ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1710/23 Справа № 201/7001/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001466 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

12 січня 2009 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком три роки;

16 серпня 2011 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі. Звільнився 09 липня 2013 року умовно-достроково на 11 місяців 1 день;

24 квітня 2015 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до одного року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком один рік; судимість погашена, зазначено у вироку для правильного обчислення судимостей описаних вище;

01 червня 2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; судимість погашена, зазначено у вироку для правильного обчислення судимостей описаних вище;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, призначивши іспитовий строк три роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 14 червня 2018 року близько 21-00 год., керуючись злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , разом з потерпілим ОСОБА_9 , де, реалізовуючи свій злочинний умисел, візуально переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, скориставшись тимчасово відсутністю потерпілого ОСОБА_9 , взяв з його гаманця грошові кошти у розмірі 500 гривень та поклав у свою кишеню, тим самим ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, повторно таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_9 , завдавши йому майнову шкоду у розмірі 500 гривень, після чого, разом із викраденим майном із місця вчинення злочину зник, таким чином ОСОБА_8 , розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Вказаними діями ОСОБА_8 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати та закрити кримінальне провадження, мотивуючи такі вимоги тим, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Так, захисник обвинуваченого вказує на те, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 ч. 2 ст. 185 КК України ґрунтуються лише на формально перерахованих письмових доказах, які наявні в матеріалах кримінального провадження та які залишились без належної оцінки.

Суд в своєму вироку, жодним чином не вмотивував, чому він взяв до уваги виключно покази потерпілого ОСОБА_9 , які є сумнівними та суперечливими, адже останній не зміг пояснити, чому з отриманих 2500 грн., які він повідомив, з яких приблизно 500 грн. було витрачено на покупку спиртних напоїв та закусок, десь 1500 грн., що залишились, потерпілий взяв із собою, а 500 грн. чомусь вирішив залишити на столі в умовах суцільної темряви о 21:00 годині, відійшовши у своїх потребах.

Також, захисник вважає безпідставним кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознакою повторності, оскільки відповідно до даних про особу обвинуваченого, останній судимий 4 рази і судимість за даними вироками в установленому законом порядку погашена, що виключає застосування такої кваліфікуючої ознаки як повторність.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 23 роки. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання - щире каяття та відшкодування шкоди.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що висновки суду першої інстанції про наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_8 під час судового провадження провину свою не визнав, не розкаявся у вчиненому злочину, матеріальну шкоду не відшкодував.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту прокурор заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.

Захисник обвинуваченого свою апеляційну скаргу підтримав, наполягав на її задоволенні та закритті кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , проти апеляційної скарги прокурора захисник заперечував.

Обвинувачений повністю підтримав позицію свого захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційний скарг прокурора та захисника обвинуваченого, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України належним чином не дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України посилався на отримані в ході судового провадження покази потерпілого ОСОБА_9 та досліджений в судовому засіданні протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15 червня 2018 року, згідно якого ОСОБА_9 повідомив про те, що 14 червня 2018 року в дворі будинку АДРЕСА_2 о 21-00 год. раніше знайомий йому ОСОБА_8 шляхом вільного доступу із його гаманця скоїв крадіжку грошових коштів у розмірі 500 грн., а також, протокол проведення слідчого експерименту від 21 червня 2018 року за участі ОСОБА_8 .

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов висновків про те, що ОСОБА_8 дійсно 14 червня 2018 року, реалізовуючи свій злочинний умисел, візуально переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, скориставшись тимчасово відсутністю потерпілого ОСОБА_9 , взяв з його гаманця грошові кошти у розмірі 500 гривень та поклав у свою кишеню, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, вважає їх передчасними та такими, що не ґрунтується на повному, всебічному встановленню обставин кримінального провадження та перевірці, дослідженні та оцінці всіх доказів, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 351 КПК України, допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, в ході судового провадження обвинувачений ОСОБА_8 надав суду першої інстанції покази, відповідно до яких він не визнав свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України та показав суду, що на час подій ОСОБА_8 був залежний від наркотиків і оперуповноважений ОСОБА_10 запропонував йому кошти на наркотичний засіб, щоб він визнав свою вину в крадіжці коштів потерпілого ОСОБА_9 14 червня 2018 року, оскільки обвинувачений був залежний від наркотичних засобів, то він взяв кошти та визнав вину, хоча насправді кошти потерпілого не крав.

Натомість, суд першої інстанції жодної оцінки такій позиції обвинуваченого не надав, дану версію не перевірив та не навів у своєму рішенні підстав, з яких суд приймає до уваги або відхиляє таку позицію ОСОБА_8 , лише формально відобразив покази обвинуваченого в своєму судовому рішенні, побудувавши висновки про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України на показах потерпілого та протоколах прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення і проведення слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 , що свідчить про неповноту судового провадження та порушення права на захист обвинуваченого.

При цьому, ґрунтуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки коштів потерпілого на протоколі проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого від 21 червня 2018 року, суд першої інстанції понятих, які були присутні в ході проведення даної слідчої дії, в якості свідків до суду не викликав, не допитав та не перевірив чи дійсно в ході проведення слідчого експерименту, обвинувачений добровільно, послідовно, логічно викладав обставини подій та надав добровільно відносно себе викривальні покази, що дало б можливість перевірити версію ОСОБА_8 щодо визнання вини під примусом та бажанням отримати запропоновані співробітником поліції кошти, які обвинувачений мав намір витратити на придбання наркотичного засобу, оскільки перебував у стані сильної залежності.

Водночас, в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, обвинувачений колегії суддів пояснив, що повністю підтримує надані ним раніше покази в суді першої інстанції та зазначив, що дане кримінальне провадження повністю сфабриковано співробітниками поліції з метою дізнатися від обвинуваченого місця збуту наркотичних засобів, а також, дізнатися імена та прізвища осіб, що займаються збутом наркотичних засобів, які ОСОБА_8 як наркозалежна особа купував для власного вживання, так як ОСОБА_8 відмовився надавати відповіді на ці запитання, співробітниками поліції було підмовлено потерпілого на написання заяви про вчинення ОСОБА_8 крадіжки коштів. Обвинувачений вказував на те, що таким чином співробітники поліції хотіли мати важелі тиску на нього. При цьому, ОСОБА_8 , вказав на те, що потерпілий є раніше неодноразово судимий і на той момент в управлінні поліції відносно потерпілого була заведена нова кримінальна справа та тривало досудове розслідування, а тому, співробітники поліції підмовили ОСОБА_9 , пообіцявши йому закрити справу, омовити обвинуваченого.

Додаткового обвинувачений зазначив, що про вказані обставини обвинувачений повідомляв і суд першої інстанції, проте, вони залишились поза увагою суду при розгляді кримінального провадження.

Обставини щодо наявності або відсутності станом на червень 2018 року відносно потерпілого ОСОБА_9 відкритого кримінального провадження та проведення досудового розслідування, які також давали б можливість перевірити версію обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлювались та не досліджувались.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити дану версію ОСОБА_8 , оскільки вона не була предметом дослідження судом першої інстанції в ході судового провадження, а суд апеляційної інстанції відповідно до ст. 404 КПК України проводить розгляд лише в межах апеляційної скарги та в межах тих обставин і доказів, що були встановлені судом першої інстанції, перевірені та досліджені.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що неперевірена судом першої інстанції версія обвинуваченого свідчить не лише про неповноту судового розгляду, а й про порушення права ОСОБА_8 на захист, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду.

Щодо доводів апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора, то вони, як і версія обвинуваченого, підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4