ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 643/6566/21 Номер провадження 11-кп/814/1936/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст. 309 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадженн я №0000276 за апеляційною скаргою прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 11 серпня 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 28.07.2020 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК на 100 годин громадських робіт;

- 03.08.2020 Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік;

- 07.08.2020 Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік;

засуджено зач.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 11 серпня 2022 року.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 03.08.2020, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі та звільнений на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та вирок Московського районного суду м. Харкова від 07.08.2020, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі і звільнений на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

27 січня 2021 року приблизно о 15 год 00 хв ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині «Єва», по вул. Валентинівській, 21 в м. Харкові, де здійснює господарську діяльність ТОВ «РУШ», умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно заволодів кремом ТМ «Mizon» 50 мл вартістю 463,20 грн. Однак, виконавши всі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 не довів його до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки при спробі покинути місце злочину, оминувши касову зону та не сплативши за товар, був зупинений співробітниками охорони.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання частково не відбутого покарання за попередніми вироками Московського районного суду м. Харкова і Київського районного суду м. Харкова та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу обґрунтував тим, що суд при призначенні покарання не врахував наявність інших, не знятих та не погашених, судимостей, що вказує на те, що він не став на шлях виправлення, а тому призначене судом покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України вважає занадто м`яким.

Крім цього зазначає, що оскільки ОСОБА_8 вчинив новий злочин після постановлення попередніх вироків, в період іспитового строку, тому суд безпідставно вказав про самостійне виконання попередніх вироків. Отже вважає, що остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначене на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку принесеної апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, за який його засуджено, за обставин, встановлених судом першої інстанції, є правильним, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах.

Оскільки обвинувачений визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин висунутого обвинувачення, у зв`язку з чим суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Призначаючи покарання за вчинене кримінальне правопорушення, суд першої інстанції не в повній мірі врахував наявність двох попередніх вироків Київського районного суду м. Харкова від 03.08.2020 та Московського районного суду м. Харкова від 07.08.2020, якими ОСОБА_8 засуджений до обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік, покарання за якими ним не відбуте. Не враховано те, що нове кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив під час іспитового строку за попередніми вироками, що вказує на те, що він схильний до вчинення кримінальних правопорушень, на шлях виправлення не став та висновків для себе не зробив.

Тому доводи прокурора про те, що ОСОБА_8 призначено занадто м`яке покарання є обґрунтованими.

Проте, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення, вартість майна, те, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненому злочині визнав, наявна обставина, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутні обставини, які обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що покарання у виді 2 років позбавлення волі, як просить прокурор, в даному випадку не буде відповідати положенням ст.50 та 65 КК України та є надто суворим.

Крім цього є обґрунтованими й доводи прокурора про неправильне застосування ст. 71 КК України.

На підставі ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Оскільки, ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку за попередніми вироками, йому має бути призначене покарання шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попередніми вироками.

Частиною 4 статті 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли вони визначаються шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є не застосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.2, п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, а отже апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Салтівської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 11 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71, з урахуванням положень ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання частини невідбутого покарання за вироками Московського районного суду м. Харкова від 07.08.2020 та Київського районного суду м. Харкова від 03.08.2020, ОСОБА_8 остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня отримання копії вироку.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4