КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 11-кп/824/256/2023 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0002977, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 10.02.2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років;11.12.2014 року Деснянським районним судом м. Києва за ст. 185 ч. 3, ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 5 років 2 місяці, звільненого умовно-достроково 15.02.2018 з Бориспільської виправної колонії Київської області №119, невідбутий строк 1 рік 7 місяців 7 днів,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України приєднано ОСОБА_7 за сукупністю вироків частково невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 11.12.2014 року та остаточно визначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту затримання. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , 04.04.2018 у денний час, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись у гаражному боксі № НОМЕР_1 на території гаражного кооперативу «Північ» по вулиці Закревського, 93 в м. Києві, не маючи ніякого права та будь-якої згоди від власника транспортного засобу, взяв ключі від автомобіля «Mitsubishi Lancer», реєстраційний номер НОМЕР_2 , та направився за адресою: м. Київ, вулиця Закревського, 97-А, де завів двигун автомобіля «Mitsubishi Lancer», реєстраційний номер НОМЕР_2 , на якому направився у напрямку вулиці Лісківської, 12 в м. Києві, де вчинив дорожньо-транспортну пригоду, тим самим повторно незаконно заволодів транспортним засобом, що належить ОСОБА_12 .

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 11.12.2014 року та остаточно визначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі. Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку Деснянського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року та закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Вважає, що вирок незаконний, необґрунтований, постановлений з порушенням вимог КПК України, без повного з`ясування всіх обставин справи, які мають істотне значення для вирішення справи; висновки суду не відповідають фактичним обставинам.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 та заперечували щодо апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора - підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, ґрунтується на зібраних та належним чином перевірених у суді доказах.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_7 інкримінований йому злочин не вчиняв, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження. Винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, у повній мірі підтверджується сукупністю доказів, які були безпосередньо дослідженні судом під час судового розгляду і яким суд дав оцінку у сукупності.

Так, із показань потерпілого ОСОБА_12 вбачається, що 04.04.2018 року близько 16-17 годин по телефону йому повідомили про те, що його автомобіль «Mitsubishi Lancer» потрапив в ДТП. На місці ДТП, дізнався, що водія автомобіля забрала швидка допомога. В день угону автомобіль знаходився за адресою: м. Київ, вул. Закревського, 93, ГК «Північ», гараж № НОМЕР_1 , де він з обвинуваченим ремонтували автомобілі. Ключі від автомобіля знаходились у гаражі, а документи на автомобіль - у нього. Стверджував, що не давав обвинуваченому дозволу на керування своїм автомобілем, оскільки обвинувачений не мав водійських прав, ісам обвинувачений не звертався до нього з приводу отримання автомобіля в користування.

Показання потерпілого обґрунтовано покладені судом в основу висновку, оскільки вони узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 у тій частині, щодо ОСОБА_7 без відома потерпілого незаконно заволодів транспортним засобом, та об`єктивно підтверджується доказами, дослідженими судом та наведеними у вироку:

даними, які містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.04.2018 року, згідно якого ОСОБА_12 заявив про те, що 04.04.2018 року о 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , незаконно заволодів автомобілем «Mitsubishi Lancer» д.н.з. НОМЕР_2 ;

даними протоколу огляду місця події від 05.04.2018 року (оглянута прибудинкова територія будинку по вул. Закревського, 97-а в місті Києві ), за участю ОСОБА_12 , який показав місце де був припаркований його автомобіль «Mitsubishi Lancer» д.н.з. НОМЕР_2 чорного кольору, 04.04.2018 року, та в подальшому зник.

даними протоколу огляду місця події від 05.04.2018 року (оглянуто мобільний телефон «ASER» чорно-сріблястого кольору з тріщинами на екрані, наданий ОСОБА_12 за адресою м. Київ, вул. Закревського, 93, ГК «Північ» , гараж № НОМЕР_1 ), зокрема вхідне SМS від абонента «ІНФОРМАЦІЯ_2» НОМЕР_3 «Я разбил машину!!! Я на БМП.» 16:01 «Меня шлют» 16:05. Перед цим зафіксовано, що о 13:39 даний абонент телефонував, 04.04.2018 року о 15:11 04.04.2018 року пропущений;

даними протоколу огляду місця події від 05.04.2018 року, (оглянуто автомобіль «Mitsubishi Lancer» чорного кольору, за адресою: вул. Чапаєва, 99-а, в с. Пгореби, Київської області) за участю ОСОБА_12 про те, що на момент огляду д.н.з. НОМЕР_2 знаходився позаду у автомобіля; права сторона автомобіля попереду вся пошкоджена внаслідок ДТП, колесо відвернуто в інший бік, переднє лобове скло все в тріщинах, заднє ліве крило має вм`ятину, фари задні розбиті, бампер задній пошкоджений. На момент огляду автомобіль відчинений, порядок порушений, з правої сторони від водія спрацювала подушка безпеки;

даними протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 04.04.2018 року;

даними схеми до протоколу огляду дорожньо-транспортної пригоди від 19.01.2019 року;

даними постанови від 26.2.2019 року про визнання автомобіля «Mitsubishi Lancer» д.н.з. НОМЕР_2 речовим доказом в кримінальному провадженні №0002977;

даним висновку експерта №13-4/158 від 01.04.2019 року про те, що ринкова вартість автомобіля «Mitsubishi Lancer» чорного кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 , 2004 року випуску на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто 06.04.2018 року, становила 115102,50 грн. (сто п`ятнадцять тисяч сто дві гривні 50 коп.).

Суд у вироку дав детальну оцінку зазначеним доказам та навів достатнє обґрунтування для їх прийняття.

Доводи апелянта про те, що ОСОБА_7 керував автомобілем «Mitsubishi Lancer» за згодою власника, спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами у їх сукупності, а саме: показаннями потерпілого, який чітко зазначив, що ключі від автомобіля «Mitsubishi Lancer» обвинуваченому ОСОБА_7 не давав та не уповноважував його на право керування автомобілем «Mitsubishi Lancer»; на місці події потерпілий також пояснював, що ОСОБА_7 взяв автомобіль без його відома, як це підтвердив свідок ОСОБА_14 .

При цьому сам ОСОБА_7 не заперечував, що посвідчення водія та документів на транспортний засіб у нього не було.

Водночас, доводи прокурора про необхідність виключення із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину повторно, на переконання колегії суддів, заслуговують на увагу.

Частино 4 ст. 67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачене в статті особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як так, що його обтяжує.

Так, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, тобто у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно.

Отже, суд першої інстанції помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину повторно, що суперечить положенням ч. 4 ст. 67 КК України, а відтак вирок суду підлягає в цій частині зміні.

Покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України суд першої інстанції призначив з дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особу винного, який раніше судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується по місцю проживання, його вік, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, повернення транспортного засобу, якими незаконно заволодів, потерпілому, та обґрунтовано за сукупністю вироків частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 11.12.2014 року та остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяців.

Таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає основним засадам призначення покарання та його меті у розуміння ст. 50 КК України.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів уважає за необхідне апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення; апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково; вирок змінити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину - «вчинення кримінального правопорушення повторно».

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

-Судді: ______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4