Справа №585/4016/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/279/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 13.09.2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Городець Овруцького району Житомирської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого, зареєстрованого і фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.191 КК України та виправдано його, на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаного кримінального правопорушення,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 в якій він просив вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 13.09.2021 року, скасувати та ухвалити новий вирок, яким просив ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно - розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління Держлісагентства на строк 2 роки.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст.191 КК України та виправдано його, на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаного кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначав, що судом першої інстанції допущено однобічність на користь сторони захисту та безпідставно визнано недопустимими і неналежними ключові докази.

Так, прокурор звертав увагу, що у своїх показах обвинувачений повідомив, що придбання сувенірної продукції ініційоване дорученням голови Державного лісового агентства України (далі - Держлісагенство), а не власними потребами ДП «Роменське лісове господарство» (далі - Підприємство). При цьому жодних доказів того, що підприємство дійсно мало потребу у придбанні продукції, суду не надано. Із чого слідує, що потреба у будь-якій кількості сувенірної продукції була відсутня.

Крім того, жодними доказами не підтверджено, що Підприємство проводило моніторинг цінових пропозицій, про що зазначав ОСОБА_8 , а також те, що ТОВ «О.П.С.» надсилало свої пропозиції. Таких документів не надано стороною захисту, не вилучено під час обшуку на Підприємстві під час розслідування, а під час спроби проведення обшуку на ТОВ «О.П.С.» взагалі встановлено відсутність останнього за його місцем знаходження. Про зазначені обставини також не повідомив жоден із свідків.

На думку прокурора суд у своїх висновках мав би надати належну оцінку показанням ОСОБА_8 про те, що лише у ТОВ «О.П.С.» мались у наявності герби лісу, оскільки він «нікому не потрібен крім лісгоспів, якого немає у широкому продажу і його треба окремо замовляти». З огляду на ці показання, надавши їм оцінку у сукупності із показаннями про наявність доручення Держлісагенства на придбання сувенірної продукції, суд мав би дійти висновку про наявність змови його керівництва з ТОВ «О.П.С.» на придбання сувенірної продукції саме у цього постачальника. Це, у свою чергу, свідчить про те, що жодної роботи із вивчення цінових пропозицій не проводилось і такої потреби навіть не було. Натомість була пряма вказівка керівництва Держлісагенства на придбання сувенірної продукції саме у ТОВ «О.ГІ.С.».

Також на переконання прокурора суд мав би критично поставитись до показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який повідомив суду про те, що він, як керівник Підприємства, не мав обмежень щодо розпорядження коштами, оскільки його показання спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами, які не визнані судом неналежними або недопустимими. Так, у ході судового розгляду досліджені Контракт з керівником ДП «Роменське лісове господарство» ( ОСОБА_8 ) від 11.05.2011 року згідно з положеннями якого він зобов`язувався забезпечувати виконання показників ефективності використання прибутку. Саме це положення Контракту, крім іншого, і вказує на те, що ОСОБА_8 зобов`язаний був ефективно використовувати прибуток Підприємства, і аж ніяк не придбавати продукцію, потреби у якій не було, що підтверджено навіть його особистими показаннями у своїй сукупності.

Щодо включення вартості доставки сувенірної продукції до покупця, то тут прокурор звертав увагу на те, що ця послуга окремо договором не передбачалась, лише зазначається, що такі зобов`язання бере на себе постачальник. Дослідивши зміст договору на поставку товару № б/н № 23.04.2011 року, суд мав би прийти до висновку, що зазначена у цьому договорі ціна на одиницю сувенірної продукції не включає в себе вартість поставки.

Також на думку сторони обвинувачення, суд мав би критично поставитись до показань ОСОБА_8 про те, що сувенірна продукція розміщувалась в усіх підрозділах Підприємства, у тому числі виробничих (склад, цех, гараж). Жодного доказу розміщення символіки у виробничих приміщеннях під час судового розгляду не досліджено. Хоча про таку ймовірність говорив обвинувачений ОСОБА_8 , його слова спростовані показаннями свідка ОСОБА_10 , згідно з якими сувенірна продукція висіла у кабінетах лісгоспу і лісництв. Тому вважати такий доказ достовірним підстави відсутні. Наголошував, що сторона обвинувачення не заперечує, що вона могла розміщуватись у приміщеннях лісництва. Проте, із показань їх працівників ( ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ) вбачається, що на лісництво видавалось три портрети ОСОБА_13 - один великий і три малих, а також Малий Герб і Герб лісу. З урахуванням наявності у складі Роменського лісового господарства 7 лісництв, їх потреба складала у 7 великих і 14 малих портретах ОСОБА_13 , а також 7 Малих Гербах і 7 Гербах лісу.

У приміщенні так званої контори Підприємства за адресою м. Ромни, вул. Сумська, 110, як вбачається із показань свідка ОСОБА_14 , було 9 робочих кабінетів. Крім того, сувенірна продукція розміщувалась у коридорі та актовому залі. Таким чином, з урахуванням методики розміщення портретів, влкючаючи приміщення лісництв, Підприємству максимально необхідно було по 18 великих і малих портретів ОСОБА_13 , Малого Герба та Герба лісу.

Ці ж показання свідчать про відсутність нагальої необхідності в оздобленні сувенірною продукцією абсолютно усіх кабінетів.

Таким чином, необхідність придбання ще 25 малих портретів ОСОБА_13 не обгрунтовано ані показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , ані показаннями свідків, допитаних під час судового розгляду.

Також прокурор звертав увагу, що під час допитів жодним чином не надано пояснень, чому сувенірна продукція у ході обшуку 05.07.2017 року вилучалась саме у приміщенні Підприємства, а не у лісництвах.

За таких обставин, дослідженими доказами під час судового розгляду у своїй сукупності встановлено у повному обсязі методику розподілу сувенірної продукції між Підприємством та його підрозділами, що у кінцевому підсумку підтверджує позицію сторони обвинувачення щодо придбання зайвих 25 одиниць великих портретів ОСОБА_13 .

Не погоджувався прокурор і з висновками суду щодо неналежності як доказу акту ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Роменське лісове господарство» через відсутність підтвердження у ньому факту спричинення шкоди, оскільки законодавство не містить конкретного визначення поняття «шкоди», а тому вирішення питання про її наявність або відсутність покладається на суд при оцінці доказів за встановленими ознаками.

Звертав увагу, що зі змісту досліджених доказів вбачається, що будучи зобов`язаним забезпечувати виконання показників ефективності використання прибутку, ОСОБА_8 всупереч цьому придбав у неперевіреного суб`єкта господарювання - ТОВ «О.П.С.» за вказівкою Держлісагенства сувенірну продукцію, потреби у якій у Підприємства вочевидь не було, тим паче у кількості, у якій вона була придбана. Вказане свідчить про наявність порушень положень Контракту, а отже і вимог законодавства, згідно з якими такі вимоги повинні виконуватись сторонами. За рахунок таких дій Підприємство безпідставно втратило можливість розпорядитись наявними грошовими коштами для реалізації завдань, які покладені на нього державою. Таким чином із змісту Акту у сукупності із іншими доказами вбачається, що діями ОСОБА_8 . Підприємству спричинена шкода.

Крім даних, які у своїй сукупності свідчать про спричинення діями ОСОБА_8 шкоди Підприємству, Акт також є доказом придбання сувенірної продукції за завищеними цінами, що є предметом доказування, виходячи із змісту обвинувачення. А тому підстави вважати його неналежним доказом відсутні. І хоча використання стороною обвинувачення як доказу обставин вчинення злочину висновку комплексного товарознавчо-хімічного дослідження №10350/11-16/10366/11-14 від 28.09.2011 окремо від Акту не є безумовним, посилання на нього аудитором при складанні Акту як на джерело цін для порівняння не суперечить вимогам чинного законодавства з огляду на те, що дослідження проведене у порядку та у спосіб, передбачений законодавством, яке діяло станом на 2011 рік. Тому із урахуванням положень ст. 5 КПК України Акт є допустимим доказом.

Спростовуючи висновок за результатами проведення комплексної товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 року № 03-23-17/к і висновку комісійної судово-товарознавчої експертизи від 03.10.2017 року № 17159/17160/17, суд послався на те, що до них не надано додатків з відомостями сайтів або їх архівними копіями, а також доводи захисника, що перелічені у п. 2.1 висновків веб-сайти у 201 1 році не існували.

Із такою позицією суду прокурор не погоджувався, оскільки вважав, що судом не враховано, що згідно з п. 2.2 висновку від 23.03.2017 року № 03-23-17/к експертом також використовувалась власна база даних щодо цінової інформації виробів товарних груп, тому відомості сайтів не були єдиним джерелом вихідних даних для проведення експертного дослідження.

Висновки суду щодо не існування сайтів у 2011 році ґрунтуються на копіях листів власників сайтів, не попереджених про кримінальну відповідальність, про їх створення після 2011 року, наданих стороною захисту. При цьому суд дослідив лише копії таких листів, не дослідуючи їх оригінали, хоча вони були у наявності у сторони захисту, що суперечить положенням ч. З ст. 99 КПК України.

З урахуванням цього, на переконання прокурора, суд мав би критично оцінити доводи сторони захисту про неможливість одержання вихідних даних для експертних досліджень із вказаних у висновках сайтів, оскільки такі висновки є неправильними. Так, власники сайтів вільні у розміщення на власних електронних майданчиках будь-яких відомостей, які не суперечать законодавству, у тому числі і відомостей про ціни товарів у минулому, а тому на сайтах, створених після 2011 року, цілком могли міститись відомості про вартість сувенірної продукції станом на 2011 рік та навіть значно раніше. Тим паче із жодного з листів, досліджених судом, які надані стороною захисту, не вбачається, що така можливість виключена. Це питання взагалі залишилось поза увагою суду.

Також судом необгрунтовано взято до уваги повідомлення експерта від №19/119/9-3/2477 як доказ відсутності вихідних даних для проведення дослідження через відсутність на сайтах ретроспективних цін на сувенірну продукцію. Адже експерт не спростовує можливості інших експертів одержати такі відомості з мережі Інтернет або власних баз даних, зокрема тих, які використовувались при складанні висновків комплексної товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 року № 03-23-17/к і комісійної судово- товарознавчої експертизи від 03.10.2017 року № 17159/17160/17. Тому висновки суду, які зроблені із цього повідомлення експертами, прокурор вважав безпідставними.

На переконання прокурора, також слід врахувати, що незважаючи на неодноразову неявку з поважних причин для допиту у судовому засіданні судових експертів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , вони попереджались про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта, про що свідчать їх підписи у висновках від 23.03.2017 року № 03-23-17/к і від 03.10.2017 року №17159/17160/17, а доказів притягнення їх до кримінальної відповідальності за ст. 384 КК України або наявності хоча б кримінальних проваджень за цими фактами до суду не надано.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується в тому що він обіймаючи посаду директора ДП «Роменське лісове господарство», будучи службовою особою, діючи умисно та в інтересах третіх осіб - ТОВ «О.П.С.», зловживаючи своїм службовим становищем, вчинив розтрату майна - грошових коштів державного підприємства, а саме придбав зайві 25 портретів Президента (розміром 24х18 см) на загальну суму 3125 грн., а також придбав за завищеною на 11550,60 грн ціною герб малий в кількості 16 шт. (за ціною 780,83 грн. замість 500 грн. за одиницю), герб лісу в кількості 16 шт. (за ціною 780,83 грн. замість 500 грн. за одиницю), фото Президента (розміром 24х18 см) в кількості 18 шт. (за ціною 125 грн. замість 57 грн. за одиницю), фото Президента (розміром 50х37 см) в кількості 12 шт. (за ціною 291,67 грн. замість 180 грн. за одиницю). Внаслідок цього допущено розтрату коштів ДП «Роменське лісове господарство» на користь ТОВ «О.П.С.» на загальну суму 14 675,60 грн.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка апеляційну скаргу підтримала, просила вирок суду скасувати та ухвалити новий, обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 , думки обвинуваченого ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_7 , які проти задоволення скарги прокурора заперечили, просили вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, а також на задоволення прокурора частково допитавши свідків і повторно дослідивши письмові докази, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення по даній справі вказані вимоги закону були належним чином дотримані.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з п.1 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку відносно ОСОБА_8 .

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, так як дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діях ОСОБА_8 складу передбаченого ч.2 ст. 191 КК України злочину.

Крім того, в справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину. Обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Так, на думку державного обвинувачення винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доводиться зібраними у ході досудового розслідування доказами у їх сукупності, а саме поясненнями окремих свідків та письмовими доказами, що виступали предметом дослідженняв в суді першої інстанції.

Крім цього, на задоволення клопотання прокурора апеляційним судом також було допитано окремих свідків та повторно досліджено наявні в матеріалах справи письмові докази.

Водночас, колегія суддів дійшла до переконання, що висновок районного суду про те, що не доведено, що в діях ОСОБА_8 наявний склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, ґрунтується на належних, допустимих, достовірних, а в сукупності - достатніх доказах, досліджених під час судового розгляду.

Зокрема суд першої інстанції вислухав і проаналізував пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 який свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, не визнав у повному обсязі, та пояснив суду про те, що в 2011 році працював на посаді директора ДП «Роменське лісове господарство». Зазначав, що на колегії Сумського лісового управління було зачитане доручення голови Державного лісового Агентства України про те, щоб державні підприємства придбали державну символіку в т.ч. герб лісового господарства. Цим питанням займався хтось із його підлеглих. Хто саме - він не пам`ятає. Підприємством було зроблено запит у декілька організацій, на що факсом чи електронною поштою були отримані декілька пропозицій, які були дорожче за пропозицію від ТОВ «О.П.С.». Продукція ТОВ «О.П.С.» мала переваги в тому, що була не дорожче за продукцію інших постачальників, у вартість продукції входила доставка до підприємства у місто Ромни, продукція була ручної роботи з деревини і в асортименті був саме герб лісу, який нікому не потрібен крім лісгоспів, якого немає у широкому продажу, і його треба окремо замовляти. Як керівник підприємства, він мав повноваження розпоряджатися коштами підприємства від власної господарської діяльності, які і були використані у даній закупівлі, виходячи лише із потреб підприємства і жодним законом, Статутом підприємства, іншими керівними документами він не був обмежений у сумі правочину чи у кількості товару, який закуповується. З експертною оцінкою купленої підприємством продукції не згоден, бо експертами не враховане те, що у вартість купленої ним продукції входила вартість доставки до складу покупця. Також, обвинувачення в тому, що на підприємстві кабінетів було менше за кількість купленої сувенірної продукції не відповідає дійсності, бо під час досудового розслідування були пораховані лише кабінети приміщення центрального апарату, а кабінети підрозділів лісгоспу не були враховані у обвинуваченні, а саме семи лісництв: Томашівського лісництва, Роменського лісництва, Глинського лісництва 1, Глинського лісництва 2, Недригайлівського лісництва 1, Недригайлівського лісництва 2, Липоводолинського лісництва, а також складу, цеху і автогаражу. Крім кабінетів, сувенірну продукцію було доречно розмістити і в інших приміщеннях, де могли знаходитися люди. Зазначав, що після доставки купленої сувенірної продукції вона була розвезена по структурних підрозділах і приміщеннях, і, за виключенням фото Президента України ОСОБА_13 , використовуються до теперішнього часу. В 2011 році на підприємстві була проведена ревізія фінансово-господарської діяльності, Акт якої був йому оголошений і був оскаржений підприємством за результатами чого висновки Акту не підтвердилися, про що є рішення суду. Також обвинувачений вважав, що якби він вчинив розтрату на чиюсь користь, то ця особа мала б також бути притягнутою до кримінальної відповідальності за співучасть поряд із ним.

З метою повного і об`єктивного вирішення справи суд першої інстанції допитав і ряд свідків сторони обвинувачення, окремі з яких ( ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_11 ) були повторно допитані судом апеляційної інстанції та які надали покази ідентичні тим, що надавались суду першої інстанції.

Зокрема, допитаний свідок ОСОБА_17 , пояснювала суду, що працювала у ДП «Роменське лісове господарство» з квітня 2016р. на посаді виконуючого обов`язки головного бухгалтера. Про події закупівлі сувенірної продукції у 2011 році їй нічого невідомо, бо на той час на підприємстві вона ще не працювала. Коли вона прийшла на роботу у її службовому кабінеті не було фото Президента України. На час її роботи підприємство налічувало наступні структурні підрозділи: Погруз пункт, Глинське лісництво, Недригайлів 1, Недригайлів 2, Роменське лісництво, Томашівське, Липоводолинське і гараж - всього вісім. І сама контора теж як підрозділ. Коли вона стала працювати Президентом України вже був ОСОБА_20 і портрети ОСОБА_13 вже не висіли, але вона по підрозділах і лісництвах бачила герби України і герби лісу, які також були на балансі.

Свідок ОСОБА_18 , пояснювала суду, що в Роменському лісовому господарстві працювала з 2003 року по 2017 рік бухгалтером. Їй відомо, що в 2011 році була закуплена державна символіка, проте за чиєю ініціативою, в якій кількості вона не знає. Символіка висіла по усіх кабінетах і у лісництвах. В її кабінеті висів портрет Президента, а також в інших кабінетах, коридорах і по лісництвах.

Свідок ОСОБА_19 , пояснювала суду, що в ДП «Роменське лісове господарство» працювала з 09.08.1999 р. по 27.08.2018 р. Пам`ятає, що підприємством закупалася державна символіка, проте в якій кількості, для якої потреби вона не пам`ятає. У лісовому господарстві було сім підрозділів. У кожному підрозділі була символіка, зокрема фото Президента ОСОБА_13 і герби. Особисто у її кабінеті також була символіка. Вказане майно перебувало на балансі підприємства і було закріплене за кожним підрозділом.

Свідок ОСОБА_11 , пояснював суду, що в 2011 році працював лісничим Глинського лісництва ДП «Роменське лісове господарство». В 2011 році на Глинське лісництво було закуплене три портрети ОСОБА_13 один великий і два малих. А також герб лісу і герб України. Вказану символіку видавав завгосп. По якій ціні закуповувалася символіка йому не відомо. Один портрет висів у кабінеті лісничого, другий - у бухгалтерії і третій - у актовому залі. Герби висіли в актовому залі. Згодом герби залишилися висіти в актовому залі, а портрети здали у лісгосп. Деякі приміщення лісництва не були облаштовані державною символікою і за бажанням для облаштування усіх приміщень можна було придбати ще сувенірні вироби.

Свідок ОСОБА_12 , суду першої інстанції пояснював, що в 2011 році він працював лісничим Томашівського лісництва Роменського лісгоспу. Йому, як лісничому, видавалася символіка: герб лісу, герб України. Також портрети, кількість яких свідок не пам`ятає. Символіка була розміщена по службових кабінетах лісничого, його помічника, бухгалтерії і в актовому залі. Символіка перебувала на балансі підприємства. Після зміни Президента України фото ОСОБА_13 були здані на склад, а герби до теперішнього часу знаходяться у приміщеннях лісгоспу.

Свідок ОСОБА_21 , суду першої інстанції пояснила, що в 2011 році вона працювала інженером з підготовки кадрів ДП «Роменський лісгосп». З приводу обставин закупівлі підприємством сувенірної продукції їй нічого не відомо. Пам`ятає, що портрет Президента України висів у приймальній.

Свідок ОСОБА_22 , суду першої інстанції повідомила, що в 2011 році вона займала посаду головного юрисконсульта Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства. Проте, про закупівлю в 2011 році держлісгоспами державної символіки їй нічого невідомо, бо вона на той час знаходилася у декретній відпустці.

Свідок ОСОБА_14 , суду першої інстанції пояснила, що у ДП «Роменське лісове господарство» вона працювала з 06.08.1987 р. по 22.02.2019 р. на посаді бухгалтера. У будівлі лісгоспу по вул. Сумська 110 м. Ромни є дев`ять приміщень. Пам`ятає, що купувалося багато сувенірної продукції. В її обов`язки входило її оприбуткувати та забезпечити її використання. Обставин закупівлі, визначення якості, кількості та характеристик сувенірної продукції не знає. Коли привезли продукцію, то роздали по лісництвах у структурних підрозділах, яких нарахувала дев`ять. В її особистому кабінеті висів портрет Президента України ОСОБА_13 . Також герби і фото були і в інших приміщеннях. Герби висіли у приміщеннях лісгоспу до теперішнього часу.

Свідок ОСОБА_10 , суду першої інстанції пояснила, що працювала в Роменському лісовому господарстві з червня 2012 року по 13.09.2018 р. бухгалтером. Про закупівлю підприємством сувенірної продукції в 2011 році їй нічого невідомо, бо вона прийшла працювати на підприємство роком пізніше. Портрети Президента України, герби висіли в кожному кабінеті лісгоспу і лісництв і вона особисто бачила сувенірну продукцію під час інвентаризацій, які призначалися кожного року.

Також, як судом першої інстанції так і апеляційним судом за клопотанням прокурора було досліджено і ряд наданих стороною обвинувачення письмових доказів, зокрема:

- постанова прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування від 30.09.2017, відповідно до якої з матеріалів досудового розслідування № 0000173 від 29.07.2014 р. в окреме провадження виділені матеріали досудового розслідування щодо підозрюваного ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 КК України, згідно із переліком (т.1 а.с. 119-120, 124-125);

- додаток № 2 до постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 30.09.2017 р. (у кримінальному провадженні №0000173), який містить перелік матеріалів, які підлягають виділенню в окреме провадження щодо ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 126-127);

- договір на поставку товару № б/н від 23.04.2011 укладений між ТОВ «О.П.С.» та ДП «Роменське лісове господарство», від імені якого діяв ОСОБА_8 , відповідно до якого ТОВ «О.П.С.» (Постачальник) здійснює продаж і доставлення символіки (далі за текстом товар), у відповідності із замовленням ДП «Роменське лісове господарство» (Покупець), а покупець оплачує товар, який придбавається, у порядку та на умовах, обумовлених даним договором. Номенклатура, кількість і ціна кожної одиниці товару попередньо узгоджується сторонами і встановлюється у рахунку-фактурі Постачальника на кожну одиницю товару, який з моменту належного оформлення вважається специфікацією і невід`ємною частиною договору (т. 1 а.с. 129-130);

- рахунок-фактура від 26.04.2011 № ОПС-004676, складений від імені Постачальника ТОВ «О.П.С.», одержувачем в якому зазначене Державне підприємство «Роменське лісове господарство», умова продажу попередня оплата, на наступний товар: Сувенір «Герб малий» вартістю 780,83 грн., в кількості 16 шт. на суму 12493,28 грн. без ПДВ; Сувенір «Герб лісу» вартістю 780,83 грн., в кількості 16 шт. на суму 12493,28 грн. без ПДВ; Сувенір «Фото Президента» (24х18) вартістю 125 грн. в кількості 43 шт. на суму 5375,00 грн. без ПДВ; Сувенір «Фото Президента» (50х37) вартістю 291,67 в кількості 12 шт. на суму 3500,00 грн. без ПДВ. Всього з ПДВ 40634,00 грн. ( т. 2 а.с. 69);

- видаткова накладна № ОПС-008601 від 05.07.2011, постачальником в якій зазначене ТОВ «О.П.С.», одержувачем в якому зазначене ДП «Роменський лісгосп» на наступний товар: Сувенір «Герб малий» за ціною 780 гривень 83 копійок в кількості 16 штук, Сувенір «Герб лісу» за ціною 780 гривень 83 копійок в кількості 16 штук, Сувенір «Фото Президента» (24х18) за ціною 125 гривень в кількості 43 штук, Сувенір «Фото Президента» (50х37) за ціною 291 гривня 67 копійок в кількості 12 штук. Загальна сума товару - 40634,00 грн. з ПДВ. (т.2 а.с.70);

- акт ревізії фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Роменське лісове господарство» за період з 01.01.2009 по 31.07.2011, відповідно до якого в 2011 році між Державним підприємством «Роменське лісове господарство» в особі ОСОБА_8 (Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «О.П.С.» (далі ТОВ «О.П.С.») в особі ОСОБА_23 (Постачальник) проводились розрахунки згідно договору на поставку товару від 23.04.2011 р. без номеру, відповідно до якого постачальник здійснює продажі доставку символіки (товар) у відповідності до замовлень Покупця. Проведеним аналізом порівняння цін на придбані фото Президента України, герби малі та герби лісу, з цінами на відповідну продукцію, викладеними у висновку №10530/11-16/10366/11-14 комплексного експертного товарознавчо-хімічного дослідження Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.09.2011р., встановлено, що ціни на фото Президента України, герби малі та герби лісу значно відрізняються від закупівельних цін. Загальна орієнтовна різниця в ціні за весь товар від Постачальника, отриманий по видатковій накладній від 05.07.2011 №ОПС-008601, з урахуванням ПДВ складає 20046,20 гривень. Проведеною інвентаризацію встановлено, що герби малі, герби лісу та фото Президента України є в наявності. Ревізією дотримання законодавства при здійсненні операцій по зарахуванню коштів на рахунки за січень-липень 2011 року порушень не встановлено (т. 1 а.с. 167-169);

- висновок за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017р. №03-23-17/к, складений експертами ОСОБА_24 та ОСОБА_25 відповідно до якого ринкова вартість з урахуванням ПДВ за одиницю виробу кожного зі зразків досліджуваної сувенірної продукції на внутрішньому ринку України в 2011 році, у тому числі у квітні-травні цього року становить: «Малий Державний Герб України» - 500,00 грн., «Малий державний Герб України Держагенства лісових ресурсів - 500,00 грн., «Фотопортрет президента України ОСОБА_13 » у рамці розміром 22х29, який зазначений у постанові розмірами «24х18» - 56,60 грн., «Фотопортрет президента України ОСОБА_13 » у рамці розміром 42 х 56 см, який зазначений у постанові розмірами «50х37» - 179,50 грн. (т.2, а.с. 4-21).

Згідно п 2.1. зазначеного висновку джерелами інформації явилися наступні веб сайти мережі Інтернет: http://shkura.kiev.ua, http://aicon-nardy.com.ua, http://master-nardy.com.ua, http://aldemix.com, http://vushuvanka.com, http://www.rezbapoderevu.com.ua, http://www.souvenirua.com, http://nizkovolt.com, http://b-t.com.ua, http://elf-ramka.com.ua, http://ramkaa4.com.ua, http://svitram.com.ua, http://mirstendov.com, http://photoramki.com.ua, www.prom.ua, www.vizit.kiev.ua, http://dklg.kmu.gov.ua, тощо. В пункті 2.2. зазначено, що експертом використано власну базу даних щодо цінової інформації виробів різних товарних груп (т.2 а.с. 4-21);

- висновок експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_15 і ОСОБА_16 від 03.10.2017 №17159/17160/17-53 за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи у кримінальному провадженні № 0000173 відповідно до якої середня ринкова вартість, наданих на дослідження об`єктів станом на липень 2011 могла складати: - настінний Малий державний герб України 500,00 грн.; - настінний Герб Держлісагенства лісових ресурсів України 500,00 грн.; - настінний кольоровий фотопортрет Президента України ОСОБА_13 обрамований прямокутною рамкою з деревини за склом. Розміри: рамки 56х42., рамеру підкладки зворотної сторони: 50х37см. 180,00 грн.; - настінний кольоровий фотопортрет Президента України ОСОБА_13 обрамований прямокутною рамкою з деревини за склом. Розміри: рамки 29х22., рамеру підкладки зворотньої сторони: 24х18см. 57,00 грн. (т.2, а.с.25-30).

Згідно п. 2.1. зазначеного висновку експерта цінова інформація інтернет сайтів сувенірної продукції: http://shkura.kiev.ua, http://aicon-nardy.com.ua, http://master-nardy.com.ua, http://aldemix.com, http://ramkaa4.com.ua, http://www.rezbapoderevu.com.ua, http://nizkovolt.com, http://b-t.com.ua, http://elf-ramka.com.ua, http://chako.ua, http://hmstudio.com.ua, http.prom.ua. (т. 2 а.с. 25-30);

- технічний паспорт на громадський будинок Лісове господарство № 108 літ. А-2, вулиця Сумська, місто Ромни інвентаризаційна справа №327, який відображає склад майна за вказаною адресою (т. 2 а.с. 34-39);

- штатний розпис апарату управління керівників, професіоналів та фахівців по ДП «Роменському лісгоспу» на 2011 рік, який обліковує 22 посади (т.2 а.с. 40);

- протокол обшуку від 05.07.2017 р., проведеного старшим слідчим СВ Роменського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_26 (який не був включений у групу слідчих), відповідно до якого у приміщені ДП «Роменське лісове господарство» серед іншого вилучені: 1 . Техдокументація на будівлю; 2. Штатний розпис на 2011 рік; 3. Копія оборотно-сальдової відомості по рах. № 1122 на 01.07.2017 р. (т. 2 а.с. 51-56);

- довідка ДП «Роменське лісове господарство» від 17.07.2017 р. № 1295, відповідно до якої станом на 17.07.2017 р. на балансі ДП «Роменське лісове господарство» на бухгалтерському рахунку 112 обліковується герб лісу16 шт, герб малий 14 шт, dсього обліковується 30 одиниць. Дана продукція знаходиться по підрозділах підприємства. (т.2 а.с. 57);

- оборотно-сальдова відомість по рахунку 1122 на 01.07.2017 р. ДП «Роменський лісгосп», якою обліковуються герб малий і герб лісу (т.2 а.с. 71);

- копія Статуту ДП «Роменське лісове господарство» (нова редакція), зареєстрованого 03.03.2005 р., яким визначено статус, мету і предмет діяльності підприємства, майно, права і обов`язки та інше (т.2 а.с. 72-81);

- наказ Державного Агентства лісових ресурсів України «Про призначення за контрактом ОСОБА_8 », відповідно до якого ОСОБА_8 призначений за контрактом на посаду директора державного підприємства «Роменське лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства з 11.05.2011 р. по 10.05.2012 р. (т.2 а.с. 82);

- контракт з керівником Державного підприємства «Роменське лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України від 11.05.2011 р. на термін з 11.05.2011 р. по 10.05.2012 р., який визначає істотні умови трудових відносин, права і обов`язки сторін, умови дії контракту тощо (т. 2 а.с. 83-91);

- наказ Державного комітету лісового господарства України від 08.05.2008 р. № 207-к «Про призначення за контрактом ОСОБА_8 », відповідно до якого ОСОБА_8 призначений за контрактом на посаду директора державного підприємства «Роменське лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства з 11.05.2008 р. по 10.05.2011р. (т. 2 а.с. 92);

- контракт з керівником Державного підприємства «Роменське лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України від 08.05.2008 р. на термін з 11.05.2008 р. по 10.05.2011 р., який визначає істотні умови трудових відносин, права і обов`язки сторін, умови дії контракту тощо (т.2 а.с. 93-95);

- наказ Державного агентства лісових ресурсів України від 27.04.2012 р. «Про призначення за контрактом ОСОБА_8 » №181-к, відповідно до якого ОСОБА_8 призначений за контрактом на посаду директора державного підприємства «Роменське лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства з 11.05.2012 р. по 10.05.2013 р. (т. 2 а.с. 96);

- контракт з керівником Державного підприємства «Роменське лісове господарство» Сумського обласного управління лісового та мисливського господарства Державного агентства лісових ресурсів України від 27.04.2012 р. на термін з 11.05.2012 р. по 10.05.2013 р., який визначає істотні умови трудових відносин, права і обов`язки сторін, умови дії контракту тощо (т. 2 а.с. 97-105).

Також, судом першої інстанції досліджувались і надані стороною захисту письмові докази, зокрема:

- довідка ДП «Роменське лісове господарство» від 24.09.2018р. № 1089, відповідно до якої в 2011 році у склад ДП «Роменське лісове господарство» входили наступні структурні підрозділи: 1. Недригайлівське лісництво «Недригайлів - 1»; 2. Недригайлівське лісництво «Недригайлів - 2»; 3. Цех переробки деревини; 4. Глинське лісництво «Глинськ - 1»; 5. Глинське лісництво «Глинськ - 2»; 6. Роменське лісництво; 7. Томашівське лісництво; 8. Липово-Долинське лісництво; 9. Нижній склад; 10. Автотранспортний цех; 11. Контора лісгоспу (т. 2 а.с. 228);

- технічний паспорт на нежитлові приміщення у селищі Липова Долина, від 07.05.2018 р., відповідно до якого до складу приміщень входить: 2 побутових приміщення (т. 2 а.с. 132-140);

- технічний паспорт на Громадський будинок ДП «Роменське лісове господарство» по вул. Центральній, 1 у с. В. Бубни, Роменського району від 30.03.2018р., відповідно до якого до складу приміщень громадського будинку входить: 2 коридори, 3 кабінети, 1 прихожа, 1 житлова, що становить 7 приміщень (т.2 а.с. 141-150);

- технічний паспорт на Громадський будинок Глинського лісництва ДП «Роменське лісове господарство» від 30.03.2018р., відповідно до якого до складу будинку входять: 5 коридорів, 4 кабінети, 3 житлові, 1 магазин, що становить 13 приміщень (т.2 а.с. 151-165);

- технічний паспорт на Громадський будинок Томашівського лісництва від 17.10.2017р., відповідно до якого до складу його приміщень входять: 12 коридорів, 3 кабінети, 1 зал, 1 кімната, 10 житлових, 1 торгівельний зал, 4 приміщення, 1 кузня, що становить 33 приміщення (т.2 а.с. 166-189);

- технічний паспорт на Громадський будинок Недригайлівського лісництва від 17.10.2017р., відповідно до якого до складу його приміщень входять: 2 холи, 6 кабінетів, 1 зал, 6 коридорів, 7 «приміщень», 1 столова, 3 кімнати, 1 магазин, 1 цех, не рахуючи приміщень гаражів, складів, комір і кухонь, що становить 28 приміщень (т. 2 а.с. 191-208);

- технічний паспорт на громадський будинок Лісове господарство № 108 вулиця Сумська місто Ромни від 22.02.2017 р., відповідно до якого до складу його приміщень входить 5 коридорів, 13 кабінетів, 2 приміщення, 1 зал, 1 електроцех, 1 токарний цех, 7 кімнат, що становить 30 приміщень (т. 2 а.с.209-226);

- лист ТОВ «УАПРОМ» адвокату ОСОБА_7 від 11.01.2018 за вих. № 623-ю, відповідно до якого веб сайти: http//aicon-nardy.com.ua зареєстрований 11.02.2010, http://master-nardy.com.ua зареєстрований 26.02.12, http://aldemix.com зареєстрований 14.03.2014, http://nizkovolt.com зареєстрований 17.07.09, http://elf-ramka.com.ua зареєстрований 12.02.2010 12:27, http://svitram.com.ua - 24.01.12, http://mir-stendov.com - зареєстрований 05.06.10, www.prom.ua доменне ім`я ТОВ «УАПРОМ», www.vizit.kiev.ua даного сайту на порталі не виявлено (т. 3 а.с. 11 на звороті);

- лист ПВП УТГ «Універсал» від 16.03.2018 за вих. № 01-1/91 відповідно до якого: веб сайт https://nizkovolt.com розміщується на платформі Рrom.ua з 05.11.2013, Веб сайт https://nizkovolt.com не є інтернет-магазином в розумінні Закону України «Про електронну комерцію», оскільки не використовується для вчинення електронних правочинів, а виключно для інформування потенційних клієнтів про асортимент та ціни продукції підприємства. На сайті https://nizkovolt.com не відображається та не зберігається інформація про асортимент та ціни на продукцію за минулі періоди, а виключно актуальна інформація. Станом на 2011 рік сайт https://nizkovolt.com ще не був створений та сувенірна продукція, перелічена в адвокатському запиті не була представлена на сайті https://nizkovolt.com за весь період його існування (т.3 а.с. 13);

- лист власника і адміністратора веб сайту http://b-t.com.ua ОСОБА_27 адвокату ОСОБА_7 від 19.03.2018 відповідно до якого веб сайт http://b-t.com.ua є некомерційним та створений для менеджерів з персоналу. Сторінка сайту може бути створена в будь-який час, а також вона може бути автономною і не являтися частиною основного вебсайта, продаж сувенірної продукції за допомогою сайту не здійснюється. Стосовно можливості у осіб, які увійшли на веб-сайт http://b-t.com.ua в 2017 році, знайти асортимент сувернірної продукції і ціни на неї, які були представлені на цьому сайті для продажу в 2011 році, то такої можливості не існувало і не існує (т. 3 а.с. 16);

- лист від 22.10.2018 співвласника і адміністратора веб-сайту http://chako.ua ФОП ОСОБА_28 , відповідно до якого повідомлено, що за допомогою даного сайту здійснюється продаж продукції, але такої, як вказано у запиті, ніколи не було у продажу та в 2017 році знайти асортимент сувенірної продукції і ціни на неї, які були представлені на цьому веб-сайті для продажу в 2011 році можливості не було і немає (т. 3 а.с. 39);

- повідомлення про неможливість проведення експертизи від 26.07.2017 № 19/119/9-3/2477, виконане на звернення адвоката ОСОБА_7 , відповідно до якого оскільки експерт не володіє ціновою інформацією вищевказаної сувенірної продукції на вказаний в постанові період, відповідно був проведений пошук цінової інформації, були перевірені архівні дані, щодо можливих вартісних показників майна, яке підлягає оцінці, проте в експертній установі відсутні архівні дані щодо вартості даної сувенірної продукції. Також повідомлено, що між подією скоєння кримінального правопорушення та часом отримання експертизи до виконання пройшов значний період часу, цінова пропозиція на дану продукцію постійно змінюється, цінова інформація згідно сайтів мережі Інтернету постійно оновлюється, а ціни можуть змінюватися в залежності від споживчого попиту. Підтвердити або спростувати придбання вказаної сувенірної продукції на момент її придбання герба малого 780,83 грн., герба лісу 780,83 грн., фото Президента України (24х18см) 125 грн., Фото Президента України (50х37см) 291,67 грн. за вказану в Ухвалі суду вартість також неможливо оскільки їх цінова пропозиція окремо на кожні одиницю, станом на липень 2011 року не була виявлена (т. 3 а.с. 35-36).

Також з матеріалів справи вбачається, що у зв`язку з тим, що в матеріалах кримінального провадження міститься декілька висновків експертиз, які суперечать один одному і викликають сумнів щодо реальної можливості експертам, які виконували експертизи за ініціативою сторони обвинувачення, визначити в 2017 році вартість сувенірної продукції, яка купувалася обвинуваченим в 2011році (через 6 років) із використанням, як джерел цінової інформації, веб-сайтів, які були створені після 2011 року, судом першої інстанції було задоволене клопотання прокурора про допит у режимі відеоконференції судових експертів ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , якими складений висновок експертів від 03.10.2017 №17159/17160/17-53.

Проте, незважаючи на неодноразовий виклик експертів через місце їх роботи для допиту і вжиття заходів щодо організації відеоконференції, експерти для допиту жодного разу до суду першої інстанції не з`явилися, через що усунути суперечності між висновками виконаних у кримінальному провадженні експертиз виявилося неможливим.

З огляду на викладене прокурор і захисник для усунення суперечностей попередніх експертних висновків подали до суду першої інстанції клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи, які були задоволені і ухвалою суду від 15.09.2020 року на підставі ст. 332 КПК України призначена судова товарознавча експертиза, виконання якої було доручене експертам Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України (т. 3 а.с. 245-246).

З висновку експерта від 13.01.2021 р. № СЕ-19-20/32903-ТВ встановлено, що за наслідками проведення повторної судової товарознавчої експертизи визначити ринкову вартість на момент придбання квітень-липень 2011 року ДП «Роменське лісове господарство» сувенірної продукції, придбаної в ТОВ «О.П.С.», а саме «Малий Державний герб України», «Малий Державний герб України Держагенства лісових ресурсів», «Фотопортрет президента України ОСОБА_13 , розміром 24х18», «Фотопортрет президента України ОСОБА_13 , розміром 50х37» не вбачається за можливе. Визначити чи може вартість на момент придбання вказаної сувенірної продукції (квітень-липень 2011 року) з урахуванням доставки до ДП «Роменське лісове господарство», розташованого за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Сумська, 108 становити: «Малого Державного герба України» - 780,83 грн., «Малого Державного герба України Держагенства лісових ресурсів» - 780,83 грн, «Фотопортрета президента України ОСОБА_13 , розміром 24х18» - 125 грн., «Фотопортрет президента України ОСОБА_13 , розміром 50х37» в рамці - 291,67 грн. - не вбачається за можливе (т. 4 а.с. 8-17).

Тому, аналізуючи досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів.

Так, ч.ч. 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

За положеннями ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 91 КПК України визначено перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Водночас, за частинами 1, 2 статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладено на сторону, що їх подає.

Суд відповідно до статті 94 КПК України здійснює оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до положень ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Як встановлено статтею 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

З матеріалів справи видно, що стороною захисту перед судом першої інстанції зазначалось про недопустимість в якості доказу акту ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Роменське лісове господарство», так як ревізор самостійно не порівнював цін, а використав копію висновку № 10350/11-16/10366/11-14 комплексного експертного товарознавчо-хімічного дослідження, яка була призначена за замовленням СБУ, при цьому не зазначив збитки, які підлягають відшкодуванню. Так, в акті ревізії відображено, що ревізор порівняв реальну поставку і ціни, наведені у зазначеному висновку.

Суд першої інстанції з такими доводами сторони захисту щодо недопустимості як доказу акту ревізії, непогодився, що апеляційний суд вважає правильним, оскільки, відповідно до положень ст. 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок можуть належати до документів за умови наявності в них відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Водночас, суд першої інстанції дійшов правильного висновку і про те, що зазначений акт не містить відомостей, які підтверджують факт наявності шкоди. Порівняння реальної поставки та ціни, наведеної у висновку дослідження не можуть вважатися встановленням факту придбання продукції за завищеними цінами. Отже, зазначений документ не може вважатися належним доказом.

Також, сторона захисту, посилаючись на недопустимість як доказу висновку № 10350/11-16/10366/11-14 комплексного експертного товарознавчо-хімічного дослідження від 23.09.2011, в суді першої інстанції зазначала, що наявний у матеріалах даного кримінального провадження висновок у виді його копії, оскільки оригіналу наразі вже не існує, разом з тим, зазначені у ньому розміри сувенірної продукції не відповідають розмірам, зазначеним у обвинувальному акті, крім того, експертне дослідження призначене не в рамках даного кримінального провадження, експерт не попереджений про кримінальну відповідальність.

Вивчивши матеріали провадження в сукупності із заявленими доводами, суд першої інстанції з ними погодився, що колегія суддів також вважає правильним, оскільки проведення експертизи до внесення відомостей про вчинення злочину до Єдиного реєстру досудових розслідувань є таким, що суперечить встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку, а тому отриманий у такий спосіб доказ дійсно не може відповідати вимогам допустимості.

Також, сторона захисту перед судом першої інстанції ставила питання про визнання недопустимими таких доказів, як висновок № 03-23-17/к від 23.03.2017 та проведений на його підставі повторний висновок комісійної судової товарознавчої експертизи № 17159/17160/17-53 від 03.10.2017, так як такий висновок одержаний всупереч вимог діючого кримінально-процесуального законодавства, при цьому відсутній оригінал такого висновку та додатки до нього. З товарознавчої частини наведеного висновку вбачається, що експертом для визначення вартості продукції за основу взято інформацію з веб-сайтів, які є інтернет-магазинами з продажу сувенірної продукції станом на 2017 рік, а не станом на 2011 рік, вказавши про застосування порівняльного методу, при цьому не зазначаючи, що саме порівнювалося. З економічної частини висновку вбачається, що експертом не проведено дослідження завищення цін, а взято такі відомості з акту ревізії.

Аналізуючи такі доводи захисника суд першої інстанції виходив з положень ст. ст. 101, 102 КПК України, відповідно до яких висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

Крім цього, висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. Запитання, які ставляться експертові, та його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку. Висновок експерта має містити, зокрема, опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка.

Проаналізувавши викладене в своїй сукупності суд першої інстанції дійшов висновку, який колегія суддів вважає правильним, що з вказаними доводами сторони захисту, що зазначені висновки отримані не у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законодавством, не можливо, оскільки висновок експерта наданий в межах кримінального провадження за зверненням сторони кримінального провадження.

Водночас, проаналізувавши оскаржувані захисником висновки експертів, суд першої інстанції правильно зауважив, що з ними як належними доказами погодитись не можна виходячи з наступного.

Так, відповідно до товарознавчої частини експертизи експерт, керуючись, в тому числі, власно розробленими методичними рекомендаціями, використовуючи порівняльний підхід оцінки, порівняла вартість наданих на дослідження органом досудового розслідування товарів: Герб малий - України, Герб лісу, фото Президента України (24х18), фото Президента України (50х37) з цінами на подібні вироби на ринку України на 2011 рік, в результаті чого дійшла висновків, що ринкова вартість Малого Державного гербу України становить 500 грн., Малого Державного гербу України Держагентства лісових ресурсів становить 500 грн., Фотопортрету Президента України ОСОБА_13 у рамці розміром 22х29 см становить 56,60 грн., а Фотопортрету Президента ОСОБА_13 розміром 42х56 см становить 179,50 грн. Як зазначено в товарознавчій частині комплексної експертизи, для порівняння експертом були вибрані аналогічні за своїми товарними характеристиками товари, інформація з джерел, у тому числі архівні копії сайтів та дані, що зазначені у вступній частині висновку (п.2.1., 2.2.).

Як вбачається із п. 2.1. висновку джерелами інформації явилися наступні веб сайти мережі Інтернет: http://shkura.kiev.ua, http://aicon-nardy.com.ua, http://master-nardy.com.ua, http://aldemix.com, http://vushuvanka.com, http://www.rezbapoderevu.com.ua, http://www.souvenirua.com, http://nizkovolt.com, http://b-t.com.ua, http://elf-ramka.com.ua, http://ramkaa4.com.ua, http://svitram.com.ua, http://mirstendov.com, http://photoramki.com.ua, www.prom.ua, www.vizit.kiev.ua, http://dklg.kmu.gov.ua, тощо. В пункті 2.2. зазначено, що експертом використано власну базу даних щодо цінової інформації виробів різних товарних груп.

Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність» діяльність судових експертів, пов`язана з оцінкою майна, здійснюється на умовах і в порядку, передбачених Законом України "Про судову експертизу", з урахуванням особливостей, визначених цим Законом щодо методичного регулювання оцінки цього майна.

Відповідно до ст. 9 вказаного Закону України методичне регулювання оцінки майна здійснюється у відповідних нормативно-правових актах з оцінки майна: положеннях (національних стандартах) оцінки майна, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, методиках та інших нормативно-правових актах, які розробляються з урахуванням вимог положень (національних стандартів) і затверджуються Кабінетом Міністрів України або Фондом державного майна України.

Відповідно до п. 54 Національного стандарту №1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 10 вересня 2003 року № 1440 зібрані оцінювачем вихідні дані та інша інформація повинні відображатися у звіті про оцінку майна з посиланням на джерело їх отримання та у додатках до нього із забезпеченням режиму конфіденційності згідно з умовами договору на проведення оцінки майна та з дотриманням вимог законодавства.

Як вбачається з матеріалів, суд першої інстанції правильно зауважив, що в супереч наведеного до експертизи не було додано додатку з перелічених сайтів чи їх архівних копій, чи з бази даних експерта. З досліджених судом відповідей на адвокатські запити встановлено, що частини веб-сайтів, на які посилався експерт взагалі в 2011 році не існували.

Так, із 17 веб-сайтів, зазначених судовим експертом у п. 2.1. товарознавчої частини висновку за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 №03-23-17/к, як джерела цінової інформації на сувенірну продукцію за 2011 рік:

1. веб-сайт http://master-nardy.com.ua - зареєстрований 26.02.2012р.;

2. веб-сайт http://aldemix.com зареєстрований 14.03.2014р.;

3. веб-сайт http://svitram.com.ua зареєстрований 24.01.2012р.;

4. веб-сайт http://nizkovolt.com почав фунціонувати 05.11.2013р.;

5. веб-сайт http://b-t.com.ua створив першу сторінку з продажу сувернірної продукції 29.05.2014р.;

6. веб-сайт http://dklg.kmu.gov.ua є сайтом Державного агенства лісових ресурсів України і не займається продажем сувернірної продукції;

7. веб-сайт www.vizit.kiev.ua у 2017 році не існував;

8. веб-сайт http://рrom.ua не є веб-сайтом, а є домєнним ім`ям, який не здійснює самостійну торгівлю.

Тобто, ці 8 веб-сайти за будь-яких умов не могли містити цінову інформацію за 2011 рік.

Крім того, як встановлено судом з повідомлення від 26.07.2017 №19/119/9-3/2477, що є неможливим проведення експертизи про вартість придбаної продукції внаслідок неможливості отримання ретроспективної інформації щодо цінової пропозиції.

За встановлених обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції обгрунтовано не визнав достовірним висновок комплексної судової товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 №03-23-17/к і правильно їх відхилив.

З тих же підстав суд першої інстанції обгрунтовано відхилив і висновок комісійної судово-товарознавчої експертизи за №17159/17160/17-53 від 03.10.2017.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції встановлено, що відповідно до дослідницької частини експертизи, комісія експертів обрала порівняльний підхід для визначення ринкової ціни на відому сувенірну продукцію станом на 2011 рік.

Із п. 2.1. висновку виходить, що цінову інформацію експерти взяли з наступних Інтернет сайтів: http://shkura.kiev.ua, http://aicon-nardy.com.ua, http://master-nardy.com.ua, http://aldemix.com, http://ramkaa4.com.ua, http://www.rezbapoderevu.com.ua, http://nizkovolt.com, http://b-t.com.ua, http://elf-ramka.com.ua, http://chako.ua, http://hmstudio.com.ua, http.prom.ua.

Зазначені у висновку два веб-сайти http://chako.ua, http://hmstudio.com.ua не використовувалися експертом у висновку №03-23-17/к.

Однак, згідно відповіді співвласника і адміністратора веб-сайту http://chako.ua ФОП ОСОБА_28 , виходить, що цей сайт являється інтернет магазином, за його допомогою здійснюється продаж сувенірної продукції з 2009 року. Вказаної у адвокатському запиті продукції у продажу не було, інформація про асортимент продукції та ціни на неї відображається лише актуальна на дату відвідування веб-сайту та не зберігається (т. 3 а.с. 39).

Таким чином, суд першої інстанції обгрутовано відхилив зазначений висновок як такий, що викликає сумнів у його достовірності.

Більше того, судом було зауважено, що обвинувачений придбав продукцію у реального продавця і продукція була насправді поставлена підприємству, отримана ним на баланс і розміщена у приміщеннях лісгоспу, а також виявлена в ході обшуку.

Отже, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що обіймаючи посаду директора державного підприємства «Роменське лісове господарство» будучи службовою особою, діючи умисно та в інтересах третіх осіб ТОВ «О.П.С.», вчинив розтрату майна грошових коштів державного підприємства в двох формах згідно обвинувального акту:

1.Придбав сувенірну продукцію за завищеними цінами;

2.Знаючи, що ДП «Роменське лісове господарство» (тобто будівля за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. сумська, 108) має у розпорядженні 18 службових кабінетів, усвідомлюючи те, що для вказаних службових приміщень необхідно аналогічну кількість комплектів символіки, придбав у ТОВ «О.П.С.» зайві 25 одиниць фото Президента (розміром 24х18 см) та оплатив їх за рахунок коштів підприємства.

З урахуванням наведеного вище, зокрема аналізу наявних у кримінальному провадженні висновків судових товарознавчих експертиз суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність факту придбання сувенірної продукції за завищеними цінами.

Стосовно обвинувачення у придбанні зайвих (понад 18) фото Президента України то з матеріалів справи вбачається наступне.

Так, в ході судового розгляду суду першої інстанції стороною обвинувачення не надано доказів та не пояснено, чому для потреб ДП «Роменське лісове господарство» необхідно саме 18 одиниць сувенірної продукції, а зайвих портретів придбано 25. При цьому, обвинувачення не обґрунтовує чому саме обвинувачений ОСОБА_8 , купуючи сувенірну продукцію мав виходити із міркування укомплектувати лише кабінети будівлі «Громадський будинок Лісове господарство» за адресою: Сумська область, м. Ромни, вул. Сумська, 108, чому кожен із 18 кабінетів мав бути укомплектований саме комплектом державної символіки, які саме вироби мали входити у комплект з урахуванням того, що фото Президента України розмірами 50х37см куплено 12 штук.

З матеріалів справи видно, що судом встановлено, що у в 2011 році у склад ДП «Роменське лісове господарство» входили наступні структурні підрозділи: 1. Недригайлівське лісництво «Недригайлів - 1»; 2. Недригайлівське лісництво «Недригайлів - 2»; 3. Цех переробки деревини; 4. Глинське лісництво «Глинськ - 1»; 5. Глинське лісництво «Глинськ - 2»; 6. Роменське лісництво;7. Томашівське лісництво; 8. Липово-Долинське лісництво; 9. Нижній склад; 10. Автотранспортний цех; 11. Контора лісгоспу (т. 2 а.с. 228).

Приміщення вказаних структурних підрозділів жодним чином не були враховані в обвинуваченні. Як під час дослідження доказів так і під час судових дебатів прокурором не представлена конкретна обвинувальна позиція з приводу того, з яких міркувань, ОСОБА_8 мав виходити, придбаваючи сувенірну продукцію в т.ч. і у приміщення будівель структурних підрозділів підприємства, які територіально розташовані за іншими адресами в окремих будівлях.

Із наданих стороною захисту суду першої інстанції копій технічний паспортів на нежитлові приміщення у селищі Липова Долина - 2 побутових приміщення; на Громадський будинок ДП «Роменське лісове господарство» по вул. Центральній, 1 у с. В. Бубни, Роменського району - 7 приміщень; на Громадський будинок Глинського лісництва ДП «Роменське лісове господарство» - 13 приміщень; на Громадський будинок Томашівського лісництва - 33 приміщення; на Громадський будинок Недригайлівського лісництва - 28 приміщень; на громадський будинок Лісове господарство №108 вулиця Сумська місто Ромни - 30 приміщень, судом встановлено, що загальна кількість приміщень, в яких доречно розмістити сувенірну продукцію із державною символікою складає 113 приміщень, в той час як загальна кількість предметів придбаної ОСОБА_8 сувенірної продукції становить 87 штук.

При цьому в самому обвинувальному акті сторона обвинувачення зазначає, що на виконання доручення голови Державного Агентства лісових ресурсів України запропоновано забезпечити державною символікою не лише адміністративні будівлі, а й виробничі приміщення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що висуваючи обвинувачення ОСОБА_8 , стороною обвинувачення не зазначено в чому саме полягає протиправність діяння при придбанні начебто зайвих портретів Президента України.

Тому, співставляючи виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 191 КК України суд першої інстанції дійшов правильних висновків врахувавши наступне.

Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Склад кримінального правопорушення являє собою абстракту теоретичну конструкцію і включає чотири елементи: два об`єктивних (об`єкт, об`єктивну сторону) і два суб`єктивних (суб`єкт, суб`єктивну сторону). Кожен елемент включає певний набір ознак: обов`язкових і факультативних для кваліфікації діяння як злочину.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.191 КК України включає дві обов`язкових дії: 1) протиправне та безоплатне вилучення майна з володіння власника чи уповноваженої ним особи; 2) обернення майна на свою користь чи користь інших осіб.

З суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується наявністю у діях особи умислу, корисливих мотивів та мети.

Враховуючи вказане, суд, розглядаючи питання наявності у діянні обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, зокрема, вважає за доцільне встановити, чи вказують надані стороною обвинувачення докази на: 1) протиправність такого діяння; 2) безоплатність вилучення та розтрати такого майна; 3) наявність у діянні обвинуваченого умислу на вчинення кримінального правопорушення, а саме розтрату, корисливих мотивів та мети.

Сторона обвинувачення на підтвердження вказаних обставин посилаючись на зібрані під час досудового розслідування докази, а саме: документи, висновки експертів, показання свідків.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Суб`єкт злочину усвідомлює, що майно, яким він протиправно розтрачає, є для нього на даний момент чужим і він не має на нього права; розтрата цього майна здійснюється всупереч волі його власника чи іншої особи, у володінні якої воно знаходиться, але, незважаючи на це, він бажає його розтратити або обернути на свою користь чи користь інших осіб.

В результаті розтрати чужого майна винний або інші особи одержують фактичну можливість володіти, користуватися чи розпоряджатися таким майном як своїм власним, а власник цього майна такої можливості позбавляється.

У відповідності до п.23 ППВСУ N 10 від 06.11.2009 року в статті 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

Розтрата це незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні.

В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Діяння може кваліфікуватися як розтрата лише у тому разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна.

Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службової особи своїм службовим, становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Разом з тим дії з придбання для підприємства навіть за завищеними цінами або понад існуючі потреби сувенірної продукції не можуть бути кваліфіковані як вчинення розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем (ст. 191 КК), бо немає місця умислу на безоплатне, безповоротне (назавжди) обернення (витрачання) на користь інших осіб, безоплатної передачі, дарування грошових коштів підприємства, і немає таких наслідків, адже особа, на користь якої перераховані кошти, які вважаються предметом розтрати, натомість вчиняє поворотні дії і передає у власність підприємства продукцію, яка оприбутковується підприємством і споживається відповідно до цільового призначення цієї продукції.

Також, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, так і формулювання обвинувачення в обвинувальному акті не дозволяють зрозуміти ступінь співучасті службових осіб ТОВ «О.П.С.», на користь якого, за переконанням прокурора, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив розтрату коштів ДП «Роменське лісове господарство». Очевидно, що якщо розтрата ввіреного майна вчиняється на користь іншої особи, то обвинувальний акт має містити зрозумілий виклад обставин про співучасть цієї особи на стадіях готування і виконання злочину, тобто посилання про наявність або відсутність злочинної змови ОСОБА_8 з цією особою, спільних цілей, відомості про суб`єктивне ставлення і об`єктивні дії цієї особи у спільному виконанні розтрати майна.

Також, обвинувальний акт має містити відомості щодо прийнятого процесуального рішення стосовно цієї особи, як то встановлення або не встановлення цієї особи, виділення частини матеріалів кримінального провадження в окреме провадження, наявність письмового або фактичного повідомлення цій особі про підозру, оголошення такого співучасника у розшук тощо. Виклад таких обставин мають значення для об`єктивності і ґрунтовності кримінально-правової конструкції обвинувачення ОСОБА_8 .

Доказування суб`єктивної сторони досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких елементів суб`єктивної сторони злочину, як прямого умислу та корисливого мотиву.

Проаналізувавши в своїй сукупності надані стороною обвинувачення докази суд першої інстанції, а також колегія суддів апеляційного суду, умислу обвинуваченого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, за обставин та фактів, викладених в обвинувальному акті, а також корисливі мотиви та мета злочину, не вбачають.

В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що:

1) суду не надано доказів того, що підприємство мало потеребу у придбанні будь-якої сувенірної продукції;

2) намає доказів того, що підприємство проводило моніторинг цінових пропозицій на сувеніри;

3) суд мав критично поставитись до пояснень обвинуваченого в частині того, що він як керівник Підприємства, не мав обмежень щодо розпорядження коштами, оскільки його показання спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами. На думку прокурора ОСОБА_8 не ефективно використав кошти підприємтства;

4) щодо включення вартості доставки сувенірної продукції до покупця, то тут прокурор звертав увагу на те, що ця послуга окремо договором не передбачалась, лише зазначається, що такі зобов`язання бере на себе постачальник. Дослідивши зміст договору на поставку товару № б/н № 23.04.2011 року, суд мав би прийти до висновку, що зазначена у цьому договорі ціна на одиницю сувенірної продукції не включає в себе вартість поставки;

5) в матеріалах справи немає доказів того, що сувенірна продукція розміщувалась в усіх підрозділах Підприємства, у тому числі виробничих (склад, цех, гараж);

6) не надано пояснень, чому сувенірна продукція у ході обшуку 05.07.2017 року вилучалась саме у приміщенні Підприємства, а не у лісництвах;

7) не погоджувався прокурор і з висновками суду щодо неналежності як доказу акту ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Роменське лісове господарство» через відсутність підтвердження у ньому факту спричинення шкоди, оскільки законодавство не містить конкретного визначення поняття «шкоди», а тому вирішення питання про її наявність або відсутність покладається на суд при оцінці доказів за встановленими ознаками;

8) щодо комплексної товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 року № 03-23-17/к і висновку комісійної судово-товарознавчої експертизи від 03.10.2017 року № 17159/17160/17, то судом не враховано, що згідно з п. 2.2 висновку від 23.03.2017 року № 03-23-17/к експертом також використовувалась власна база даних щодо цінової інформації виробів товарних груп, тому відомості сайтів не були єдиним джерелом вихідних даних для проведення експертного дослідження;

9) висновки суду щодо не існування сайтів у 2011 році ґрунтуються на копіях листів власників сайтів, не попереджених про кримінальну відповідальність, про їх створення після 2011 року, наданих стороною захисту. При цьому суд дослідив лише копії таких листів, не дослідуючи їх оригінали, хоча вони були у наявності у сторони захисту, що суперечить положенням ч. 3 ст. 99 КПК України;

10) судом необгрунтовано взято до уваги повідомлення експерта від №19/119/9-3/2477 як доказ відсутності вихідних даних для проведення дослідження через відсутність на сайтах ретроспективних цін на сувенірну продукцію. Адже експерт не спростовує можливості інших експертів одержати такі відомості з мережі Інтернет або власних баз даних, зокрема тих, які використовувались при складанні висновків комплексної товарознавчої та економічної експертизи від 23.03.2017 року № 03-23-17/к і комісійної судово- товарознавчої експертизи від 03.10.2017 року № 17159/17160/17;

11) незважаючи на неодноразову неявку з поважних причин для допиту у судовому засіданні судових експертів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , вони попереджались про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта, про що свідчать їх підписи у висновках від 23.03.2017 року № 03-23-17/к і від 03.10.2017 року №17159/17160/17, а доказів притягнення їх до кримінальної відповідальності за ст. 384 КК України або наявності хоча б кримінальних проваджень за цими фактами до суду не надано.

У відповідь на доводи апелянта колегія суддів зазначає наступне:

1) як зауважила сама сторона обвинувачення, у своїх показах обвинувачений ОСОБА_8 , між іншого повідомив, що придбання сувенірної продукції ініційоване дорученням голови Державного лісового агентства України. Тому, у придбанні ОСОБА_8 сувенірної продукції передувало доручення керівництва вищого рівня;

2) щодо моніторингу цінових пропозицій на сувеніри, яка на переконання прокурора не проводилась обвинуваченим, то тут колегія суддів зауважує, що сторона обвинувачення в передбачений на те КПК України порядок не надала суду належних і допустимих доказів на встановлення ціни придбаної підприємством сувенірної продукції;

3) щодо неефективного використання ОСОБА_8 коштів підприємства, то в матеріалах справи доказів того, що за вказаних обставин підприємство зазнало збитків, немає;

4) щодо висновків апелянта про те, що дослідивши зміст договору на поставку товару № б/н № 23.04.2011 року, суд мав би прийти до висновку, що зазначена у цьому договорі ціна на одиницю сувенірної продукції не включає в себе вартість поставки, то з вироку суду вбачається, що вказана обставина і не заперечується, однак яким чином вона впливає на кінцевий висновок у справі прокурором не вказано;

5-6) щодо відсутності доказів того, що сувенірна продукція розміщувалась в усіх підрозділах Підприємства, у тому числі виробничих (склад, цех, гараж) і того, чому сувенірна продукція у ході обшуку 05.07.2017 року вилучалась саме у приміщенні Підприємства, а не у лісництвах, то вказані стороною обвинувачення обставини жодним чином не впливають на склад передбаченого ч.2 ст. 191 КК України кримінального правопорушення. Факт покупки сувенірної продукції обвинуваченим не заперечується, а тому немає значення де саме вона знаходилась в момент її виявлення та вилучення;

7) щодо висновків прокурора про те, що законодавство не містить конкретного визначення поняття «шкоди», що в даному випадку впливає на оцінку акту ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Роменське лісове господарство» як доказу, то до них колегія суддів відноситься критично з тих підстав, що примітка до ст. 185 КК України роз`яснює, що розуміється під значною шкодою, що під кримінальним правопорушення вчиненим у великих чи особливо великих розмірах, які стосуються окремих статей цього закону. В даному випадку, суд проаналізувавши наданий стороною обвинувачення як доказ вини ОСОБА_8 - акт ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Роменське лісове господарство» встановив, що в ньому немає відомостей, які підтверджують факт наявності шкоди. При цьому, порівняння поставки та ціни, наведеної у висновку дослідження не можуть вважатися фстановленням факту придбання продукції за завищеними цінами, з чим колегія суддів повністю погоджується;

8) у відповідь на твердження прокурора під № 8 колегія суддів звертає увагу на те, що оцінюючи зазначені прокурором висновки експертів, суд виходив з того, що до експертиз не додано додатку з перелічених сайтів чи їх вихідних копій, чи з бази данних експерта. Частина веб-сайтів, на які посилався експерт взагалі в 2011 році не існували. Крім того, проведення експертизи не можливе і через неможливість отримання ретроспективної інформації щодо цінової пропозиції. Тому, висновки прокурора про те, що експертом також використовувалась власна база даних щодо цінової інформації виробів товарних груп є безпідставними;

9) щодо відповіді власників сайтів, викладеної у формі листа, достовірність якого прокурор ставив під сумнів, то до них колегія суддів відноситься критично, оскільки сторона обвинувачення не була позбавлена можливості заявити клопотання про безпосередній допит таких осіб судом;

10) щодо повідомлення експерта від №19/119/9-3/2477, яке прокурор вважав безпідставно взятим судом до уваги як доказу відсутності вихідних даних для проведення дослідження через відсутність на сайтах ретроспективних цін на сувенірну продукцію, то їх колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом з повною і об`єктивність враховано всі відомості, які впливають на оцінку і допустимість доказів в цілому, а щодо можливих дій, які міг вчини експерт, то вони ґрунтуються виклчно на припущеннях прокурора;

11) щодо допиту судом судових експертів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які так і не з`явились до суду, то тут колегія суддів зауважує, що останні викликались судом перш за все з метою усунути суперечності між виконаними в даному кримінальному провадженні експертизами. Як наслідок - суд 15.09.2020 ухвалою призначив судово-товарознавчу експертизу (т.3 а.с. 245-246).

Статтею 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, кожна людина має право на справедливий розгляд справи. Особа не може піддаватися кримінальному покаранню доки не буде визнана винною в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах або припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчинені кримінального правопорушення. Всі сумніви щодо доведеності вини трактуються на користь обвинуваченого.

У відповідності зі ст. 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в статті 17 КПК України - особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обов`язок доказування події кримінального правопорушення та вини особи покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні.

За положеннями ч. 4 статті 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи, не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Стаття 29 Конституції України регламентує право кожної людини на свободу та особисту недоторканність.

Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи вимоги положень ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (справа №688/788/15-к, провадження №51-597км17) у рішенні від 04.07.2018 року вказав: «Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону».

За таких обставин, суд відповідно до загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що за результатами даного судового розгляду вина обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України - розтрата чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем - не доведена.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин, в суду першої інстьанці були обґрунтовані підстави для того, щоб ОСОБА_8 виправдати за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п.3 ч.1 ст. 373 КПК України).

Враховуючи зазначене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, визначених КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і ухвалення нового, обвинувального вироку, як того просив прокурор в ході апеляційного перегляду справи, а тому апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 13.09.2021 року, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на цей вирок, без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4