ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/10/23 Справа № 395/1544/14-к Категорія: ч. 4 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

21 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Черкаси заявлений захисником ОСОБА_8 відвід головуючому судді ОСОБА_2 в рамках кримінального провадження № 0000264 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2016 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014 до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування на 3 роки, з конфіскацією 1/2 частини всього майна, яке є його власністю, без спеціальної конфіскації майна. Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено 5 рангу посади державного службовця.

Даний вирок оскаржений в апеляційному порядку захисником ОСОБА_10 та прокурором прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_11 .

21.06.2023 захисник ОСОБА_8 подав до апеляційного суду клопотання про відвід головуючого судді ОСОБА_2 , на підставі п.4 ч.1 ст.75, ч.ч.2, 4 ст.80 КПК України, ч.ч.2, 4 ст.56 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», яке підтримав під час апеляційного розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Відвід захисником вмотивовано тим, що 15.05.2023 перед початком судового засідання, призначеного на 11:00 (та після його завершення) головуючий суддя ОСОБА_2 , використовуючи образливі порівняння та звороти, висловлював оціночні судження негативного характеру щодо інтелектуальних та моральних якостей ОСОБА_7 . Відповідні оцінки були висловлені у зв`язку із твердженнями головуючого про невиконання ОСОБА_7 процесуальних обов`язків, тоді як матеріали кримінального провадження містять відомості щодо відкладення деяких судових засідань, а також оголошення перерв Черкаським апеляційним судом, у зв`язку з неявкою в них як ОСОБА_7 , так й інших учасників справи (Т.16 а.с.4,9,39,55,83,136,175). При цьому, у матеріалах відсутні дані, що така неявка мала місце без поважних причин, що підтверджується не застосуванням апеляційним судом, зокрема, до ОСОБА_7 заходів забезпечення кримінального провадження, а тому зазначені твердження головуючого не ґрунтуються на фактах, зафіксованих у належний процесуальний спосіб. Після завершення судового засідання, 15.05.2023, головуючий суддя заявив, що застосує до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, тобто, висловлював на перед переконання у необхідності застосування найбільш суворого запобіжного заходу.

Вважає, що дані заяви головуючого суперечать порядку ухвалення судових рішень, зокрема, ч.4 ст.31, ст.375 КПК України і тій обставини, що розгляд справи здійснюється судом колегіально у складі трьох суддів, тим самим, головуючий поставив під сумнів об`єктивність і неупередженість інших суддів зі складу колегії. Вказана заява також свідчить, що всупереч ст.22 КПК України він перебрав на себе повноваження прокурора, яким не заявлялося клопотання в порядку ч.4 ст.176 КПК України. Крім того, головуючий здійснив відповідні заяви у залі судових засідань в присутності сторін захисту та обвинуваченого, секретаря судового засідання, тим самим продемонстрував не тільки упередженість по відношенню до ОСОБА_7 , а проявив неповагу до них. Наведена, на думку сторони захисту, свідчить про очевидну загрозу порушення прав та обов`язків ОСОБА_7 .

Дослідивши зміст вимог захисника ОСОБА_8 викладених у клопотанні про відвід головуючого судді, заслухавши думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в підтримку заявленого відводу головуючому судді ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_9 про залишення без задоволення клопотання захисника, переглянувши відеозапис судового засідання за 15.05.2023, який не підтверджує обставини викладенні у клопотанні захисника ОСОБА_8 , обміркувавши над підставами заявленого відводу, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом ч.1 ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.ст.75, 76 КПК України, зокрема, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

При цьому, з огляду на положення ч.5 ст.80 КПК України, самовідвід, як і відвід судді повинен бути вмотивованим.

Згідно ч.1 ст.81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Як неодноразово наголошував у своїх рішеннях ЄСПЛ, наявність безсторонності має визначатися, для цілей п.1 ст.6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.

Оскільки частина доказів, яка б свідчила про наявність обставин, які викликають сумнів в упередженості головуючого судді ОСОБА_2 по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_7 спростовується дослідженим апеляційним судом відеозаписом судового засідання за 15.05.2023, із якого не встановлено обставин на які посилається сторона захисту, а колегією суддів в ході апеляційного розгляду не встановлено інших даних, передбачених ст.ст.75, 76 КПК України, які б виключали участь суддів в ньому, з урахуванням позиції ЄСПЛ про те, що особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (рішення у справі «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), колегія суддів вважає, що клопотання про відвід слід залишити без задоволення.

Тоді як інша частина доказів, зазначена захисником ОСОБА_8 нічим не підтверджена та вказує на зловживання захисником і обвинуваченим процесуальними правами з метою безпідставного затягування розгляду кримінального провадження.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.75, 80, 81 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 погоджене з обвинуваченим ОСОБА_7 про відвід головуючого судді ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді