Номер провадження: 11-кп/813/1114/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одесивід 15.02.2023 у кримінальному провадженні №0001317, внесеному до ЄРДР 20.11.2022 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Скадовськ, Херсонської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 16.08.2016 Київським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч.ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання із іспитовим строком на 2 роки;

- 28.08.2018 Приморським районним судом міста Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- 12.11.2021 Малиновським районним судом міста Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В силу ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, приєднано частково 1 (один) місяць позбавлення волі з невідбутого ним покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 12.11.2021 року, та остаточно до відбування призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відрахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 20 листопада 2022 року.

Зараховано в строк призначеного ОСОБА_7 покарання, строк його попереднього ув`язнення з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, в період з 20 листопада 2022 року до дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний обвинуваченому ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він завідомо знаючи, що на території України впроваджено воєнний стан відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, який продовжувався відповідними Указами Президента України, затвердженими Верховною Радою України відповідними Законами, та який діє до наявного часу, будучи раніше судимим за ч. 2 ст. 185 КК України, повторно вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, 20.11.2022 року о 13 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 діючи умисно, із корисливих мотивів, перебуваючи в приміщені магазину «Аврора», який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 85, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел спрямований на викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, обрав предметом свого злочинного посягання майно, що належить ТОВ «Вигідна покупка», а саме: накопичувач твердотільний USB T & G чорного кольору 8 Гб у кількості 5 штук вартістю 139 гривень за кожну загальною вартістю 695 гривень, накопичувач твердотільний USB T & G чорного кольору 16 гб у кількості 3 штук вартістю 159 гривень за кожну загальною вартістю 477 гривень , шампунь для волосся проти лупи Н & $ «свіжість ментолу» 400 мл. вартістю 179 гривень, шампунь - бальзам для волосся Н & S цитрус 360 мл. вартістю 179 гривень, шампунь для волосся чоловічий проти лупи H & S Old spice 360 мл вартістю 149 гривень, Навушники бездротові «wireless tws-4 » вартістю 399 гривень, подовжувач у кількості 1 шт., вартістю 179 гривень та поклав їх до поліетиленового пакету.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на доведення крадіжки до кінця, ОСОБА_9 не розрахувавшись за майно, пройшов повз касову зону контролю та попрямував до виходу з вищевказаного магазину, однак виконавши всі дії, які вважав за необхідними довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий охоронцем магазину ОСОБА_10 .

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_7 намагався заволодіти майном, яке належить ТОВ «Вигідна покупка», чим спричинив останнім матеріальну шкоду на загальну суму 2257 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу.

Доводи обґрунтовує тим, що судом фактично не відображено щире каяття обвинуваченого та бажання захищати країну.

Просить вирок суду змінити та застосувати відносно нього положення ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України визначено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення у повному обсязі та підтвердив обставини справи, які описані у обвинувальному акті.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

У апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються фактичні обставини вчинення ним кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Щодо доводів обвинуваченого з приводу суворості призначеного покарання, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, а також відсутність обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, районним судом враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, мав до затримання постійне місце реєстрації та проживання, офіційно не працював, не одружений, був наркозалежним, але відповідно до медичної довідки від 10.02.2023, яка надана суду захисником, в умовах слідчого ізолятора погодився на лікування та пройшов його в період з 30.11. по 29.12.2022.

Також районним судом враховано, що лише той факт, що обвинувачений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого, оскільки факт вчинення злочину саме обвинуваченим виявлено безпосередньо на місці вчинення злочину охоронцем магазину та обвинувачений не зміг довести свій злочинний умисел до кінця через обставини, які не залежали від його волі.

При цьому судом першої інстанції зазначено, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні не свідчила про дійсну наявність його щирого каяття у вчиненому та осуду своєї поведінки, його намагання виправити ситуацію. Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні лише сухо заявив про визнання вини повністю, а тому така поведінка обвинуваченого виглядала для районного суду непереконливою щоб суд дійшов висновку про наявність у обвинуваченого дійсного жалю у вчиненому.

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції дійшов до висновку про відсутність підстав для застосування обвинуваченому ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України та вважав за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

На думку районного суду призначена міра покарання сприятиме виправленню та перевихованню обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апеляційний суд вважає, що вказані обставини надавали суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді обмеження волі, оскільки саме такий вид покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, колегія суддів вважає, що наведена сукупність обставин та даних про його особу надала суду першої інстанції підстави прийти до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, а тому слід визнати, що визначена обвинуваченому форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу і забезпечить виправлення обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Погоджуючись з позицією суду першої інстанції, колегія суддів враховує також практику Верховного Суду (постанова ВС від 09.10.2018 у справі №756/4830/17-к), згідно якої визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того апеляційний суд звертає увагу, що бажання обвинуваченого служити в Збройних силах України та захищати свою Батьківщину від російського агресора не є підставою для застосування до нього при призначенні покарання положень ст. 69 КК України.

Інших підстав для зміни покарання стороною захисту не надано, а тому доводи обвинуваченого, якими він мотивує необхідність зменшити покарання, враховані судом першої інстанції, а покарання призначене обвинуваченому відповідно до санкції ч. 4 ст. 185 КК України та вимог ст. 65 КК України.

Таким чином колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що постановлений по справі вирок відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалено з дотримання принципу повноти, об`єктивності та всебічності розгляду справи, висновки суду ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, тому суд вірно призначив покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 15.02.2023 у кримінальному провадженні №0001317, внесеному до ЄРДР 20.11.2022 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4