КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №755/7187/22 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2487/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

18 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали об`єднаних кримінальних проваджень №0001887 та №0003657 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 січня 2023 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, працюючого двірником в ТОВ «АВ Альянс», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 06 квітня 2021 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 (сто) годин,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20 січня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 та ст. 72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 квітня 2021 року, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 10 (десяти) днів позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді домашнього арешту, до набрання вироком законної сили, залишено без зміни.

Строк відбуття покарання за цим вироком ухвалено рахувати з часу затримання ОСОБА_6 для відбування покарання за цим вироком, після набрання ним законної сили.

У строк відбування покарання зараховано строк перебування ОСОБА_6 під вартою як підозрюваного з 21 липня до 26 липня 2022 року.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Вирішено долю щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 21 липня 2022 року близько 11 години 30 хвилин, у період дії Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24 лютого 2022 року, а також Указу Президента України № 573/2022 від 12 серпня 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2263-IX від 22 травня 2022 року на території України продовження строк воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 днів, ОСОБА_6 перебував біля магазину «Сільпо» за адресою: м. Київ, вул. М.Шептицького, 22, де побачив непристебнутий двоколісний велосипед марки «Avati», червоно-сірого кольору.

У цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме, двоколісного велосипеду марки «Avati», червоно-сірого кольору.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , впевнившись у тому, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до велосипеду марки «Avati», червоно-сірого кольору, який належить ОСОБА_9 , сів на нього та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4 500 гривень.

Крім цього, 13 листопада 2022 року у період часу з 11 години 30 хвилин по 11 годину 40 хвилин, у період дії Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, а також Указу Президента України № 573/2022 від 12 серпня 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2500-ІХ від 15 серпня 2022 року на території України продовження строк воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 12 серпня 2022 року строком на 90 днів, ОСОБА_6 проходив повз ТЦ «Комод» за адресою: м. Київ, вул. М.Шептицького, 4, де біля входу в ТЦ побачив двоколісний велосипед марки «Lofus Viny», чорного кольору зі вставками біло-рожевого кольору.

У цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме: велосипеду.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , впевнившись у тому, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, підійшов до велосипеду марки «Lofus Viny», чорного кольору зі вставками біло-рожевого кольору, взяв його до рук та помістив на візок, який тримав при собі, сів на нього та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 4 830 гривень.

Дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20.01.2023 - змінити, призначивши покарання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 75 КК України. Покарання, призначене ОСОБА_6 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 04 квітня 2021 року виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що міра покарання, призначена ОСОБА_6 судом першої інстанції є несправедливою з огляду на її суворість та не відповідає даним про особу обвинуваченого і обставинам вчинення вказаного кримінального правопорушення. При цьому, апелянт посилається на те, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, не заперечував фактичні обставини викладені в обвинувальному акті за ч. 4 ст. 185 КК України, не відмовився від надання показів на підставі ст. 63 Конституції України. Крім того ОСОБА_6 просив вибачення у потерпілих в судовому засіданні, покаявся у вчиненому, потерпілі не мали претензій матеріального характеру до обвинуваченого. До того ж, у самому вироку зазначено, що судом враховано при призначенні покарання визнання вини ОСОБА_6 .

Крім того, апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно не визнав обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину з огляду на те, що ОСОБА_6 визнав свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, а також обставини відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України які можуть бути визнані як пом`якшуючі, хоча і не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України.

На переконання апелянта, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, недостатньо мотивував призначення міри покарання без застосування ст.75 КК України, та зазначає, що вважає за можливе виправлення ОСОБА_6 , якщо його буде звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явились, про поважність причин своєї відсутності не повідомили, а тому відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд проведено без участі потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити її, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказуючи на законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються.

З приводу покарання, призначеного ОСОБА_6 , справедливість якого оскаржує захисник слід зазначити наступне.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжкого, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, зокрема, вчинення двох епізодів злочинної діяльності, при чому другий епізод обвинуваченим вчинено у листопаді 2022 р., знаючи, що по першому епізоду складено вже обвинувальний акт і кримінальне провадження направлено до суду. Враховано судом і дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, і кримінальні правопорушення по даному вироку вчинив під час відбування покарання у виді громадських робіт, негативно характеризується за місцем проживання, врахував і інші дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він щиро розкаявся у вчинених кримінальних правопорушеннях, сприяв органу досудового розсування у розкритті кримінальних правопорушень, не одружений, працюючий, не перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, а також те, що викрадені речі були повернуті потерпілим працівниками поліції, відсутність обставин, що обтяжують покарання, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції відніс щире каяття у вчиненому та активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що необхідним й достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 нових злочинів буде покарання в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України у виді позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного його підзахисному покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через суворість, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки призначене обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання відповідає принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не було враховано обставин, які його пом`якшують, а саме, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки з урахуванням всіх обставин, які враховуються при призначені покарання, передбачених статтею 65 КК України, в тому числі і обставин, які суд першої інстанції визнав такими, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щирого каяття та активного сприяння у розкритті кримінальних правопорушень суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, в мінімальних межах, установленої санкцією ч.4 ст.185 КК України

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для зміни вироку захисником до апеляційного суду не надано, а відсутність з боку потерпілих, яким працівниками поліції були повернуті викрадені речі претензій матеріального характеру, не є обставинами, що пом`якшують покарання та відповідно не можуть бути підставами для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, як про це ставить питання захисник в своїй апеляційній скарзі.

Щодо посилань захисника на те, що покарання, призначене ОСОБА_6 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 квітня 2021 року слід виконувати самостійно, то колегія суддів їх до уваги не бере, оскільки вони не ґрунтуються на вимога кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції правильно врахував, що даний злочин ОСОБА_6 вчинив до повного відбування покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 06 квітня 2021 року, яким він засуджений за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 100 годин громадських робіт та обґрунтовано призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутної частини покарання за попереднім вироком з урахуванням положень ст. 72 КК України.

Отже, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував всі передбачені законом обставини у їх сукупності та правильно призначив покарання як кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України, так і за сукупністю злочинів на підставі ст. 71 КК України, що виключає можливість застосування до обвинуваченого вимоги ст. 75 КК України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_6 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги захисника з приводу суворості призначеного судом першої інстанції покарання, в зв`язку з чим підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачає.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20.01.2023 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4