Справа 759/3901/21 Головуючий в 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/1014/2023 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

13 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий),ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 07 лютого 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 07 лютого 2022 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ульянівка, Дніпропетровської обл., громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 26.01.2017 Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;

- 25.04.2019 Київським апеляційним судом за ч. 3 ст.15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст.289, ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, засуджено за:

ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_10 визначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

визнано невинуватим на виправдано за ч.3 ст. 185 КК України у зв`язку із недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення;

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_12 , 13.01.2021 року, близько 22 години 10 хвилин, неподалік будинку АДРЕСА_3 , під час виконання ОСОБА_13 , який перебував на посаді поліцейського Святошинського РВ УПО у м. Києві в складі екіпажу ДОТ 473, охорони публічного порядку, діючи з прямим умислом, кулаком своєї руки наніс один удар в область обличчя ОСОБА_13 , чим заподіяв останньому легкі тілесні ушкодження.

Крім цього, у невстановлений день та час ОСОБА_12 , перебуваючи у гаражному кооперативі за адресою: м. Київ, вул. Олевська, 3-Б , на підлозі знайшов два паперових згортки із психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, чим незаконно придбав її та розпочав незаконно зберігати для подальшого власного вживання. 14.01.2021 року, приблизно о 01 годині 32 хвилини, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Олевська, 3-Б, в ході затримання ОСОБА_14 в порядку ст. 208 КПК України, у останнього було вилучено: два паперових згортки із психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, масою в речовинах 5,476 г.

Крім цього, 14.01.2021, близько 01 години 32 хвилини, за адресою: м. Київ, вул. Олевська, 3-Б, в ході затримання ОСОБА_14 в порядку ст. 208 КПК України, було проведено особистий обшук останнього, в ході якого, поруч з ним на земній поверхні було виявлено та вилучено уніфікований запал дистанційної дії УЗРГМ-2, що відноситься до вибухових пристроїв промислового виготовлення та бойових припасів.

В апеляційній скарзі захисника указано на незаконність вироку. В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник звернув увагу на те, що винуватість ОСОБА_14 по факту заподіяння легких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 ґрунтується лише на показаннях потерпілого та свідка, який також є працівником правоохоронного органу. Потерпілий ОСОБА_13 , будучи працівником правоохоронного органу, разом з іншими поліцейськими, будучи на чергуванні охорони публічного порядку, у порушення ст.ст. 44, 45 Закону України «Про національну поліцію», необґрунтовано застосували до ОСОБА_14 фізичну силу та спеціальні засоби. На думку апелянта, заслуговують на увагу показання ОСОБА_10 про те, що у темну пору доби, він не міг ідентифікувати на місці події працівників поліції, а фактично захищався від невідомих осіб. Вважав, що у діях ОСОБА_10 не доведений склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.345 КК України та як наслідок склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч.1 ст.309 КК України. Просив вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

захисника, який апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

обвинуваченого, який апеляційну скаргу захисника підтримав та просив її задовольнити;

прокурора, який доводи апеляційної скарги захисника вважав необґрунтованими, просив залишити її без задоволення;

вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарга захисника з огляду на таке.

Вирок в частині виправдування ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185 КК України не оскаржується, тому колегією суддів у цій частині не перевірявся.

Висновки суду першої інстанції щодо обставин вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 345 та ч. 2 ст. 309 КК України, винності обвинуваченого у їх вчиненні та правильності кваліфікації його дій за цими статтями стверджуються зібраним у справі доказами.

Так із показань потерпілого ОСОБА_13 вбачається, що в середині січня 2021 року близько 22-23 години, він, перебуваючи у складі патруля із охорони громадського порядку Національної поліції переслідував автомобіль під керуванням обвинуваченого. Переслідування відбувалось на службовому автомобілі із проблисковими маячками, потерпілий та інші поліцейські були у форменому одязі із погонами та шевронами, потерпілий мав при собі жетон і попереджав потерпілого про його переслідування поліцейськими. Обвинувачений дійсно його ударив кулаком в обличчя.

Аналогічні обставини вбачаються і із показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 - поліцейських, які разом із потерпілим перебували у патрулі та переслідували обвинуваченого.

У ході проведення слідчих експериментів потерпілий ОСОБА_17 та свідок ОСОБА_16 показали обставини переслідування обвинуваченого та як він ударив в обличчя потерпілого.

Із висновку судово-медичного експерта № 042/1-44-2021 від 18.01.2021 року вбачається, що при судово-медичній експертизі ОСОБА_13 виявлено садно в щічно - вилицевій ділянці зліва. Вказане ушкодження спричинене тупим предметом, могло утворитись 13.01.2021 р. внаслідок одноразової травматичної дії та відноситься до легкого тілесного ушкодження.

Відповідно до витягу з наказу начальника УПО в м. Києві ОСОБА_13 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 призначені до взводу №3 роти реагування Святошинського РУ ГУ НП в м. Києві.

Із протоколу обшуку від 14.01.2021 р. вбачається, що у автомобілі «Сітроен», номерний знак НОМЕР_1 , було виявлено та вилучено шість поліетиленових пакетів з залишками порошкоподібної речовини.

У відповідності до висновків експерта № СЕ-19/111-21/1720-МРВ від 25.01.2021 року та СЕ-19/111-21/1698-МРВ від 21.01.2021 року, відповідно до якого, надані на дослідження нашарування містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну в речовинах складає 0, 002 гр., 0,001 гр., 0,006 гр., 0,003 гр., 0,001 гр., 0,001 гр., загальною масою 0,014 гр., надані на дослідження порошкоподібні речовини містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну в речовинах складає 5,476 гр.

Висновки суду першої інстанції у цій частині стверджуються і іншими зібраними у справі доказами.

Дослідивши указані докази та надавши їм належну юридичну оцінку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 345 та ч.2 ст. 309 КК України, правильності кваліфікації його дій за цими статтями та із дотриманням положень ст. 65 і ч.1 ст. 70 КК України призначив покарання як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів у межах санкцій цих статей, належним чином мотивувавши своє рішення.

Апеляційна скарга захисника не містить доводів, які би указували на незаконність вироку у цій частині. Винність ОСОБА_10 у вчиненні цих злочинів стверджується сукупністю зазначених вище доказів, яким суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку.

В той же час колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про незаконність вироку в частині засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст. 263 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у ході судового розгляду із неналежною повнотою досліджене питання внаслідок проведення якої слідчої дії була виявлена та вилучена граната. У вироку ця обставина залишилась поза увагою суду. Відповідно до матеріалів кримінального провадження, зазначена граната була вилучена у результаті особистого огляду ОСОБА_10 , затриманого в порядку ст. 208 КПК України. Між тим, матеріали кримінального провадження не містять протоколу обшуку ОСОБА_10 у якому би зазначалось про виявлення та вилучення у нього даної гранати. При цьому, колегія суддів вражає що протокол затримання ОСОБА_10 в порядку ст. 208 КПК України не може слугувати заміною протоколу його обшуку, оскільки затримання є заходом забезпечення кримінального провадження, а обшук є слідчою дією, у ході якої збираються докази і яка повинна мати самостійну форму фіксування, якою є відповідний протокол. Наведене указує на те, що факт виявлення та вилучення гранати був зафіксований у порядку, який не передбачений КПК України, що указує на недопустимість відповідних доказів.

Колегія суддів зважає на те, що навіть із тих даних, які встановлені із протоколу затримання ОСОБА_10 не можливо зробити висновок про належність йому виявленої гранати. Так, із даного протоколу вбачається, що складові частини виявленої гранати були виявлені не у обвинуваченого, а поряд із ним на землі. Обвинувачений заперечував належність йому даних предметів. Належних та допустимих доказів того, що дану гранату зберігав і переміщував обвинувачений у ході судового розгляду не встановлено. Відповідні показання поліцейських колегія суддів відхиляє у зв`язку із наявними сумнівами щодо належності та достовірності цих показань із урахуванням обстановки, за якої їм стали відомі зазначені ними фактичні обставини.

Із урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст. 263 КК України, а кримінальне провадження у цій частині закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

У зв`язку із скасуванням вироку в зазначеній вище частині, суд приводить покарання за ч. 2 ст. 345, ч. 2 ст. 309 КК України та за сукупністю злочинів відповідно до ч.1 ст. 70 КК України у відповідність до вимог закону.

В строк відбутого покарання обвинуваченому зараховується попереднє ув`язнення у зв`язку із чим призначене покарання колегією суддів визнається таким, яке обвинуваченим ОСОБА_10 відбуте.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 07 лютого 2022 року щодо ОСОБА_10 скасувати в частині засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст. 263 КК України.

Кримінальне провадження у частині обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України закрити із підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Вважати ОСОБА_10 засудженим:

за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_10 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Врешті вирок Святошинського районного суду міста Києва від 07 лютого 2022 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Вважати ОСОБА_10 таким, що відбув призначене вироком Святошинського районного суду міста Києва від 07 лютого 2022 року покарання.

ОСОБА_10 звільнити із-під варти за відсутності інших підстав для його тримання під вартою.

Копію ухвали направити до ДУ «Київський слідчий ізолятор» для виконання в частині звільнення ОСОБА_10 із-під варти.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_10 протягом того ж часу з моменту вручення йому копії даної ухвали, якщо він перебуватиме під вартою.

СУДДІ

________________ ____________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4