ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Павлограда, Дніпропетровської області, громадянки України, з вищою освітою, розлученої, перебуваючої у цивільному шлюбі, маючої малолітню доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючої в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у кримінальних провадженнях №№ 0001723, 0000233,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком два роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбуття призначеного за цим вироком покарання з іспитовим терміном два роки з покладенням на неї обов`язків відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнана винною у наступному.

04 вересня 2019 року, о 14 год.06 хв., під час перевірки усного анонімного повідомлення, що надійшло на лінію 102, про перебування в районі буд. АДРЕСА_2 особи, що здійснює дії, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, за магазином «Білка», між будинками АДРЕСА_3 була виявлена ОСОБА_6 , яка за описом була схожі на особу, щодо якої надійшло анонімне повідомлення.

На підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» було проведено поверхневу перевірку, під час якої ОСОБА_6 з жіночої сумочки, яку мала при собі видала 37 стік-пакетів з кристалічною речовиною масою 0.1645г, 0.1156г, 0.1910г, 0.1597г, 0.147г, 0.236г., 0.432г, 0.185г, 0.238г, 0.205г, 0.373г, 0.148г, 0.391г, 0.444г, 0.416г, 0.153г, 0.132г, 0.153г, 0.140г, 0.184г, 0.148г, 0.155г, 0.160г, 0.158г, 0.114г, 0.138г, 0.136г, 0.199г, 0.169г. 0.130г, 0.191г, 0.200г, 0.174г, 0.143г, 0.090г, 0.116г, 0.154г., яка у своєму складі містить психотропну речовину метамфетамін, обіг якої обмежено, та 8 стік-пакетів з полімерного матеріалу з фіксатором, на внутрішній поверхності яких малися залишки аналогічної психотропної речовини метамфетамін, загальною масою 0.052г.

Маса метамфетаміну у виданих ОСОБА_6 стік-пакетах складає, відповідно: 0.0854г, 0.0584г, 0.0946г, 0.0856г, 0.0061г, 0.056г, 0.091г, 0.126г, 0.072г, 0.069г, 0.060г, 0.145г, 0.057г, 0.114г, 0.173г, 0.121г, 0.092г, 0.080г, 0.083г, 0.086г, 0.113г, 0.081г, 0.095г, 0.098г, 0.086г, 0.070г, 0.085г, 0.074г, 0.123г, 0.104г, 0.072г, 0.117г, 0.123г, 0.096г, 0.088г, 0.056г, 0.064г, 0.051г, та 0.027г, в перерахунку на основу, а загалом 3.3781г.

Таким чином, ОСОБА_6 , при не встановлених під час судового розгляду провадження часу та місця вчинення злочину, використовуючи інтернет- мережу, незаконно придбала та зберігала при собі в особистих речах для власного вживання, без мети збуту, психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежено, у великих розмірах, загальною масою 3.3781г, чим порушила вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», а також вимоги Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними»

Крім того, ОСОБА_6 , при не встановлених під час судового розгляду провадження часу та місця вчинення злочину, використовуючи інтернет- мережу, незаконно придбала для власного вживання, без мети збуту, кристалічну речовину загальною масою 17.8973 г, яка в своєму складі містила психотропну речовину «метамфетамін» загальною масою 8.81535г, що є великим розміром, обіг якої, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» обмежено.

Придбану речовину ОСОБА_6 перенесла до автомобіля марки «GREAT WALL» модель «VOLEEX C30», червоного кольору, д.н. НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу серія НОМЕР_2 зареєстрованого на ім`я ОСОБА_11 , що знаходився у користуванні ОСОБА_6 , де за допомогою електронних ваг розфасувала вказану речовину у 54 сліп-пакети, які продовжувала незаконно зберігати у зазначеному авто, для власного вживання, без мети збуту, всупереч Законам України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними».

10.02.2020 року, після відповідного повідомлення, отриманого по лінії «102» о 18.19 год. черговою частиною Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, щодо здійснення ОСОБА_6 дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, того ж дня, в період з 19.28 год. по 21.16 год. було проведено обшук автомобіля марки «GREAT WALL» модель «VOLEEX C30», червоного кольору, д.н. НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу серія НОМЕР_2 зареєстрованого на ім`я ОСОБА_11 , що знаходився у користуванні ОСОБА_6 , та перебував біля будівлі по вул. Горького, 166/2 в м. Павлограді, в салоні якого, під час обшуку було виявлено та вилучено електроні ваги з нашаруваннм світлої кристалічної речовини та п`ятдесят чотири однакових сліп-пакетів, заповнені світлою кристалічною речовиною, загальною масою 17,8973г, яка містить у своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - «метамфетамін», загальною масою 8.81535г, що є великим розміром психотропної речовини, яка знаходиться у незаконному обігу.

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України.

В апеляції:

- прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що висновки суду першої інстанції, викладені у рішенні, не відповідають обставинам кримінального провадження, що призвело до постановленні рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягав застосуванню, що потягло призначення занадто м`якого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Посилається на безпідставність зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_6 за епізодом злочинної діяльності від 04.09.2019 року на ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, а за епізодом від 10.02.2020 року - як ті ж самі дії, що вчинені повторно.

Зазначає, що суд прийшов до необґрунтованого висновку, що розфасування не має ознак системності та впорядкованості та проігнорував той факт, що збут наркотичних речовин здійснюється різними дозами, масами, об`ємами, в залежності від бажання особи, яка купує їх та від її платіжної спроможності, що підтверджується дослідженим в судовому засіданні протоколом проведення НСРД.

Вважає, що судом необґрунтовано визнано неналежним доказом протокол від 01.11.2018 року про результати зняття інформації з мобільного телефону ОСОБА_12 у кримінальному провадженні № 0001762, де в період з 29.09.2018 року по 15.10.2018 рік були зафіксовані розмови останнього з ОСОБА_6 з приводу продажу ними психотропної речовини "метамфітамін".

Крім того, вказує, що ОСОБА_6 була затримана в порядку ст. 208 КПК України та відповідно до протоколу затримання у обвинуваченої в ході проведення особистого обшуку було виявлені та вилучені мобільні телефони з сім картами, один з яких номерів використовувався нею в процесі зайняття злочинною діяльністю, пов`язаною зі збутом психотропних речовин і саме розмови з цього номеру неодноразово зафіксовано у протоколі НСРД, яким користується абонент на ім`я ОСОБА_6 , та який у вироку не вказаний.

Вказує, що при зміні судом правової кваліфікації дій ОСОБА_6 за епізодом від 10.02.2020 року з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікуюча ознака "вчинене повторно" зазначена невірно.

Заслухавши: прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинувачену та її захисника, які кожен окремо та разом заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши її доводи та висловлені в ході розгляду кримінального провадження заперечення, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

За приписами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За роз`ясненнями викладеними в п.п. 17, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", при постановлені вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Отже, мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

За ч.1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Як слідує із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції обмежився наведенням переліку доказів наданих стороною обвинувачення в підтвердження кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України. Не надавши їм оцінки в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу їх достовірності чи недостовірності того чи іншого доказу. Тобто не обґрунтував і не мотивував належним чином, які докази стверджують чи спростовують обвинувачення, однак наведено висновок, що інших доказів винуватості обвинуваченої за ч.2 ст. 307 КК України прокурором не надано.

При кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст. 309 КК України, суд навів покази обвинуваченої, яка заперечувала лише факт збуту та покази її матері, яка стверджувала, що кошти в сумі 55 тис. грн. та 900 доларів, вилучені під час обшуку в належному їй автомобілі, яким керувала її донька-обвинувачена, належать їй, та покази свідка ОСОБА_14 , які змінив свої покази в судовому засіданні.

При цьому, в обґрунтування доведеності кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст. 309 КК України, в оскаржуваному вироку, суд лише послався на перебування обвинуваченої в реєстрі осіб наркологічного захворювання і її лікуванні з 02.03.20р. по 30.03.20 року та покази свідка матері обвинуваченої ОСОБА_11 , яка повідомила, що її доньку "підсадив" на наркотики її чоловік. Інших доказів в підтвердження такого висновку у вироку не наведено, і оцінка їм не надана.

За наведеного, оскаржуваний вирок не можна вважати належним чином обґрунтованим і вмотивованим і таким, що відповідає положенням зазначених вище вимог закону, оскільки з одного боку наведений перелік усіх доказів наданих стороною обвинувачення в підтвердження кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст. 307 КПК , без надання їм оцінки і аналізу. І в той же час не наведено, які докази покладені в основу вироку в підтвердження кваліфікації за ч.2 ст. 309 КК України, при цьому суд обґрунтовуючи відсутність умислу посилається фактично знову на ті ж самі докази, які надала сторона обвинувачення в підтвердження ч.2 ст. 307 КК України. Не надано остаточної оцінки доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності.

За таких обставин, висновки суду щодо оцінки доказів не можна вважати, що вони викладені в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. В оскаржуваному вироку не мотивовано прийняття одних і відхилення інших доказів.

Як зазначено вище, суд спростовуючи кваліфікацію дій обвинуваченої послався лише на покази її матері, її лікування з 02.03.20р. по 30.03.20 року та відсутність системності і впорядкованості у вазі в сліп-пакетах.

Проте такий висновок є передчасним і такий, що не ґрунтується на оцінці і аналізі усіх доказів в їх сукупності і достатності.

Між тим, відповідно до п. 4 роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» із змінами і доповненнями від 18.12.2009 року, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Даних приписів, при ухваленні вироку судом не дотримано. Обвинуваченій інкримінується подія, яка мала місце 04.09.2019 року та 10.02.2020 року. Її ж лікування і перебування на обліку мало місце вже після цих подій, що не є підтвердженням того факту, що дана особа вживала наркотики.

Дані обставини суд не з`ясував і не надав їм оцінки в сукупності з іншими доказами і обставинами, а саме судом не враховано, і не надано належної і об`єктивної оцінки сукупності іншим обставинам вчинення обвинуваченою інкримінованого їй злочину, зокрема, великій кількості наявної в неї сліп-пакетів психотропної речовини, ваги, розфасування метамфетаміну за вагою по групам, її поведінка, системність, оскільки встановлені два епізоди придбання і зберігання цих психотропних речовин у великих розмірах, розфасованих по сліп- пакетах, відповідно до ваги групами.

Таким чином, за наведеного, суд не вмотивував переконливо доведеність встановлених судом обставин, не дав оцінку доводам сторони обвинувачення, не з`ясувавши в повній мірі обставин злочину, обмежившись загальним формулюванням понять та переліком досліджених доказів і показів свідків, не надавши їм належної обґрунтованої оцінки, у сукупності з іншими доказами та обставинами, що вплинуло на ухвалення законного і обґрунтованого судового рішення.

За таких обставин, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо невірно вказаної у вироку кваліфікуючої ознаки "вчинене повторно" за епізодом від 10.02.2020 року при зміні судом правової кваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, то вони є слушними, у зв`язку з чим кваліфікуюча ознака "вчинене повторно" в даному випадку не підлягає застосуванню, що необхідно прийняти до уваги.

Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також, колегія суддів, враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що судом першої інстанції належної оцінки зазначеним вище доказам, наданим стороною обвинувачення, не надано, а прокурором не заявлено клопотань про дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції, що позбавляє можливості надати іншу оцінку та ухвалити своє рішення на стадії апеляційного розгляду, керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів, вважає необхідним оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, ретельно перевірити та надати належну оцінку викладеним вище обставинам, зокрема всебічно, повно та об`єктивно дослідити усі докази у справі та надати їм належну оцінку, з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 7, 9, 17, 370 КПК України, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

За наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченої у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 407. 409, 411, 412, 419, КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4