ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2023 року

м. Київ

Справа № 296/12967/15

Провадження № 51 - 678 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_7

в режимі відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0005563 від 16 листопада 2015 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше двічі судимого, останній раз вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 25 грудня 2013 року за ст. 190 ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, 16 липня 2014 року звільненого з місць позбавлення волі відповідно до ухвали Піщанського районного суду Вінницької області від 08.07.2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року,

за ст. 190 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 28 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 18 лютого 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

У невстановлений слідством день, час та місці, ОСОБА_6 від раніше знайомої ОСОБА_9 стало відомо про намір останньої придбати мобільний телефон торгової марки «Apple Iphone 5S».

28 жовтня 2015 року у невстановлені час та місці у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами ОСОБА_9 , призначеними для купівлі мобільного телефону. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння грошовими коштами, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 . ОСОБА_6 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, під приводом придбання мобільного телефона торгової марки «Apple Iphone 5S», пообіцяв допомогти купити мобільний телефон вказаної марки, при цьому повідомив ОСОБА_9 , що їй необхідно перерахувати на банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 5 500 грн., хоча наміру придбавати мобільний телефон ОСОБА_9 у нього не було.

Цього ж дня близько 13 години ОСОБА_9 , будучи впевненою в правдивості слів ОСОБА_6 та не здогадуючись про його злочинні наміри, перебуваючи за адресою свого проживання: АДРЕСА_3 через термінал сервісу онлайн-банкінгу, що надається ПАТ КБ «ПриватБанк», перевела на вказаний ОСОБА_6 банківський рахунок № НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 4 000 грн.

Після цього 02 листопада 2015 року близько 15 години 00 хвилин, будучи впевненою в правдивості слів ОСОБА_6 та не здогадуючись про його злочинні наміри, ОСОБА_9 , перебуваючи на території ринку «Житній», що по майдану Житній ринок, 1 в м. Житомирі передала ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1 500 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 , не маючи на меті виконання зобов`язань з купівлі мобільного телефона, шляхом зловживання довірою, повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 5 500 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 28 жовтня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишено без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 18 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала та короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло уникнення покарання засудженим. Зазначає, що апеляційний суд не дотримався вимог ст. 419 КПК України відповідно до якої, в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні і достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано ст. 75 КК України, у зв`язку із чим прокурор, вважаючи, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є надмірно м`яким, подав апеляційну скаргу, проте апеляційний суд не дав належну оцінку таким доводам апеляційної скарги, безпідставно залишивши вирок суду без зміни. Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, понад 6 років з дня ухвалення вироку та перебування ним у розшуку, завдані потерпілій збитки не відшкодував. Вказує на порушення вимог ст. 22 ч. 5 КПК України при відхиленні апеляційним судом клопотання про дослідження характеризуючих даних на особу ОСОБА_6 . Також вказує на неправильне застосування судом першої інстанції редакції ст. 76 КК України, на що апеляційний суд не звернув увагу.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від інших учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.

Засуджений та його захисник в судовому засіданні заперечували проти касаційної скарги прокурора та просили залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 за ст. 190 ч. 2 КК України та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається зі змісту вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та відбував покарання у місцях позбавлення волі, за місцем проживання характеризується посередньо, на даний час не працює, заподіяну злочином шкоду не відшкодував, а також думку потерпілої, яка просила суд призначити йому покарання, яке в майбутньому зможе забезпечити відшкодування їй матеріальної шкоди за даним кримінальним правопорушенням. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_6 встановлено не було.

Разом з тим, при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , оскаржила його в апеляційному порядку до Житомирського апеляційного суду, подавши апеляційну скаргу.

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України, вважала, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_6 внаслідок м`якості. Прокурор просила ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ст. 190 ч. 2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначала, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, переконливих доводів на підтвердження можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства не навів та не обґрунтував підстав, з яких він дійшов такого висновку.

Обґрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги про необґрунтованість вироку в частині застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, прокурор зазначила, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 25 грудня 2013 року знову вчинив корисливий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Також прокурор вказала на те, що ОСОБА_6 свою вину повністю не визнав, не працює та не відшкодував завдану потерпілій заподіяну злочином шкоду.

Проте, суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, мотивованої відповіді на них не дав, а прийняте рішення належним чином не мотивував. Кримінальне провадження перебувало в провадженні суду апеляційної інстанції з 23 березня 2016 року, де після призначення справи до розгляду ОСОБА_6 неодноразово оголошувався в розшук і лише 06 вересня 2022 року з`явився до апеляційного суду. При цьому ОСОБА_6 протягом цього часу завдані потерпілій кримінальним правопорушенням збитки не відшкодував.

З врахуванням наведеного, призначене засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а касаційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, танеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2 КПК України є підставами для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора -задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 28 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3