справа № 619/3410/21
провадження № 1-кп/619/61/23
ВИРОК

іменем України

16 червня 2023 року м. Дергачі

Дергачівський районний суд Харківської області

у складі:головуючого - судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_2 ,

за участю прокурора - ОСОБА_3 ,

потерпілої - ОСОБА_4

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

захисника - ОСОБА_6 ,

розглянувши у судовому засіданні в залі суду в м. Дергачі кримінальне провадження №0000176 від 19.05.2021 року у відношенні:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого водієм автобуса у «ООО «Експрес» м.Харків, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

В судовому засіданні встановлено, що 19 травня 2021 року близько 10 год. 10 хв. ОСОБА_5 на своєму автомобілі «Опель Вектра», д.н. НОМЕР_1 прибув до магазину ФОП « ОСОБА_8 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де зайшов до приміщення вищевказаного магазину.

Надалі ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину, обравши товар для покупки, підійшов до торгівельного прилавку, надав продавцю ОСОБА_4 , обраний ним товар та гроші в сумі 100 гривень у якості сплати за покупку. ОСОБА_4 з шухляди прилавку дістала грошові кошти віддала ОСОБА_5 решту грошових коштів після покупки. Шухляду прилавка ОСОБА_4 закрила.

Через незначний час у ОСОБА_4 , виник прямий умисел, направлений на напад з метою заволодіння грошовими коштами, ввіреними ОСОБА_4 , як продавцю магазина.

Реалізуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння ввіреним ОСОБА_4 майном, перебуваючи наодинці з останньою, в приміщенні зазначеного магазину, ОСОБА_5 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх негативні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, відкрито, протиправно, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, дістав з внутрішньої кишені куртки ніж, який у нього був з собою, та застрибнув на торгівельний прилавок, почав погрожувати останній ножем, з одночасним висловлюванням вимог віддати наявні в неї грошові, чим створив реальну загрозу життю та здоров`ю ОСОБА_4 .

В результаті дій та погроз ОСОБА_5 , побоюючись за своє життя та здоров`я, ОСОБА_4 почала кликати на допомогу і вибігла з приміщення магазину у двір.

Почувши крики ОСОБА_4 про допомогу, ОСОБА_5 вибіг з приміщення магазину та на своєму автомобілі покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованому йому злочину за ч.3 ст.187 КК України визнав частково, не згоден з кваліфікацією вчиненого злочину, вважає що його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.187 КК України, так як не проникав до приміщення магазину та не хотів забирати гроші у продавця ОСОБА_4 , не мав наміру на крадіжку грошових коштів в будь-якому сховищі.

Вказав суду, що у 2014 році у зв`язку із ДТП мав травму голови та був інвалідом, у зв`язку із чим перебуває на обліку в лікаря нарколога, лікаря психіатра та обліковується у 17 міській лікарні. У користуванні має автомобіль «Опель Вектра», д.н. НОМЕР_1 , який є його приватною власністю.

19.05.2021 у нього з дружиною виник конфлікт. Того ж дня в денний час, близько 12:00 год. на своєму автомобілі поїхав до с.Караван до тітки ОСОБА_9 , яка мешкає в АДРЕСА_3 . Він увійшов до двору, поговорив з тіткою, попрохав в неї 200 грн. для того щоб заправити свій автомобіль, оскільки закінчувалося пальне, однак тітка відмовилась надати кошти і він поїхав додому. Проїжджаючи повз магазину, який знаходився по вул.Пушкінська та який знаходився на шляху додому, зупинив свій автомобіль та зайшов до середини магазину щоб купити слабоалкогольний напій «Сомерсбі». Коли увійшов до магазину, там за прилавком перебувала продавець, особа якої йому не відома. Увесь цей час у нього в кишені курточки перебував ніж, який узяв із собою у гаражі до того моменту як поїхав до с.Караван. Весь цей час він носив його із собою без будь-якої мети. Взявши з холодильника слабоалкогольний напій «Сомерсбі», підійшов до торгового прилавку та протягнув продавцю гроші у сумі 100 грн. Продавець віддала йому здачі в сумі 50 грн. У момент коли продавець відчиняла шухляду прилавку, для того щоб дати йому решту, він побачив, що там лежать гроші дрібним номіналом, а також щонайменше одну купюру номіналом 200 грн. У цей момент він вирішив заволодіти вказаними грошима та з метою злякати продавця дістав з кишені курточки ніж, заплигнув на прилавок та показав останній ніж. У той момент продавцю сказав: «Нічого особистого, давай гроші!». На його погрозу остання перелякалася та закричала. Після цього вона вибігла у двері, які ведуть до іншого приміщення. Після цього він побіг до свого автомобіля та поїхав додому. Також вказав, що весь цей час з його руки йшла кров так як випадково її порізав вранці того дня. Ніяких грошових коштів він не брав, хоча мав таку можливість. Умисла на заволодіння грошовими коштами із шухляди у нього не було. На час скоєння злочину наркотичних засобів не вживав. У скоєному щиро розкаюється. Моральна шкода потерпілій відшкодована.

Вина обвинуваченого ОСОБА_5 в скоєному злочині, передбаченого ч.1 ст.187 КК України підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами:

Протоколом огляду місця події від 19.05.2021 року з фототаблицею до протоколу та відеозаписом (том-1 а.с.12 - 19), згідно якого слідчим проведено огляд у магазині ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ФОП ОСОБА_10 Проведеним оглядом встановлено мобільний телефон Samsung S8, екран у ввімкненому стані, володілець включає відеозапис, на якому зображено особу, яка здійснила спробу незаконного заволодіння грошовими коштами із застосуванням ножа. На відео зафіксовано хід обставин, видно що особа знаходиться в приміщенні магазину та купує товар, розплачується купюрою 100 грн, продавець віддає решту, після чого особа бере правою рукою товар, перекладає його в ліву руку, а правою тягнеться у внутрішню кишеню, з якої дістає ніж та залазить на стіл продавця погрожуючи їй ножем. Продавець відбігає вбік, особа зпригує зі столу та вибігає через вихід на вулицю. Пізніше було встановлено, що вказана особа це ОСОБА_5 .

Протоколом огляду місця події від 19.05.2021 року за участю спеціаліста ОСОБА_11 та власника приміщення ОСОБА_12 (том-1 а.с. 21 - 23), де проведеним оглядом встановлено ділянку місцевості за адресою: АДРЕСА_2 , приміщення магазину за вказаною адресою.

Потерпіла ОСОБА_4 в судовому засіданні вказала, що вона працює реалізатором в продуктовому магазині у ФОП ОСОБА_8 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

19.05.2021 близько 10:00 до приміщення магазину зайшов чоловік 30-35 років, на зріст близько 170 см, худорлявої статури, волосся темне коротке. Чоловік придбав пляшку об`ємом 1 л Сідр та розрахувався купюрою в розмірі 100 грн, вона надала йому здачі 55 грн. Після отримання грошей чоловік переліз через прилавок та в руках у нього був ніж кухонний з довгим лезом та рукоятка світлого кольору. Чоловік сказав їй: Ничего личного, давай деньги. Вона відразу почала кричати, так як сильно злякалась та через запасний вихід вибігла з приміщення магазину у двір. Потім вийшла з двору поглянути на вулицю та побачила, що нападник поїхав у бік смт.Мала Данилівка за кермом автомобіля марки Opel сірого кольору. Ніяких грошових коштів нападник, яким виявився ОСОБА_5 , не взяв, хоча мав таку можливість. Вказала суду, що прилавок має шухляду, куди вона кладе грошові кошти. Прилавок та шухляда засобами охорони не облаштовані. Претензій до ОСОБА_5 не має, моральна шкода їй відшкодована.

Свідок ОСОБА_12 пояснив суду, що він є приватним підприємцем в галузі продажу продуктів харчування та спиртних напоїв. З метою здійснення своєї підприємницької діяльності орендує приміщення магазину за адресою: АДРЕСА_2 .

19.05.2021 близько о 10:15 він перебував в м.Харкові, коли зателефонувала реалізатор ОСОБА_4 та повідомила, що невідомий чоловік в магазині погрожував їй ножем та вимагав гроші. Також, вона розповіла, що чоловік нічого не взяв, вона злякавшись вибігла з магазину, а нападник втік на автомобілі. Він одразу прибув до магазину та переглянув матеріали відеонагляду камер, що розташовані в приміщенні магазину та належать особисто йому. Вказав суду, що прилавок і шухляда засобами охорони не облаштовані.

Показами свідка ОСОБА_13 , яка вказала суду, що 19.05.2021 близько 05:30 вона та син прокинулись вдома. Близько 08:00 год вона пішла з дому, а її син ОСОБА_5 , на своєму автомобілі марки Opel сірого кольору, поїхав з дому по своїм справам. Близько 12:00 год вона повернулась додому та постійно перебувала вдома. Син додому не повертався. Коли син пішов з дому він був одягнений в червоного кольору футболку, чорного кольору спортивну кофту та чорного кольору спортивні брюки, взутий був у чоловічі літні тапки. При собі у сина був мобільний телефон з номером мобільного зв`язку НОМЕР_2 . Близько 17:00 год 19.05.2021 коли вона перебувала вдома до неї прибули працівники поліції які з її добровільної згоди в її присутності та двох понятих провели огляд квартири де вона мешкає разом з сином.

Показами свідка ОСОБА_9 , яка вказала суду, що 19.05.2021 близько 09:30 год. вона сама перебувала вдома. Коли вона вийшла в двір то побачила, що у дворі перебуває її племінник ОСОБА_5 , який приніс в двір запчастину від свого автомобілю-бампер передній сірого кольору з державним номером НОМЕР_1 . ОСОБА_5 попрохав позичити в неї 200 грн., однак в неї їх не було, тому він пішов з двору. Більш він до неї не повертався. Коли приходив племінник, він був одягнений в чорного кольору спортивну куртку, брюки спортивні чорного кольору та на голові була бейсболка темносинього кольору.

Протоколом огляду місця події від 19.05.2021 року (том-1 а.с. 58 - 64) з фототаблицею до протоколу та відеозаписами, де оглядом місця події є відкрита ділянка місцевості яка розташована поблизу домоволодіння АДРЕСА_4 поблизу під`їзду №1, мається придомова територія, яка асфальтована, поруч мається дорога та узбіччя, яке має грунтове покриття на якому на відстані близько 7 м поруч з деревами було виявлено та вилучено ніж, складний ніж з пластиковою ручкою на лезі якого мається нашарування РБК, поруч з яким мається приладдя для паління у корпусі сріблясто-сірого кольору . Під час огляду вилучено приладдя для паління у корпусі срібно-чорного кольору, ніж з пластиковою ручкою на лезі якого мається нашарування РБК, ніж складний.

Протоколом огляду місця події від 19.05.2021 року (том-1 а.с. 69 - 80) з фототаблицею до протоколу та відеозаписами, згідно якого слідчим проведено огляд у гаражному кооперативі Лопань біля будинку за адресою : м.Харків, вул. Клочківська, біля буд.197 Г, на якій знаходився автомобіль Opel державний номер НОМЕР_1 сірого кольору. Оглядом встановлено: пошкодження у вигляді відсутності переднього бамперу, автомобіль є тим автомобілем на який вказувала потерпіла особа та свідок. При огляді внутрішньої частини автомобіля встановлено відсутність будь-яких інших пошкоджень всередині. При огляді багажного відділення встановлено предмет, схожий на гранату, більш детальним оглядом встановлено, що предмет є муляжем гранати. На задніх пасажирських місцях розташовані речі: куртка чорного кольору зі слідами бурого кольору, схожими на сліди крові фірма Calvin Klein, кофта сірого кольору, джинси синього кольору, сланці чорного кольору під палець з металевими вставками білого кольору.

Протоколом пред`явлення особи для впізнання з фото таблицею від 20.05.2021 (1 том а.с. 139 - 143), згідно якого потерпіла ОСОБА_4 , заявила що вона впізнає особу під №4 за кольором і формою очей, формою і кольором бровей, формою носа, тобто впізнала ОСОБА_5 .

Протоколом огляду предметів від 06.07.2017 (1 том а.с. 218), згідно якого здійснено огляд компакт-диску, долученого 03.07.2021 з приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який належить ФОП « ОСОБА_8 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Протоколом огляду предметів від 08.07.2017 (1 том а.с. 231 - 233), згідно якого в приміщенні службового кабінету №21 ВП №3 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області при штучному освітленні здійснено огляд кухонного ножа з ручкою світло-коричневого кольору з металевим лезом.

Протоколом проведення слідчого експерименту від 08.07.2021 (т.1 а.с. 248 - 251), за участю обвинуваченого ОСОБА_5 , відповідно до якого обвинувачений продемонстрував місце та вказав де він лишив свій автомобіль коли прибув до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: Харківська область Харківський район смт Мала Данилівка вул.Пушкінська буд.16.

Після цього увійшов до магазину, узяв у холодильнику пляшку напою та підійшов до торгівельного прилавку де розрахувався за обраний ним товар. Після цього ОСОБА_5 дістав ніж з кишені курточки та став вимагати в продавця гроші. Після цього ОСОБА_5 заплигнув на прилавок. Продавець у той момент кричала та кликала допомогу. Після цього ОСОБА_5 вибіг з приміщення магазину, сів до автомобіля та покинув місце вчинення злочину.

Протоколом проведення слідчого експерименту від 08.07.2021, з диском до нього, згідно якого потерпіла ОСОБА_4 продемонструвала, як особа, яка вчинила на неї напад, увійшла до приміщення магазину. Він вибрав напій в одному з холодильників, який перебуває праворуч у магазині. Потім невідомий підійшов до торгівельного прилавку, розрахувався за обраний товар, після чого заплигнув на прилавок та погрожував ножем сказав фразу: «Нічого особистого. Давай гроші!» У якій руці перебував ніж ОСОБА_4 не пам`ятає. Потім ОСОБА_4 вибігла з приміщення магазину на задній двір, а невідомий покинув місце злочину вибігши з магазину.

Протоколом пред`явлення речей для впізнання від 08.07.2021, з фототаблицями до нього та довідкою до протоколу пред`явлення речей для впізнання, згідно якого потерпіла ОСОБА_4 впізнала серед пред`явлених їй речей ніж під №2, який було виявлено в ході огляду місця події 19.05.2021 біля буд.197 г вул. Клочківська м.Харків (т.2 а.с. 1 - 5 ).

Постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 09.06.2021 року (1 том а.с.232 - 233), якою слідчим визнано речовими доказами у кримінальному провадженні: транспортний засіб марки «Опель» моделі «Вектра» реєстраційний номер НОМЕР_1 ; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на транспортний засіб марки «Опель» моделі «Вектра» реєстраційний номер НОМЕР_1 та ключі від нього; джинсові штани зі слідами РБК; сланці чорного кольору; куртку чорного кольору зі слідами РБК; кофту сірого кольору зі слідами РБК; змив на марлевий тампон РБК зі скла водійської двері з внутрішньої сторони; 1 змив на марлевий тампон з поверхні багажника на авто «Опель» НОМЕР_1 ; 1 змив на марлевий тампон РБК з бамперу авто «Опель» НОМЕР_1 ; металевий предмет сріблястого кольору ззовні схожий на гранату Ф-1.

Винність ОСОБА_5 у скоєному злочині доведена.

На підставі досліджених в судовому засіданні доказів в своїй сукупності, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, оцінивши їх в сукупності суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості, приходить до висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 в скоєному злочині, оскільки пред`явлене обвинувачення знайшло своє об`єктивне підтвердження.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 суд кваліфікує за ч.1 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Проводячи аналіз дій ОСОБА_5 суд вважає, що в його діях відсутній склад злочину , передбаченого ч.3 ст.187 КК України з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Заслухавши показання обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілої ОСОБА_4 свідків., свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , дослідивши в порядку ст.358 КПК України докази, які надані прокурором та містяться в матеріалах кримінального провадження, та дослідивши в порядку ст.359 КПК України відеозапис подій, що мали місце 19 травня 2021 року, дослідивши речові докази в порядку ст.357 КПК України, суд з урахуванням положень ч.3 ст.337 КПК України дійшов висновку, що своїми діями ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.187 КК України.

За змістом ст.62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин під час судового розгляду покладається на прокурора.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Частиною 5 ст.9 КПК України передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у п.65 справи «Коробов проти України» (заява №39598/03, остаточне рішення від 21.10.2011) зазначив, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), n.161, Series А заява №25). Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

У діях обвинуваченого ОСОБА_5 не вбачається прямого умислу на заволодіння грошовими коштами з проникненням у сховище, зазначене підтверджується показаннями потерпілого, даними під час судового розгляду, відеозаписом дослідженим у судовому засіданні. Крім того це випливає з фабули обвинувачення, яка вказана органом досудового слідства : « ОСОБА_5 погрожував потерпілій ОСОБА_4 ножем вимагаючи віддати грошові кошти», тобто обвинувачений вимагав, щоб потерпіла передала йому грошові кошти. Потерпіла почала кричати і він покинув місце злочину.

Суд вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого та його захисника про те, що умисла у нього на заволодіння грошовими коштами зі сховища не було.

Крім того суд вважає,що фабула обвинувачення неконкретна. В обвинуваченні органу досудового слідства вказано, що обвинувачений потрапив до сховища, а не вказано якого. Якщо мається на увазі шухляда прилавка, то він туди ніяк не потрапляв і не мав наміру, якщо це магазин, то магазин працював і в магазин заходять будь-які покупці.

Крім того суд вважає , що шухляда прилавка, яка не охороняється не є сховищем.

ОСОБА_5 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,а саме розбій поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище. На підставу відповідної кваліфікації сторона обвинувачення посилається на те, що ОСОБА_5 здійснив напад з проникненням до іншого сховища, а саме шляхом збагачення ..дістав з внутрішньої кишені кухонний ніж, який у нього був з собою, та застрибнув на торгівельний прилавок, тим самим потрапив до сховища магазину за яким перебувала продавець ОСОБА_4 . Проти волі ОСОБА_4 почав погрожувати останній ножем,з одночасним висловлюванням вимог віддати всі наявні в неї гроші,чим створив загрозу життю та здоров`ю ОСОБА_4 .

Суд вважає, що органом досудового розслідування помилково зазначена така кваліфікуюча обставина як проникнення до сховище, оскільки у відповідності до судової практики сховищем вважається територія, або об`єкт який має обмежений або спеціальний доступ. Наведена помилка суттєво впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого.

У постанові від 19 листопада 2018 року (справа № 205/5830/16-к) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду зробила висновок про те,що відповідно до усталених у доктрині кримінального права підходів, сховище - це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (наприклад, огорожа, наявність охоронця, сигналізація), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння до них сторонніх осіб.

В той же час наведений прилавок не відповідає таким ознакам "сховище".

Зазначений висновок підтверджується наступним:

Так, в сучасній науковій та спеціальній літературі наведене словосполучення "торгівельний прилавок" має такі ознаки:

ПРИЛАВОК, вка, чол. Спеціальний стіл для торгівлі в крамниці, буфеті, на базарі і т. ін.

Торговий прилавок це конструкція, призначена для викладки товару, організації робочого місця продавця, створення потрібного іміджу. Він складається з поверхності, що функціонує як стіл, внутрішніх полиць, тумби для зберігання товарних запасів.

З урахуванням наведеного,сторона обвинувачення не довела, що торгівельний прилавок за яким знаходилася потерпіла, під час вищевказаних подій за участі ОСОБА_5 , є саме сховищем магазину та зазначити відповідні його ознаки в обвинувальному акті. Всупереч наведеному, обвинувальний акт взагалі наведених ознак не надає, обмежившись твердженням особи, що такий прилавок і є саме "сховищем" у кримінально-правовому розумінні.

Таким чином, наведений термін "торговий прилавок" який застосовується в обвинувальному акті не містить саме ознак "сховища" як спеціального обмеженого у доступі та охоронюваного об`єкту, а має, навпаки, загальне твердження згаданого поняття, у відповідності до якого його призначення: ознайомлення з товаром покупців, широка демонстрація товарів без обмежень та організація робочого місця продавця.

Відповідно відсутня така кваліфікуюча ознака ч.3 ст.187 КК України як "сховище" майна на що міститься посиланні в обвинувальному акті.

Сторона обвинувачення стосовно ОСОБА_5 не наводить жодних тверджень та доказів на підтвердження наведеної кваліфікуючої ознаки, що є складовою етапу доказування обвинувачення в суді.

У Постанові від 18 квітня 2018 року (справа №569/1 1 1 1/16-к) Велика Палата Верховного Суду зробила правовий висновок щодо проникнення як кваліфікуючої ознаки розбою. Зокрема, у судовому рішенні зазначено, що проникнення передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 187 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Велика Палата Верховного Суду наголосила, що необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття «проникнення». Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.

Наявність режиму вільного доступу до приміщення свідчить про законність входження (потрапляння) особи у відповідне приміщення та правомірне її перебування там, а отже, виключається інкримінування кваліфікуючої ознаки «проникнення», навіть якщо особа потрапила в приміщення з умислом заволодіти чужим майном.

Інша кримінально-правова кваліфікація має бути надана діям особи, яка шляхом вільного доступу до певного приміщення вчиняє дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, що зберігається в місці з обмеженим доступом (наприклад, службові приміщення, відокремлені секції магазину з обмеженим доступом, касові апарати, сейфи тощо). Такі дії мають бути кваліфіковані як поєднані з проникненням у інше приміщення чи сховище. Так само мають бути кваліфіковані дії особи, яка потрапила в приміщення з вільним доступом, але залишилася в ньому з метою заволодіння чужим майном і тоді, коли режим доступу до нього приміщення змінився й став обмеженим (завершення робочого дня в магазині, музеї тощо).

Разом з тим, у діях особи, яка вчинила заволодіння майном в житлі, іншому приміщенні чи сховищі з обмеженим доступом, буде відсутня ознака «проникнення» у випадку, якщо таку особу відповідно до її службового становища (у зв`язку з роботою, правовим статусом, особливим характером діяльності підприємства, установи, організації) було наділено правом безперешкодного доступу до цих приміщень.

У випадку, якщо особа формально безперешкодно увійшла (потрапила) у приміщення з обмеженим доступом (наприклад, з дозволу чи за запрошенням уповноваженої особи), при цьому способом доступу до майна обрала обман чи зловживання довірою, з метою заволодіння майном, такі дії з урахуванням фактичних обставин справи слід кваліфікувати як відповідний злочин проти власності, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Верховний суд у Постанові від 07 червня 2020 року ( справа № 755/7958/17) досліджував питання стосовно опосередкованого проникнення до житла, іншого приміщення або сховища та зробив наступний висновок про те, що :

у випадках, коли при вчиненні розбою винний вилучає майно з житла, іншого приміщення чи сховища, до якого немає вільного доступу, застосовуючи при цьому погрозу насильством небезпечним для життя чи здоров`я до особи, яка відповідно має такий доступ, використовуючи таким чином вказану особу, що діє під психічним примусом (ч. 2 ст. 40 КК), його дії слід кваліфікувати як розбій, вчинений з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (ч. З ст. 187 КК), оскільки за вказаних обставин винний здійснює опосередковане проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища, до якого немає вільного доступу.

[В Обвинувальному акті не зазначається про наявність опосередкованого проникнення ОСОБА_5 до прилавку - сховища магазину із застосуванням потерпілої або іншої особи яка має вільний доступ до нього та про наявність вилученого майна в результаті такого опосередкованого доступу якщо б він мав місце.

Таким чином, наведений термін "проникнення у сховище" який застосовується в обвинувальному акті не містить саме ознак "проникнення" як кваліфікуючої ознаки розбою, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 вільно потрапив до приміщення магазину в час який не мав обмеженого доступу та на законних підставах у якості покупця товарів, де прилавок магазину не є за своїм призначенням місцем сховища таких товарів.

Суд вважає, що в діях ОСОБА_5 відсутня така кваліфікуюча ознака ч.3 ст. 187 КК України як " проникнення у сховище" майна оскільки доказів зворотного та відповідних ознак наведеного сторона обвинувачення суду не надала.

Із змісту протоколу огляду місця події вбачається що прилавок за яким знаходилася потерпіла ОСОБА_4 має відкритий доступ, на ньому знаходяться різноманітні об`єкти, в т.ч здійснюється розрахунок з покупцем який вільно без перешкод має право покласти на нього речі,товари, гроші,тощо.

Згідно пояснень потерпілої ОСОБА_4 наданої нею під час допиту в суді прилавок в магазині за яким вона працює має вільний доступ покупців, на ньому розташовані лотки з окремими товарами, саме із застосуванням прилавка проходить процес розрахунків з покупцями за товари до яких покупець має доступ без обмежень. Він за його цільовим призначенням не використовується як місце зберігання матеріальних цінностей та не має спеціальних засобів охорони саме прилавку. Па ньому проходять грошові розрахунки та проводиться передача товару покупцю. Потерпіла також пояснила що вона побачила як ОСОБА_5 вільно потрапив до приміщення магазину,провів розрахунок за придбаний товар,після чого раптово скочив на прилавок, пояснив їй,"що нічого особистого",показав ніж, висловив вимогу віддати їй гроші. Вона злякалась і вибігла з приміщення магазину, а, ОСОБА_5 скочив на підлогу, вибіг з магазину. ОСОБА_5 мав об`єктивну можливість заволодіти будь яким майном яке знаходилося в магазині, Жодного майна в т.ч грошей вона йому на його вимогу не передавала. В магазину обвинувачений нічого не взяв. Будь-якої матеріальної шкоди власнику магазина завдано не було.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 пояснив суду,що дійсно,у нього виник раптовий умисел на заволодіння грошовими коштами які були у ОСОБА_4 . Пояснив,що він вскочив на прилавок магазину за яким знаходилася ОСОБА_15 з метою налякати останню такою раптовою дією яка була посилена демонстрацією ножа який він мав при собі та вимогою віддати йому наявні у неї гроші. Також, згідно його пояснень у судовому засіданні, він, маючи достатню вагу та зріст, не міг утриматися на обмеженому просторі прилавку, що спонукало його скочити на підлогу магазина, та припинити свої протиправні дії. Умислу на проникнення до сховища магазину у нього не було, він самостійно припинив посягання та покинув місце події, жалкує про скоєне, неодноразово вибачався перед потерпілою, яка жодних претензій до нього не має.

Таким чином, орган досудового розслідування помилково кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_5 який вскочив на прилавок як проникнення до сховища магазину. Фактично, такі його дії є складовою часткою нападу, відповідальність за який передбачено за ч.1 ст. 187 КК України, оскільки в іншому випадку відсутній такий елемент як напад, що взагалі може виключити відповідний склад злочину як розбій.

Будь-яких доказів вчинення ОСОБА_5 злочину в стані наркотичного сп`яніння судом не встановлено. Суд не приймає до уваги висновок результатів медичного огляду ОСОБА_5 від 19.05.2021 так як він проведений після скоєння злочину з проміжком часу більше 10 год. Крім того ОСОБА_5 не визнає скоєння правопорушення в стані наркотичного сп`яніння. Інших доказів, які б свідчили скоєння обвинуваченим правопорушення в стані сп`яніння, сторона обвинувачення суду не надала.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 суд кваліфікує за ч.1 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Відповідно до змісту ст. ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (в редакції Постанови Верховного Суду №8 від 12.06.2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Виходячи з засади співмірності призначене покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Без урахування й належної оцінки всіх цих обставин у своїй сукупності обрана міра покарання не може вважатися справедливою.

Обставин, які пом`якшують покарання винуватого, відповідно до ст.66 КК України щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, відшкодування моральних збитків потерпілій.

Обставини, які обтяжують покарання винуватого, відповідно до ст. 67 КК України судом не встановлені.

Вивченням даних про особу ОСОБА_5 встановлено, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, має не утриманні малолітнього сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , має постійне місце проживання та роботи має батьків похилого віку, стан здоров`я обвинуваченого потребує постійного медичного догляду, відповідно наданих суду медичних довідок.

При призначенні покарання ОСОБА_5 суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, бере до уваги характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, його наслідки, особу винного, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді…… позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин справи, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину,відсутність тяжких наслідків, особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують покарання обвинуваченого, правильну оцінку скоєного,відшкодування моральної шкоди потерпілій, сімейний стан обвинуваченого: знаходження на утриманні малолітнього сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , стан здоров`я обвинуваченого, правильну оцінку скоєного, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до ст.100 КПК України.

Питання щодо процесуальних витрат суд вирішує відповідно до ст.124 КПК України.

Накладений ухвалами Дергачівського районного суду Харківської області від 24.05.2021 та 28.05.2021 арешт підлягає скасуванню відповідно до ч.4 ст.174 КПК України.

Керуючись ст.ст. 373, 374, 376, 395 КПК України суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_5 визнати винуватим в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 4/чотири/ роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 від покарання звільнити з іспитовим строком на 2/два/роки.

У відповідності до ст.76 КК України на період іспитового строку покласти на ОСОБА_5 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_5 процесуальні витрати за проведення Харківським НДЕКЦ МВС України судової дактилоскопічної експертизи (висновку експерта) СЕ-19/121-21/12378-Д від 23.06.2021 у розмірі 5491,84 грн.

Накладений ухвалами Дергачівського районного суду Харківської області від 24.05.2021 та 28.05.2021 арешт в межах кримінального провадження №0000176 від 19.05.2021 за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати.

Транспортний засіб марки «Опель» моделі «Вектра», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходиться на зберіганні на автомобільному майданчику ВП №3 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області, свідоцтво про реєстрацію ТЗ на транспортний засіб марки "Опель" моделі "Вектра" НОМЕР_1 та ключі від нього, які знаходяться в матеріалах справи повернути власнику; футболку червоного кольору з нашаруванням РБК; джинсові штани зі слідами РБК; сланці чорного кольору; куртку чорного кольору зі слідами РБК; кофту сірого кольору зі слідами РБК, які знаходяться на зберіганні в камері зберігання ВП №3 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області повернути власнику; купюру номіналом 100 гривень; мобільний телефон «XIOMI REDMI 9C» IMEI НОМЕР_3 , IMEI НОМЕР_4 - повернути власнику.

1 змив на марлевий тампон РБК зі скла водійської двері з внутрішньої сторони; 1 змив на марлевий тампон з поверхні багажника на авто Опель НОМЕР_1 ; 1 змив на марлевий тампон РБК з бамперу авто опель АХ3374К, які знаходяться в матеріалах справи залишити в матеріалах справи;

Приладдя для паління у корпусі срібно-чорного кольору; ніж складний та ніж кухонний з пластиковою ручкою з нашаруванням РБК, які знаходяться на зберіганні в камері схову ВП №3 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області - знищити; металевий предмет сріблястого кольору ззовні схожий на гранату Ф-1 знищити; 1 слід ВЛС знищити.

Речові докази: долучений диск «RI-JAPAN», «DVD - R,4,7 GB,120 min» - залишити в матеріалах кримінального провадження №0000176 від 19.05.2021.

Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Дергачівський районний суд Харківської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Учаснику судового провадження, який не був присутній в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя ОСОБА_1