Номер провадження: 11-кп/813/620/23
Справа № 503/674/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео-конференції, апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_6 на вирок Кодимського райсуду Одеської обл. від 10.10.2022 в к/п№0000359 від 18.12.2019, №0000345 від 11.04.2021 та №0000172 від 18.02.2022 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Міток Оргіївського р-ну респ. Молдова, особи без громадянства, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресами: АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 15.09.2015 Кодимським райсудом Одеської обл. за ч. 2 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, звільнений 04.03.2019 у зв`язку із відбуттям покарання,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Мала Слобідка Кодимського р-ну Одеської обл., громадянина України, із середньою технічною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 25.06.2021 Кодимським райсудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 100 год.;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні щодо вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (епізод № 1) та виправдано його з підстави не доведення, що за цим епізодом вчинено кримінальне правопорушення, в якому його обвинувачено.

Визнано ОСОБА_7 винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України (епізоди №2-4), ч. 4 ст. 187 КК України (епізод №5) та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 10 років та 6 місяців з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених основних покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне основне покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з приєднанням до нього на підставі ч. 3 ст. 70 КК України обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Визнано ОСОБА_9 винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України (епізод №5) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

Застосований стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обчислено з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення в період часу з 20:30 год. 18.02.2022 по день набрання вироком законної сили або до дня зміни чи скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням експертиз в сумі 7808, 09 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням експертиз в сумі 1458,77 грн.

Скасовані арешти майна, накладені на майно ухвалами слідчих суддів Кодимського райсуду Одеської обл. від 20.12.2019, 26.12.2019 та Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 22.04.2021, 23.02.2022, 25.02.2022, 30.03.2022.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК України за наступних обставин.

За епізодами №№ 2, 3 та 4 в межах к/п №0000345 від 11.04.2021: 26.02.2021 приблизно о 22 год., ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, знаходився за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 та в цей час в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, належного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою реалізації якого в той же день приблизно о 22 год. ОСОБА_7 прийшов до огородженої території домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , де, діючи з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, через незачинену дерев`яну хвіртку, зайшов на територію її домоволодіння, підійшов до підсобного приміщення, відчинив двері до приміщення та проник до його середини, та, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно, умисно, повторно викрав 100 кілограм зерна кукурудзи врожаю 2020 року вартістю 795 грн., що знаходились у двох мішках, шляхом їх винесення з підсобного приміщення по черзі за два рази, а саме по одному мішку зерна кукурудзи за один раз, та віднесення їх до свого місця проживання.

Після цього розпорядився викладеним майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 збитку на загальну суму 795 грн.

Окрім того, 02.04.2021 приблизно о 17 год., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходився за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, належному ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою реалізації якого в той же день приблизно о 23 год., ОСОБА_7 прийшов до частково огородженої території домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , де, діючи з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, зайшов на територію його домоволодіння, через верхнє покриття будинку проник до середини даного приміщення, та, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно, умисно, повторно викрав: алюмінієвий казан ємністю 6 літрів, вартістю 245 грн.; алюмінієву сковорідку діаметром 20 сантиметрів, вартістю 100 грн.; алюмінієвий казан у формі груші ємністю 10 літрів, вартістю 150 грн.; алюмінієвий бідон ємністю 40 літрів, вартістю 350 грн.; алюмінієву сковорідку діаметром 25 сантиметрів, вартістю 125 грн.; штикову лопату, вартістю 100 грн.; ручну пилу вартістю 100 грн.; садову сапку вартістю 100 грн., а також совкову лопату вартістю 100 грн., які були у використанні.

Після цього з викраденим майном з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 збитку на загальну суму 1370 грн.

Окрім того, 05.04.2021 приблизно о 23 год., ОСОБА_7 виносив злочинний умисел, спрямований на викрадення майна, належного ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з метою реалізації якого в той же день приблизно о 23 год. він прийшов до частково огородженої території домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , де, діючи з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, зайшов на територію його домоволодіння, через верхнє покриття будинку проник до середини даного приміщення, та, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно, умисно, повторно викрав: електричну плитку марки «Мечта» моделі «212Т», вартістю 700 грн.; магнітофон марки «Електроніка» моделі «М327», вартістю 300 грн., а також електричний чайник марки «DAEWOOINTERNATIONAL» моделі «DI-1130S» вартістю 250 грн., які були у використанні.

Після цього з викраденим майном з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 збитку на загальну суму 1250 грн.

За епізодом №5 в межах к/п №0000172 від 18.02.2022: 17.02.2022 до 16 год., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 прибули до домогосподарства ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де виявили відсутність останнього вдома та в них виник злочинний умисел, спрямований на проникнення до житла ОСОБА_12 з метою вчинення таємного викрадення його грошових коштів.

Після цього, з метою реалізації зазначеного умислу ОСОБА_7 за допомогою сокири, яку взяв на подвір`ї ОСОБА_12 біля дров, вибив із задньої частини будинку віконну раму з шибками, після чого разом із ОСОБА_9 незаконно проникли до житлового приміщення будинку через звільнений віконний отвір, де намагалися віднайти грошові кошти, але не досягли бажаного результату. В подальшому, розуміючи, що після повернення додому ОСОБА_12 виявить ознаки проникнення до його помешкання та здійснить повідомлення до правоохоронного органу, в них виникла злочинна змова, направлена на вчинення нападу на ОСОБА_12 з метою заволодіння його грошовими коштами, поєднаного з проникненням до житла, у зв`язку з чим розробили злочинний план нападу.

З метою реалізації свого зміненого злочинного умислу вони переміститись з будинку до приміщення сараю, розташованого на території подвір`я ОСОБА_12 , де зберігалася солома, щоб дочекатись повернення ОСОБА_12 та завчасно його помітити.

В цей же день приблизно о 16 год., більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, побачили повернення додому ОСОБА_12 та, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_9 проник до будинку через незачинені вхідні двері та, побачивши там ОСОБА_12 , який вже починав виконувати дії для виконання телефонного дзвінка, з метою попередження повідомлення ОСОБА_12 телефоном про виявленні ним вдома ознаки незаконного проникнення до його помешкання, наніс один удар долонею правої руки в потилицю потерпілого, після чого незаконно заволодів мобільним телефоном потерпілого Xiaomi Redmi Note 9 А, вартістю 2325 грн., відібравши його в нього. Після цього до будинку проник ОСОБА_7 та з метою подолання супротиву наніс ОСОБА_12 по потилиці один удар робочою гострою частиною заздалегідь заготовленої сокири, яку підібрав у дворі вказаного домоволодіння та раніше використав для звільнення віконного отвору позаду будинку, спричинивши цим йому тілесні ушкодження, та висловив на адресу потерпілого погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, якщо той добровільно не віддасть їм грошові кошти.

Перебуваючи в безпорадному стані, ОСОБА_12 дістав зі сховку в холодильнику грошові кошти в сумі 4500 грн. та передав їх ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_7 , продовжуючи діяти згідно узгодженого плану, з метою попередження їх викриття потерпілим правоохоронним органам, наніс ще декілька ударів обухом робочої частини сокири по голові ОСОБА_12 , від чого той втратив свідомість, впав на підлогу та перестав чинити опір.

Внаслідок вчинення своїх протиправних дій, ОСОБА_7 заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, множинні рублені рани голови, забійні рани та синці обличчя, вдавлений перелом склепіння черепа, перелом лівого вилично-орбітального комплексу, забій головного мозку, важкого ступеню, які згідно п 2.1.3 «а», «б», «в» «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» є небезпечними для життя та відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, охоплені єдиним умислом, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_9 , усвідомивши, що власник житла знаходиться у безпорадному стані, фактично не в змозі чинити опір та покликати на допомогу, обшукали приміщення вищевказаного будинку, знайшли та заволоділи наступним майном: п`ятьма синтетичними мішками із плодами шипшини вагою 150 кілограм вартістю 10701, 65 грн., після чого з місця події зникли, розпорядившись викраденими грошовими коштами та майном на власний розсуд.

Водночас, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом №1 в межах к/п №0000359 від 18.12.2019, формулювання обвинувачення за яким судом визнано недоведеним, за наступних обставин.

У кінці листопада 2019 року приблизно о 21:40 год., під час перебування за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_3 в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_13 , з метою реалізації якого в той же день приблизно о 22 год. він прийшов до частково огородженої території зазначеного вище домоволодіння, де, діючи з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, через незачинену хвіртку зайшов на територію та помітив, що на вхідних дверях підсобного приміщення був незачинений навісний замок, який зняв руками та проник до середини даного приміщення, після чого, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно, умисно, повторно викрав звідти з`єднувальний кабель з RСA роз`ємами (тюльпанами) вартістю 9 грн.; ручну пилу вартістю 50 грн.; сокиру вартістю 150 грн.; штикову лопату вартістю 55 грн.; совкову лопату вартістю 75 грн.; садову сапу вартістю 75 грн., а також садові граблі вартістю 75 грн., які були у використанні.

В подальшому із викраденим майном зник з місця події та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 збитку на загальну суму 489 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Подільської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інших кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 4 ст. 187 КК України, правильності кваліфікації його дій, не погодився із вироком суду в частині виправдання ОСОБА_7 по епізоду №1 за фактом заволодіння майном ОСОБА_13 з огляду на наступне:

- висновок суду щодо недоведеності того, що за цим епізодом ОСОБА_7 вчинено злочинів, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами сторони обвинувачення, зокрема, показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину у вчиненні інкримінованого йому епізоду крадіжки майна ОСОБА_13 визнав повністю, проте повідомив, що у зв`язку із давністю подій деяких деталей не пам`ятає, оскільки зловживав на той час алкогольними напоями; оглядом підсобного приміщення на території домоволодіння ОСОБА_13 , проведеного відповідно до вимог ст. 214 КПК України до внесення відомостей до ЄРДР, цифровий носій відеозапису якого було пошкоджено, що унеможливило долучити до матеріалів кримінального провадження фотографії з місця огляду; наданими під час досудового розслідування показаннями потерпілої ОСОБА_13 , яка зауважила на тому, що 18.12.2019, після проведення слідчим огляду місця події, ОСОБА_7 особисто приніс їй викрадені у неї інструменти, які вона в подальшому 23.12.2019 добровільно долучила в якості речових доказів до даного кримінального провадження;

- визнаючи вищевказаний протокол огляду місця події - підсобного приміщення на території домоволодіння ОСОБА_13 - недопустимим доказом з підстави відсутності додатку до нього у вигляді фото-таблиці зі знімками, суд 1-ої інстанції залишив поза увагою той факт, що під час проведення зазначеної слідчої дії були присутні поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підписали зазначений протокол, проте суд не скористався своїм правом, передбаченим ст. 134 КПК України та не викликав зазначених осіб для допиту в якості свідків;

- суд помилково вважає неналежним доказом заяву потерпілої ОСОБА_13 від 23.12.2019 про долучення до матеріалів кримінального провадження викрадених в неї речей з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 в своїх показаннях не підтверджував факт повернення речей потерпілій та остання, надаючи у добровільній заяві відповідні пояснення, не була попереджена про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань щодо цих обставин, натомість, вищезгадана заява підписана потерпілою ОСОБА_13 в присутності понятих та нею добровільно видані викрадені ОСОБА_7 господарські інструменти;

- допитана під час досудового розслідування потерпіла ОСОБА_13 повідомила, що 18.12.2019 ОСОБА_7 особисто прийшов до неї додому та приніс викрадені у неї речі, які вона впізнала, а також повідомив, що це він скоїв крадіжку її майна, що підтвердила також допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , показання якої суд безпідставно визнав оціночними судженнями на підставі дій та висловлювань обвинуваченого ОСОБА_7 ;

- суд 1-ої інстанції не мав законних підстав приймати відмову потерпілої ОСОБА_13 від надання показань стосовно обставин крадіжки її майна, натомість, повинен був додатково роз`яснити їй положення ст.ст. 384, 385 КК України, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду;

- суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 26.05.2021 в період часу з 14:17 год. до 14:25 год. за участю підозрюваного ОСОБА_7 у зв`язку із відсутністю захисника, натомість, до цього вручення повідомлення про підозру останньому 26.05.2021 о 13:30 год. відбувалось за участю його захисника, який був завчасно попереджений про проведення слідчого експерименту та ОСОБА_7 не заперечував проти проведення слідчої дії без захисника; під час проведення слідчого експерименту були присутніми поняті та спеціаліст, хід та результати слідчої дії зафіксовані на відеозаписі, після ознайомлення з яким ОСОБА_7 та інші учасники жодних зауважень не висловили;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що показання понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , щодо підтвердження ними обставин, зазначених у протоколі добровільної видачі речей потерпілою ОСОБА_13 від 23.12.2019 є показаннями з чужих слів, повністю підтверджуються показаннями потерпілої та свідка ОСОБА_9 , наданими під час досудового розслідування та іншими доказами, тому у суду не було підстав для визнання показань понятих суперечливими.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду в частині визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України щодо крадіжки майна ОСОБА_13 (епізод №1), визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за фактом крадіжки майна ОСОБА_13 , вважати ОСОБА_7 засудженим по епізодам №№1, 2, 3, 4 за ч. 3 ст. 185 КК України та за епізодом №5 за ч. 4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців з конфіскацією майна; відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених основних покарань, призначити ОСОБА_7 остаточне основне покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з приєднанням до нього на підставі ч. 3 ст. 70 КК України обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна; стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судової товарознавчої експертизи в сумі 2512, 16 грн.; скасувати арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Кодимського райсуду Одеської обл. на з`єднувальний кабель з RCA роз`ємами (тюльпанами), ручну пилу, сокиру, штикову лопату, совкову лопату, садову сапу, садові граблі; речовими доказами розпорядитись відповідно до вимог ст. 100 КПК України; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок в частині визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваного вироку показав, що зазначене судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Так, мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України за епізодами №2-4, та у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України за епізодом №5, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та обґрунтовано кваліфікував його дії за:

- епізодом № 2 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно;

- епізодами № 3-4 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно;

- епізодом № 5 за ч. 4 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Разом із тим, визнаючи обвинуваченого ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом №1 за фактом заволодіння майном ОСОБА_13 та виправдовуючи його у зв`язку із не доведенням того, що за цим епізодом вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачувався, суд 1-ої інстанції послався на безпосередньо досліджені ним в судовому засіданні показання учасників провадження та надані стороною обвинувачення письмові докази, зокрема, на:

- показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ;

- заяву ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення невідомою їй особою;

- протокол огляду місця події від 18.12.2019 - домоволодіння АДРЕСА_2 ;

- протокол добровільної видачі речей (документів) від 23.12.2019 потерпілою ОСОБА_13 ;

- заяву потерпілої ОСОБА_13 від 23.12.2019 про долучення до матеріалів к/п №0000359 викрадених у неї речей;

- протокол огляду предмету від 23.12.2019;

- висновок судової товарознавчої експертизи від 15.01.2020;

- протокол проведення слідчого експерименту від 26.05.2021 за участю підозрюваного ОСОБА_7 .

На переконання апеляційного суду, суд 1-ої інстанції дійшов дослідивши та оцінивши наведені вище докази, обґрунтованого висновку про те, що вони не доводять провину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом №1 за фактом заволодіння майном ОСОБА_13 .

Положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України закріплюють одну із найважливіших засад кримінального провадження - презумпцію невинуватості.

Так, ст. 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно змісту ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості, відповідно до якої кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Частиною 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

В свою чергу, ч. 1 ст. 337 КПК України встановлює, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Положення ч. 1 ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Так, на переконання апеляційного суду, в ході судового розгляду к/п №0000359 за фактом вчинення крадіжки майна потерпілої ОСОБА_13 (епізод №1) винуватість ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного злочину доведена не була, так само як і не було доведено самого факту події кримінального правопорушення.

Всупереч твердженням сторони обвинувачення про те, що висновок суду щодо недоведеності провини спростовується показаннями самого обвинуваченого, апеляційний суд наголошує на тому, що допитаний в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 08.07.2021 (т. 1, а.с. 49-52) обвинувачений ОСОБА_7 дійсно у повному обсязі визнав провину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за фактом викрадення майна потерпілої ОСОБА_13 (епізод №1), проте зазначив, що викрадені ним господарські інструменти зберігав на горищі свого будинку за місцем свого проживання до моменту їх вилучення дільничним інспектором поліції через приблизно 2 тижні після вчинення даної крадіжки.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що насправді не пам`ятає події правопорушення за епізодом №1, оскільки на той час зловживав алкогольними напоями.

Зазначені вище показання обвинуваченого ОСОБА_7 не узгоджуються із іншими доказами, наданими стороною обвинувачення на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, зокрема, відповідно до дослідженого судом 1-ої інстанції реєстру матеріалів досудового розслідування в к/п №0000359, речі, які були предметом крадіжки у потерпілої ОСОБА_13 за епізодом №1 були добровільно видані самою потерпілою 23.12.2019, про що було складено відповідний протокол від 23.12.2019 (т. 2, а.с. 19), а не вилучені співробітником поліції за місцем проживання обвинуваченого, як він сам про це стверджує.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 29.09.2021 потерпіла ОСОБА_13 , користуючись наданим їй законом, а саме положеннями ст. 63 Конституції України та ч. 3 ст. 18 КПК України, правом відмовилась надавати показання стосовно свого племінника - обвинуваченого ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 61-62).

Відтак, суд 1-ої інстанції був позбавлений об`єктивної можливості усунути зазначені суперечності з приводу виявлення зазначеного майна потерпілої ОСОБА_13 , безпосередньо допитавши останню в судовому засіданні.

За встановлених обставин, колегія суддів зауважує на тому, що суд 1-ої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 в якості одного із доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки такі показання, хоча й містять застереження щодо визнання провини у повному обсязі, суперечать фактичним обставинам провадження, встановленим органом досудового розслідування та відтвореним в обвинувальному акті, зокрема, щодо обставин вчинення крадіжки та виявлення викрадених речей.

Отже, існують обґрунтовані сумніви у достовірності виз навальних показань обвинуваченого ОСОБА_7 , обумовлені тим, що, не зважаючи на повне визнання провини, обвинувачений не зміг надати пояснення з приводу фактичних обставин вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактом викрадення майна потерпілої ОСОБА_13 (епізод №1), пославшись на те, що не пам`ятає події злочину у зв`язку із зловживанням алкогольними напоями.

При цьому, відповідно до вимог вищевикладеної ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Колегія суддів критично оцінює посилання прокурора на те, що провина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за фактом незаконного заволодіння майном потерпілої ОСОБА_13 (епізод №1) підтверджується наданими під час досудового розслідування показаннями самої потерпілої, яка зауважувала на тому, що обвинувачений особисто приніс їй викрадені у неї інструменти з огляду на наступне.

Стаття 23 КПК України закріплює одну із основоположних засад здійснення кримінального провадження, а саме - безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Так, відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

В свою чергу, ч. 4 ст. 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.

Водночас, положеннями ч. 3 ст. 18 КПК України встановлено, що жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.

Стаття 63 Конституції України містить схожі приписи, згідно яких особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Поняття «члени сім`ї» та «близькі родичі» закріплені в КПК, СК та ЦК України. Так, згідно із п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК України до близьких родичів та членів сім`ї належать: чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_13 є близьким родичом обвинуваченого ОСОБА_7 в розумінні вищевикладених вимог кримінального процесуального закону, зокрема, його рідною тіткою (рідною сестрою його матері), внаслідок чого судом 1-ої інстанції обґрунтовано була прийнята відмова потерпілої від надання показань стосовно ОСОБА_7 .

Аналогічні висновки з приводу застосування норм кримінального процесуального закону містяться в постанові ККС ВС від 17.09.2020 у справі №404/1800/17 (провадження №51-4811км19).

Із вищевказаних підстав апеляційний суд не приймає також до уваги твердження прокурора щодо необхідності врахування показань свідка ОСОБА_9 , наданих ним під час досудового розслідування, оскільки суд 1-ої інстанції, відповідно до вищевикладених вимог ст.ст. 23, 95 КПК України, не може обґрунтовувати свої висновки на показаннях осіб, які він безпосередньо не досліджував в судовому засіданні та не може посилатись на показання, надані особою під час досудового розслідування, натомість, свідок ОСОБА_9 , який є рідним братом обвинуваченого ОСОБА_7 , тобто його близьким родичом в розумінні вищевикладеного п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК України, під час його допиту в судовому засіданні від 18.11.2021 скористався наданим йому законом правом та відмовився від надання показань стосовно ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 161).

Водночас, не відповідають дійсності посилання сторони обвинувачення на визнання судом 1-ої інстанції протоколу огляду місця події (підсобного приміщення на території домоволодіння потерпілої ОСОБА_13 ) - недопустимим доказом на тій підставі, що до протоколу не долучено додаток у вигляді фото-таблиці зі знімками.

Натомість, на підставі аналізу змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що, надаючи оцінку наданому стороною обвинувачення доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні викрадення майна потерпілої ОСОБА_13 (епізод №1), а саме протоколу огляду місця події від 18.12.2019, суд 1-ої інстанції зазначив, що такий доказ взагалі не доводить факт вчинення вказаного правопорушення, а також констатував, що до протоколу, всупереч застереженню в ньому щодо застосування технічного засобу - фотоапарату марки Nikon cool pix L340, фактично не було додано фото-таблиці зі знімками з місця події (т. 4, а.с. 126).

При цьому, положеннями ч. 1 ст. 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 18.12.2019, дослідженого судом 1-ої інстанції, в підсобному приміщенні домоволодіння потерпілої ОСОБА_13 були виявлені різноманітні господарські товари, а саме сапки, лопати та держаки, при цьому, слідчий зазначив про те, що в ході огляду вказаного приміщення встановити особу, причетну до вчинення крадіжки не представилось можливим (т. 2, а.с. 14-17).

Відтак, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції в цій частині, зазначає, що вищезгаданий доказ - протокол огляду місця події від 18.12.2019 - не фіксує жодних слідів вчиненого кримінального правопорушення, натомість, містить опис обстановки підсобного приміщення домоволодіння потерпілої ОСОБА_13 , внаслідок чого не може бути визнаний належним доказом в розумінні вимог ст. 85 КПК України.

Водночас, факт відсутності в матеріалах провадження додатку до зазначеного протоколу огляду місця події у вигляді фото-таблиці або відео-запису позбавляє апеляційний суд можливості пересвідчитись у тому, що видані потерпілою ОСОБА_13 відповідно до протоколу добровільної видачі від 23.12.2019 господарські інструменти, зображені на фото-таблиці, яка є додатком до протоколу огляду предмету від 23.12.2019 (т. 2, а.с. 26-27), мають щось спільне (ті ж самі інструменти або їх певна частина) із господарськими інструментами, виявленими слідчим під час проведення огляду підсобного приміщення домоволодіння потерпілої.

Що стосується посилань прокурора на неможливість долучення до матеріалів провадження цифрового носія інформації, на якому зафіксовано проведення огляду місця події у зв`язку із його пошкодженням, що, як про це зазначає сторона обвинувачення, підтверджується рапортом слідчого СВ Кодимського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_19 від 21.12.2019, колегія суддів зауважує на неспроможності таких доводів.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що зазначений рапорт прокурором не був наданий для дослідження суду 1-ої інстанції під час судового розгляду к/п №0000359, натомість, в судовому засіданні від 18.05.2022 прокурор ОСОБА_6 , за відсутності заперечень з боку сторони захисту, здійснив короткий виклад письмових доказів (т. 2, а.с. 82), без застереження, щодо наявності рапорту, а посилання на існування зазначеного вище рапорту слідчого з`являється лише в апеляційній скарзі сторони обвинувачення.

Водночас, звертає на себе увагу той факт, що сторона обвинувачення, достеменно знаючи про те, що в матеріалах провадження відсутній додаток до протоколу огляду місця події - фото-таблиця, не заявляла відповідно до вимог ст.ст. 350, 352 КПК України клопотання про виклик до суду та допит свідків - понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , присутніх під час проведення зазначеної слідчої дії, які могли надати більш детальний опис виявлених у домоволодінні потерпілої ОСОБА_13 господарських інструментів.

На переконання апеляційного суду, зазначені обставини позбавили суд 1-ої інстанції можливості достеменно пересвідчитись у тому, що видані потерпілою ОСОБА_13 господарські інструменти дійсно були незаконно вилучені з її володіння за передбаченою КПК процедурою.

З приводу доводів сторони обвинувачення щодо невикористання судом 1-ої інстанції наданого йому ст. 134 КПК України права та не виклику вищезазначених осіб для допиту в якості свідків, апеляційний суд звертає увагу прокурора на те, що однією із основоположних засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, зміст якої розкрито в ст. 22 КПК України.

Так, положеннями ч. 1 ст. 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

В свою чергу, відповідно до ч. 6 зазначеної ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відтак, колегія суддів констатує, що суд законодавчо позбавлений можливості самостійно здійснювати збір доказів та ініціювати їх дослідження, натомість, виступає арбітром під час судового розгляду кримінального провадження та сприяє сторонам та учасникам кримінального провадження у здійсненні їх прав та обов`язків.

Із аналогічних підстав колегія суддів, всупереч доводам сторони обвинувачення, погоджується із оцінкою, наданою судом 1-ої інстанції заяві потерпілої ОСОБА_13 від 23.12.2019 про долучення до матеріалів провадження викрадених в неї речей.

Так, ч.ч. 1 та 2 ст. 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

При цьому, відповідно до приписів ч.ч. 1 та 2 ст. 99 КПК України, одним із видів доказів є документ, зокрема, спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених ч. 1 цієї статті, можуть належати: 1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі комп`ютерні дані); 2) матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України; 3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії; 4) висновки ревізій та акти перевірок.

На підставі аналізу матеріалів провадження, зокрема заяви потерпілої ОСОБА_13 від 23.12.2019 (т. 2, а.с. 10), вбачається, що вона у своєму зверненні, адресованому заступнику начальника СВ Кодимського ВП ОСОБА_20 просила долучити до матеріалів к/п №0000359 викрадені у неї речі, а саме: з`єднувальний кабель «тюльпан», ручну пилу по дереву, сокиру, штикову лопату, савкову лопату, садову сапу та металеві граблі, які, за словами потерпілої ОСОБА_13 , 18.12.2019 повернув їй місцевий житель ОСОБА_7 , пояснивши, що за час її відсутності незаконно проник на територію її домоволодіння та вчинив крадіжку вказаного майна.

Разом із тим, апеляційний суд зауважує на тому, що така заява потерпілої ОСОБА_13 в розумінні вищевикладених вимог ст. 85 КПК України не може бути визнана належним доказом в зазначеному кримінальному провадженні, оскільки містить звернення до органу досудового розслідування разом із викладом певних фактичних обставин, які в подальшому послугували підставами для проведення певних слідчих та процесуальних дій, протоколи за результатами проведення яких вже, згідно з положеннями ч. 2 ст. 84 КПК України, є процесуальними джерелами доказів, а саме: проведення допиту потерпілої ОСОБА_13 від 18.12.2019, відповідно до даних реєстру матеріалів досудового розслідування зазначеного кримінального провадження (т.1, а.с.6), добровільної видачі потерпілою ОСОБА_13 речей від 23.12.2019 (т. 2, а.с. 19) та огляду предметів від 23.12.2019 (т. 2, а.с. 26-27).

Відтак, на переконання суду апеляційної інстанції, відомості, викладені у вищевказаній заяві потерпілої ОСОБА_13 від 23.12.2019 не можуть бути визнані доказами в розумінні вимог ст. 84 КПК України, зокрема, з огляду на те, що в подальшому факт передачі потерпілою викрадених у неї, за її словами, господарських інструментів був зафіксований в окремому процесуальному документів - протоколі добровільної видачі речей від 23.12.2019, а опис виданих речей, з їх фотографічною фіксацією - у протоколі огляду предметів від 23.12.2019.

Посилання прокурора на те, що вищезгадана заява підписана потерпілою ОСОБА_13 в присутності двох понятих не відповідає дійсності, натомість, в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 відбувалась добровільна видача потерпілою викрадених у неї речей (т. 2, а.с. 19).

В цьому контексті апеляційний суд зауважує на тому, що, як про це обґрунтовано зазначає суд 1-ої інстанції, показання понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , присутніх під час добровільної видачі потерпілою ОСОБА_13 23.12.2019 речей та допитаних в судових засіданнях суду 1-ої інстанції від 07.09.2022 та 09.09.2022 в якості свідків за клопотанням сторони обвинувачення (т. 4, а.с. 4-5 та 22-23 відповідно) лише підтверджують обставини, зазначені у вищевказаному протоколі від 23.12.2019 (т. 2, а.с. 19), зокрема, щодо фактичної видачі на території Кодимського ВП по вул. Соборній, 107 в м. Кодима саме потерпілою ОСОБА_13 слідчому господарських інструментів, однак, не є належними та допустимими доказами, які б підтверджували причетність саме обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину.

Судом обґрунтовано не було прийнято до уваги повідомлену зазначеними свідками-понятими ОСОБА_18 та ОСОБА_17 інформацію про те, що потерпіла ОСОБА_13 , видаючи зазначені господарські інструменти, повідомила, що їх у неї викрав один із племінників, оскільки зазначені твердження є голослівними, вищезгаданим протоколом не зафіксовані, а вказані поняті не допитувались під час досудового розслідування в якості свідків в зазначеному кримінальному провадженні, внаслідок чого визнавати їх пояснення в цій частині в якості показань з чужих слів відповідно до вимог ст. 95, 97 КПК України підстав немає.

З приводу посилань прокурора на те, що показання свідків-понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 повністю підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_9 , наданими під час досудового розслідування, апеляційний суд вкотре зауважує на тому, що суд, відповідно до вимог ст.ст. 23, 95 КПК України, не може обґрунтовувати свої висновки та рішення на показаннях, наданих особами слідчому (прокурору) під час досудового розслідування та повинен досліджувати докази безпосередньо в судовому засіданні.

Відтак, враховуючи законну відмову потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_9 від надання показань стосовно їх близького родича - обвинуваченого ОСОБА_7 , передбачених законом підстав для прийняття до уваги показань, наданих зазначеними особами під час досудового розслідування та їх врахування під час прийняття процесуального рішення у суду 1-ої інстанції не було.

Колегія суддів критично оцінює твердження сторони обвинувачення, щодо безпідставного визнання судом протоколу слідчого експерименту від 26.05.2021 за участю підозрюваного ОСОБА_7 недопустимим доказом з огляду на наступні обставини.

Положеннями ч.ч. 1 та 2 ст. 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими, відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

В свою чергу, положеннями п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

Пункт 3 ч. 3 ст. 42 КПК України передбачає, що підозрюваний, обвинувачений має право на першу вимогу мати захисника і зустріч із ним незалежно від часу в робочі, вихідні, святкові, неробочі дні до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - зустрічі без обмеження в часі та кількості у робочі, вихідні, святкові, неробочі дні; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних діях; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів для оплати такої допомоги.

Так, відповідно до долученого до матеріалів справи доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській обл. №015-0002902 від 26.05.2021, адвокату ОСОБА_8 було доручено надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_7 в межах к/п №0000359 (т. 2, а.с. 210).

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 18.05.2022 прокурором, за відсутності заперечень сторони захисту, було здійснено короткий виклад письмових доказів, в тому числі протоколу слідчого експерименту від 26.05.2021 за участю підозрюваного ОСОБА_7 (т. 2, а.с. 79-83), а в судовому засіданні від 19.05.2022 під час дослідження відео-запису, долученого в якості додатку до протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 , сторона захисту, зокрема, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 зауважив на тому, що під час проведення зазначеного слідчого експерименту його не було (т. 2, а.с. 90-91).

При цьому, на підставі аналізу змісту зазначеного протоколу слідчого експерименту від 26.05.2021 вбачається, що під час його проведення були присутніми підозрюваний ОСОБА_7 , спеціаліст та двоє понятих (т. 2, а.с. 20-25), при цьому, захисник дійсно присутнім не був.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 26.05.2022 обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що захисник був відсутній також під час проведення його допиту під час досудового розслідування (т. 2, а.с. 219-226), що підтверджується долученою захисником копією протоколу допиту підозрюваного від 26.05.2021 (т. 2, а.с. 212-213), хоча обвинувачений стверджував, що повідомляв слідчого про своє бажання мати захисника.

Підтвердженням зазначеної обставини слугує той факт, що постановою ст. слідчого відділення №2 СВ Подільського РУП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_21 від 26.05.2021 Одеському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги було доручено призначити адвоката для здійснення захисту прав та інтересів ОСОБА_7 під час досудового розслідування к/п №0000359 та забезпечити його прибуття 26.05.2021 о 13:30 год. до ВПД №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській обл. до слідчого ОСОБА_21 (т. 2, а.с. 211).

В мотивувальній частині зазначеної постанови слідчий посилається на необхідність призначення підозрюваному ОСОБА_7 захисника для вручення письмового повідомлення про підозру, а також посилається на вимоги, серед іншого, ст. 49 КПК України.

В свою чергу, приписи ч. 1 ст. 49 КПК України визначають перелік випадків, коли слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, зокрема, якщо: 1) відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; 2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно; 3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Враховуючи те, що, відповідно до аналізу положень ст. 52 КПК України, участь захисника в зазначеному к/п №0000359 не є обов`язковою, вочевидь, залучення захисника для здійснення захисту підозрюваного ОСОБА_7 вочевидь здійснювалось слідчим у зв`язку із заявленням підозрюваним такого клопотання або за власною ініціативою.

Повідомлення про підозру від 26.05.2021 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України було вручено ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_8 , відповідно до їх власноручних розписок, 26.05.2021 о 13:30 год. (т. 2, а.с. 214-216).

В своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що захисник ОСОБА_8 під час вручення письмового повідомлення про підозру був завчасно попереджений про проведення слідчого експерименту та підозрюваний ОСОБА_7 не заперечував проти проведення зазначеної слідчої дії за відсутності його захисника, проте колегія суддів наголошує на тому, що такі твердження не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами провадження.

Вимогами ч. 2 ст. 46 КПК України передбачено, що неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов`язковою.

Так, в судовому засіданні від 21.06.2022 (т. 3, а.с. 139-142) суд 1-ої інстанції дослідив надану на запит суду відповідь директора Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській обл. ОСОБА_22 за вих. №014/02-20/344 від 20.06.2023, відповідно до якої рішення щодо призначення захисника ОСОБА_8 для здійснення захисту ОСОБА_7 було прийнято регіональним центром 26.05.2021 о 21:41 год., зокрема, видано та зареєстровано доручення №015-0002902, та 26.05.2021 о 21:49 год. зазначене доручення було направлено на електронну адресу адвоката ОСОБА_8 - ІНФОРМАЦІЯ_5 (т. 3, а.с. 135).

Окрім того, у вищезазначеному судовому засіданні суду 1-ої інстанції було досліджено та долучено до матеріалів провадження наданий захисником ОСОБА_8 скрін-шот вхідного повідомлення з його електронної поштової адреси, з якого вбачається, що вищезазначене доручення регіонального центру №015-0002902 ним було отримане саме 26.05.2023 о 21:49 год. (т. 3, а.с. 136).

Відтак, є обґрунтованим посилання суду 1-ої інстанції на те, що на момент проведення слідчих дій із підозрюваним ОСОБА_7 , зокрема, слідчого експерименту, слідчий не міг отримати згоду останнього на проведення такої слідчої дії за відсутності захисника, оскільки того на той момент навіть не було призначено та, як наслідок, слідчий не мав об`єктивної можливості, відповідно до вимог вищевикладеної ч. 2 ст. 46 КПК України, завчасно попередити захисника про проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного.

Окрім того, адвокат ОСОБА_8 фізично не міг отримати копію письмового повідомлення про підозру від 26.05.2021 саме 26.05.2021 о 13:30 год., як про це зазначеному в самому повідомленні, оскільки на той час він ще не був призначений захисником підозрюваного ОСОБА_7 .

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції констатує, що в даному випадку органом досудового розслідування було суттєво порушено право підозрюваного ОСОБА_7 на захист, зокрема, не зважаючи на документальне формальне оформлення такого права підозрюваного в процесуальних документах, останній його фактично не реалізував та правовою допомогою адвоката не скористався з причин, що не залежали від його волі.

Аналогічні висновки містяться в постанові ККС ВС від 26.02.2019 у справі №206/6798/16-к (провадження №51-7660км18), згідно якої Верховний Суд, розглядаючи касаційну скаргу сторони захисту на вирок суду 1-ої інстанції та ухвалу апеляційного суду, дійшов висновку про те, що, слідчий, задовольнивши клопотання засудженого про участь у кримінальному провадженні захисника, чергову слідчу дію - слідчий експеримент, провів за його відсутності, чим порушив вимоги процесуального закону, внаслідок чого такий слідчий експеримент не може бути визнаний допустимим доказом відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України.

В цьому контексті апеляційний суд також приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС ВС від 03.08.2022 у справі №686/19218/17 (провадження №51-3118км19), відповідно до якої гарантоване КПК України, Конституцією України та міжнародними договорами України право на захист забезпечується шляхом дотримання прав особи зберігати мовчання та не свідчити проти себе та залучення захисника на першу вимогу і можливість побачення з ним до першого допиту; ключовим аспектом у цій частині є можливість особи, до отримання від неї правоохоронними органами інформації, побачитись із захисником та мати з ним конфіденційне спілкування.

З приводу тверджень прокурора щодо безпідставності визнання судом показань свідка ОСОБА_16 оціночними судженнями на підставі дій та висловлювань обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд зауважує на наступному.

Частиною 1 ст. 85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

В свою чергу, відповідно до вимог ч. 1 ст. 97 КПК України, показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Відтак, враховуючи те, що свідок ОСОБА_16 не була очевидцем події вчинення незаконного заволодіння майном потерпілої ОСОБА_13 та про зазначене кримінальне правопорушення дізналась саме від обвинуваченого ОСОБА_7 , з яким на той час проживала, апеляційний суд визнає надані нею в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 18.05.2022 (т. 2, а.с. 79-83) пояснення показаннями з чужих слів, які, хоча і є належним непрямим доказом відповідно до вимог ст. 85 КПК України, проте не є достатніми для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, з огляду, зокрема, на відсутність сукупності інших допустимих та належних доказів та, як наслідок, їх взаємозв`язку.

Підсумовуючи вищевикладене у сукупності, апеляційний суд доходить переконання про те, що, оцінивши сукупність доказів, наданих органом досудового розслідування, суд 1-ої інстанції дійшов очевидного, вірного та обґрунтованого висновку про те, що докази, які б беззаперечно, «поза розумним сумнівом» доводили факт події кримінального правопорушення й провину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та правильно розтлумачив сумніви стосовно доведеності провини ОСОБА_7 на його користь, внаслідок чого обґрунтовано виправдав останнього на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю того, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

В свою чергу, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України встановлює, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі та визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованому йому злочину, суд 1-ої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, визначених ст.ст. 373, 374 КПК України та навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів вважає, що висновки суду 1-ої інстанції є об`єктивними, всебічними та обґрунтованими, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

Доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, тому суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та такими, що повністю спростовуються висновками суду 1-ої інстанції, викладеними у виправдувальному вироку, які колегія суддів вважає правильними.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Отже, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_13 (епізод №1) та надавши вірну правову оцінку всім наданим доказам, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в якому він обвинувачується та виправдав його, на підставі чого апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуваний вирок- без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Кодимського райсуду Одеської обл. від 10.10.2022, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом №1 та виправдано у зв`язку із недоведеністю того, що за цим епізодом вчинено кримінальне правопорушення, визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України за епізодами №2-4 та ч. 4 ст. 187 КК України за епізодом №5, та ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - в цей же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4