Номер провадження: 11-кп/813/870/23
Справа № 494/1797/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 15 листопада 2022 року в об`єднаних кримінальних провадженнях №0000507 від 27 жовтня 2021 року і №0000573 від 26 листопада 2021 року, відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Березівка Одеської області, громадянина України, із незакінченою середньою освітою 9 класів, не одруженого, утриманців не має, офіційно не працевлаштований, спеціальності не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 11 липня 2017 року Комінтернівським р/с Одеської області за ч.2 ст.185; ч.2 ст.304, ч.1 ст.70; ч.2 ст.71 КК України, до покарання 4 (чотири) роки 2 місяці позбавлення волі, звільнився 08 жовтня 2021 року по відбуттю строку покарання, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289; ч.3 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених

обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Березівського районного суду Одеської області від 15 листопада 2022 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289; ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, без конфіскації майна;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно покарання ОСОБА_9 визначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту взяття під варту з 21 грудня 2021 року, та зараховано в строк відбування покарання термін затримання з 27 жовтня 2021 року по 29 жовтня 2021 року

До набрання вироку законної сили застосований до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» залишений без змін.

Вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що, ОСОБА_9 , маючи не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення злочину, передбаченого ст.185 КК України, 26 жовтня 2021 року близько 23:30 год., проходячи повз багатоквартирного будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , помітив біля під`їзду вказаного будинку автомобіль марки «ВАЗ 21011» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував у користуванні ОСОБА_10 . Встановивши відсутність господаря автомобіля та сторонніх осіб, ОСОБА_9 , шляхом механічного пошкодження замка водійських дверцят авто, проник у середину його салону, шляхом злому замка запалювання та з`єднання дротів запалювання, привів у рух транспортний засіб, тобто встановив фактичний контроль над ним, чим здійснив незаконне заволодіння автомобілем марки «ВАЗ 21011», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 22 000 гривень. Після чого, керуючи вказаним автомобілем, обвинувачений залишив місце скоєння кримінального правопорушення.

Крім того, 26 листопада 2021 року, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , в період часу з 04:30 год. до 05:50 год., діючи умисно, повторно, з метою особистого збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, заздалегідь заготовленими викрутками, шляхом злому замку водійських дверцят, проник до салону автомобіля марки «ВАЗ», моделі «2101», державний реєстр.№ НОМЕР_2 , де, заздалегідь заготовленими викрутками демонтував та викрав авто магнітолу «Сelsior», моделі «CSW-185R», чорного кольору, вартістю 750 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, які її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в які просив оскаржений вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 більш м`який вид та менший розмір покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що:

- ті обставини, що ОСОБА_9 неодружений, не навчається та не працює, не свідчить про те, що він не став на шлях виправлення;

- крім того, захисник вважає, що суд визнав потерпілим ОСОБА_11 , який не є власником майна, а саме автомобілю та магнітоли;

- також відсутні свідки того, що крадіжку майна вчинив ОСОБА_9 ;

- висновки експертів не відповідають вимогам статей 101-102 КПК України;

- суд проігнорував клопотання сторони захисту про виклик експерта для допиту під час судового розгляду, оскільки вартість магнітоли визначена неуповноваженим експертом, тобто суд не перевірив малозначності діяння;

- єдиним доказом на підтвердження незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_9 є свідчення його товариша ОСОБА_12 , однак суд не перевірив співучасть цього свідка, який був в салоні викраденого автомобіля, і що саме свідок міг викрасти магнітолу;

- проголошення вироку відбулося через п`ять днів після виходу суду до нарадчої кімнати, при цьому в цей період суд розглядав інші справи;

- при призначенні покарання суд не врахував наявність в обвинуваченого захворювання на гепатит С, та не долучив до матеріалів справи документи про онкологічну хворобу матері обвинуваченого;

- призначене покарання не є співмірним завданим збиткам, які були повністю відшкодовані.

За таких обставин, захисник вважає, що відсутні належні та допустимі докази вчинення ОСОБА_9 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд допустив неповноту судового розгляду, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_9 подав доповнення до апеляційної скарги, які апеляційний суд сприймає як пояснення, оскільки вони подані після закінчення строку на апеляційне оскарження.

Так, обвинувачений просив оскаржений вирок скасувати та ухвалити новий, яким його визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та визнати частково винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому мінімальне покарання з урахуванням положень статті 75 КК України.

На думку обвинуваченого, суд, призначаючи йому покарання, належним чином не врахував наявність пом`якшуючих обставин, а також те, що він виявив бажання вступити до лав ЗСУ.

Обвинувачений зазначив, що він неофіційно працює за наймом, з місця злочину не зникав, не переховувався, співпрацював з органами досудового розслідування та суду, домашній арешт, як міру запобіжного заходу не порушував.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Згідно з положеннями ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 та в своїх поясненнях обвинувачений ОСОБА_9 зазначили про те, що вони не погоджуються з доведеністю вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, посилаючись на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак у своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду кримінального провадження захисник не звертався до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.

За таких умов, враховуючи відсутність будь-яких клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що, у відповідності до положень ст.2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч.1 ст.404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції повноваження апеляційного суду стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, але при цьому погоджується з правильністю викладення змісту цих доказів в оскарженому вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Незважаючи на позицію обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до якої він не визнає себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та позиції захисника ОСОБА_8 , який вважав недоведеною вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.289 КК України, в повній мірі доведена доказами, дослідженими судом першої інстанції, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який під час допиту в суді першої інстанції пояснив, що працює торговим представником. 26 жовтня 2021 р. він приїхав до дому у смт.Раухівка Березівського району Одеської області на своїй автівці ВАЗ 21011, з родиною. Машину залишив закритою, у дворі біля будинку, де проживає. Наступного дня, приблизно о 7:45 ранку він виявив відсутність автівки. Далі він повідомив про незаконне заволодіння його транспортним засобом поліцію, а приблизно о 9.00 годин ранку від знайомого дізнався, що його автівка виявлена неподалік від АЗС у с. Вікторівка Березівського району Одеської області. Приїхавши у с. Вікторівка до своєї машини він виявив що потекло масло, машина перегріта, пошкодження правого колеса, та зламаність дефлектора вікна. У середині салону автівки були відсутні автомобільний реєстратор, магнітофон, талони на пальне та мисливський ніж. Документи на вказані речі у нього відсутні. Обвинуваченого він не знає, а свідка ОСОБА_13 декілька разів бачив у будинку, він проживає теж у цьому ж будинку з кінця літа на іншому поверсі. Вартість автівки складає приблизно 800 доларів США, а витрати на ремонт склали 13 000 гривень;

- показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який під час допиту в суді першої інстанції пояснив, що має на праві володіння та користування транспортний засіб ВАЗ 2101 держ.№ НОМЕР_2 . Даний транспортний засіб знаходиться у нього з 2019 року. Фактично він придбав цю автівку, так як сплатив за неї гроші, але на себе не переоформляв, оскільки використовує її тільки для коротких поїздок та господарських потреб. Придбання машини відбулось разом із магнітолою, яка входила у вартість автівки разом з іншими необхідними речами. Під час набування прав на автівку він перевірив документи у господаря, передав йому обумовлені гроші та отримав технічний паспорт на машину. Точну дату він не пам`ятає, але подзвонили до його дружини та повідомили, що невідома особа знаходилась в його автівці, та намагалась сховатися. Вказану особу налякали, але потім він повернувся та викрав з автівки магнітолу. Під час проведення впізнання магнітоли він впізнав її, оскільки в лівому нижньому куті затерта кнопка, а кнопку справа він припалив цигаркою;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який під час допиту в суді першої інстанції показав суду, що працює на АЗС, що у с.Вікторівка Березівського району Одеської області. Приблизно 26-27 жовтня 2021 р. в період його перебуванні на зміні прийшли двоє людей, просили паливо А-95 в борг, посилались на те, що у машини закінчилось пальне і вона зупинилась, пропонували залишити документи. Він у видачі палива відмовив. З тих двох осіб він впізнає обвинуваченого, який з ним розмовляв, а другий був неподалік, але він його не розгледів. З ранку наступного дня він побачив автівку, яка стояла перед стелою з цінами;

- додатково допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 повідомив суд, що обвинувачений підійшов на АЗС до нього першим і був одягнутий у сіру куртку з капюшоном. Оскільки через операторське вікно у нього маленькій огляд то другу особу він не роздивився.

- показаннями свідка ОСОБА_15 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала суду, що працює бухгалтером на АЗС, що у с. Вікторівка Березівського району Одеської області. З ранку 27 жовтня 2021 р. вона побачила пусту автівку, яка стояла перед заїздом на територію АЗС. Чи були пошкодження у автівки вона не пам`ятає;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який під час допиту в суді першої інстанції показав суду, що точний день він не пам`ятає, але після роботи у вечорі він разом із знайомими вживав спиртне у власній квартирі по АДРЕСА_4 , серед яких були обвинувачений і ОСОБА_16 . Потім він пішов до своєї дружини на іншу квартиру, а коли вийшов то побачив обвинуваченого, який знаходився в салоні автомобіля марки Жигулі білого кольору, на сидінні водія, машина була заведена. Обвинувачений повідомив, що їде покататися до м. Одеси та запропонував його підвезти до м.Березівки. Він вирішив, що у обвинуваченого є право керувати цим автомобілем та погодився, але по дорозі до м. Березівки, неподалік від с. Вікторівка Березівського району Одеської області, закінчилось паливо і автівка зупинилась. Обвинувачений пішов на АЗС за пальним до оператора, але в борг не дали, потім із автівки вийшов і він. Далі вони повернулись до м.Березівки, на автостанції купили цигарки та розійшлись;

- допитаний додатково судом першої інстанції свідок ОСОБА_13 повідомив, що у день коли було здійснено незаконне заволодіння транспортним засобом він був одягнутий у чорну куртку, джинсові штани і на ногах кросівки, на голові не було нічого. Обвинувачений був одягнутий у сіру куртку з капюшоном. Із автівки він виходив коли вона зупинилась і треба було її штовхати. Неподалік від АЗС із машини за пальним до оператора виходив обвинувачений, а він підійшов пізніше повідомити, що буде сам добиратися до м. Березівки;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала суду, що точну дату вона не пам`ятає, але ввечері вона зустріла обвинуваченого, ОСОБА_18 та інших знайомих. Вони разом пішли до ОСОБА_12 вживати спиртне. Щодо незаконного заволодіння транспортним засобом їй нічого не відомо;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала суду, що точний день вона не пам`ятає, але у машині білого кольору, що належить сусіду ОСОБА_20 бачила невідому особу. Вона пішла за чоловіком, але коли вони повернулись, то невідома особа втекла;

- показаннями свідка ОСОБА_21 , який під час допиту в суді першої інстанції показав суду, що точний день він не пам`ятає, але ранком прийшла його дружина ОСОБА_22 і повідомила, що в автівці їхнього сусіда ОСОБА_23 є невідома особа. Коли вони спустились до машини, то дійсно в ній невідома особа сиділа на місці водія, при цьому голову поклала на місце пасажира з права і накрилась капюшоном сірої кофти. Вони вирішили піднятися до сусіда, але сусід був на праці. Коли вони знову спустились до машини то невідомий вже втік;

- показаннями свідка ОСОБА_24 , який під час допиту в суді першої інстанції показав суду, що є працівником поліції СКП Березівського РВП ГУНП в Одеській області. Він за дорученням слідчого допитував свідка ОСОБА_25 , яку добре знає як жительку смт.Раухівка Березівського району Одеської області, оскільки часто по службових справах буває у селищі. При проведенні допиту він помилково записав прізвище свідка ОСОБА_19 , що було його необачністю;

- показаннями свідка ОСОБА_26 , яка під час допиту в суді першої інстанції показала суду, що є працівником поліції СВ Березівського РВП ГУНП в Одеській області. По даній справі вона складала обвинувальний акт і реєстр матеріалів. Дані по свідку ОСОБА_19 , зокрема її прізвище вона переписала з протоколу допиту, проведеного о/у СКП Березівського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_24 .. Саму ОСОБА_25 вона не знає і раніше не бачила. Те, що прізвище свідка ОСОБА_27 вказано у реєстрі з помилкою пов`язано із помилкою зробленою під час її допиту о/у ОСОБА_24 ..

Також, суд першої інстанції дослідив письмові докази, які підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 , у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а саме:

- заяву ОСОБА_10 від 27 жовтня 2021 року, відповідно до якої, невідома особа в ніч з 26 жовтня на 27 жовтня 2021 р. заволоділа не законним шляхом належним йому автомобілем марки ВАЗ моделі 21011, білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 ;

- заяву ОСОБА_11 від 26 листопада 2021 року, відповідно до якої, невідома особа приблизно з 4.30 год. по 5.20 год. ранку 26 листопада 2021 р. викрала з його автомобілю ВАЗ-2101 держ.№ НОМЕР_2 , який знаходився біля його будинку АДРЕСА_3 , музичну авто магнітолу;

- протокол огляду місця події у с.Степанівка, Березівського району, Одеської області від 27 жовтня 2021 р., з фото таблицею до нього, відповідно до якого об`єктом огляду є ділянка місцевості, що знаходиться навпроти АЗС «Успех», № НОМЕР_3 , на автошляху Одеса-Вознесенськ, за адресою: вул. Шкільна, 31а, с.Степанівка, Березівського району, Одеської області. З даного протоколу вбачається, що на ділянці місцевості виявлений автомобіль ВАЗ моделі 21011, білого кольору, реєстр.№ НОМЕР_1 , з ознаками експлуатаційного характеру. Обстановка у салоні порушена, всі речі знаходяться у хаотичному порядку;

- протокол огляду місця події від 27 жовтня 2021 р., з фото таблицею до нього, відповідно до якого, об`єктом огляду є ділянка місцевості, що знаходиться навпроти багатоквартирного будинку, за адресою: АДРЕСА_2 . Навпроти вказаного будинку знаходиться заасфальтована земельна ділянка на якій 26 жовтня 2021 р. потерпілий ОСОБА_10 залишив свій автомобіль ВАЗ моделі 21011, білого кольору, реєстр.№ НОМЕР_1 ;

- постанову про приєднання речових доказів від 01 листопада 2021 р., згідно з якою, до матеріалів кримінального провадження №0000507 від 27 жовтня 2021 р., приєднаний як речовий доказ - DVD диск, з фрагментом відеозапису камер відеоспостереження на магазині «Avtostop», який містить один файл XVR_ch4_main_20 00_0530., dav, за період часу від 01.00.00 до 01.05.30;

- протокол проведення слідчого експерименту від 30 жовтня 2021 р., по кримінальному провадженню №0000507 від 27 жовтня 2021 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за яким обвинувачений відмовився від проведення слідчого експерименту на підставі того, що йому соромно перед місцевими мешканцями які його знають, а він знає їх;

- протокол огляду предмету від 10 грудня 2021 року, проведеного в приміщенні службового кабінету №13, при штучному освітленні, по кримінальному провадженні №0000507 від 27 жовтня 2021 р., за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за участю свідка ОСОБА_13 і його захисника ОСОБА_28 .. Предметом огляду є DVD диск, приєднаний з фрагментом відеозапису камер відеоспостереження на магазині «Avtostop», який містить один файл XVR_ch4_main_20 00_0530., dav за період часу від 01.00.00 до 01.05.30. При перегляді відео файлу на ньому міститься фрагмент відеозапису, де у верхній правій частині відео значиться 27.10.2021 р.. Відео без звуку. На 01.00.01 секунді на відео з`являються дві особи чоловічої статі, які швидко проходять через дорогу поперед вантажного автомобілю та швидко зникають. Одна особа у темному одязі, а друга світлий верх, темний низ. На 01.05.30 відеозапис закінчено. Присутній в ході перегляду фрагменту зазначеного відеозапису свідок ОСОБА_29 , в присутності свого захисника - адвоката ОСОБА_28 заявив, що на відеозапису присутній він у темному одязі, а в одягу світлий верх темний низ то є ОСОБА_9 , з яким вони швидко переходять дорогу у м. Березівці Одеської області, по вул. Пушкінський, вночі 27 жовтня 2021 р.. Себе та ОСОБА_30 він впевнено впізнає, їх обох чітко видно на фрагменті відеозапису;

- протокол огляду місця події від 26 листопада 2021 р., з фото таблицею, ділянки місцевості біля житлового будинку по АДРЕСА_3 . На вказаній земельній ділянці знаходиться автомобіль марки ВАЗ моделі 2101, білого кольору, реєстр.№ НОМЕР_2 . Огляд проводився у присутності ОСОБА_11 , 1975 р.н., який надав згоду на проведення огляду, в ході якого у середині салону автомобілю відсутня авто магнітола;

- протокол обшуку від 27 листопада 2021 р., проведеним у житловому будинку по АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_9 . В ході проведеного обшуку було виявлено спортивну куртку сірого кольору з надписом «This BIhor NEW Style», у забрудненому стані, з присутнім запахом бензину та мастил. У вказаній куртці, в кишені виявлені викрутки у кількості 3-х штук (одна блакитного кольору, друга - жовтого кольору, третя - помаранчевого кольору). У ванній кімнаті вказаної квартири виявлена авто магнітола, чорного кольору, марки «Celsior», моделі CSW-185R «FM USB/SD/MP3» PLAYER. Також, у спальній кімнаті були виявлені ножиці рожевого кольору з погнутими кінцями;

- протокол огляду речей і документів від 30 листопада 2021 р., з фото таблицею до нього, в ході якого у приміщенні службового кабінету №13 Березівського РВП ГУНП в Одеській області, що знаходиться по вул. Мічуріна, 3, м. Березівка, Одеської області, ОСОБА_11 впізнав авто магнітолу марки «Celsior», моделі CSW-185R «FM USB/SD/MP3» PLAYER, що знаходилась в автомобілі марки ВАЗ моделі 2101, білого кольору, реєстр.№ НОМЕР_2 , який перебуває у його володінні та користуванні;

- висновок про вартість майна станом на 26 листопада 2021 р., проведеним суб`єктом оціночної діяльності ОСОБА_31 , вартість авто магнітоли марки «Celsior», моделі CSW-185R «FM USB/SD/MP3» PLAYER, складає 750 гривень;

- протокол проведення слідчого експерименту від 09 грудня 2021 р., у кримінальному провадженні №0000573 від 26 листопада 2021 р., за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за яким обвинувачений відмовився від проведення слідчого експерименту на підставі того, що йому соромно перед місцевими мешканцями які його знають, а він знає їх.

Разом з тим, суд першої інстанції надав оцінку показанням свідка ОСОБА_13 та зазначив, що вони є логічними, послідовними та узгоджуються із показаннями інших свідків та письмовими доказами у справі, а тому апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що посилання обвинуваченого на те, що саме свідок ОСОБА_13 є винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.289 КК України, не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи, є суперечливим та хибним. Так, свідок ОСОБА_13 показав суду, що у день незаконного заволодіння транспортним засобом вони разом із обвинуваченим, свідком ОСОБА_17 та іншими вживали спиртне на його квартирі по АДРЕСА_4 . Потім він пішов до своєї дружини на іншу квартиру, а коли вийшов від дружини, то на вулиці побачив обвинуваченого, який перебував у салоні машини ВАЗ, білого кольору, на місті водія, двигун був заведений. Між ними виникла розмова в ході якої обвинувачений повідомив, що їде до м.Одеси покататися, а свідок повідомив, що хоче їхати до м. Березівки, на що обвинувачений запропонував підвезти і свідок погодився.

При цьому обвинувачений ОСОБА_9 , пояснюючи ті самі обставини зазначав, що з квартири ОСОБА_13 по АДРЕСА_4 , де вони вживали спиртне, він вийшов разом із свідком ОСОБА_13 . На вулиці стояла машина марки ВАЗ, білого кольору, із заведеним двигуном, і саме ОСОБА_29 запропонував скористатися цією автівкою і саме він керував нею.

Між тим, суд першої інстанції вказав, що вказані обставини не відповідають дійсності, оскільки хто, коли і для чого відкрив автівку і завів двигун машини, а потім зник, обвинувачений не зміг пояснити.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги посилання захисника ОСОБА_8 на те, що показання свідка ОСОБА_13 є фактично єдиним прямим доказом вчиненння його підзахисним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, і свідок зацікавлений у результаті розгляду справи. В свою чергу суд першої інстанції вказав на те, що показання свідка ОСОБА_13 , узгоджуються із іншими доказами, що у своєї сукупності впливає на доведення вини обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції не перевірив співучасть свідка ОСОБА_13 у вчиненні злочину, апеляційний суд вважає неспроможними з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З огляду на те, що у даному кримінальному провадженні обвинувачення висунуто лише стосовно ОСОБА_9 , суд першої інстанції, відповідно до вимог КПК України, здійснив судовий розгляд в межах обвинувального акту.

Разом з тим, суд першої інстанції зазначив про непереконливість посилання захисника про чисельні порушення чинного КПК України під час проведення обшуку у квартирі обвинуваченого по АДРЕСА_1 . Так, всі події проведеного обшуку проводились під відео фіксацію, у присутності двох понятих та мешканців квартири. Вказана слідча дія проведена з дотриманням ст.236 КПК України, а дрібні недоліки, що могли бути під час виконання, виявлені, не впливають на загальний характер події. При цьому суд звернув увагу, що ні обвинувачений, який є обізнаним у подібних діях (раніше неодноразово засуджувався), ні поняті, які є сторонніми спостерігачами і не зацікавлені у його результаті, ніяких заперечень щодо проведеної дії не висловлювали. Крім наведеного суд врахував те, що вказана слідча дія була узаконена відповідною ухвалою слідчого судді, у зв`язку з чим проведений обшук як доказ є належним і допустимим.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що суд визнав потерпілим ОСОБА_11 , який не є власником автомобіля та магнітоли, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Згідно ч.1 ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним порушенням завдано фізичної, моральної або майнової шкоди.

Як встановлено судом першої інстанції, потерпілий ОСОБА_11 добросовісно набув права користування та володіння транспортним засобом, має технічний паспорт на дану автівку, тривалий час без будь яких заперечень користується нею, а тому суд першої інстанції вважав, що вказані дії потерпілого не є порушенням чинного цивільного законодавства, а тому викрадення авто магнітоли із машини на яку у нього є права, є підставою для визнання того, що такими діями йому заподіяна шкода, в зв`язку з чим він є належним потерпілим. Крім цього, відповідно до ч.3 ст.55 КПК України, рішення слідчим про відмову у визнання ОСОБА_11 потерпілим не приймалось.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилався на те, що висновки експертів не відповідають вимогам КПК України та проведені неналежним експертом.

Так, суд першої інстанції визнав висновок про вартість викраденої авто магнітоли належним доказом. Приймаючи рішення в цієї частині суд першої інстанції врахував положення ст.368 КПК України та Постанову ВС №196/736/17, оскільки у вказаній Постанові судом був зроблений висновок про допустимість доказів про вартість майна, отриманих на підставі висновку суб`єкта оціночної діяльності.

Зокрема, згідно ч.ч. 1, 4 ст.7 Закону України «Про судову експертизу» від 25 лютого 1994 року (в редакції до 02 жовтня 2017 року) судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначеними цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

У зв`язку з внесеними змінами Законом № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року до Закону України «Про судову експертизу» було визначено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Таким чином, з аналізу норм законодавства випливає, що суб`єктами судово-експертної діяльності можуть бути експерти, які не були працівниками державних спеціалізованих установ. Особа, або орган, які призначили судову експертизу могли доручити її проведення, крім судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів і іншим фахівцям з відповідних галузей права.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що проголошення вироку відбулося через п`ять днів після виходу суду до нарадчої кімнати, при цьому в цей період суд розглядав інші справи, апеляційний суд вважає необґрунтованим, оскільки захисником не надано жодних доказів на підтвердження вказаних доводів.

В свою чергу апеляційний суд вказує на непослідовність доводів апеляційної скарги захисника, який ставить під сумнів доведеність вини ОСОБА_9 , проте просить призначити обвинуваченому більш м`який вид та розмір покарання.

Також обвинувачений ОСОБА_9 у своїх поясненнях просив призначити йому покарання з урахуванням положень ст.75 КК України.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду було беззаперечно встановлено те, що ОСОБА_9 вчинив: кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно та кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше сховище, а тому апеляційний суд приходить до висновку про правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за вказаними статтями.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.3 ст.185 КК України та доведеності його вини у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_9 .

На думку апеляційного суду, всі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 фактично зводяться до його декларативної незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

Разом з тим, захисник та обвинувачений не навели будь-яких переконливих доводів, в чому саме полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, з посиланням на докази.

Невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_9 за ч.2 ст.289 КК України апеляційний суд розцінює, як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про призначення ОСОБА_9 більш м`якого виду та розміру покарання, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами.

Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому згідно ст.66 КК України встановлені не були.

При цьому, суд врахував у якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого, передбачена ст.67 КК України, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Також суд першої інстанції прийняв до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше неодноразово засуджувався і був звільнений за попередньою судимістю тільки 08 жовтня 2021 р., має не зняту та не погашену судимість, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, але під час проведення огляду у лікаря нарколога перебував у стані сп`яніння, за місцем проживання характеризується негативно, не одружений, не має нікого на утриманні.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він з місця злочину не зникав, спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги особу обвинуваченого, суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, призначаючи остаточне покарання за кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції застосував м`якіший спосіб складання покарань, передбачений ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Апеляційний суд звертає увагу на ставлення обвинуваченого до вчиненого, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, а тому, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що виправлення і перевиховання ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Будь-яких обставин, які могли бути підставами для застосування відносно ОСОБА_9 положень ст.75 КК України під час апеляційного розгляду не встановлено.

Апеляційний суд зазначає, що злочини, вчинені ОСОБА_9 зазіхають на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини.

Разом з тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

Таким чином, з урахуванням обставин наведених у вироку, призначене ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна, відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , в зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 15 листопада 2022 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289; ч.3 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим ОСОБА_9 , - в той же строк, з дня отримання ним копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4