УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 127/25011/22

провадження № 51- 4702 ск 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 березня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 08 травня 2023 року щодо

ОСОБА_4 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коканд Ферганської області Республіки Узбекистан, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,

за його обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 436-2 ч. 1, ст. 436-2 ч. 3 КК України.

Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07 березня 2023 року ОСОБА_4 засуджено за ст. 436-2 ч. 1, ст. 436-2 ч. 3 КК України до покарання:

за ч. 1 ст. 436-2 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 436-2 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 вказано рахувати з дня затримання на виконання вироку.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні за залучення експерта на загальну суму17 366 грн. 84 коп.

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_4 , перебуваючи у своєму помешканні за адресою: АДРЕСА_2 , точний час у ході досудового розслідування не встановлено, створив особисту сторінку у соціальній мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_6 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 на якій в розділі стосовно персональної інформації користувача, вказав наступну інформацію: «Родился ІНФОРМАЦІЯ_5 (55 лет)», «Место ІНФОРМАЦІЯ_3 », «Живет в: Винница, Украина», « ІНФОРМАЦІЯ_4 », на якій розмістив власне фото та яку використовував з особистою, в тому числі протиправною метою, також використовуючи при цьому власний смартфон із встановленим додатком під назвою « Ок », що забезпечує доступ до зазначеної соціальної мережі.

При цьому ОСОБА_4 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Одноклассники» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28.04.2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», уведеного в дію Указом Президента України від 15.05.2017 № 133, та продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2020, затвердженого Указом Президента України від 14.05.2020 № 184, використовуючи спеціалізовані програми для обходу блокування - «VPN», умисно, цілеспрямовано, переслідуючи антиукраїнські ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі щодо можливості поширення інформації через всесвітню мережу «Інтернет» серед невизначеного кола осіб, на постійній основі використовував власну сторінку у соціальній мережі «Одноклассники», в тому числі з метою вчинення злочину.

Так, ОСОБА_4 , маючи свою проросійську позицію, у порушення вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції» № 2110-IX від 03.03.2022, перебуваючи у помешканні, у якому він зареєстрований та проживає, за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з вищезазначених неправомірних мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою виправдовування збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році підтримав проросійські наративи щодо збройного конфлікту на території України шляхом листування у даній соціальній мережі з цього приводу висловив серед певного кола осіб - користувачів соціальної мережі «Одноклассники» за наступних обставин.

Зокрема, 31.03.2022 о 20-31 год. ОСОБА_4 , перебуваючи у своєму помешканні за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи свій власний мобільний телефон «Samsung Galaxy S21 Ultra 5G (номер моделі: НОМЕР_2, SN: НОМЕР_2 , IMEI1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 , EID НОМЕР_5 ), який містить сім - картки оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером: НОМЕР_6 та оператора мобільного зв`язку «Life» з номером: НОМЕР_7 , здійснив вхід до соціальної мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_6 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 а саме за допомогою чату даної соціальної мережі відправив користувачу даної соціальної мережі під іменем « ОСОБА_7 » повідомлення, в якому відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 363/1 від 04.10.2022 у вищевказаному матеріалі (листуванні) містяться висловлювання, спрямовані на виправдовування збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

В подальшому, 09.04.2022 о 10-40 год. ОСОБА_4 , діючи повторно, перебуваючи у своєму помешканні за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи свій власний мобільний телефон «Samsung Galaxy S21 Ultra 5G (номер моделі: НОМЕР_2, SN: НОМЕР_2 , IMEI1: НОМЕР_3 , IMEI2: НОМЕР_4 , EID НОМЕР_5 ), який містить сім - картки оператора мобільного зв`язку «Київстар» з номером: НОМЕР_6 та оператора мобільного зв`язку «Life» з номером: НОМЕР_7 , здійснив вхід до соціальної мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_6 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 а саме за допомогою чату даної соціальної мережі відправив користувачу даної соціальної мережі під іменем « ОСОБА_7 » повідомлення, в якому відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 363/1 від 04.10.2022 року у вищевказаному матеріалі (листуванні) містяться висловлювання, спрямовані на виправдовування збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Далі, діючи повторно, 09.04.2022 о 10-51 год. ОСОБА_4 , у вищевказаний спосіб відправив абоненту мобільного зв`язку під іменем « ОСОБА_8 » повідомлення, в якому відповідно до висновку експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБ України № 363/1 від 04.10.2022 у вищевказаному матеріалі (листуванні) містяться висловлювання, спрямовані на виправдовування збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 08 травня 2023 року апеляційна скарга захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 залишена без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 березня 2023 року - без зміни.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник,не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_4 , посилаючись на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок суворості, просить змінити вирок та ухвалу щодо ОСОБА_4 , застосувати до нього ст. 75 КК України та звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком. В обґрунтування своїх вимог захисник указує на те, що суди першої та апеляційної інстанцій призначили покарання ОСОБА_4 , яке не відповідає принципам гуманності, оскільки покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів. Зазначає, що обставини та поведінка ОСОБА_4 на досудовому слідстві і в суді, його щире каяття дають підстави вважати, що він може перевиховатися без ізоляції від суспільства.

Мотиви Суду

Розглянувши доводи касаційної скарги, дослідивши долучені до касаційної скарги копії судових рішень, колегія суддів вважає, що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_4 та правильність кваліфікації його дій за ст. ст. 436-2 ч. 1, ст. 436-2 ч. 3 КК Україниу касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

З доданих до касаційної скарги копій судових рішень вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_4 врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, який не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину.

Крім того, суд враховав ставлення ОСОБА_4 до вчиненого, поведінку у ході судового провадження, щире каяття та прийшов до висновку, що призначення ОСОБА_4 покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк без конфіскації майна буде необхідним та достатнім і досягне мети не лише кари останнього за вчинене, а й буде слугувати для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Отже врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції зробив висновок про неможливість виправлення засудженого ОСОБА_4 без його ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у виді позбавлення волів межах санкції за ст. 436-2 ч. 1, ст. 436-2 ч. 3 КК України, і таке своє рішення належним чином мотивував.

Підстав для застосування вимог ст. 69 КК України суд не встановив.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України.

При розгляді апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_5 суд апеляційної інстанції її доводи щодопризначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, які аналогічні доводам касаційної скарги, перевірив і своє рішення належним чином мотивував, вказавши, що обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_4 покарання.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Безпідставними є доводи касаційної скарги про те, що судами не враховано обставини, які можуть бути пом`якшуючими, оскільки судами взяті до уваги всі ті обставини, на які захисник посилається в касаційній скарзі. Так, при розгляді кримінального провадження в суді першої і апеляційної інстанцій ОСОБА_4 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав в повному обсязі та щиро розкаявся, проте ці обставини та дані про його особу, враховуючи інші встановлені судами та зазначені в судових рішеннях обставини, не є достатніми та безумовними підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Врахувавши санкції статей 436-2 ч. 1, 436-2 ч. 3 КК України, дані про особу ОСОБА_4 та вказані вище обставини у їх сукупності, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_4 покарання за ст. 436-2 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції цієї частини та за ст. 436-2 ч. 3 КК України, за якою його засуджено і є більш тяжким кримінальним правопорушенням, в мінімальних межах санкції цієї частини у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та остаточне покарання на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Підстав вважати призначене ОСОБА_4 покарання явно несправедливим внаслідок суворості за доводами касаційної скарги захисника та матеріалами провадження не вбачається.

Отже, покарання засудженому ОСОБА_4 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, та відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Враховуючи зазначене, з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для її задоволення, зміни вироку та ухвали щодо ОСОБА_4 і застосування ст. 75 КК України при призначенні йому покарання немає, в зв`язку з чим у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно до вимог ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України.

Керуючись ст. 428 ч. 2 п. 2 КПК України, Суд

постановив:

Відмовити захиснику засудженого ОСОБА_4 - адвокату ОСОБА_5 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 березня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 08 травня 2023 року щодо ОСОБА_4 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3