Справа № 370/46/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2809/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Макарівського районного Київської області від 11 січня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Макарів Київської області, громадянина України, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком 3 (три) місяці -

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, на початку грудня 2022 року, точних часу і дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в підвалі будинку АДРЕСА_3 , достовірно знаючи про те, що згідно чинного законодавства обіг наркотичних засобів заборонено, діючи умисно, з метою власного вживання, шляхом привласнення знайденого незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, а саме знайшов на підлозі у підвалі паперовий згорток з наркотичним засобом, якого з метою подальшого зберігання приніс із собою за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де і зберігав до 04.12.2022 для власних потреб без мети збуту.

04 грудня 2022 року, близько 16 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , прогулюючись вулицею Довгою в смт. Макарів Бучанського району Київської області, був зупинений працівниками поліції, в ході спілкування з якими повідомив про те, що він незаконно зберігає наркотичні засоби без мети збуту, та добровільно надав працівникам поліції для огляду паперовий згорток з канабісом.

Відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №СЕ-19/111-22/52739-НЗПРАП від 23.12.2022, надана на дослідження речовина рослинного походження зелено-коричневого, вилучена у ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу, який незаконно придбав та зберігав без мети збуту ОСОБА_8 , (в перерахунку на висушену речовину) становить 5,96 г, що згідно Списку №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці № 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (зі змінами), таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 (зі змінами) є більшою за невеликі розміри і меншою за великі розміри визначені вищевказаною таблицею, тобто їхній розмір становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, визначені вищевказаною таблицею.

Вироком Макарівського районного суду Київської області від 11 січня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді арешту строком 3 (три) місяці. Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в дохід держави (код доходів 24060300 «інші надходження», МФО 899998) 1132,68 грн., судових витрат. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Київської обласної прокуратури І. Грабець. подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить скасувати вирок Макарівського районного суду Київської області від 11 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок є незаконним у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, не правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Звертає увагу, що суд першої інстанції після дослідження обставин інкримінованого правопорушення, прийшов до хибного висновку щодо кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Крім того, суд порушивши вказані норми, що полягли в неправильній правовій кваліфікації дій ОСОБА_8 , суд першої інстанції, вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства та фактично застосував закон, який не підлягає застосуванню, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз. 2 п. 25 постанови пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Абзацом 4 п. 10 зазначеної постанову пленуму Верховного Суду України вказано, що ч. 2 ст. 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Також, зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий вироком Макарівського районного суду Київської області від 25.05.2021 до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком в 2 роки.

Разом із тим, з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення 04.12.2022, тобто після ухвалення вироку Макарівського районного суду Київської області від 25.05.2021.

Отже, ОСОБА_8 вчинив інкримінований злочин під час іспитового строку зв`язку із чим, суд, під час ухвалення оскаржуваного вироку, повинен був до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, однак цього не зробив, тим сами застосував закон, який підлягає застосуванню, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення тяжких злочинів, вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку за вироком Макарівського районного суду Київської області від 25.05.2021.

З оскаржуваного вироку вбачається, що справа відносно ОСОБА_8 розглянуто в порядку спрощеного провадження, адже кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, належить до категорії проступків.

Крім того, судом враховано заяву ОСОБА_8 про беззаперечне визнання вини, згоду із встановленими під час дізнання обставинами, згоду з розглядом обвинувального акта у спрощеному порядку, відсутність сумнівів в добровільності такої позиції обвинуваченого, а також клопотання інших учасників судового провадження щодо розгляду справи в порядку ст. ст. 381-382 КПК України.

Разом з тим, спрощене судове провадження передбачене для розгляду обвинувачення у вчиненні кримінального проступка, тобто діяння, яке за визначенням не може потягнути позбавлення волі.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції на підставі наданих йому матеріалів може передбачити, що внаслідок застосування вимог кримінального закону розгляд закінчиться покаранням у виді позбавлення волі, він має розглянути необхідність призначення розгляду у судовому засіданні та виклику для участі в ньому учасників кримінального провадження відповідно до ч.3 ст.382 КПК України.

Враховуючи той факт, що оскаржуваним вироком суд мав призначити ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.71, п.п. а п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України у виді позбавлення волі, яке не передбачено санкцією ч.1 ст.309 КК України, обвинувачений міг в повній мірі не розуміти наслідки згоди на спрощений розгляд обвинувачення проти нього, тобто його згода мала бути не лише добровільною, але й усвідомленою.

На підставі наведеного прокурор стверджує, що суд першої інстанції не дотримався вимог ч.3 ст.381 КПК України та провів спрощений порядок судового розгляду щодо ОСОБА_8 , чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, будучи належним чином повідомленими про розгляд апеляційного провадження обвинувачений та захисник до суду не з`явились, будь-яких клопотань та повідомлень про поважність причин свого неприбуття до суду не надходило.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну та просив її задовольнити,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, підставою для скасування судового рішення, як це передбачено ст.409, ч.1 ст.412 КПК України, є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З обвинувального акту №0000178 від 05.12.2022 за обвинуваченням ОСОБА_8 вбачається, що дії останнього кваліфіковано органом досудового розслідування за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а саме в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Так, згідно зі ст.374 КПК України у вироку зазнається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Постановою Верховного Суду України від 15.11.2012, справа № 5-15/кс12, передбачено, що правильність застосування норми закону про кримінальну відповідальність (кваліфікація злочину) полягає у точності (адекватності) розуміння (визначення, тлумачення) змісту конкретної кримінально-правової норми, дійсності (об`єктивності) фактичних обставин певного суспільно небезпечного діяння та встановленні й визначенні співвідношення між фактичним ознаками суспільно небезпечного діяння та ознаками складу злочину, передбаченого кримінально-правовою нормою.

Разом з тим, при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, а саме як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Наведене вище свідчить про те, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що в свою чергу у відповідності до вимог п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий вироком Макарівського районного суду Київської області від 25.05.2021 до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки (а.с. 47). Однак, дана обставина залишена без уваги судом першої інстанції.

Як вбачається з оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення 04 грудня 2022 року, тобто після ухвалення вироку Макарівського районного суду Київської області від 25 травня 2021 року.

Зазначене вище дає підстави стверджувати про те, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований злочин під час іспитового строку за попереднім вироком Макарівського районного суду Київської області від 25.05.2021, у зв`язку з чим, суд першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку, повинен був до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, відповідно до положень ст.71 КК України.

Положеннями ч.1 ст.71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з положеннями ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Приписами п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року передбачено, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. У абз. 3 п. 26 вказаної вище Постанови передбачено, що невідбутою частиною покарання треба вважати покарання, від відбування якої особу було звільнено з випробуванням.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку в порушення вимог Закону, не застосував закон, який підлягає застосуванню, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу у відповідності до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Окрім того, у відповідності до положень ч.2 ст.381 КПК України, суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду у судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта.

Спрощене провадження щодо кримінальних проступків здійснюється згідно з загальними правилами судового провадження, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цього параграфа, що означено в ч.3 ст.381 КПК України, і тільки у цьому випадку, згідно з ч.1 ст.382 КПК України, суд у п`ятиденний строк з дня отримання обвинувального акта щодо вчинення кримінального проступку, а в разі затримання особи у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 298-2 цього Кодексу, невідкладно вивчає його та додані до нього матеріали і ухвалює вирок.

Враховуючи той факт, що оскаржуваним вироком суд мав призначити ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.71, п.п. а, п.1 ч.1 ст.72 КК України, обвинувачений міг в повній мірі не розуміти наслідки згоди на спрощений розгляд обвинувачення проти нього, тобто його згода мала бути не лише добровільною, але й усвідомленою.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 , не дотримався вимог ч.3 ст.381 КПК України та провів спрощений порядок судового розгляду, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що в свою чергу, у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Стосовно інших доводів апеляційної скарги, апеляційний суд позбавлений права надати їм оцінку, оскільки, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного вироку Макарівським районним судом Київської області допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що свідчить про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами та доповненнями та є підставою для скасування вироку Макарівського районного суду Київської області від 11 січня 2023 року з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 11 січня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4