ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1682/23 Справа № 171/1950/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , та прокурора Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Апостольського районного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000282 від 22.11.2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Запорізьке Апостолівського району Дніпропетровської області, що проживає в АДРЕСА_1 , громадянку України, не працюючу, у шлюбі не перебуваючу, має загальну середню освіту, раніше судиму:

- 12.03.2015 Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним строком 2 роки;

- 04.12.2015 Апостолівським районним судому Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі; звільнена 04.10.2019 умовно достроково на не відбутий строк 6 місяців 14 днів;

- 05.04.2021 Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до 1 місяця арешту;

- 09.09.2021 Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України 3 місяців арешту, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 05.04.2021 року, остаточно призначено покарання у виді 3 місяців 10 днів арешту, звільнена 06.05.2022 року в зв`язку з відбуттям покарання;

- 30.06.2022 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

- 17.10.2022 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст.185 ч.4,70 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки

визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України і призначено їй покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, враховуючи призначене покарання вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17.10.2022 року, за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, -

Встановила:

вироком суду ОСОБА_8 визнана винна у тому, що вона 30.10.2022 в період часу з 19:00 години по 23:00 годину (більш точного часу встановити не надалося) перебувала по АДРЕСА_2 , де в цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 30.10.2022, приблизно в період часу з 19:00 години по 23:00 годину (більш точного часу встановити не надалося), проникла на частково огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно повторно із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, викрала бензопилу марки «СВІТЯЗЬ» моделі «БП-45-16PRO», належну ОСОБА_10 , вартістю 3046 грн. 23 коп., що знаходилась біля приміщення сараю на подвір`ї за вище вказаною адресою.

Далі ОСОБА_8 разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зникла, обернувши викрадене на свою користь, чим завдала потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану суму.

ОСОБА_8 вчинила злочин під час дії воєнного стану в Україні у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, який продовжений Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12.08.2022 року № 573/2022.

З таким вироком не погодилися захисник адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах ОСОБА_8 , та прокурор Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_9 , оскаржили його в апеляційному порядку.

В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок місцевого суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування наведеного посилається на те, що під час розгляду кримінального провадження всіх обставин справи встановлено не було, докази, які були зібрані та досліджені в судовому засіданні не вказують на обвинувачену та не підтверджують її причетність до даного злочину. Показання потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не є логічними, послідовними, чіткими, такими, які узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами у кримінальному провадженні. Потерпіла та свідки не давали чітких відповідей, путалися в своїх показах. Обвинувачення ґрунтувалося лише на показах свідка ОСОБА_12 . Тому, докази сторони обвинувачення не є послідовними та узгодженими між собою. З огляду на що, суд першої інстанції допустив порушення вимог ст.94 КПК України

В своїй апеляційній скарзі (зі змінами) прокурор просить вирок місцевого суду змінити, виклавши в наступній редакції - «призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України , враховуючи призначене покарання вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17.10.2022 року, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання призначених покарань остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років».

В обґрунтування свої доводів посилається на те, що при призначенні покарання місцевим судом невірно застосовано ч.1 ст.71 КК України. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15.02.2023 року при застосуванні чт.71 КК України не вірно зазначено «на підставі ч.1 ст.71 КК України, враховуючи призначене покарання вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17.10.2022 року, за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років».

Заслухавши суддю - доповідача, захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти апеляційної скарги адвоката, просила залишити її без задоволення, та задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок суду щодо обвинуваченої ОСОБА_8 змінити; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено і перевірено під час судового розгляду.

Під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо обвинуваченої ОСОБА_8 .

Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Дії обвинуваченої цілком доведені та правильно кваліфіковані за ч.4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Зокрема, судом належним чином перевірялися доводи сторони захисту щодо непричетності обвинуваченої до зазначеного кримінального правопорушення.

Зі свідчень потерпілої ОСОБА_10 встановлено, що восени 2022 року її син, ОСОБА_14 взяв бензопилу «Світязь» зеленого кольору для допомоги ОСОБА_15 попиляти дрова. На наступний день було встановлено крадіжку бензопили. ОСОБА_16 повідомив, що ОСОБА_17 знає місцезнаходження предмета злочину та знає особу злочинця ОСОБА_18 .

Свідком ОСОБА_13 підтвердженні свідчення ОСОБА_10 , та зазначено, що після встановлення факту крадіжки бензопили, він та ОСОБА_14 шукали бензопилу по вулиці та зустріли ОСОБА_19 , який повідомив про обізнаність особи викрадача, оскілки бензопилу вкрала ОСОБА_20 та попросила його її продати.

Свідком ОСОБА_11 повідомлено, що восени минулого року йому зателефонував ОСОБА_21 та запропонував купити бензопилу, яка за його завіряннями належала йому. ОСОБА_11 передав ОСОБА_22 500 гр. та забрав бензопилу. Коли до нього, через декілька днів прийшли працівники поліції, він добровільно видав придбану у ОСОБА_19 бензопилу.

Свідком ОСОБА_12 повідомлено, що в кінці жовтня 2022 року він зустрів знайому ОСОБА_8 , яка попросила останнього допомоги у продажі бензопили. При цьому, остання запевнила про належне право власності на вказану річ. Після отримання негативної відповіді від ОСОБА_23 на купівлю бензопили, ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_11 та запропонував купити бензопилу, на що останній погодився. Після отримання грошей за сплату бензопили, ОСОБА_24 поїхав до ОСОБА_8 та віддав гроші в розмірі 500 грн, за що отримав 150 грн. Підтвердив свідчення ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , що знає викрадача бензопили, оскільки сама ОСОБА_8 попросила його продати бензопилу. ОСОБА_12 зазначив, що для того, щоб повернути бензопилу необхідно 500 грн, щоб повернути їх новому власнику та забрати бензопилу. Зазначає про відсутність неприязнених відношень до ОСОБА_8 .

Підстави для неприйняття вищевказаних показів свідків у суду першої інстанції відсутні, оскільки свідчення підтверджуються, зокрема, протоколом огляду від 21.11.2022 року території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , на території якого розташовані житловий будинок та сарай; протоколом огляду від 23.11.2022 року бензопили марки «Світязь» моделі «БП-45-16PRO» зеленого кольору, яка була вилучена у ОСОБА_11 ; постановою слідчого від 23.11.2022 року про визнання вилученої бензопили речовим доказом, яку повернули потерпілій ОСОБА_10 ; протоколом огляду від 24.11.2022 року про проведення огляд вищевказаної бензопили за участю потерпілої ОСОБА_10 , в ході якого потерпіла впізнала належну їй бензопилу за моделлю та маркою, кольором, зношеністю ланцюга та ручки, по тріщині на задній частині пластикової кришки двигуна чорного кольору, по тріщині на панельній боковій кришці двигуна.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, вина доведена.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд приходить до переконання, що доводи захисника не відповідають фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на висновках суду першої інстанції, а тому в задоволенні апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , необхідно відмовити.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст.412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

За змістом ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

У цій частині закон України про кримінальну відповідальність судом застосовано неправильно.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 , на підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового складання, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

При цьому, в ч.1 ст.71 КК України значиться про повне або часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Тобто,місцевим судом під час застосування ч.1 ст.71 КК України помилково зазначено про складання призначених покарань всупереч зазначеному в закону приєднанню.

Отже, застосувавши принцип, зазначений в ч.1 ст.71 КК України, суд першої інстанції невірно зазначив спосіб визначення остаточного покарання.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

При цьому, враховуючи наведене та вимоги ст. ст. 65, 66 КК України, колегія суддів вважає, що рішенням суду першої інстанції про призначення міри покарання дотримано загальні засади призначення кримінального покарання, зокрема, принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, та відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, є справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора - задовольнити, вирок суду першої інстанції підлягає зміні у частині призначеного покарання за ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_9 (із змінами), задовольнити.

Вирок Апостольського районного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання змінити.

Вважати засудженою ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, враховуючи призначене покарання вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17.10.2022 року, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання призначених покарань остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді