У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року

м. Київ

справа №1-459/12

провадження №51-8097к18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Київського апеляційного суду від 17 січня 2023 року, захисника ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року та вирок Київського апеляційного суду від 17 січня 2023 рокущодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Карпівці Чуднівського району Житомирської області, який зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК (в редакції закону від 10 грудня 2015 року),

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Києва, який зареєстрований в АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 368 КК (в редакції закону від 10 грудня 2015 року), і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 04 квітня 2013 року визнано винуватими та засуджено:

- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 368-2 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.

- ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 368-2 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 26 грудня 2013 року вирок місцевого суду залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 лютого 2015 року ухвалу апеляційного суду скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Вироком Апеляційного суду м. Києва від 12 липня 2018 року вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій та призначення покарання скасовано і постановлено новий, за яким визнано винуватими та засуджено:

- ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону від 10 грудня 2015 року) до покарання із застосуванням ст. 69 КК (в редакції Закону від 15 листопада 2011 року) у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності, окрім житла;

- ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону від 10 грудня 2015 року) до покарання із застосуванням ст. 69 КК (в редакції Закону від 15 листопада 2011 року) у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, окрім житла.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Ухвалою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 жовтня 2018 року вирок суду апеляційної інстанції скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Вироком Київського апеляційного суду від 17 січня 2023 року вирок місцевого суду від 04 квітня 2013 року в частині кваліфікації дій та призначення покарання скасовано та постановлено новий, яким визнано винуватими та засуджено:

- ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону від 10 грудня 2015 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна;

- ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону від 10 грудня 2015 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції визнав винуватим ОСОБА_8 у тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, працюючи директором Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України та обіймаючи посаду першого віце-президента Академії педагогічних наук України за контрактом, вступив у злочинну змову зі своїм сином ОСОБА_9 - докторантом Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, й спільно розробили план про одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди в сумі 11 000 000 доларів США за вирішення питання щодо укладення договору оренди між Інститутом педагогіки Національної академії педагогічних наук України та ТОВ «АРМАДА -КВО» строком на 49 років, предметом якого було нежитлове приміщення в м. Києві по вул. Б. Хмельницького, 10. 17 березня 2012 року о 22:00 в приміщенні кабінету № 311-А Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук по вул. Артема, 52-А у м. Києві, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , який виконував роль пособника, одержали від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 800 000 грн. та 250 000 доларів США, що є особливо великим розміром, а іншу частину неправомірної вигоди у розмірі 10 650 000 доларів США не отримали з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками УСБ України в м. Києві.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду і направити справу на новий апеляційний розгляд.

На обґрунтування касаційних вимог захисник вказує, що:

- у вироку апеляційного суду відсутнє сформульоване обвинувачення із зазначенням того, за що саме ОСОБА_8 отримував неправомірну вигоду, за які конкретні дії чи за підписання договору оренди чи за інші дії, а також які саме владні повноваження або службове становище він використав при цьому;

- суд апеляційної інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення;

- апеляційний суд не досліджував доказів щодо посадових повноважень ОСОБА_8 ;

- з врахуванням того, що за вироком місцевого суду підсудних було засуджено за ч. 3 ст. 368-2 КК, то строк притягнення їх до відповідальності сплив, а тому потрібно було застосувати ст. 49 КК;

- апеляційний суд не розглянув клопотання про закриття справи з підстав закінчення строків притягнення до кримінальної відповідальності;

- судом не було перевірено доводів апеляції та відмовлено у задоволенні клопотання про проведення судового слідства;

- не було перевірено докази щодо ознак провокації одержання неправомірної вигоди;

- не було повідомлено інших захисників про розгляд справи;

- не допитано обвинуваченого ОСОБА_8 ;

- порушено право на захист у зв`язку з відмовою у допиті свідка ОСОБА_11 ;

- оскаржуваним вироком апеляційного суду погіршено становище обвинуваченого всупереч ст. 400 КПК 1960 року;

- оперативно-розшукові заходи проводилися до порушення кримінальної справи, а наявність дозволу на їх проведення не перевірялася;

- записи розмов із засудженими є недопустимими доказами, оскільки ОСОБА_11 не була співробітником оперативного підрозділу і відсутні відомості про залучення її до проведення такої діяльності;

- протоколи за результатами ОТЗ складені з порушенням вимог КПК 1960 року;

- не встановлено обставини щодо походження грошових коштів, вручених ОСОБА_11 (том 13 а. с. 179);

- прокурор не заявляв перед апеляційним судом доводів щодо стадії вчинення злочину;

- кваліфікація дій засуджених за ч. 4 ст. 368 КК із посиланням на застосування редакції Закону від 10 грудня 2015 року є неправильною;

- ОСОБА_8 не використовував владні повноваження для вирішення питання про передачу в оренду нерухомого майна і не є службовою особою у розумінні ст. 368 КК;

- залишилось нез`ясованим питання про можливість кваліфікації дій засуджених за ст. 368-3 КК;

- у діях засуджених наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 КК;

- апеляційний суд не виконав вказівок касаційного суду та не перевірив доводів апеляції прокурора щодо застосування положень ст. 69 КК.

У змінах до касаційної скарги захисник ОСОБА_7 в інтересах засуджених стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених, просить вирок апеляційного суду змінити в частині призначеного покарання за ч. 4 ст. 368 КК в редакції від 07 квітня 2011 року, а також застосувати до них положення статей 69, 75 КК.

Доводи касаційної скарги захисника є аналогічними тим, які заявлено захисником ОСОБА_6 . Серед іншого захисник вказує, що:

- не було надано належної правової оцінки показанням свідка ОСОБА_12 , який вказував, що сам дійшов висновку про неможливість продовження орендних відносин з Інститутом педагогіки Академії педагогічних наук України;

- ОСОБА_8 не був наділений повноваженнями вирішувати по суті питання передачі майна в оренду;

- відсутні докази про те, що ОСОБА_9 був обізнаний щодо протиправних планів свого батька та оплатності підписання договору оренди;

- апеляційний суд не врахував того, що ухвалами від 13 та 20 квітня 2016 року засуджених було звільнено від відбування покарання.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_8 посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Захисник стверджує, що її не було повідомлено про слухання справи в суді апеляційної інстанції та порушено правило обов`язкового допиту обвинуваченого.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просить скасувати вироки місцевого та апеляційного судів і направити справу на новий судовий розгляд.

Окрім доводів, висловлених захисниками, вказує, що йому не було роз`яснено суть обвинувачення, а роль пособництва щодо нього не доведена.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вироки місцевого та апеляційного судів і направити справу на нове розслідування.

Доводи касаційної скарги засудженого збігаються з тими, які наведено захисником ОСОБА_6 у його касаційній скарзі.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- засуджений ОСОБА_8 та захисники підтримали подані касаційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити;

- ОСОБА_9 підтримав касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 та просив її задовольнити;

- прокурор заперечив вимоги касаційних скарг та просив відмовити у їх задоволенні.

Мотиви суду

Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про таке.

Вирок суду першої інстанції скасовано вироком апеляційного суду в частині кваліфікації та призначення покарання. Зі змісту касаційних скарг слідує, що вирок місцевого суду від 04 квітня 2013 року в частині, залишеній без змін вироком апеляційного суду, ніким із учасників кримінального провадження не оскаржується, а тому касаційна перевірка щодо нього не здійснюється.

Згідно із ч. 1 ст. 395 КПК у редакції 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

На думку сторони захисту, обвинувачення щодо засуджених ґрунтується на недопустимих доказах, оскільки оперативно-розшукові заходи здійснювалися до порушення кримінальної справи, матеріали якої не містять дозволів на їх проведення.

Такі доводи колегія суддів вважає невмотивованими.

Відповідно до ч. 5 ст. 97 КПК 1960 року заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності.

У цій кримінальній справі має місце саме така ситуація.

Адже як вбачається із листа УСБУ у м. Києві від 03 грудня 2012 року у відповідь на запит місцевий суд було проінформовано про те, що 04 листопада 2011 року до Управління СБУ у м. Києві звернулась ОСОБА_11 із заявою про вимагання у неї хабаря посадовою особою Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України за укладення договору оренди будівлі по вул. Богдана Хмельницького, 10, яка перевірялася відповідно до ч. 5 ст. 97 КПК 1960 року (а. с. 179, Т. 13).

Крім цього, обставини заведення оперативно-розшукової справи було перевірено Прокуратурою м. Києва, про що свідчить лист від 23 березня 2012 року, у якому вказано, що за результатами перевірки оперативно-розшукової справи №2635 під умовною назвою «Завуч» порушень вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» не встановлено, підстав для скасування постанови про її заведення не вбачається (а. с. 90, Т. 13).

Також Суд констатує, що в матеріалах кримінальної справи наявна заява ОСОБА_11 від 17 березня 2012 року, в якій вона зазначала про обставини вимагання у неї неправомірної вигоди першим віце-президентом Академії педагогічних наук України директором Інституту педагогіки ОСОБА_8 (а. с. 10-11, Т. 1).

На підставі вказаної заяви було прийнято постанову про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 18 березня 2012 року (а. с. 1-2, Т. 1).

Послідовність вказаних дій свідчить про дотримання органом досудового розслідування правил КПК 1960 року щодо порядку порушення кримінальної справи, зокрема вимог статей 94, 95, ч. 5 ст. 97 цього Кодексу.

Матеріалами касаційної перевірки підтверджується і той факт, що оперативно-технічні заходи у цій кримінальній справі проводилися на підставі та у відповідності із положеннями ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (в редакції, що діяла на момент їх проведення).

Так, протоколи за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 05 квітня 2012 року складено на підставі постанов начальника Управління СБУ у м. Києві ОСОБА_13 від 04 листопада 2011 року №14238 (а. с. 2-19, Т. 7) від 04 листопада 2011 року №14237 (а. с. 20-51, Т. 7), протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 06 квітня 2012 року складено на підставі постанов начальника Управління СБУ у м. Києві ОСОБА_13 від 08 листопада 2011 року №14231 (а. с. 52-95, Т. 7).

Надалі оперативно-технічні заходи проводилися на підставі постанов голови Апеляційного суду м. Києва:

- від 15 грудня 2011 року №01-10839цт (протокол від 06 квітня 2012 року на а. с. 96, Т. 7),

- від 15 грудня 2011 року №01-10840цт, №01-10839цт (протокол від 09 квітня 2012 року на а. с. 114, Т. 7),

- від 15 грудня 2011 року №01-10839цт, №01-10840цт (протокол від 09 квітня 2012 року на а. с. 134, Т. 7),

- від 15 грудня 2011 року №01-10839цт, №01-10840цт (протокол від 06 квітня 2012 року на а. с. 148, Т. 7),

- від 15 грудня 2011 року №01-10839цт, №01-10840цт (протокол від 09 квітня 2012 року на а. с. 174, Т. 7),

- від 15 грудня 2011 року №01-10839цт, №01-10840цт (протокол від 09 квітня 2012 року на а. с. 199, Т. 7),

- від 15 грудня 2011 року №01-10839цт, №01-10840цт (протокол від 09 квітня 2012 року на а. с. 225, Т. 7),

від 15 грудня 2011 року №01-10839цт, №01-10840цт (протокол від 09 квітня 2012 року на а. с. 1, Т. 8),

від 15 грудня 2011 року №01-10840цт (протокол від 09 квітня 2012 року на а. с. 24, Т. 8),

- від 15 грудня 2011 року №01-10839цт, №01-10840цт (протокол від 09 квітня 2012 року на а. с. 42, Т. 8),

- від 15 грудня 2011 року №01-10839цт, №01-10840цт (протокол від 09 квітня 2012 року на а. с. 87, Т. 8),

- від 15 грудня 2011 року №01-10839цт, №01-10840цт (протокол від 09 квітня 2012 року на а. с. 124, Т. 8).

За змістом цих протоколів головою апеляційного суду було надано дозвіл на проведення оперативно-технічних заходів по слуховому, візуальному контролю та візуальному спостереженню стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у ході проведення яких отримано та зафіксовано фактичні дані, які згідно з ч. 2 ст. 65 КПК 1960 року є джерелом доказів у кримінальному судочинстві.

З огляду на наведене Суд не вбачає підстав для визнання вказаних доказів недопустимими.

Доводи касаційних скарг про відсутність відомостей про походження грошових коштів як предмета неправомірної вигоди є невмотивованими і були предметом перевірки апеляційного суду.

Згідно з інформацією, яка вказана у листі УСБУ у м. Києві від 03 грудня 2012 року, грошові кошти в сумі 250 000 доларів та 800 000 грн, які були вручені ОСОБА_11 , належать СБУ і були отримані у ФЕУ СБУ для проведення оперативно-розшукових заходів (а. с. 179, Т. 13).

Окрім цього, листом від 03 квітня 2012 року № 50-6316 Прокуратурою міста Києва на ім`я начальника фінансово-економічного управління СБ України ОСОБА_14 було направлено на відповідальне зберігання вказані грошові кошти, які були визнані речовими доказами по кримінальній справі №50-6316 (а. с. 157, Т. 5).

Тобто правомірність походження грошових коштів, які були вилучені під час проведення обшуку, підтверджується матеріалами кримінальної справи і сумнівів не викликає.

На переконання сторони захисту, дії засуджених кваліфіковано неправильно.

З таким твердженням колегія суддів не погоджується з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК 1960 року розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.

Як вбачається із постанов про зміну обвинувачення від 30 січня 2013 року:

- ОСОБА_8 обвинувачувався в одержанні як службовою особою хабаря в особливо великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабаря та в інтересах третіх осіб дій з використанням свого службового становища (ч. 4 ст. 368 КК) (а. с. 91, Т. 14);

- ОСОБА_9 обвинувачувався в пособництві щодо вказаних дій, вчинених ОСОБА_8 (ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 368 КК) (а. с. 80, Т. 14).

За сформульованою фабулою сторони обвинувачення суть протиправних дій ОСОБА_8 зводилася до того, що він створив умови, за яких прагнув за сприяння свого сина ОСОБА_9 отримати неправомірну вигоду у розмірі 11 000 000 доларів від ОСОБА_11 за укладення договору оренди нежитлового приміщення в АДРЕСА_3 , яке належить Інституту педагогіки Академії педагогічних наук України.

В ході ухвалення за пред`явленим обвинуваченням вироку апеляційним судом встановлено такі факти:

- ОСОБА_8 працював на посаді директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України за контрактом від 08 лютого 2008 року № 10. Він був наділений правом самостійно вирішувати усі питання з керівництва діяльністю наукової установи, за винятком тих, які віднесені до компетенції Загальних зборів (конференцій) наукової установи, вченої ради, Загальних зборів Академії, її Президії та Президента Академії, та самостійно розпоряджатися майном наукової установи в межах делегованих академією повноважень відповідно до законодавства, статутів Академії та наукової установи (п. 2.1, п. 2.3) (а. с.29-33, Т. 11);

- Інститут педагогіки Національної академії педагогічних наук України входить до складу галузевої академії наук - Національної Академії педагогічних наук України і знаходиться у її підпорядкуванні і, з огляду на ч. 2 ст. 4 Закону України "Про особливості правового режиму майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук", галузеві Академії Наук, зокрема, виступають орендодавцями нерухомого майна, що передано державою у безстрокове користування галузевим Академіям Наук, а також надають дозвіл організаціям, що віднесені до відання галузевих академій наук, на укладення договорів оренди майна, що обліковується на балансах їх організацій;

- для укладення договору довгострокової оренди приміщень, які перебувають на балансі вказаного Інституту та знаходяться в м. Києві по вул. Б. Хмельницького, 10, ОСОБА_8 зобов`язаний був звернутися із відповідним поданням до Президії НАПН України щодо надання дозволу на укладення договору оренди, що ніким не оспорюється;

- постановою від 08 листопада 2011 року № 1-7/12-401 було надано згоду Інституту педагогіки НАПН України на укладення договору довгострокової оренди на вказане приміщення, контроль за виконанням якої покладено на ОСОБА_8 (а. с. 25, Т. 11);

- доповідачем цього питання під час засідання Президії був саме ОСОБА_8 , який мотивував необхідність надання дозволу на передачу приміщення саме у довгострокову оренду з тих підстав, що вказані приміщення знаходяться в аварійному стані, а після здачі їх в оренду орендар зобов`язувалася провести капітальний ремонт.

В той же час ОСОБА_8 самостійно приймав рішення щодо розірвання договорів оренди майна. Так, він особисто ініціював питання щодо розірвання договору оренди вищевказаного майна з громадською організацією «Фонд сприяння розвитку української культури», що підтверджено і показаннями свідка ОСОБА_12 .

Тобто після надання дозволу на передачу приміщення в оренду Президією НАПН України питання розірвання попереднього договору оренди та укладення нового договору оренди нежитлового приміщення конкретному орендарю вирішувалося саме ОСОБА_8 і перебувало в межах його службових повноважень як директора Інституту Педагогіки НАПН України.

Також, як встановлено в оскаржуваному вироку, ОСОБА_8 особисто вчинював дії, спрямовані на розірвання укладеного з Інститутом педагогіки НАПН України договору оренди нежитлового приміщення та як директор Інституту уклав та підписав договір про розірвання цього договору.

Окрім цього, ОСОБА_8 в ході виконання повноважень директора Інституту педагогіки НАПН України після узгодження домовленостей щодо отримання незаконної винагороди за передачу майна в оренду особисто уклав та підписав договір з ТОВ «АРМАДА КВО».

В той же день ОСОБА_8 укладено і підписано в нотаріуса ОСОБА_15 договір про розірвання договору оренди нежитлового приміщення як запоруку надання йому неправомірної вигоди.

Як слушно вказав суд апеляційної інстанції, дані досудового та судового слідства, зокрема, показання свідка ОСОБА_11 , матеріали оперативно-розшукових заходів та показання ОСОБА_8 щодо сприяння в отриманні рішення Президії НАПН України, розірвання особисто ним попереднього договору оренди між Інститутом та "Фондом сприяння розвитку української культури", строк дії якого не закінчився як допоміжна для втілення злочинного наміру дія, укладення безпосередньо ОСОБА_8 договору оренди нежитлового приміщення з ТОВ "АРМАДА КВО" в особі ОСОБА_11 вказують на те, що дії засуджених були направлені на вчинення комплексу дій щодо виникнення договірних відносин з ОСОБА_11 , за що й було обумовлено отримання неправомірної вигоди.

ОСОБА_9 брав активну участь та сприяв отриманню його батьком неправомірної вигоди. Адже згідно з показаннями ОСОБА_11 . ОСОБА_8 відрекомендував його як свого помічника, який в подальшому презентував ОСОБА_11 нежитлову будівлю та зазначав, що буде допомагати в оформленні угоди, оскільки знаходиться в курсі справи. Як гарантію розрахунку із засудженими останні вимагали від ОСОБА_11 укладення відразу двох договорів: (1) оренди нежитлового приміщення та (2) розірвання цього ж договору, який буде анульованим після перерахування нею коштів у статутний фонд створених для цього суб`єктів підприємницької діяльності.

Також ОСОБА_9 надіслав на електронну адресу ОСОБА_11 проект договору позики грошей, який за його вказівкою вона повинна була написати власноручно. Другою стороною договору позики був ОСОБА_16 , з яким ОСОБА_11 не була знайома, а матеріалами досудового розслідування було встановлено, що останній є близьким родичем ОСОБА_17 .

Нотаріус ОСОБА_15 у своїх показаннях вказувала, що чула як ОСОБА_11 запитувала у засуджених хто саме поставить підпис, на що ОСОБА_9 зазначив, що «Я знаю та я розпишусь» і розписався на папері, на якому ОСОБА_11 щось написала.

Вказаний договір слугував формою приховання факту отримання засудженими грошових коштів у розмірі 350 000 доларів як неправомірної вигоди за укладення договору оренди нежитлового приміщення.

Про обставини укладення та нотаріального посвідчення цивільних договорів були допитані нотаріуси.

ОСОБА_18 вказувала, що за грошову винагороду у розмірі 10 000 доларів їй запропонували нотаріально посвідчити одночасно договір оренди та договір про розірвання цього ж договору оренди, однак остання відмовилася у зв`язку із незаконністю таких дій.

Натомість нотаріус ОСОБА_15 посвідчила одразу два договори. Вказувала, що після посвідчення договору оренди ОСОБА_8 попросив її зробити договір про його розірвання. На її зауваження навіщо це йому, останній відповів, що хвилюється, що з ним не розрахуються за укладення договору оренди.

Свідок ОСОБА_19 вказував що під час надання правової допомоги ОСОБА_11 . ОСОБА_8 попросив його та ОСОБА_9 вийти з кабінету для обговорення з ОСОБА_11 неофіційних питань. Зі слів ОСОБА_11 останній просив у неї близько 10 мільйонів доларів за позитивне вирішення питання щодо укладення договору оренди на строк 49 років, для перерахунку яких вона повинна буде створити суб`єкти підприємницької діяльності та перерахувати у їхній статутний фонд зазначені кошти.

З огляду на наведене апеляційним судом з урахуванням змін диспозиції ст. 368 КК правильно кваліфіковано дії:

- ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 368 КК в редакції Закону від 10 грудня 2015 року, як умисні дії, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи дій з використанням свого службового становища, в особливо великому розмірі;

- ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 - ч. 4 ст. 368 КК в редакції Закону від 10 грудня 2015 року, як умисні дії, які виразились у пособництві в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища в особливо великому розмірі.

Відтак аргументи сторони захисту про неправильну правову оцінку дій засуджених колегія суддів Верховного Суду відхиляє.

Щодо доводів сторони захисту про наявність провокації у вчиненні злочину з боку правоохоронного органу колегія суддів звертає увагу на таке.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено (постанова ККС ВС від 28 березня 2023 року у справі № 391/729/15-к).

У цій кримінальній справі ОСОБА_11 повідомила правоохоронний орган про злочинні наміри засуджених, після чого було розпочато розслідування за цим фактом, який підтвердився у ході судових розглядів.

Аргументи сторони захисту щодо наявності провокації злочину були предметом оцінки апеляційного суду, який обґрунтовано вказав, що протягом всього провадження у кримінальній справі підсудні не заперечували факту отримання від ОСОБА_11 800 000 грн та 250 000 доларів, які були вилучені в них 17 та 18 березня 2012 року, суть позиції їх захисту на стадії судового слідства зводилась до того, що дані грошові кошти вони отримали за договором позики.

В контексті практики ЄСПЛ сам по собі факт передачі незаконної матеріальної винагороди з відома та під контролем правоохоронних органів не свідчить про провокацію вчинення злочину, а направлений на документування злочинної діяльності.

Відтак Суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що у цій кримінальній справі мало місце підбурювання до вчинення злочину.

Також спростовуються матеріалами кримінальної справи і твердження сторони захисту про застосування незаконних методів слідства.

Порушене питання було предметом перевірки органу досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000102 від 30 листопада 2012 року.

Так, постановою слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_20 від 06 грудня 2012 року вказане кримінальне провадження стосовно слідчого ОСОБА_21 та начальника відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь прокуратури м. Києва ОСОБА_22 закрито у зв`язку з відсутністю в їхніх діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 364, 365, 366 КК (а. с. 182-184, Т. 13).

Відтак Суд вважає, що твердження сторони захисту про застосування незаконних методів слідства під час проведення досудового розслідування у цій кримінальній справі є надуманими та такими, що не підтвердилися під час касаційного перегляду вироку апеляційного суду, а доказів, які б доводили застосування заборонених методів слідства до засуджених стороною захисту не надано.

Щодо доводів про порушення правила обов`язкового допиту обвинувачених Суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 5 ст. 362 КПК 1960 року судове слідство в апеляційному суді проводиться за правилами глави 26 цього Кодексу лише щодо тієї частини вироку, законність і обґрунтованість якої оспорюється в апеляції.

Як вбачається з матеріалів справи в ході апеляційного розгляду прокурором було заявлено клопотання про проведення часткового судового слідства (а. с. 210, Т. 20), яке у судовому засіданні 10 січня 2023 року було задоволено.

Тобто суд апеляційної інстанції провів у розглядуваній справі судове слідство в тій частині, яка оспорювалася в апеляції, а саме - правильність кваліфікації дій засуджених. При цьому допит засуджених в цьому випадку не був обов`язковим, оскільки завдання кримінального судочинства в ході апеляційної перевірки було виконано.

Щодо аргументів про те, що апеляційний суд здійснив апеляційний розгляд за відсутності захисника ОСОБА_10 , то Суд звертає увагу на таке.

Як вбачається з оскаржуваного вироку апеляційний суд розглядав апеляційні скарги сторони обвинувачення та захисника ОСОБА_6 .

Інтереси засуджених в судовому засіданні суду апеляційної інстанції представляв захисник ОСОБА_6 , будь-які клопотання про відкладення апеляційного розгляду справи від сторони захисту не надходили. В судовому засіданні захисник активно обстоював стверджувану ним в апеляції позицію, зокрема вказував про відсутність в діянні засуджених складу злочину та їхню невинуватість, а засуджені його підтримували.

За таких обставин колегія суддів вважає, що право на захист засуджених порушено не було.

Твердження касаційних скарг про те, що ухвалами місцевого суду засуджених звільнено від відбування покарання у зв?язку із закінченням іспитового строку, а тому вони відбули покарання, не заслуговують на увагу. Адже саме по собі посилання на рішення про звільнення особи від відбування покарання в порядку ст. 78 КК за наявності спору щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність та справедливості призначення покарання не є належним обґрунтуванням незаконності рішення, постановленого по суті обвинувачення.

Твердження сторони захисту про порушення апеляційним судом вимог ст. 400 КПК 1960 року також не заслуговують на увагу.

Адже як вбачається із судових рішень, прийнятих у межах цієї кримінальної справи, з моменту передачі обвинувального висновку до суду першої інстанції, сторона обвинувачення послідовно на всіх етапах судових розглядів оскаржувала призначене засудженим покарання, яке вважала м`яким.

Твердження сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції не вирішив клопотання захисника про закриття кримінальної справи з підстав, визначених ст. 49 КК, колегія суддів відхиляє. Це питання було вирішено судом апеляційної інстанції одночасно із вирішенням питання про кримінально правову оцінку дій обвинувачених.

Окрім цього колегія суддів звертає увагу, що сторона обвинувачення послідовно інкримінувала у цьому провадженні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вчинення особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК.

Той факт, що вироком місцевого суду від 04 квітня 2013 року діяння засуджених було кваліфіковано за менш тяжким кримінальним правопорушенням не впливає на вирішення питання по суті заявленого клопотання, оскільки сторона обвинувачення впродовж усіх судових розглядів доводила винуватість засуджених у вчиненні особливо тяжкого злочину.

Саме це питання первісно потрібно було вирішити апеляційному суду і лише за наслідками його розгляду прийняти рішення щодо наявності чи відсутності підстав для закриття кримінальної справи у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, що у розглядуваній справі і було зроблено.

На думку сторони захисту, призначене засудженим покарання не відповідає тяжкості вчинених ними злочинів та є надто суворим.

Однак з таким твердженням колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Цих вимог закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом було дотримано.

Так, в ході призначення покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК є особливо тяжким злочином, конкретні обставини злочину, зокрема, розмір неправомірної вигоди, те, що засуджені своєї вини у вчиненні злочину не визнали, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання, дані, які характеризують особу кожного з засуджених: вперше притягуються до кримінальної відповідальності, мають визначене місце реєстрації та проживання, виключно позитивно характеризуються, обидва з вищою освітою, займалися суспільно-корисною працею.

Також вирок апеляційного суду містить детальний виклад інформації, яка стосується кожного з засуджених, зокрема:

1) ОСОБА_8 обіймав посаду директора Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, є професором, заслуженим діячем науки і техніки України, почесним доктором Національного педагогічного університету ім. Драгоманова, Харківського педагогічного університету ім. Сковороди , Міжнародного економіко - гуманітарного університету ім. Дем`янчука, нагороджений Почесною грамотою Верховної Ради України, орденом " За заслуги ІІ та ІІІ ступеня", знаками " А. С. Макаренко ", "За наукові досягнення", медаллю " К. Д. Ушинський ", золотою медаллю " Григорій Сковорода " та ювілейною медаллю " Національна академія педагогічни наук України 25 років ", брав участь у ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС, має хронічні захворювання, одружений, на його утриманні перебуває дружина 1945 року народження, яка страждає на хронічні захворювання, за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , визнано сприяння розкриттю злочину, похилий вік, досягнення в науці, наявність почесних звань та нагород, стан здоров`я та наявність на утриманні непрацездатної хворої дружини.

2) ОСОБА_9 є кандидатом педагогічних наук, працював на посаді старшого наукового співробітника лабораторії трудової підготовки і політехнічної творчості за сумісництвом Інституту педагогіки Національної академії педагогічних наук України, де характеризується виключно позитивно, нагороджений грамотою Інституту екології, економіки і права, одружений, страждає на хронічне онкологічне захворювання, має третю групу інвалідності.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , визнано сприяння розкриттю злочину та стан його здоров`я.

Обставин, які б обтяжували покарання засудженим, не встановлено.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому призначив їм покарання у виді позбавлення волі у мінімальних розмірах, передбачених санкціями інкримінованих їм статей.

Належним чином вмотивованим є і висновок апеляційного суду щодо призначення додаткових покарань, а саме ОСОБА_8 у виді позбавлення права займати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та обом засудженим у виді конфіскації майна.

З огляду на наведене колегія суддів Верховного Суду вважає, що призначене засудженим покарання є необхідним і достатнім для їхнього перевиховання та сприятиме запобіганню вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Щодо тверджень сторони захисту про невиконання вказівок касаційного суду в частині нерозгляду доводів про можливість застосування у цьому провадженні положень ст. 69 КК, то Суд вважає, що такі є невмотивованими.

В ухвалі ККС від 04 жовтня 2018 року колегія суддів зауважила, що апеляційний суд повинен чітко сформулювати обвинувачення, яке він визнає доведеним і перевірити доводи касаційної скарги прокурора щодо застосування до засуджених положень ст. 69 КК України.

За результатами апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції на виконання вказівок касаційного суду про необхідність формулювання висновку щодо об`єктивної сторони обвинувачення правильно кваліфікував дії засуджених та належним чином мотивував свій висновок про призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання в мінімальній межі санкції ч. 4 ст. 368 КК.

Колегія суддів звертає увагу, що у разі, якщо суд не вважає за доцільне застосовувати у відповідному кримінальному провадженні під час призначення покарання особі положення ст. 69 КК, то він не повинен щоразу посилатися на недоцільність такого застосування. Натомість у разі якщо б суд вважав доцільним застосування положень цієї статті, то він повинен це мотивувати у своєму рішенні.

Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, та матеріали розглядуваної справи не містять вказівки на допущення порушень норм матеріального чи процесуального законів, які б ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого судового рішення апеляційним судом.

Таким чином, колегією суддів Верховного Суду не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених, а тому оскаржуване судове рішення потрібно залишити без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.

Керуючись статтями 394 - 396 Кримінально-процесуального кодексу України у редакції 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Вирок Київського апеляційного суду від 17 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3