Справа № 456/3229/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1138/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 07.11.2022 року у кримінальному провадженні № 0000214 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроджениці с.Нижня Стинава Стрийського району Львівської області, місце реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 , не працюючої, із середньою освітою, одруженої, раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст. 310 КК України.

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 07.11.2022 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України, та призначено їй покарання:

за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на один рік, один місяць;

за ч.1 ст. 310 КК України у виді обмеження волі строком на один рік.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді у виді обмеження волі строком на 1 рік, 1 місяць.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 6040 грн. 96 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, та призначити покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень;

за ч. 1 ст. 310 КК України - у виді у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень

У решті вирок залишити без змін.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі виконані вимоги п.1 ч.1 ст. 65 КК України, ч.1 370 КПК України при призначенні покарання у виді обмеження волі за вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України.

Згідно ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , отже досягла пенсійного віку, передбаченого положеннями ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» (60 років), що судом першої інстанції не враховано при призначенні покарання. При цьому, кримінальний закон не пов`язує призначення цього виду покарання з оформленням та отриманням певного виду пенсій, а виключно із досягненням особою пенсійного віку.

Таким чином, зважаючи на те, що ОСОБА_7 , яка на момент вчинення кримінальних правопорушень та на момент постановлення оскаржуваного вироку досягла пенсійного віку, їй не може бути призначене покарання у виді обмеження волі.

Крім того апелянт звертає увагу на те, що при призначивши покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі, та звільнення від відбуття, на підставі ст. 75 КК України, із встановленням іспитового строку терміном 1 рік, суд зазначив, що у разі застосування в подальшому даного покарання, пов`язаного з реальним його відбуттям, становище засудженої буде значно погіршено, що не відповідає завданням кримінального провадження, визначеним ст. 2 КПК України, - щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

Поряд з цим, апелянт зазначає, що судом першої інстанції, в резолютивній частині оскаржуваного вироку, всупереч вимогам ст. ст. 12, 75, 78 КК України, при звільненні ОСОБА_7 від відбуття покарання, на підставі ст. 75 КК України, неправомірно вказано, що така звільняється від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину.

Так, згідно з вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 78 КК України, після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання. У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Таким чином, підставою звільнення від відбуття покарання, на підставі ст. 75 КК України, є невчинення засудженою впродовж іспитового строку кримінального правопорушення (кримінального проступку або злочину), а не тільки злочину.

Зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , у травні 2022 року, точної дати та часу не встановлено, на земельній ділянці, що розташована на присадибній території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 і яка належить ОСОБА_7 на праві приватної власності, без сторонньої допомоги, не маючи відповідного дозволу - ліцензії на посів рослин снотворного маку, без мети збуту, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій та їх наслідків, бажаючи їх настання, умисно, незаконно посіяла, тобто внесла в ґрунт насіння снотворного маку, достовірно знаючи, що це наркотичний засіб - мак снотворний, та незаконно виростила шляхом обсапування, прополювання та доведення рослин маку снотворного до стадії дозрівання, з метою подальшого збору насіння та використання його для власних потреб, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 770 від 06.05.2000, віднесений до рослини, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. 11.08.2022 під час проведення обшуку на присадибній земельній ділянці, яка належить на праві приватної власності ОСОБА_7 , виявлено та вилучено 297 (двісті дев`яносто сім) рослин маку снотворного, кожна з яких має самостійний корінь, та які згідно з висновком експерта, мають анатомо - морфологічні ознаки, характерні для рослин снотворного маку, містять наркотично активні алкалоїди опію (морфін, кодеїн) і відносяться до рослин виду мак снотворний. Рослини виду мак снотворний відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Крім цього, ОСОБА_7 , в серпні 2022 року, більш точної дати та часу не встановлено, діючи умисно та маючи намір на незаконне зберігання наркотичних речовин, які входять у список «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено», всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.2015 та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ від 03.06.2009 №589, незаконно зберігала висушені рослини маку снотворного, які раніше вимикала на своїй присадибній земельній ділянці, які в подальшому без мети збуту, помістила на господарській споруді (дровітні) забезпечивши таким чином процес сушіння рослин маку, які зберігала до 11.08.2022 року, та використовувала для власних потреб, будучи обізнаною, що відшукане являється наркотичним засобом. 11.08.2022 під час проведення обшуку на господарській споруді (дровітні), що розміщена на присадибній земельній ділянці, що по АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено 6 (шість) рослин снотворного маку, кожна з яких має самостійний корінь, у якій виявлено наркотично активні алкалоїди опію (морфін, кодеїн) і є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якої згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, в перерахунку на висушену речовину становить 86,31 грам, що відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, належать до розмірів, більші за невеликі, та яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який просив частково задовольнити апеляційну скаргу, а саме змінити вирок в частині призначення покарання, а не скасовувати його, думку обвинуваченої ОСОБА_7 , підтриману її захисником адвокатом ОСОБА_9 , які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу, покликаючись на те, що ОСОБА_7 не отримує пенсії, оскільки немає достатньо стажу, а також не отримує соціальні допомоги, а тому така сума для неї є непомірною, просили залишити їй покарання у виді іспитового строку, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стосовно доводів апеляції прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_7 , то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Тобто кримінальний закон сформульовано однозначно, він чітко і послідовно вказує на коло осіб, до яких не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку обвинувачена ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , є особою, що досягла пенсійного віку. Таким чином, такий вид покарання, як обмеження волі, не може бути застосовано до неї при обранні покарання.

Суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог Закону, призначив покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування Закону.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 і є пенсіонером за віком, що підтверджується копією паспорта.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Стороною захисту надано суду апеляційної інстанції ксерокопій трудової книжки про наявність трудового стажу 13 років,; та довідок про не перебування на обліку в управлінні соціального захисту та відсутність підприємницької діяльності.

З врахуванням зазначених вище вимоги чинного кримінального законодавства, а також те, що ОСОБА_7 вину по пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні кримінальних проступків, передбачених частиною 1 ст. 309, частиною 1 ст. 310 КК України визнала повністю, щиро розкаялася та пояснила як суду першої інстанції так і апеляційної інстанції, що мак вирощувала та зберігала для власного вживання, для приготування випічки, про те що сіяти мак не можна не знала; просить суворо її не карати, оскільки вона хворіє, не працює, не отримує пенсії і не має жодних коштів на прожиття, колегія суддів дійшла переконання про необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_7 міри покараня у виді штрафу.

Таке покарання буде законним, справедливим і таким, що сприятиме її перевихованню та попередженню вчиненню нових злочинів.

Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволенню, а вирок суду першої інстанції до зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 07.11.2022 року у кримінальному провадженні № 0000214 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст. 310 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України, та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 ( сімнадцять тисяч) гривень;

- за ч. 1 ст. 310 КК України - у виді у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одну тисячу сімсот) гривень.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: