ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1514/23 Справа № 201/2032/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпро апеляційну скаргу прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_6 , подану на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 10 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з вищою освітою, на утриманні дітей не маючого, працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, з вищою освітою, на утриманні дітей не маючого, працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано не винуватими у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано у зв?язку з недоведеністю того, що вчинено злочин передбачений ч. 3 ст. 368 КК України

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.08.2016 на:

10 (десять) купюр номіналом 100 (сто) доларів США з серіями та номерами: 1) LF38024246F; 2) LF09457789F; 3) LC06552344B; 4)LJ06787691B; 5)LF17934851C; 6)LF17934850C; 7)LD14835830D; 8)LB29924171J; 9)LB70218495J; 10)LJ07892651B;

9 (дев`ять) купюр номіналом 100 доларів США з серіями та номерами: 1)ДИ9186419К; 2) LB25524065D; 3) LA92207454A; 4)LA 92207455; 5)LF64242267F; 6) LE67457056B; 7)LF64242010F; 8) LF64242009F; 9) DJ00435704A;

мобільний телефон Samsung model GT-i9500 з сім картою оператора «Київстар»;

картку ПАТ КБ «Приватбанк» з номером НОМЕР_1 та картку ПАТ КБ «Приватбанк» з номером НОМЕР_2 ;

мобільний телефон марки Samsung марки GT-i3500.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.08.2016 на:

мобільний телефон Nokia 1280 з imei НОМЕР_3 з сім картою оператора «Київстар» з номером НОМЕР_4 ;

ноутбук марки Samsung model: NP-R510-FS02UA, SN: EN9593DQ900121H;

блокнот із записами ОСОБА_7 на якому мається запис «Дніпропетровська області організація професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України»;

купюра номіналом 100 (сто) доларів США із серією та номером - СВ 28594856;

флеш накопичувач марки Transcend об`ємом 8 GB з номером ;

мобільний телефон Iphone 6, з imei: НОМЕР_5 ;

картка ПАТ КБ «Приватбанк» з номером НОМЕР_6 (дійсна до 03/18) та картка ПАТ КБ «Приватбанк» з номером НОМЕР_7 (дійсна до 07/18);

купюра номіналом 100 (сто) доларів США із серією та номером НВ 33557422М;

дві купюри номіналом 500 (п`ятсот) гривень із сер. і ном. ВА 7697295; ВЗ 0893630.

чотирнадцять купюр номіналом 200 гривень із серіями та номерами - 1) ЕД 4670596; 2)АБ3837654; 3) КЙ1037468; 4) ЄД1850611; 5)ПД0511058; 6) ПЗ 8502219; 7) ВБ7972017; 8)ЗЕ 3142538; 9)ЄЕ 5153272; 10) ЕИ 0367256; 11) ЄГ 9126315; 12)ЄЄ5073653; 13) ВВ 4554949; 14) ЄФ 2576577.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.08.2016 на мобільний телефон Nokia на дві сім карти чорного кольору imei 1) НОМЕР_8 та imei 2) НОМЕР_9 з активованою сім картами абонента МТС без номера та «Київстар» № НОМЕР_10 та системний блок чорного кольору з надписом Logic power та номером НОМЕР_11 .

Повернуто мобільний телефон Nokia на дві сім карти чорного кольору imei 1) НОМЕР_8 та imei 2) НОМЕР_9 з активованою сім картами абонента МТС без номера та «Київстар» № НОМЕР_10 ОСОБА_8 ,

встановила:

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 оголошено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368 КК України за таких обставин:

ОСОБА_8 близько 11 години 19 липня 2016 року, діючи за попередньою змовою групою осіб із слідчим слідчого управління ГУ НП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_7 , став на шлях незаконного збагачення, висунув громадянину ОСОБА_11 вимогу про передачу йому та ОСОБА_8 неправомірної вигоди у сумі 10 000 гривень шляхом їх переказу на картковий рахунок ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_12 , за не притягнення його ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 276 КК України, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 квітня 2016 року за № 0000189.

У подальшому 8 серпня 2016 року о 12 год. 44 хв. громадянин ОСОБА_11 , не бажаючи для себе негативних наслідків, на вимогу ОСОБА_8 , та ОСОБА_7 знаходячись за адресою АДРЕСА_3 , передав ОСОБА_8 та ОСОБА_7 неправомірну вигоду у сумі 10 000 гривень шляхом переказу грошових коштів у вказаній сумі на вказаний ОСОБА_8 та ОСОБА_7 картковий рахунок ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_12 , а ОСОБА_8 , та ОСОБА_12 діючи групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, отримали неправомірну згоду у виді грошових коштів на загальну суму 10000 гривень.

Після цього, ОСОБА_8 11 серпня 2016 року прийняв рішення про закриття кримінального провадження № 0000189, зареєстрованого у Єдиному реєстрі досудових розслідувань 20 квітня 2016 року, на підставі пункту 2 ст.284 КПК України, тобто за відсутністю складу в діянні кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 19 липня 2016 року, діючи за попередньою змовою групою осіб із старшим слідчим Васильківського ВП Синельніковського відділу ГУ НП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_8 , став на шлях незаконного збагачення, висунув громадянину ОСОБА_11 вимогу про передачу йому та ОСОБА_8 неправомірної вигоди у сумі 10 000 гривень шляхом їх переказу на картковий рахунок ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_12 , за не притягнення його ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 276 КК України, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20 квітня 2016 року за № 0000189.

У подальшому 8 серпня 2016 року о 12 год. 44 хв. громадянин ОСОБА_11 , не бажаючи для себе негативних наслідків, на вимогу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знаходячись за адресою АДРЕСА_3 , передав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неправомірну вигоду у сумі 10 000 гривень шляхом переказу грошових коштів у вказаній сумі на вказаний ОСОБА_7 та ОСОБА_8 картковий рахунок ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_12 , а ОСОБА_12 , та ОСОБА_8 діючи групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, отримали неправомірну згоду у виді грошових коштів на загальну суму 10000 гривень.

Після цього, ОСОБА_8 11 серпня 2016 року прийняв рішення про закриття кримінального провадження № 0000189, зареєстрованого у Єдиному реєстрі досудових розслідувань 20 квітня 2016 року, на підставі пункту 2 ст.284 КПК України, тобто за відсутністю складу в діянні кримінального правопорушення.

Вказані дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 10.02.2023 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано не винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано у зв?язку з недоведеністю того, що вчинено злочин передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

Зокрема, вирішуючи питання про допустимість як доказів відомостей з протоколів негласних слідчих розшукових дій, а саме: аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 від 26.08.2016 №55/24-2638; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_8 від 26.08.2016 № 55/24-2632; аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 від 26.08.2016 №55/24-2639; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 від 26.08.2016 № 55/24-2633 (див. п. 5) суд зазначив, що після завершення досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_8 та його захисникові було надано всі матеріали досудового розслідування 30.01.2017, в тому числі і протоколи НСРД разом з дисками (див п. 82).

Ця обставина, в сукупності з тим, що протоколи НСРД і диски були направлені прокурору ще 06.09.2016 (див п. 30), свідчить, що станом на 30.01.2017 у прокурора були і протоколи НСРД і додатки до них - два диски.

В то же час, 31.01.2017 при відкритті матеріалів досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_7 та його захиснику не було надано ані протоколів НСРД, ані дисків, що чітко видно з протоколу виконання вимог ст. 290 КПК де про це зазначила сторона захисту і де немає жодних застережень чи спростувань з боку сторони обвинувачення. ( п. 83)

В судовому засіданні прокурор також не надав будь-яких переконливих доказів іншого чи пояснень причин не відкриття стороні захисту протоколів НСРД та додатків до них.

Таке грубе порушення вимог ст. 290 КПК з боку сторони обвинувачення призвело до порушення права обвинувачених на справедливий суд, закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже не дало змоги здійснити свій ефективний захист на стадії досудового розслідування. Незважаючи на те, що суд під час судового розгляду здійснив дії направлені на відновлення порушеного права (було додатково допитано свідків та проведено дві експертизи), однак з огляду на приписи ч. 12 ст. 290 КПК суд не може допустити, як докази у кримінальному провадженні, відомості, що містяться у:

- протоколі аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 від 26.08.2016 №55/24-2638 з диском;

- протоколі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_8 від 26.08.2016 № 55/24-2632 з диском;

- протоколі аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 від 26.08.2016 №55/24-2639 з диском;

- протоколі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 від 26.08.2016 № 55/24-2633 з диском.

Оцінюючи з точки зору допустимості як доказів відомостей, що містяться в протоколі тимчасового доступу до інформації, яка містить банківську таємницю від 12.10.2016, щодо банківської картки № НОМЕР_12 та з документів, що отримані в результаті такого тимчасового доступу (див. п. 57, 58), а також відомостей, що містяться в протоколі тимчасового доступу до інформації, яка містить банківську таємницю від 10.10.2016, щодо банківських карток ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_6 , № НОМЕР_7 , № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 та з документів, що отримані в результаті такого тимчасового доступу (див п. 61, 62), суд зазначив у цій частині, що ухвалою слідчого судді від 19.08.2016 було надано слідчому дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка містить банківську таємницю, щодо банківської картки № НОМЕР_12 зі строком дії протягом тридцяти діб з дня оголошення ухвали, однак слідчий здійснив такий доступ 12.10.2016, тобто майже через два місяці після постановлення ухвали слідчим суддею. (див п. 57, 58).

Аналогічно ухвалою слідчого судді від 06.09.2016 було надано слідчому дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка містить банківську таємницю, щодо банківських карток ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_6 , № НОМЕР_7 , № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 зі строком дії протягом тридцяти діб з дня оголошення ухвали, однак слідчий здійснив такий доступ 10.10.2016, тобто на 36-й день після постановлення ухвали слідчим суддею. (див п. 61, 62).

Отже, під час кримінального провадження слідчим очевидно порушено принцип законності, встановлений в ст. 9 КПК України, оскільки тимчасовий доступ здійснено поза межами строку дії ухвал. І такі дії слідчого призвели до істотного порушення права людини, оскільки процесуальну дію, яка потребує попереднього дозволу суду, вчинено фактично без такого дозволу, що є беззаперечною підставою для визнання відомостей отриманих в ході цих тимчасових доступів недопустимими доказами згідно ч. 1, 2 ст. 87 КПК України, які зобов`язують суд визнавати докази отримані з порушенням прав людини недопустимими.

Оцінюючи з точки зору допустимості відомості отримані в ході:

- протоколу огляду від 08.11.2016 файла на ДВД-Р диску з інформацією про з`єднання абонента НОМЕР_13 з абонентом НОМЕР_14 , яким користується ОСОБА_7 (див п. 69);

- протоколу огляду від 17.11.2016 файла на СД-Р диску з інформацією про з`єднання абонента НОМЕР_15 і телефона НОМЕР_14 , яким користується ОСОБА_7 (див п. 76)

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.08.2016 в ході якого ОСОБА_11 серед пред`явлених осіб на фотознімках впізнав ОСОБА_7 (див п. 77);

- протоколу огляду речей та документів від 17.08.2016 яким було оглянуто речі вилучені в ході обшуку в кабінеті ОСОБА_7 (див п. 78):

- протоколу огляду від 25.11.2016 інформації з ЄРДР за участі реєстратора ключа ОСОБА_13 (див п. 79),

суд вважав, що вони отримані з такими порушеннями КПК, які не дозволяють прийняти їх як докази у цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК слідчий зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи для впізнання. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий вважатиме це за доцільне.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд речей, документів та комп`ютерних даних.

Тобто, участь понятих у проведенні впізнання є обов`язковою, а в проведенні огляду не є обов`язковою, однак якщо слідчий залучив понятих, то вони мають відповідати критеріям незалежності, бути присутнім під час проведення процесуальної дії, посвідчувати своїм підписом достовірність обставин, які описані у протоколі слідчої дії. Порушення цих правил свідчить про те, що докази здобуті з порушенням вимог КПК.

В судовому засіданні встановлено, що всі описані слідчі дії були проведені за участі понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .

При цьому свідок ОСОБА_14 під час допиту повідомив, що він в час проведення цих слідчих дій був прикомандирований до військово прокуратури, де здійснював пропускний режим сторонніх осіб і самих слідчих дій не пам`ятає і описати їх не може (див п. 80)

Свідка ОСОБА_15 допитати не вдалось, однак з висновку експерта видно, що підписи в трьох, з описаних вище протоколах слідчих дій від імені ОСОБА_15 , виконані різними особами.

Ці обставини суд розцінив як такі, що реально якщо і проводились, то не всі, адже частина з підписів не належать ОСОБА_15 , що підриває довіру до всіх протоколів слідчих дій, де він начебто приймав участь, а показання свідка ОСОБА_14 лише підсилює цю позицію, так як останній хоча і не був в прямій залежності від слідчого, однак не є повністю незалежною особою у кримінальному проваджені, що розслідується військовою прокуратурою, в той час коли свідок контролює пропускний режим до прокуратури.

Так як сторона захисту поставила під обґрунтований сумнів усі вищевказані слідчі дії, а прокурор не довів того, що вони були здійснені в присутності незалежних понятих, то суд вважає, що не може допустити відомості, що в них містяться як докази з огляду на грубе порушення КПК при їх фіксації, що порушує право обвинувачених на справедливий суд закріплене в ст. 6 Конвенції в такому його елементі як обґрунтованість обвинувачення доказами отриманими в порядку передбаченому законом.

Крім того, суд зазначив, що своє критичне ставлення до пояснень свідка ОСОБА_11 , оскільки його пояснення спростовані показами, які надали суду свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (див п. 45-48) про те що він разом із ОСОБА_8 від`їжджав від Васильківського ВП і, відповідно, йшов з ним пішки до з центру населеного пункту до відділу поліції.

Аналогічно доводи ОСОБА_11 про те, що номер карти йому дав переписати ОСОБА_8 , потім клаптик паперу з номером карти він залишив у свого керівника і безпосередньо з прокуратури телефонував керівникові і переписав номер карти, спростовується висновком експерта (див п. 37), яким встановлено, що на аркуші паперу з якого ОСОБА_11 здійснював перерахування коштів маються написи друкованими знаками: «зобов`язати ОСОБА_11 перевести», та також цифри і букви « ІНФОРМАЦІЯ_3 », які збігаються з датою народження ОСОБА_20 26.02.1992 (т. 2 а.с. 118) і які не могли бути відомі ОСОБА_11 без допомоги правоохоронців.

Довіру до показань ОСОБА_11 підриває, на думку суду, і факт підробки його підпису в протоколі додаткового допиту від 08.08.2016 (див п. 38, 40), що в сукупності з підробкою підпису понятого ОСОБА_15 (див п. 95.2) підриває довіру до усіх зібраних доказів в цілому.

Сумнів у суду першої інстанції викликало також наявність електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_4 у користуванні ОСОБА_11 , так як в ході огляду поштової скриньки слідчим, ОСОБА_11 не був присутній, а отже не повідомляв пароль до скриньки. Під час самого огляду видно, що в скринці єдиний лист з постановою про закриття кримінального провадження надісланий з адреси ІНФОРМАЦІЯ_5 , що є нетипово для поштової скриньки, яка перебуває в користуванні.

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що у судовому засіданні поза розумним сумнівом не доведено, що вчинено злочин передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, а тому ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підлягають виправданню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як не доведено, що вчинено злочин в якому вони обвинувачуються.

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 10.02.2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити покарання:

ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 6 років, із позбавленням права займати посади у правоохоронних органах протягом 3 років, та з конфіскацією майна; на підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання «старший лейтенант поліції»;

ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, із позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на 3 роки та з конфіскацією майна; на підставі ст.54 КК України позбавити спеціального звання «старший лейтенант поліції».

Прокурор зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що протоколи НСРД та додатки до них не відкривались стороні захисту, а, отже, не дослідив у судовому засіданні:

- протокол аудіо- та відеоконтролю ОСОБА_8 від 26.08.2016 року із диском;

-протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щод, що протоколи НСРД та додатки до них не відкривались стороні захисту, а отже не допустив відомості, що містяться в них, як докази, та не дослідив у судовому засіданні, а саме:

- протокол аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_21 від 26.08.2016 №55/24-2638 з диском;

- протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_8 від 26.08.2016 No 55/24-2632 з диском;

- протокол аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 від 26.08.2016 №55/24-2639 з диском;

- протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 від 26.08.2016 №55/24-2633 з диском.

Вказаний висновок зроблено на підставі, досліджених протоколів надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.01.2017 (т. 3 а.с. 233 ) ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у яких суд побачив твердження про ненадання протоколів НСРД та дисків.

Однак, прокурор вважає, що такі висновки суперечать наявним матеріалам у справі.

Так, у протоколі відкриття матеріалів, стороною захисту зазначено, що їм не було надано оригіналів НСРД з дисками, тоді як у протоколах надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.01.2017 у переліку відкритих доказів, що містилися у томі 1 п. 51 арк. спр. 240-254 наявний запис - «матеріали НСРД», а отже доступ до матеріалів протоколів і додатків До них дисків було надано, у встановлений ст. 290 КПІК України спосіб.

Крім того, відповідно до практики Верховного Суду, зроблені копії відеозаписів, які зберегли на собі властивості оригінального (первинного) файлу визнаються належними та допустимими доказами у справі.

Отже, наведений висновок суду першої інстанції суперечить матеріалам кримінального провадження та перешкодив суду першої інстанції ухвалити законне й обгрунтоване рішення.

Прокурором вжиті заходи та відкриті додаткові матеріали НСРД які поза волею прокурора не були відкриті на досудовому розслідуванні. А саме, розсекречені ухвали слідчого судді про надания дозволу на проведення НСРД. Однак сторона захисту ухилялась від свого обов?язку підтвердити факт відкритя додаткових магеріалів, докази такого ухилення були надані суду, після чого вказані матеріали були відкриті стороні захисту у судовому засіданні та у порядку доповнення долучені до судової справи.

При цьому стороною захисту, під час досудового розслідування не заявлялись клопотання про додаткове відкриття ухвал слідчого судді про надання дозволів на проведення НСРД.

Після відкриття додаткових матеріалів НСРД минуло достатньо часу, щоб у сторони захисту була можливість висловитись з приводу додаткових доказів, що узгоджується з релевантною практикою Верховного Суду (постанови від 25.06.2019 у справі № 331/1898/16-к, від 19.05.2020 у справі № 683/2848/1-5-К).

Таким чином, апелянт вважає, що судом порушено вимоги ст.ст. 9, 22, 26, 94, 290, 370 КПК України, внаслідок чого допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне тa обгрунтоване судове рішення.

За таких обставин підлягають повторному дослідженню дані обставини, зокрема протоколи надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.01.2017 (т. 3 а.с. 233) та докази, які були відхилені судом, а саме описи до томів кримінального провадження. У зв?язку із чим підлягають дослідженню протоколи НСРД з додатками (т. 1 а.с. 194-199, а.с. 201-201, a.c.202-205) (зокрема: протокол аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 від 26.08.2016 №55/24-2638 з диском; протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_8 від 26.08.2016 № 55/24-2632 з диском; протокол аудіо-, відеоконгролю ОСОБА_7 від 26.08.2016 №55/24-2639 з диском; протокол зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 від 26.08.2016 № 55/24-2633 з диском), - як такі, що не були досліджені судом першої інстанції

Крім того, суд помилково дійшов висновку, що слідчим, під час виконання ухвал слідчого судді про надання дозвіл на тимчасовий доступ від 19.08.2016 ((п.57) т.2 а.с.113, від 06.09.2016 ((п.61) т.2 а.с.164) допущено порушення строків їх виконання.

З вказаним висновком погодитись неможна, оскільки на виконания вимог ст. 165 КПК України, слідчий пред?явив ухвали у строк їх дії, про що є відповідна відмітка уповноваженої особи на ухвалах, які досліджувались судом та помилково залишено судом поза увагого.

Таким чином, судом порушення вимоги ст. 412 КПК України допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що фактично перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

За таких обставин підлягає повторному дослідженню ухвали слідчого суді про надання дозволу на тимчасовий доступ від 19.08.2016 ((П.57) т. 2 а.с.113), від 06.09.2016 ((п.61) т.2 а.с. 164), а також підлягають дослідженню протокол тимчасового доступу від 12.10.2016 та додатки до нього (т. 2 а.с.114-128), протокол тимчасового доступу від 12.10.2016 та додатки до нього(т. 2 a.c. 165-225).

Також, судом в порушення ст. 94 КПК України, не надано належної оцінки доказам в сукупності - з точки зору достатності та взаємозв?язку.

Зокрема, судом визнано недопустимим протокол огляду від 08.11.2016 файла на ДВД-Р диску з інформацією про з?єднання абонента НОМЕР_13 з абонентом НОМЕР_14 , яким користується ОСОБА_7 ((п. 69), т. 3 а.с. 150-159), протокол огляду від 17.11.2016 файла на СД-Р диску з інформацією про з?єднання абонента НОМЕР_15 і телефона НОМЕР_14 , яким користується ОСОБА_7 ((п. 76) т. 3 а.с. 185-193), протоколу пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.08.2016 в ході якого ОСОБА_11 серед пред?явлених осіб на фотознімках впізнав ОСОБА_7 , ((п. 77) т.6 а.с. 124-126), протокол огляду речей та документів від 17.08.2016 яким було оглянуто речі вилучені в ході обшуку в кабінеті ОСОБА_7 ((п.78) т.6 а.c. 127-129), протокол огляду від 25.11.2016 інформації з СРДР за участі реєстратора ключа ОСОБА_13 ((п. 79) т. 6 а.с. 130-132), отримані з порушеннями КПК, оскільки за результатами експертизи підписи від імені одного з понятих ( ОСОБА_22 ) виконано різними особами.

Крім того, судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол огляду від 24.10.2016 складений старшим оперуповноваженим в ОВС відділу в м. Павлограді УСБУ у Дніпропетровській області ОСОБА_23 (т. 2 а.с.144-148), за участі понятих ОСОБА_24 і ОСОБА_25 , згідно якого було оглянуто системний блок чорного кольору з написом на лицевій стороні «Logik power» та номером kСЕ1211564. оскільки протокол огляду та додатки не підписані одним із понятих, а лише понятим ОСОБА_25 .

У судовому засіданні 27.05.2019 року було допитано свідків (понятих) ОСОБА_26 та ОСОБА_13 , які підтвердили участь у процесуальних діях, однак технічний запис вказаної процесуальної дії має дуже погану якість, що унеможливлює їх прослуховування.

Разом з тим відповідно до ст. 237 КПК України участь понятих під час слідчої (розшукової) дії, як і огляд не є обов`язковим, тому вказаний доказ здобутий в межах механізмів, передбачених КПК України.

Слід також зазначити, що мотивування суду першої інстанції, суперечить висновкам викладеним у рішенні від 31.08.2022 року у справі №756/10060/17 Великої палати Верховного Суду, згідно яких процесуальні недоліки що не призвели до порушення основоположних прав і свобод людини, не вважаються істотними порушеннями вимог КПК України

Таким чином, судом порушено вимоги ст. 412 КПК України та допушено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що фактично перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

За таких обставин, прокурор вважає, що підлягає повторному дослідженню протокол огляду від 24.10.2016 складений старшим оперуповноваженим в ОВС віділу в м.Павлограді УСБУ у Дніпропетровській області ОСОБА_23 ((п.59) т. 2 ас. 144-148), протокол огляду від 08.11.2016 файла на ДВД-Р диску з інформацією про з?єднання абонента НОМЕР_13 з абонентом НОМЕР_14 , яким користується ОСОБА_7 ((п. 69), т. 3 а.с. 150-159), протоколу огляду від 17.11.2016 файла на СД-Р диску з інформацією про геднання абонента НОМЕР_15 і телефона НОМЕР_14 , яким користується ОСОБА_7 ((п. 76) т. 3 а.с. 185-193), протоколу пред?явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.08.2016 в ході якого ОСОБА_11 серед пред?явлених осіб на фотознімках впізнав ОСОБА_27 , ((п. 77) т.6 а.с. 124-126)), протоколу огляду речей та документів від 17.08.2016 яким було оглянуто реці вилучені в ході обшуку в кабінеті ОСОБА_7 (п. 78) т.6 а.с. 127-129), протоколу огляду від 25.1 1.2016 інформації з ЄРДР за участі реєстратора ключа ОСОБА_13 ((п. 79) т. 6 а.с. 130-132), протокол огляду від 24.10.2016 складений старшим оперуповноваженим в ОВС відділу в м. Павлограді УСБУ у Дніпропетровській області ОСОБА_23 (т. 2 а.с.144-148), - як такі, що не досліджувались судом першої інстанції. Викликати та допитати у судовому засіданні ОСОБА_26 та ОСОБА_13

3 метою з?ясування обставин складання процесуальних документів за участі понятого ОСОБА_22 , прокурором у судових засіданнях було заявлено клопотания про виклик ОСОБА_22 та допит його у суді, як свідка, оскільки вищезазначені обставини, дають обгрунтовані підстави для його допиту у суді.

Однак, судом, у допиті вказаного свідка було відмовлено.

Таким чином, суд у порушення вимог ст. ст. 22, 94, КПК України допустив неповноту судового розгляду.

За таких обставин у суді апеляційної інстанції необхідно допитати свідка ОСОБА_22 на предмет з?ясування обставин участі його у слідчих (розшукових) діях.

Крім того, у висновку експерта наявні розбіжності з показами допитано свідка ОСОБА_11 , і про вчинення підпису різними особами. 3 метою усунення протиріч, прокурором ініційовано виклик для допиту експерта, який проводив експертизу, з метою з`ясування обставин проведення експертизи, достатності відомостей, на підставі яких готувався виснокок; наукового обґрунтування та методів,, за допомогого яких експерт дійшов висновку.

Проте у порушення ст.ст. 22, 94, 356 КПК України суд безпідставно відмовив у допиті експерта ОСОБА_28 , чим припустив неповноту судового розгляду.

Отже, з метою усунення допущених судом першої інстанції порушень, необхідно викликати та допитати у судовому засіданні експерта ОСОБА_28 ..

Також, з метою з?ясування фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення обставин стороною обвинувачення неодноразово заявлялись клопотання про виклик свідка ОСОБА_29 , та сприяння судом у здійсненні судового виклику такого свідка.

Проте, у порушення вимог ст. ст. 22, 94, КПК України суд безпідставно відмовив у допиті зазначеного свідка, чим допустив неповноту судового розгляду. При тому, що судом взагалі не вживались жодні дієві заходи спрямовані на сприяння прокурору у виклику свідка ОСОБА_29 , суд жодного разу належним чином не зробив судовий виклик за адресою проживання свідка.

У зв?язку із чим, під час апеляційного розгляду підлягає допиту свідок ОСОБА_29 .

Під час судового розгляду, судом встановлено, що дійсно ОСОБА_11 , на вимогу обвинувачених, перерахував кошти на картковий рахунок ОСОБА_30 , який постійно знаходився на окупованій території та підтримував зв?язок з ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_31 у свою чергу, перерахував кошти - предмет неправомірної вигоди на картковий рахунок ОСОБА_29 для обвинувачених.

При цьому у своїх висновках суд зазначає, що показання свідка ОСОБА_11 , повністю співвідносяться з обставинами злочину викладеними в обвинувальному акті.

Однак, у подальшому, не зважаючи на безпосередне дослідження судом доказів та отримання показань учасників кримінального провадження усно суд безпідставно та необгрунтовано поставлено під сумнів покази свідка ОСОБА_11 , пов?язуючи їх з припущенням суду, про підробку підпису, свідка ОСОБА_11 на протоколі допиту отриманого під час досудового розслідування та даними показами цим свідком у суді.

Крім того, за клопотанням прокурора, з питань наявності підпису на додатковому протоколі допиту свідка ОСОБА_11 додатково було допитано.

При цьому ОСОБА_11 пояснив, що підпис похожий на його, та припустив, що можливо він вчиняв його у русі, однак суд невірно відобразив покази свідка, зазначивши, що свідок показав, що підписи скоріш за все йому не належить.

Отже, суд у порушення ст. ст. 22, 23, 94, 352 КПК України допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні,

Таким чином, підлягає дослідженню судовий запис допиту свідка ОСОБА_11 у суді апеляційної інстанції.

Під час апеляційного перегляду:

- прокурор ОСОБА_32 підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі викладених у ній доводів;

- обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, частково дослідивши матеріали кримінального провадження за клопотанням прокурора, проаналізувавши наведені у апеляційній скарзі доводи та співставивши їх із наявними у матеріалах справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню по таким підставам.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідно до п.1,4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, зокрема, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та у разі, якщо викладені у судовому рішенні висновки суду місять істотні суперечності.

Як убачається із змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції не визнав у якості допустимих докази у кримінальному провадженні та відомості, що містяться у:

- протоколі аудіо- відеоконтролю ОСОБА_8 від 26.08.2016 №55/24-2638 з диском;

- протоколі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_8 від 26.08.2016 № 55/24-2632 з диском;

- протоколі аудіо- відеоконтролю ОСОБА_7 від 26.08.2016 №55/24-2639 з диском;

- протоколі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 від 26.08.2016 № 55/24-2633 з диском.

Підставою для такого висновку суд зазначив про те, що зазначені матеріали НСРД не відкривались обвинуваченим та їх захисникам під час виконання процесуальних дій, передбачених ст.290 КПК України.

Разом з тим, із повторно досліджених у цій частині апеляційним судом матеріалів кримінального провадження, а саме, протоколів надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.01.2017 (т. 3 а.с. 233) обом обвинуваченим та їх захисникам убачається, що у переліку відкритих доказів, що містилися у томі 1 п. 51 арк. спр. 240-254 наявний запис - «матеріали НСРД», а отже доступ до матеріалів протоколів і додатків до них дисків було надано, у встановлений ст. 290 КПК України спосіб.

Більше того, під час апеляційного перегляду матеріалів справи сторони підтвердили обставину того, що під час судового розгляду справи повний обсяг матеріалів НСРД були відкриті обвинуваченим та їх захисникам.

За таких обставин суд повинен був дослідити та надати належну оцінку протоколу аудіо- відеоконтролю ОСОБА_8 від 26.08.2016 №55/24-2638 з диском; протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_8 від 26.08.2016 № 55/24-2632 з диском; протоколу аудіо- відеоконтролю ОСОБА_7 від 26.08.2016 №55/24-2639 з диском; протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 від 26.08.2016 № 55/24-2633 з диском,на предмет їх належності, допустимості, а зміст цих доказів - на предмет підтвердження чи спростування зазначених у обвинувальному акті обставин.

Крім того, суд дійшов висновку, що слідчим, під час виконання ухвал слідчого судді про надання дозвіл на тимчасовий доступ від 19.08.2016 ((п.57) т.2 а.с.113, від 06.09.2016 ((п.61) т.2 а.с.164) допущено порушення строків їх виконання.

З вказаним висновком колегія суддів погодитись не може, оскільки, під час повторного дослідження цієї частини доказів апеляційним судом встановлено, що, на виконания вимог ст. 165 КПК України, слідчий, про що є відповідна відмітка уповноваженої особи банку на кожній з ухвал, які досліджувались судом. За таких обставин суд також повинен був надати оцінку цій частині доказів та їх змісту на предмет підтвердження чи спростування зазначених у обвинувальному акті обставин.

Колегія суддів також погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора у частині того, що судом визнано недопусбез належного умотивування своїх висновків, визнано недопустимим доказом протокол огляду від 24.10.2016 складений старшим оперуповноваженим в ОВС відділу в м. Павлограді УСБУ у Дніпропетровській області ОСОБА_23 (т. 2 а.с.144-148), за участі понятих ОСОБА_24 і ОСОБА_25 , згідно якого було оглянуто системний блок чорного кольору з написом на лицевій стороні «Logik power» та номером kСЕ1211564, оскільки протокол огляду та додатки не підписані одним із понятих, а лише понятим ОСОБА_25 .

Як свідчать матеріали, у судовому засіданні 27.05.2019 року було допитано свідків (понятих) ОСОБА_26 та ОСОБА_13 , які підтвердили участь у процесуальних діях, однак технічний запис вказаної процесуальної дії має дуже погану якість, що унеможливлює їх прослуховування.

Враховуючи, що, відповідно до ст. 237 КПК України участь понятих під час слідчої (розшукової) дії, як і огляд не є обов`язковим, суд не зазначив, чи ці процесуальні недоліки призвели до порушення основоположних прав і свобод людини, і чи можуть вони вважатись такими, що є істотними порушеннями вимог КПК України.

Таку сукупність допущених судом першої інстанції порушень колегія суддів вважає істотною та такою, що призвела до відсутності аналізу та оцінки значної кількості доказів та вплинула на вирішення питання про виправдання обох обвинувачених, тому, колегія суддів вважає за необхідне, діючи на підставі п.1,4 ч.1, ч.2 ст.411 КПК України, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст.405,407,409,411,418,419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 10 лютого 2023 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення зазначеного правопорушення - скасувати, із призначенням нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4