ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/358/23 Справа № 235/3636/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 ,

обвинувачених: ОСОБА_10 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривому Розі в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000904 від 27 квітня 2020 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Селидове Донецької області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, працює на ПАТ ШУ «Покровське» прохідником 4 розряду на дільниці ПР-4, не одружений, має малолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимий, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді восьми років позбавлення волі із конфіскацією майна.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Кулан Сретенського району Читінської області, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, одружений, має малолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , працює на ПАТ ШУ «Покровське» МГВМ 5 розряду на дільниці ПР-4, несудимого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , несудимого,

визнано винним у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України і призначено йому покарання у виді восьми років позбавлення волі із конфіскацією майна,-

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_8 визнано винними у тому, що 26 квітня 2020 року о 22 год. 00 хв. ОСОБА_10 та ОСОБА_8 після робочої зміни на ПАТ ШУ «Покровське», спільно разом вживали алкогольні напої, та в ході спілкування домовились разом групою осіб вчинити розбійний напад на АЗС №87 Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаснафтопродукт», що розташована за адресою Донецька область, м. Покровськ, вул. Захисників України, будинок 2-A.

Реалізовуючи свій злочинний умисел 26 квітня 2020 року приблизно о 23 год. 07 хв., ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , на автомобілі марки ВАЗ 21103, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_10 , та під керуванням останнього, приїхали до АЗС №87 «Паралель», що розташована за адресою: Донецька область, Покровськ, вул. Захисників України, буд. 2 - А, з метою здійснення розбійного нападу на вищевказану АЗС та заволодіння грошовими коштами, що перебували в касі. Під`їхавши до будівлі торгової зали АЗС №87, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно та узгоджено, попередньо розподіливши між собою ролі, закривши обличчя медичними масками, зайшли до його приміщення, де перебував старший оператор заправки ОСОБА_13 . Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 зайшов за касове місце де безпосередньо знаходився оператор ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_8 передав йому гладкоствольний пістолет «STALKER 914 S» калібру 9 мм Р.А.К., серійний номер « НОМЕР_2 », який витягнув з кишені своєї куртки. Після цього ОСОБА_8 згідно своєї ролі визначеної спільним злочинним умислом, вийшов на вулицю, з приміщення торгового залу АЗС, де став на вхідних дверях та слідкував, щоб на місці злочину не з`явились очевидці, щоб в разі необхідності надати допомогу та подати сигнал тривоги, якщо б їх дії стали помітними іншим особам. Виконуючи свою роль злочинного умислу, ОСОБА_10 з метою залякати оператора ОСОБА_13 та змусити його надати їм грошові кошти з каси АЗС наблизився до останнього, тримаючи в руці вказаний пістолет та висловлюючи при цьому погрозу застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_13 проник до тимчасового сховища грошових коштів, а саме каси, звідки заволодів грошовими коштами, що знаходились в касі АЗС №87 в сумі 8563 гривень, після чого вийшов з приміщення АЗС на вулицю, де на нього чекав ОСОБА_8 , де в подальшому обоє сіли до салону автомобілю марки ВАЗ 21103 та з місця скоєння злочину з грошовими коштами зникли, спричинивши Товариству з обмеженою відповідальністю «Донбаснафтопродукт» матеріальну шкоду в розмірі 8563 гривень.

Таким чином, суд визнав, що обвинувачений ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч.3 ст.187 КК України, суд кваліфікував дії обвинуваченого як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, вчиненим за попередньою змовою групою осіб (розбій), поєднаний з проникненням у сховище.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ОСОБА_10 , подали апеляційні скарги.

Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , їх захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в апеляційних скаргах зазначають, що вирок місцевого суду необхідно скасувати, а обвинувачених виправдати, оскільки докази, зібрані органом досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні є недопустимими, а провина обвинувачених не доведена.

Так, захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити. Вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 інкримінованого злочину не вчиняв, на заправці взагалі не перебував. Звертає увагу, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 20.05.2020 року, є недопустимим доказом, оскільки проведений з порушенням норм КПК України. Крім того, судом не наведено доказів щодо попередньої домовленості між обвинуваченими, в період скоєння нападу обвинувачені між собою не спілкувались. Також не надано доказів наявності кваліфікуючої ознаки проникнення у сховище, оскільки нічого не перешкоджало вільному доступу до місця знаходження матеріальних цінностей. Жодних належних та допустимих доказів провини ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення, не надано.

Захисник ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції або виправдати за недоведеністю вини обвинуваченого ОСОБА_10 . Вказує, що постанова про призначення групи слідчих є незаконною, керівник органу досудового розслідування СВ Покровського ВП, не мав повноважень призначати до групи, слідчого іншого слідчого відділу, а саме: СВ Селидівського відділення поліції ОСОБА_14 , що призвело до порушення процедури визначення слідчої групи, тому вказаний слідчий не мав повноважень на здійснення слідчих дій у даному кримінальному провадженні.

Звертає увагу, на порушення проведення оглядів від 27.04.2020 року, оскільки огляд місця події та огляд автомобіля, згідно з протоколами, проводились в один той самий день та час, за участю одного криміналіста ОСОБА_15 , однак у різних містах, які є значно віддаленими один від одного, що унеможливлює участі вказаного криміналіста в обох процесуальних діях одночасно, що вказує на фальсифікацію одного з наведених протоколів.

Крім того,обшук автомобіля ОСОБА_10 , в порушення норм ч. 4 ст. 223 КПК України проведений у нічний час. Також вказує, що ухвала слідчого судді про проведення обшуку від 17.04.2020 року є незаконною, оскільки порушено вимоги ч. 10 ст. 236, абз. 2 ч. 1 ст. 107 КПК України. Оскільки ухвала слідчого судді є незаконною, протокол огляду місця події від 27.04.2020 року складений слідчим ОСОБА_14 та відповідно всі похідні від нього докази є недопустимим доказом.

Зазначає, що акт інвентаризації коштів, також є сфальсифікованим, оскільки свідок ОСОБА_16 не мала можливості перевірити та підписати акт о годині, оскільки перебувала вдома.

Пред`явлення речей для впізнання від 05.05.2020 року здійснено з порушенням норм закону, оскільки в порушення ч. 2 ст. 229 КПК України, потерпілому для впізнання пред`явлені речі різного кольору, з різної тканини та розміру, крім того потерпілий не вказав, за якими ознаками спізнав вказані речі.

Судом першої інстанції взагалі не надано оцінки доводам сторони захисту щодо проколів огляду відеозапису від 07.05.2020 року та від 23.05.2020 року, вказує, свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з впевненістю не змогли впізнати обвинувачених на відеозаписі.

Зауважує на відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення у сховище, оскільки касовий ящик був відкритий, отже доступ до нього не було обмежено для сторонніх осіб.

Обвинувачений ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі вказує, що показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не узгоджуються між собою. Свідок ОСОБА_21 показав, що один з обвинувачених. Який був в якості водія був одягнений у футболку, однак впізнання проводилось за іншими речами. Вказує, що грошові кошти, які в нього вилучені, він отримав в банкоматі, що підтверджується відповідними доказами. Показання свідка ОСОБА_22 не можна приймати до уваги, оскільки на момент скоєння розбійного нападу він перебував в стані алкогольного сп`яніння, а тому не міг достовірно сприймати обставини. Свідок ОСОБА_23 , зазначив, що достовірно не може вказати, що на відеозаписі, який йому надано для огляду, зображені обвинувачені. Зазначає, що показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_19 , у вироку викладені не в повному обсязі.

Відеозапис з камер спостереження АЗС вилучені через 10 днів після нападу та не оригінал, а лише копія. Інвентаризаційний акт, також викликає сумнів, оскільки має перший номер, при цьому інвентаризація на АЗС проводиться кожної зміни. Показання свідка ОСОБА_22 надані під час проведення слідчого експерименту та у суді не узгоджуються між собою щодо місця автомобіля обвинувачених. Показання свідка ОСОБА_25 не узгоджуються з протоколом огляду автомобіля в частині місця знаходження пістолету. Спеціаліст Стрельцова зазначена в двох протоколах огляду, які проведені в різних містах, в один і той самий час.

Вказує, що його затримали та тільки через чотири години відвезли до наркології для проходження огляду на стан сп`яніння та в клопотанні про забір крові для проведення огляду йому було відмовлено, тому вказана дія є незаконною. На пістолеті та касовому апараті його відбитків пальців не знайдено.

Звертає увагу, що перевірку органами ДБР проведено не в повному обсязі, оскільки допитані лише працівники поліції, які є зацікавленими особами, а посилання, що він міг отримати виявлені травми на виробництві є необґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та вказує, що його затримання проводилось з порушенням норм закону, так в протоколі зазначений час затримання 07-50 година, захисник наданий 08-50 годині, а фактично він був затриманий о 04-00 годині, при цьому медичний огляд затриманого проведений о 07-00 годині. Вказує, що до нього здійснювався тиск з боку працівників поліції.

Суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про проведення експертизи відеозапису з камер спостереження АЗС та взагалі не розглянув клопотання залучення спеціаліста, крім того мається ряд клопотань, які ним надіслані з УПВ, однак не розглянуті судом.

Вказує, що має сумнів у проведені впізнання, оскільки пройшов місяць та потерпілий не міг його впізнати через такий великий проміжок часу. Інвентаризація проводилась співробітниками АЗС, тобто зацікавленими особами, а тому є недостовірним доказом.

В резолютивній частині вироку суду зазначена участь прокурора ОСОБА_26 який затвердив обвинувальний акт, однак участь у судових засіданнях не приймав.

Вказує, що перевірку органами ДБР проведено не в повному обсязі, оскільки не допитані усі особи, які мають значення для встановлення істини у справі.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, вказує що обґрунтування обвинувачення щодо нього суперечить показанням усіх свідків у кримінальному провадженні. Свідок ОСОБА_23 у судовому засіданні взагалі показав, що на відеозаписі нікого не впізнав. Стверджує, що відеозапис змонтований, має не чіткий звук та зображення.

Зазначає, що позитивно характеризується, має на утриманні дітей та дружину із поганим станом здоров`я, кримінальних правопорушень не скоював.

Крім того, в доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавленні волі, у зв`язку із тим, що він перебував в ДУ «Бахмутська УПВ (№6)» до повинні бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Прокурором надані заперечення на апеляційні скарги захисників та обвинувачених, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, вина обвинуваченого ОСОБА_10 та ОСОБА_8 доведена належними та допустимими доказами, які обґрунтовано покладені в основу вироку та посилається на необґрунтованість доводів, наведених апеляційних скарг.

Заслухавши суддю - доповідача, захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг; думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляційних скарг та просив залишити їх без задоволення, а вирок суду щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено і перевірено під час судового розгляду.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки суду щодо доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Дії обвинувачених цілком доведені та правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 187 КК України, а саме розбої, тобто нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, вчиненим за попередньою змовою групою осіб (розбій), поєднаним з проникненням у сховище.

Зокрема, судом належним чином перевірялися доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинувачених, як напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із проникненням у сховище, тобто за ч. 3 ст. 187 КК України, що були спростовані з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення з огляду на наступне.

За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій відноситься до формального (усіченого) складу злочину, вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу.

У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт - право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, - життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу.

Як випливає зі змісту ч. 3 ст. 187 КК України, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

Разом з цим, до насильства, що є ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину, також є насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя в момент заподіяння, тобто в момент застосування створювало реальну погрозу для життя потерпілого. До нього слід відносити, зокрема, і демонстрацією зброї з погрозою її застосування тощо.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном.

Зокрема психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, у тому числі демонстрацією зброї, що відповідає обставинам вказаної справи.

Розбій - усічений склад злочину, він вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном та на яку вартість.

Також, повністю доведено кваліфікуючу ознаку «проникнення у сховище» оскільки, сховище - це завжди певне місце або територія, які використовуються для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей та мають будь-які засоби охорони від доступу сторонніх осіб (у тому числі оператор АЗС), що унеможливлюють (суттєво ускладнюють) вільне та безперешкодне потрапляння до них сторонніх осіб.

Тому касова зона та видвіжний ящик для зберігання грошових коштів, отриманих від реалізації товару, безумовно підпадає під поняття «сховище» та не має вільного доступу сторонніх осіб.

Про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину вказує узгодження співучасниками предмета злочину, місця, часу, способу вчинення та змісту функцій, які будуть здійснювати співучасники.

Попередня змова може мати місце не лише в усній або письмовій формах, а й за допомогою конклюдентних дій, зокрема, безпосередньо через поведінку співучасників, яка свідчить про їх намір вчинити злочин.

Так, дії обвинувачених з самого початку були узгодженими та послідовними. Вони разом на автомобілі, належному ОСОБА_10 , приїхали до АЗС, зайшли разом в середину приміщення, ОСОБА_10 зайшов за касове місце, де знаходився потерпілий ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_8 передав ОСОБА_10 пістолет, а сам вийшов з приміщення торгового залу АЗС та стояв на вхідних дверях, слідкуючи за обстановкою.

Після заволодіння грошима ОСОБА_10 вийшов з приміщення АЗС, і обвинувачені разом поїхали з місця події на автомобілі. Зазначене свідчить про розподіл обвинуваченими між собою ролей, про що останні домовилися до початку вчинення злочину.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 не виказував жодного здивування діям ОСОБА_10 , не висловлював заперечень щодо його дій, що вказує на його обізнаність щодо вчинення злочину та згоду з цим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, допитана під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_13 , який працює на заправці «Параллель» на посаді старшого оператора, зазначив, що 26.04.2020, на початку дванадцятої ночі дві людини зайшло на територію міні маркету, один з них зайшов на касову зону, інший передав йому пістолет. У свою чергу ОСОБА_10 почав погрожувати йому пістолетом, махати перед обличчям і казати, щоб він (потерпілий) віддав йому касу, він розгубився та спробував вийти з касової зони, але цей чоловік його не випустив, він присів та під загрозою вказаного чоловіка відкрив касу. ОСОБА_10 своєю рукою витягати з касової скриньки всі великі купюри, витягнув певну суму і коли йшов сказав, що якщо він повідомить в поліцію, то він його вб`є. Вони вийшли з магазину та сіли в машину ВАЗ 2110 сріблястого кольору, яку залишали біля входу до міні-маркету - на відстані 2-3 метра, та поїхали.

Представник потерпілого ТОВ «Донбаснафтапродукт» - ОСОБА_27 , показала, що приміщення АЗС це комплекс, куди входить автозаправна станція та міні-маркет торгові полиці, касова зона та обладнання. До касової зони може входити лише старший оператор. Гроші перебувають у сейфі. Перед інкасацією гроші дістають із сейфа перераховують, складають у мішок, складають відомість та передають інкасації. Сторонній особі заборонено заходити до касової зони, їй у ночі зателефонував менеджер та повідомив, що на АЗС у Покровську стався такий випадок. Їй розповіли, що зайшли двоє людей у масках, вчинили збройний напад, виду зброї вони не змогли визначити, їй також сказали, хто був на зміні і які дії були вжиті. В подальшому встановили, що було вкрадено гроші у сумі 8563 гривень, що підтвердилося актом інвентаризації. Вдень проводилася інкасація нестачі не було. Розмір викрадених грошей встановили за фактом залишку грошей та розрахунковим документам. Складали акт інвентаризації, дані передавали слідчому. Також надавали відео із камер на підставі тимчасового доступу.

Допитаний судом свідок ОСОБА_28 , показав, що з 2017 року працює в поліції та 26.04.2020 заступив на несення служби разом з поліцейським ОСОБА_29 . Приблизно о 23.00 надійшло повідомлення про скоєння розбійного нападу на заправці «Паралель» у м. Покровську та їм було надано відповідне орієнтування. Вони на автомобілі патрулювали по вул. Московській м. Селидове Донецької області та на АЗС у м. Селидове побачили автомобіль, який відповідав опису в орієнтуванні. Вони вирішили перевірити документи, побачили брудний номерний знак. Авто стояло біля заправки, водій ОСОБА_30 йшов з двома стаканами кави, праві двері авто були зачинені, водій відчинив дверцята авто. ОСОБА_31 перебував на пасажирському сидінні. Вони були з ознаками алкогольного сп`яніння, було чутно запах алкоголю, невиразна мова і хода. Коли відкрили двері, то із передніх правих дверей почали вилітати купюри номіналом 100, 200 гривень. Частина грошових коштів розлетілася із-за вітру, частина залишилася в машині. Візуально оглянувши автомобіль, на задньому сидінні вони побачили предмет, схожий на пістолет. Володько просив не повідомляти до чергової частини, а потім ударив ОСОБА_25 в обличчя, однак вони їх затримали, після чого на місце прибула слідчо-оперативна група.

Допитаний судом свідок ОСОБА_29 повністю підтвердив покази свідка ОСОБА_28 .

Свідок ОСОБА_32 суду показав, що у вечір вчинення злочину працював на АЗС «Паралель» заправником. Він знаходився разом з ОСОБА_33 на складі, коли о 23.00 почув свист шин, в цей же час оператор ОСОБА_34 сказав, що їх пограбували. Саме пограбування він не бачив, а тільки подивився запис на камерах відеоспостереження. На підлозі біля каси лежали гроші, але вони їх не чіпали до прибуття працівників поліції.

Свідок ОСОБА_35 повністю підтвердила покази свідка ОСОБА_36 та додала, що після пограбування до каси підходила тільки вона, на підлозі лежали гроші, близько 200 грн., з каси забрали також не всі гроші. Вона приймала участь у перерахунку грошей, у встановлені нестачі, суму нестачі встановлювали за звітами.

Свідок ОСОБА_18 показав, що з обома обвинуваченими знайомий, познайомилися на роботі, працювали в одну зміну. 26.04.2020 працювали в першу зміну з 08:00 години по 14:00 годину. Після роботи сіли в машину ВАЗ 2110, якою керував ОСОБА_37 , поїхали до магазину, де придбали приблизно 0,7 л горілки. Після того як випили спиртне, у трьох поїхали до дому до ОСОБА_10 у м. Українськ, де продовжили вживати спиртне. Перебуваючи за місцем мешкання у ОСОБА_10 він бачив у останнього в руках предмет, візуально схожий на пістолет. Після чого він вирішив поїхати до дому. Обвинувачений ОСОБА_10 , на своєму автомобілі ВАЗ 2110 разом з ОСОБА_8 його довезли до повороту, де вони зупинились. Чув, що з пістолету хтось стріляв, хто саме не бачив, після чого ОСОБА_10 (за кермом) та ОСОБА_8 поїхали у бік м. Селидове, він у свою чергу з батьком, який його забрав, поїхав до дому.

Свідок ОСОБА_17 в суді дав показання, що обвинувачені працювали в нього на ділянці з 05.02.2020 по 27.04.2020. У свою чергу 26.04.2020 вони дійсно працювали у першу зміну. Відео з камер спостереження АЗС «Паралель» він дивився, особи, що були на відео схожі на його працівників.

Свідок ОСОБА_16 суду показання, що працює менеджером на АЗС «Паралель» та здійснює цілодобовий контроль 26.04.2020 вона знаходився вдома, їй подзвонила свідок ОСОБА_24 та повідомила про вчинений злочин. Гроші зберігалися як в сейфі, так і в касі. Гроші забрали тільки з каси. Була проведена інвентаризація і встановлена нестача грошей в сумі 8563 гривні. Суму зразу не озвучили, а встановили тільки при інвентаризації. Перший раз перерахували в ночі, а потім вже, при проведенні інвентаризації, були перераховані всі наявні гроші, враховані акти, чеки, звіти по банківським терміналам. Крім робочої зміни за касу ніхто не може заходити. Прикасова зона огороджена тумбами.

Свідок ОСОБА_38 показала, що працює оператором на АЗС «Роут» в м. Селидове. 26.04.2020 вона знаходилася на роботі, з 23 до 24 години вона підбиває звіт, і тому не відпускає паливо в цей час. О11.20 годині під`їхала машина, підійшли два чоловіки та попросили її заправити, на що вона відмовила. Вони попросили продати дві кави дали їй купюру номіналом 500 гривень. Хвилин через 5 під`їхав поліцейський автомобіль. Потім вона побачила, що ОСОБА_8 почав тікати, а ОСОБА_30 почали затримувати, він бився.

З урахуванням наведеного, судом зроблений правильний висновок про те, що демонстрація зброї та висловлювання при цьому погрози застосування насильства, створювало реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_13 , який зазнав нападу, та за своєю інтенсивністю, характером і наслідками є насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи.

Отже, агресивні, раптові, небезпечні дії обвинувачених, які виразились в демонстрації зброї та в погрозі її застосування, були спрямовані саме на подолання опору потерпілого з метою заволодіння майном, які потерпілий прийняв як реальні.

Надані потерпілим ОСОБА_13 показання повністю узгоджуються з даними протоколів огляду місця події від 26.04.2020 р; від 27.04.2020; висновку експерта від 13.05.2020 №2/2-116; Акту №1 про результати інвентаризації наявних коштів та іншими письмовими доказами

Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 26.04.2020 з фототаблицею до нього, місцем кримінального правопорушення є приміщення заправки АЗС «Паралель», що розташована за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вулиця Захисників України, 2а, яким зафіксований факт, місце та обстановка вчинення злочину на АЗС «Паралель», факт нападу двох осіб із застосуванням предмету схожого на пістолет та заволодіння грошовими коштами з касової полки касової зони АЗС та в ході якого потерпілий ОСОБА_13 показав на зазначені факти, візуально описавши осіб, які вчинили напад;

Відповідно до протоколу огляду місця події від 27.04.2020, місцем огляду є автомобіль марки ВАЗ 21103 р/н НОМЕР_1 , який знаходиться на заправочній станції «ROUTE», за адресою: Донецька обл., м. Селидове, вул. Молодіжна,52. Державні номери присутні, задній номер забруднений, передній чистий. Під час огляду салону автомобіля встановлено, що на підлозі під переднім пасажирськими сидінням виявлено гроші купюрами: 2 по 200 гривень, 2 по 50 гривень, 11 по 100 гривень, 3 по 20 гривень, 15 по 10 гривень. Також на підлозі виявлені речі: пластикова пляшка, обгортка з-під шоколадки, маски медичні для обличчя. На сидінні виявлені документи - технічний паспорт на автомобіль ВАЗ 21103, державний номер НОМЕР_1 на ОСОБА_10 посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , гаманець із грошовими коштами в сумі 257 гривень, чоловіча барсетка з пропуском на шахту на ОСОБА_10 та ніші документи.. На задній частині пайта чоловіча, з іншого боку на сидінні виявлено пістолет срібний з дерев`яною ручкою коричневого кольору, курок знаходиться на бойовому взводі, № НОМЕР_2 , 9 мм, на іншому боці затвору напис "STALKER 914", при відсуванні магазину, набоїв не виявлено, у каналі ствола патрон відсутній.

Під час огляду вилучено: гроші купюрами: 2 по 200 гривень, 2 по 50 гривень, 11 по 100 гривень, 3 по 20 гривень, 15 по 10 гривень; пістолет;? ?задній номерний знак; 4 медичні маски; документи на ОСОБА_10 ; мобільний телефон.

Щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 27.04.2020, яким оглянуто автомобіль обвинуваченого ОСОБА_10 марки ВАЗ 2110, то вказана слідча дія проводилася без ухвали слідчого судді відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України.

Після проведення слідчої дії, за результатами розгляду клопотання слідчого, погодженого з прокурором, слідчим суддею надано дозвіл на проведення цього огляду.

При цьому, за змістом ухвали, слідчим суддею було також перевірено, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до автомобіля обвинуваченого без ухвали слідчого судді, що є обов`язковою умовою проведення такого огляду.

Частина 10 ст. 236 КПК України, про порушення якою заявлено захисником, передбачає обов`язковість фіксування за допомогою аудіо-та відеозапису обшуку житла чи іншого володіння особи який проводиться на підстав ухвали слідчого судді.

Абзац 2 частини 1 ст.107 КПК України також містить вимогу про обов`язковість фіксування за допомогою звуко - та відеозаписувальних технічних засобів виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку.

Отже, аналізуючи вказані норми, вбачається, що обов`язкова умова фіксування огляду житла чи іншого володіння особи, який проводиться за правилами обшуку, виникає при проведення огляду за ухвалою слідчого судді на її виконання.

В даному випадку огляд проводився без ухвали слідчого судді у зв`язку з невідкладним випадком, наявність якого було встановлено слідчим суддею, яким такий огляд і легалізував вже після його проведення.

За таких обставин, відсутність фіксування проведення слідчої дії за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, не вказує на недопустимість доказу.

Що стосується участі в двох слідчих діях - оглядах місця події від 26.04.2020 та 27.04.2020, які проводилися один безпосередньо після іншого, але в різних місцях, спеціаліста Покровського РУП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_15 , яка є експертом криміналістом Покровського ВП, колегія суддів не вважає це порушенням таким, що тягне визнання цих доказів недопустимими та повністю погоджується з позицією колегії суддів суду першої інстанції.

Так, на відміну від слідчого, який проводить слідчі дії, понятих, обов`язкова присутність яких під час слідчих (розшукових) дій у передбачених законом випадках є обов`язковою, участь спеціаліста, до обов`язків якої віднесено виконання окремих обов`язків, в даному випадку фотографування місця події та складання фото таблиці, не є обов`язковою, і закон не вимагає неможливості приєднання цього спеціаліста до проведення наступної слідчої дії пізніше, вже після її початку і після закінчення попередньої дії.

Огляд проведено без ухвали слідчого суді в порядку ч.3 ст.233 КПК України.

Після звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді після проведення огляду, ухвалою слідчого судді від 27.04.2020 р. надано дозвіл на проведення огляду автомобіля ВАЗ 21103, номерний знак НОМЕР_1 .

Наявна у матеріалах справи постанови начальника СВ Покровського ВП ГУНП в Донецькій області про створення слідчої, де у тому числі до групи слідчих включено слідчого Селидівського ВП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_14 є законною, оскільки, відповідно до вимог ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування має право визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування групою слідчих визначати старшого слідчої групи.

Аналогічне положення дублюється наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.07.2017 № 570, відповідно до розділу 5 якого начальник слідчого відділу територіального (відокремленого) підрозділу Національної поліції України керує діяльністю слідчого відділу, у тому числі своєчасно вирішує питання про створення слідчих груп для розслідування найбільш складних злочинів.

У свою чергу відповідно до наказу №1 від 06.11.2015 Національної поліції України «Про затвердження структури Національної поліції України», який винесено відповідно до ст.ст.14 та 15 ЗУ «Про національну поліції України», до структури ГУНП в Донецькій області входить Покровський відділ поліції ГУНП в Донецькій області.

Однак, в структуру Покровського ВП ГУНП в Донецькій області, серед інших підрозділів у тому числі входить Селидівське відділення поліції Покровського ВП ГУПН в Донецькій області. Аналогічні положення вже дублюються положенням про Селидівський ВП та Покровський відділ поліції ГУНП в Донецькій області (нині Покровський РУП ГУНП в Донецькій області).

Тобто при системному тлумаченні вказаних нормативних актів начальник СВ Покровського ВП є керівником органу досудового розслідування вищого рівня по відношенню до начальника СВ Селидівського ВП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області та має право створювати слідчу групу у провадженні, до якої включати «підпорядкованих» слідчих, до яких, у тому числі відносяться слідчі Селидівського ВП.

Крім того така функція наявна у начальника СВ Покровського ВП (нині РУП) у Єдиному реєстрі досудового розслідування під визначенням «створення міжрегіональної групи», що, у свою чергу, визначено положенням про ведення ЄРДР. Таким чином процесуальне рішення начальника СВ Покровського РУП Гаврилова, не суперечить вимогам ст.ст. 39 КПК України ,та винесено у порядку ст. 100 КПК України.

Тому слідчий ОСОБА_14 законно діяв там мав повноваження слідчого у цьому провадженні.

Власником автозаправочної станції, розташованої за адресою: м. Покровськ (колишній Красноармійськ), вул. Захисників України (колишня Дніпропетровська), 2а, є Товариство з обмеженою відповідальністю Донбаснафтопродукт, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, свідоцтвом про право власності на нерухоме майно та відповідними витягами (т.1 а.с.40-43)

Відповідно до висновку експерта від 13.05.2020 №2/2-116 пістолет, вилучений 27 квітня 2020 року в ході огляду транспортного засобу ОСОБА_10 в наданому на дослідження вигляді є ручною вогнепальною зброєю. Пістолет придатний до пострілів. Конструкція пістолета не дозволяє здійснювати постріли штатними патронами до бойової зброї без внесення змін в конструкцію патронів або пістолета. Пістолет, вилучений 27.04.2020 в ході огляду транспортного засобу ОСОБА_10 в наданому на дослідження вигляді є глакоствольним пістолетом "STALKER 914 - S", калібру 9 мм Р.А.К., серійний номер " НОМЕР_2 " виробництва Туреччини. Пістолет виготовлений промисловим способом із внесеними змінами в конструкцію саморобним способом, а саме: заглушений дросельний отвір в стволі. Пістолет, вилучений 27.04.2020 р. в ході огляду транспортного засобу ОСОБА_10 .?, має ознаки внесення змін в конструкцію саморобним способом, а саме: заглушений дросельний отвір в стволі.

Відповідно до Акту №1 про результати інвентаризації наявних коштів, що зберігаються в касі АЗС№87, Донецька область, м. Покровськ, вулиця Захисників України, будинок 2А від 27 квітня 2020 року, під час інвентаризації виявлено нестачу грошових коштів в сумі 8563,00 гривень.

Позиція захисту та обвинувачених про визнання акту № 1 про результати інвентаризації наявних коштів неналежним доказом також є неприйнятною, оскільки будь-яких обґрунтованих підстав не приймати цей доказ, стороною захисту наведено не було. Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_35 підтвердили факт проведення інвентаризації, і встановлений розмір нестачі грошових коштів.

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 07.05.2020, що здійснений на підставі ухвали слідчого судді Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 07.05.2020, з приміщення АЗС «Паралель» ТОВ «Донбаснафтопродукт», виявлено та вилучено відеозаписи з шести камер відеоспостереження з серверу АЗС від 26.04.2020 в період часу з 22.50 години до 23.15 години;

При дослідженні відеозапису в судовому засіданні встановлено, що диск містить шість файлів. При відтворенні файлу events_mx 10-10-28-158_2020-04-27_1104.mxg встановлено, що на відеозаписі зазначено дату 26 квітня 2020 року, початок запису о 22.53 годині. На відеозаписі зображено, як о 23.07 годині на територію АЗС зі сторони в`їзду заїхав автомобіль марки ВАЗ 21103 срібного кольору, номер автомобіля нерозбірливий.? ?Автомобіль зупинився біля входу в торговий зал до АЗС.? Зі сторони водійського місця? вийшов чоловік в пайті з? капюшоном на голові та медичною маскою на обличчі, зі сторони пасажирського місця автомобіля вийшов чоловік в джинсових штанях, куртці та медичній масці на обличчі. О 23.08 годині чоловіки зайшли через центральні двері до АЗС, через кілька секунд чоловік в джинсових штанях вийшов через двері з приміщення АЗС та залишився стояти на вході і дивиться? в скляні двері заправочної станції. О 23.09 годині чоловік в джинсових штанях та масці заглянув до приміщення АЗС через вхідні двері, відкривши їх та покликав когось. Одразу з приміщення АЗС? ?вийшов чоловік в пайті з капюшоном на голові. Чоловік в пайті з капюшоном тримав? в руках якісь речі, він сів за водійське місце автомобіля ВАЗ 21103, а чоловік в джинсових штанах сів на пасажирське місце, після чого автомобіль направився до виїзду з АЗС.

Під час перегляду файлу під назвою events_mx 10-10-52-38_2020-04-27_1055.mxg встановлено, що на ньому виїзд з території АЗС "Паралель" ТОВ "Донбаснафтопродукт", що розташована за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вулиця Захисників України, 2а, на відеозаписі зазначено дату 26 квітня 2020 року, початок запису о 22.53 годині.

На відеозаписі зображено як о 23.09 годині автомобіль марки ВАЗ 21103 срібного кольору, поїхав до виїзду з території АЗС, номерний знак автомобіля не розбірливий. Під час перегляду файлу під назвою events_mx 10-10-55-146_2020-04-27_1015.mxg встановлено, що на ньому зображено торговий зал АЗС «Параллель» ТОВ «Донбаснафтопродукт», що розташована за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вулиця Захисників України, 2а, на відеозаписі зазначено дату 26 квітня 2020 року, початок запису о 22.55 годині.

В залі знаходиться один чоловік - оператор АЗС, він перебуває за касовим місцем, де розкладає товари. О 23.08 годині до торгового залу заходять два чоловіки. Перший чоловік вдягнений в спортивні штани, пайту синього кольору, з капюшоном, який вдягнений на голову, обличчя закрите медичною маскою. Другий чоловік вдягнений в джинси синього кольору, куртку чорного кольору, світшот сірого кольору з написом на грудях, на обличчі наявна медична маска. Далі на відеозаписі?? зображено, як чоловік в пайті зайшов за касове місце за прилавком та наблизився? до оператора АЗС.? Оператор промовив: «Не зрозумів».? Цей чоловік (в пайті) простягнув руку через прилавок, де другий чоловік в джинсових штанях мовчки передав йому предмет, схожий на пістолет, після чого вийшов з торгового залу АЗС на вулицю.

На відеозаписі видно, як чоловік? ?в пайті направляє в сторону оператора предмет, схожий? ?на пістолет, з металевою основою, рукоятка пістолету закрита долонею, заважає оператору покинути місце за прилавком, ігнорує прохання оператора вийти. Чоловік в пайті промив: «Вийми касу, давай гроші». Повторюючи вимогу про передачу грошей декілька разів. На пропозицію оператора знайти ключ, цей чоловік відповів: «Який ключ, швидше, це пограбування». Після чого чоловік в пайті направляє на оператора предмет, схожий на пістолет, після чого забирає з каси грошові кошти та направляється до виходу. О 23.09 годині чоловік з пістолетом в одній руці та грошовими коштами в іншій руці, покидає торговий зал АЗС та виходить на вулицю.

Під час перегляду файлу під назвою events_mx 10-10-64-238_2020-04-27_1045.mxg (камера розташована з правої сторони території АЗС) встановлено, що зафіксовані аналогічні події, що містить відеофайл events_mx 10-10-28-158_2020-04-27_1104.mxg

Під час перегляду файлів під назвою events_mx 10-10-96-236_2020-04-27_1028.mxg (камера розташована над вхідними дверима) та файлу під назвою events_mx 10-10-99-138_2020-04-27_1037.mxg (камера розташована з лівої сторони від вхідних дверей) встановлено, що зафіксовані аналогічні події, що містить відеофайл events_mx 10-10-55-146_2020-04-27_1015.mxg.

Вказаний відеозапис було огляну і в протоколі зафіксовано детально опис інформації, що містять відеозаписи. Огляд проведено в присутності потерпілого ОСОБА_13 . Про вказану слідчу дію складено відповідний протокол 26.04.2020.

Під час досудового розслідування вказані відеозаписи також оглянуті з ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , які вказали, що в чоловікові в пайті вони впізнають ОСОБА_10 , а чоловік в джинсах та куртці ОСОБА_8 .

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість протоколів огляду відеозаписів від 07.05.2020 та 23.05.2020 за участю свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , в ході яких вони впізнали ОСОБА_10 та ОСОБА_8 як осіб, які вчиняли вказане кримінальне правопорушення, то вони не ґрунтуються на встановлених обставинах. Так, в судовому засіданні в ході допитів останні показали, що ці особи схожі на ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 05.05.2020, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_13 , останній показав за яких обставин 26.04.2020 близько о 23.10 годині до приміщення АЗС «Параллель», що розташована за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вулиця Захисників України, 2а, зайшли двоє невстановлених чоловіків, обличчя яких було прикрито медичними масками та демонструючи предмет, схожий на пістолет, висловлюючи при цьому погрозу застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_13 , заволоділи грошима з каси та з місця скоєння злочину поїхали на автомобілі марки ВАЗ 2110, вказавши на своє місце розташування, розміщення осіб, що здійснили напад. Додатком до протоколу є відеозапис слідчої дії.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 07.05.2020, проведеного за участю свідка ОСОБА_18 , останній вказав місце зупинки, де вони зупинилися на автомобілі ОСОБА_10 , та де останній здійснив декілька пострілів з пістолета.

Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 05.05.2020, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_13 , останній серед пред`явлених речей під №2 впізнав джинсові штани, як ті, що були вдягнені на чоловікові, який 26.04.2020 з іншим чоловіком зайшов на АЗС «Параллель», за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вулиця Захисників України, 2А та даний чоловік передав пістолет для здійснення розбійного нападу, другому співучаснику. Потерпілий ОСОБА_13 під №3 впізнав чоловічу весняну куртку на підкладці, які ту, що була вдягнена на чоловікові, який 26.04.2020 з іншим чоловіком зайшов на АЗС «Параллель», та даний чоловік передав пістолет для здійснення розбійного нападу другому співучаснику. Потерпілий ОСОБА_13 під №4 впізнав чоловічий світшот, як той, що був вдягнений на чоловікові, який 26.04.2020 з іншим чоловіком зайшов на АЗС «Паралель», та даний чоловік передав пістолет для здійснення розбійного нападу другому співучаснику. Речі, що впізнав потерпілий, були вилучені у ОСОБА_8 27.04.2020 при затриманні.

Відповідно до протоколу затримання від 27.04.2020, ОСОБА_8 затримано 26.04.2020 о 07.50 год. в порядку ст.208 КПК України безпосередньо після вчинення злочину, і під час обшуку вилучено куртку дуту прошиту смугами чорного кольору без капюшону, джинси синього кольору, пайту з написами, гроші в сумі 762 грн.

Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 05.05.2020, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_13 , останній серед пред`явлених речей під №1 впізнав чоловічі спортивні штани, як ті, що були вдягнені на чоловікові, який 26.04.2020 з іншим чоловіком зайшов на АЗС «Паралель», за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Захисників України, 2А та вчинили розбійний напад, а саме даний чоловік погрожував йому пістолетом та забрав з каси грошові кошти. Потерпілий ОСОБА_13 під №2 впізнав чоловічу пайту з капюшоном, як ту, що була вдягнена на чоловікові, який 26.04.2020 з іншим чоловіком зайшов на АЗС «Паралель» та вчинили розбійний напад, а саме даний чоловік погрожував йому пістолетом та забрав з каси грошові кошти.

Речі, що впізнав потерпілий, були вилучені у ОСОБА_10 27.04.2020 при затриманні.

Відповідно до протоколу затримання від 27.04.2020, ОСОБА_10 останнього затримано 26.04.2020 о 23.49 год. в порядку ст.208 КПК України безпосередньо після вчинення злочину та під час обшуку вилучено темно-синю пайту з капюшоном з написом на лівому рукаві «ESCETIC-SPORT», спортивні штани темно-синього кольору з білою смужкою з боку.

Щодо недопустимості протоколу пред`явлення речей для впізнання від 05.05.2020 р. за участю потерпілого ОСОБА_13 , в ході якого останній впізнав, джинси, світшот та куртку вилучені у ОСОБА_8 , як джинсові брюки, світшот та куртку чоловіка, який для здійснення нападу передав іншому чоловіку пістолет, а сам контролював вихід з АЗС у цей час, що свідчить про вчинення злочину саме ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає:

Надані для впізнання речі були одноманітними за своїми загальними ознаками як речей, тобто серед джинсових брюк пізнавались джинсові брюки, тощо, а тому ця слідча дія була здійснена в рамках закону.

Аналогічно у протоколі пред`явлення речей для впізнання від 05.05.2020 за участю потерпілого ОСОБА_13 , зазначено, що останній впізнав пайту з капюшоном та спортивні штани, вилучені у ОСОБА_30 , які ті, у яких була одягнена особа, яка погрожувала йому пістолетом та забрав з каси грошові кошти АЗС під час розбійного нападу, що свідчить про вчинення злочину саме ОСОБА_30 .

Надані для впізнання речі були одноманітними за своїми загальними ознаками як речей, а тому ця слідча дія була здійснена в рамках закону. Отже колегія суддів не вбачає порушень ст. 229 КПК України при проведенні впізнання потерпілим ОСОБА_13 речей, що вдягнуті були на нападниках.

Посилання захисника, на відмінність речей, що надавалися для впізнання, не відповідає дійсності.

Як вбачається із протоколу, речі, що надавалися потерпілому, були одного виду, якості, не мали різких відмінностей. Потерпілим були названі ознаки цих речей. Тому не вбачається істотних порушень при проведенні цієї слідчої дії та цей доказ отриманий в порядку ст. 229 КПК України, що вказує на його допустимість.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 20.05.2020, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_13 , останній впізнав під № 3 ОСОБА_8 , як особу, який 26.04.2020 з іншим чоловіком зайшов на АЗС «Паралель», та вчинили розбійний напад.

Щодо доводів сторони захисту про недопустимість протоколу впізнання ОСОБА_8 за участю ОСОБА_13 від 20.05.2020 з причин того, що на момент впізнання стосовно ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і з ним не можна було проводити таку слідчу дію, а лише слідчий експеримент, то такі доводи є безпідставними, оскільки такої норми у Законодавстві не міститься, на той час підозрюваний рахувався за слідчим відділом та з дозволу слідчого (або безпосередньо слідчим) за згодою обвинуваченого з ними можливо було проводити будь-які слідчі дії, передбачені процесуальним законодавством, тому вказана слідча дія проведена в межах закону.

Відповідно? ?медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 290, 27.04.2020 о 07.00 годині проведено огляд ОСОБА_8 та виявлено гостру інтоксикацію внаслідок вживання? ? алкоголю, канабіноїдів, неускладнену.

Відповідно?? медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 289,? 27.04.2020 о 03.50 годині проведено огляд ОСОБА_10 та виявлено гостру інтоксикацію внаслідок вживання? ?алкоголю, неускладнену.

Зібрані по кримінальному провадженню докази є належними та допустимими у відповідності до статей 85,86 КПК України. Виходячи з викладеного, колегія суддів не погоджується з твердженням сторони захисту про недопустимість доказів у вказаному кримінальному провадженні.

Судовий розгляд проведено відповідно до вимог КПК України, повно та всебічно, досліджено усі обставини справи, допитано всіх свідків, потерпілих, надана можливість надати покази обвинуваченим, досліджено письмові матеріали кримінального провадження та речові докази, дані, що характеризують особи обвинувачених. Всім зазначеним доказам надано правову оцінку судом.

Крім того, стосовно начебто неправомірних дій відносно обвинувачених, проведено відповідну перевірку ТУ ДБР у м. Краматорську, за результатами чого відповідне кримінальне провадження було закрите, зазначене рішення у встановленому порядку оскаржено не було.

Також для кваліфікації дій за ч. 3 ст. 187 КК України важливим є факт усвідомлення особою незаконності входження (потрапляння) у відповідне приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому під час вчинення розбою. Вчиняючи розбій, поєднаний з проникненням в сховище, обвинувачені усвідомлювали протиправність входження (потрапляння) у приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому під час вчинення розбою.

Так, згідно з висновком, викладеним у постанові від 18 квітня 2018 року Великої Палати Верховного Суду (справа № 569/1111/16-к), під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до нього будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання, шляхом обману, з використанням підроблених документів тощо) або за допомогою інших засобів, які дають змогу винній особі викрасти майно без входу до цього приміщення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції, з яким погоджується і апеляційний суд, правильно встановлено, що обвинувачені з метою викрадення чужого майна, залякати оператора ОСОБА_13 та змусити його надати їм грошові кошти з каси АЗС, демонструючи пістолет та висловлюючи при цьому погрозу застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_13 проникли до тимчасового сховища грошових коштів, а саме каси, звідки заволоділи грошовими коштами, що знаходились в касі АЗС №87 в сумі 8563 гривень,

Такі висновки суду ґрунтуються на показаннях потерпілого ОСОБА_13 , які у суду не було підстав не взяти до уваги, як доказ вини обвинувачених.

Стосовно доводів апеляційних скарг про те, що у обвинувачених не було умислу на викрадення майна, то вони є безпідставними та спростовуються показаннями потерпілого, свідків, які під час допиту у суді першої інстанції підтвердили факт викрадення грошей. Крім цього, працівниками поліції, під час затримання, у обвинувачених було виявлено грошові кошти та пістолет.

Показання потерпілого, свідків у даному кримінальному провадженні є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими наявними у кримінальному провадженні доказами.

Крім цього, винуватість засудженого підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, яким судом першої інстанції надано належну оцінку.

Таким чином, зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення кримінального правопорушення, його наслідки.

У вироку суду відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, досліджених та оцінених із дотриманням положень ст. 94 КПК України.

В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.

При цьому суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Отже, твердження апелянтів про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, як наслідок, безпідставно кваліфіковано їх дії за ч. 3 ст. 187 КК України спростовується наведеним вище та матеріалами кримінального провадження.

При оцінці доказів сторони обвинувачення суд дійшов до висновку про доведеність винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, що відповідає стандартам доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов своє втілення як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст.17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні у справі «Коробов проти України».

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу.

При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Судом забезпечено в ході судового розгляду процесуальні права сторони захисту та сторони обвинувачення на надання ними доказів на підтвердження та спростування висунутого обвинувачення, виходячи із принципів реалізації права особи на справедливий суд.

Надаючи оцінку дослідженим в судовому засіданні доказам, суд визнав докази обвинувачення належними і допустимими, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підтверджують вину обвинувачених. у вчиненні кримінального правопорушення, вони передбачені як джерела доказування у КПКУкраїни, зібрані у відповідності з чинним кримінальним процесуальним законодавством. Жоден із них не спростований, містить інформацію щодо предмету доказування.

Таким чином, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції, з яким погоджується і апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченими зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 187 КК України. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Стосовно доводів апеляційних скарг щодо суворості покарання, яке призначено обвинуваченим, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч. 2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З мотивувальної частини вироку місцевого суду слідує те, що при обранні виду та розміру покарання обвинуваченим суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжкого злочину, дані про осіб обвинувачених, зокрема: які раніше не судимі, а також те, що за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебувають

Разом з цим, врахував обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, що пом`якшує покарання, а також конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, характер та спосіб скоєного.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, дані про осіб обвинувачених, конкретні обставини скоєння кримінального правопорушення, характер та спосіб вчиненого кримінального правопорушення, суд обґрунтовано призначив обвинуваченим покарання в розмірі наближеному до мінімальних меж санкції інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що призначене покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. ст. 50, 65 КК України.

Підстав вважати призначене обвинуваченим покарання явно несправедливим через суворість не вбачається та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Що ж стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_31 про необхідність вирішенні питання зарахування строку попереднього ув`язнення за період з 26 квітня 2020 року. по дату набрання вироком законної сили в строк покарання день за два, колегія суддів виходить з наступного:.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 с т .187 КК України, яке було вчинено обвинуваченими 26 квітня 2020 року не підпадає під пряму дію ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 р., у зв`язку з чим попереднє ув`язнення не підлягає зарахуванню в строк покарання день за два за період з 26 квітня 2020 року по дату набрання вироком законної сили.

Такий висновок ґрунтується на правовій позиції викладеній в постанові від 29.08.2018 р. в справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) Великої Палати Верховного Суду, а саме в п. 103, в якому зазначено: « п. 103. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 р. до 20 червня 2017 р. (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VІІІ (пряма дія Закону № 838- VІІІ)».

Відповідно до вимог, які передбачалися ч.5 ст.72 КК України (Згідно з ч.1 ст.1 ЗУ № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема, тримання особи під вартою, як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду цього кримінального провадження.

Окрім цього, згідно внесених змін ЗУ № 838-VIII в ч. 5 ст. 72 КК України передбачалося, що в строк попереднього ув`язнення за цим кримінальним провадженням, включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; г) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його).

Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, потрібно враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п. 105 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Суд дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, в тому числі і тим на які послалися обвинувачені та їх захисники у своїх апеляційних скаргах..

Вирок суду мотивований належним чином та відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України.

Інші доводи апеляційних скарг обвинувачених, їх захисників та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Отже, з урахуванням викладеного, колегія суддів вважає доводи скарги захисників та обвинувачених такими, що не підлягають задоволенню, оскільки доводи, на які вони зауважують у скаргах, не перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та не є, відповідно до положень ст.ст.412, 415 КПК України, безумовною підставою для зміни або скасування вироку.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних скарг, а отже і скасуванню вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених, то всі апеляційні скарги мають бути залишеними без задоволення, а судове рішення - без зміни.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 листопада 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді