КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3126/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: с. Кушниця, Іршавського р-ну, Закарпатської обл., українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, працюючого на посаді машинисту крану в ТОВ «Металобаза «У.С.П.З.», одруженого, має на утриманні трьох малолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: - 22 квітня 1998 року вироком Роменського районного суду Сумської області за ч.1 ст.2153 КК України 1960 року до 1 року виправних робіт з відрахуванням 15% заробітної плати; - 22 вересня 1998 року вироком Роменського районного суду Сумської області за ч.3 ст.141, 44, 43 КК України 1960 року до 2 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, звільнений 05 вересня 2000 року з Шостинської виправної колонії Сумської області (№66) по відбуттю строку покарання; - 05 липня 2001 року вироком Талалаєвського районного суду Чернігівської області за ч.2 ст.140 КК України 1960 року до 2 років позбавленням волі з конфіскацією майна, звільнений 17 квітня 2003 року з Темнівської виправної колонії Харківської області (№100) умовно-достроково з невідбутим строком покарання 5 місяців 4 дні; - 22 червня 2005 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч.3 ст.ст. 289, 69 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 28 липня 2010 року з Машевської виправної колонії Полтавської області (№9) умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 6 місяців 29 днів; - 25 жовтня 2012 року вироком Солом`янського районного суду м. Києва за ч.1 ст.187 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 20 липня 2015 року з Райківської виправної колонії Житомирської області (№73) умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 3 місяці 25 днів, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, і призначtyj йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Запобіжний захід у ОСОБА_8 у цьому провадженні відсутній. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахуєтьсяз часу його затримання для відбуття покарання, після набрання цим вироком законної сили. У строк відбування покарання зарахованострок перебування ОСОБА_8 під вартою як підозрюваного з 17 вересня до 20 вересня 2017 року. Провадження в частині цивільного позову закрито, оскільки потерпілий ОСОБА_7 відмовився від заявленого ним цивільного позову у зв`язку з повним відшкодуванням йому сум моральної та матеріальної шкоди. Згідно вироку 17 вересня 2017 року близько 20 години ОСОБА_8 перебував за адресою: АДРЕСА_3 , де зустрівся з раніше знайомим йому товаришем ОСОБА_11 , який на той час мав прізвище ОСОБА_12 , та ОСОБА_7 , з метою вирішення питання про поїздку за межі міста Києва. Під час спілкування між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розпочався словесний конфлікт. Після владнання словесного конфлікту, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 направились за місцем проживання останнього, а саме: АДРЕСА_4 . У свою чергу, ОСОБА_8 направився до себе додому за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 . Перебуваючи за місцем свого проживання, ОСОБА_8 узяв кухонний ніж, зателефонував ОСОБА_11 , виражаючи у ході розмови погрози у бік останнього, вимагав зустрічі з ним та ОСОБА_7 для остаточного вирішення конфлікту. Після чого, ОСОБА_8 направився у двір будинку АДРЕСА_3 . Цього ж дня близько 22 години 20 хвилин ОСОБА_8 зустрівся у дворі будинку АДРЕСА_3 з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , між якими знову розпочалась словесна суперечка, яка переросла у конфлікт між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . У ході конфлікту, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_7 , ОСОБА_8 кухонним ножом умисно наніс ОСОБА_7 один удар в область черева. Після чого, ОСОБА_13 пішов з місця вчинення кримінального правопорушення, викинув ніж та повернувся на місце вчинення кримінального правопорушення і чекав приїзду працівників поліції. Як вбачається з даних, що містяться у висновку судово-медичної експертизи № 1507/Е від 02 листопада 2017 року: « ОСОБА_7 було заподіяно тяжке тілесне ушкодження, небезпечні для життя». Не погоджуючись із вироком суду прокурор у кримінальному провадженні, потерпілий та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги. Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, постановити новий, яким за ч. 1 ст. 121 КК України ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок залишити без змін. Прокурор зазначає, що судом не було враховано конкретні обставини справи, що злочин є тяжким. Характеризуючі обвинуваченого дані не дозволяють суду зробити висновок про можливість призначення покарання із застосуванням ст.. 69 КК України. Вважає, що пом`якшуюча обставина, а саме: наявність на утриманні матері, що потребує стороннього піклування, не знайшла свого підтвердження, оскільки сам обвинувачений пояснив, що до та після вчинення злочину намагався відвідувати матір по кілька разів на місяць, фактично весь інший час догляд здійснювала його сестра. Не вбачає прокурор і існування щирого каяття, оскільки обвинувачений під час судового розгляду змінював версії про мотиви та обставини вчиненого. Потерпілий просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання не пов`язане із позбавленням волі із випробуванням. Свої вимоги обґрунтовує тим, що неодноразово просив суд призначати покарання не пов`язане із позбавленням волі, оскільки обвинувачений повністю поніс покарання, виплатив моральну та матеріальну шкоду, з 2017 року до цього часу виплачував моральну шкоду. З обвинуваченим повністю примирилися, претензій до нього не має. Зазначає, що він також провокував обвинуваченого, лаявся на нього, дійсно замахнувся на нього рукою і після цього відчув ножове поранення. Після цього він жодного разу не притягався до кримінальної відповідальності, має трьох дітей на утриманні та дружину, матір, яка потребує догляду, обвинувачений працював на будівництві. Наразі пішов добровольцем до лав ЗСУ. Вважає, що іспитовий строк буде справедливим. Захисник обвинуваченого просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.. 75 КК України з покладенням відповідних обов`язків. Зазначає, що обвинувачений вину визнав, розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, повністю виплатив матеріальну та моральну шкоду. Потерпілий відмовився від цивільного позову, просив врахувати його позицію. Обвинувачений добровільно приймав участь у слідчих діях, показав та знайшов знаряддя злочину, видав працівникам поліції. Протягом 3 років виплачував потерпілому витрати на лікування. Дружина обвинуваченого не може працювати через виховання дітей. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, потерпілого, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційних скаргах не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Перевіряючи апеляційні вимоги в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку призначене судом покарання із застосуванням ст. 69 КК України є достатнім, відповідає конкретним обставинам справи, узгоджується із вимогами ст.. 50, 65 КК України та є достатнім для виправлення ОСОБА_8 . Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують. Згідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків визначених цією статтею, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. При вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства. В даному провадженні суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому виду та міри покарання, прийняв до уваги ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який не перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив рецидив злочинів, його вік, те, що він офіційно працює, позитивно характеризується, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, також згідно виписки із протоколу засідання лікувально-консультативної комісії, його мати ОСОБА_8 потребує постійного стороннього догляду; його родичі надавали у лікарні потерпілому матеріальну шкоду на лікування, потім він сам протягом тривалого часу здійснював відшкодування сум завданої матеріальної та моральної шкоду потерпілому; потерпілий зазначив, що вибачив обвинуваченого, уточнивши, що також неправомірно себе поводив відносно обвинуваченого, не має до нього претензій матеріального характеру, а тому просив суд не позбавляти його волі. Судом обставинами, які, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшують покарання визнано щире каяття, добровільне відшкодування потерпілому сум матеріальної та моральної шкоди, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, наявність на утриманні матері, яка потребує постійного стороннього піклування. Обставиною, яка, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_8 , - суд визнав вчинення рецидиву злочинів. Враховуючи, що обвинувачений раніше був неодноразово засуджений, 20.07.2015 року звільнений умовно-достроково від подальшого відбування покарання, та 17.09.2017 року знову вчинив умисний злочин, звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не буде сприяти досягненню мети покарання. На переконання колегії суддів застосування інституту звільнення особи від реальної міри покарання в даному випадку не є співмірним з тяжкістю вчиненого злочину та його наслідками. Доводи потерпілого та захисника обвинуваченого щодо особи ОСОБА_8 , його соціальних зв`язків, сімейного стану, повне відшкодування спричиненої шкоди були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Вказані обставини суд визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого та є підставою для призначення покарання нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією, з чим погоджується колегія суддів. При цьому, апеляційний суд зауважує, що одні і ті ж обставини не можуть бути підставою для одночасного застосування ст.69 та ст. 75 КК України. З огляду на тяжкість вчиненого злочину особою, яка раніше притягалася до кримінальної відповідальності, підстав для застосування ст. 75 КК України не вбачається. Щодо апеляційних доводів прокурора про відсутність пом`якшуючої обставини - «наявність на утриманні матері, що потребує постійного стороннього піклування» колегія суддів відмічає, що стороною обвинувачення не спростовано факт підтримки та надання обвинуваченим допомоги своїй матері, навіть за умови, що він постійно з нею не проживає. Крім того, в суді першої інстанції обвинувачений пояснював, що після початку війни у матері проживав 8 місяців, коли в 2020 році не було сестри, здійснював більше поїздок до матері. Не вбачається підстав вважати обґрунтованими доводи прокурора щодо відсутності у обвинуваченого щирого каяття, оскільки згідно викладених у вироку пояснень ОСОБА_8 , останній повністю визнав вину у вчиненому, а потерпілий підтвердив, що обвинувачений неодноразово просив вибачення, допомагав йому як через родичів так і самостійно протягом кількох років. Апеляційний суд відмічає, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття. Судом першої інстанції встановлені і інші обставини, що пом`якшують покарання та які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, які стороною обвинувачення не спростовані, а тому підстави для задоволення апеляційних вимог прокурора відсутні. Оскількикримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання узгоджується зі ст.ст.50, 65 КК України, вирок суду слід залишити без змін. Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_9 залишити без задоволення. Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

______________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3