 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст.75 КК України, що потягло неправильне та безпідставне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у сфері охорони державної таємниці, недоторканості державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації, у зв`язку з чим, призначення законного та достатнього покарання за ст.336 КК України є актуальним питанням в період воєнного стану країни. Вважає, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства. Відзначив, що поведінка ОСОБА_8 свідчить лише про усвідомлення ним факту вчинення кримінального правопорушення та намагання уникнути реального покарання за вчинене діяння. Особиста позиція щодо уникнення мобілізації до лав Збройних Сил України залишається вирішальним мотивом у його планах на майбутнє. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України - 3 роки позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи, винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікація дій останнього за ст.336 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України - 3 роки позбавлення волі, тобто таке саме за своїм видом і розміром покарання, яке призначено вироком суду першої інстанції.

Тому, виходячи з приписів ст.414 КПК України, визнати призначене судом першої інстанції остаточне покарання за його видом і розміром явно несправедливим через м`якість не можна.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, то вони є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення суд послався на те, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Однак суд у повній мірі не врахував суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та той факт, що на території України введений воєнний стан, а тому дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, у зв`язку з чим призначене судом покарання із застосуванням ст.75 КК України не сприятиме його меті - виправленню та запобіганню вчинення нових кримінальних правопорушень, як самими обвинуваченим, так і іншими особами.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило неправильне звільнення обвинуваченого від покарання, та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ст.336 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Коломацького районного суду Харківської області від 03 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ст.336 КК України покарання - 3 роки позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: