Номер провадження: 11-кп/813/64/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

захисників - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_15 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 11.10.2017 року у кримінальному провадженні №0000025 внесеного до ЄРДР 17.08.2016 року, відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Єреміївка Роздільнянського району Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 11.10.2017 року ОСОБА_10 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на засудженого покладено наступні обов`язки, а саме не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід обраний у вигляді застави відносно ОСОБА_10 залишено без змін, до набрання вироком законної сили.

Також вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим в тому, що наказом виконувача обов`язків начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря №28-0 від 22.01.2016 року ОСОБА_10 переведений на посаду начальника відділу старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду.

У подальшому, 04.05.2016 року наказом виконувача обов`язків начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря №182-0 від 04.05.2016 року ОСОБА_10 присвоєно 6 ранг державного службовця.

Відповідно до Положення про «Відділ екологічного контролю рослинного та тваринного світу, і природно-заповідного фонду», яке узгоджено начальником відділу ОСОБА_10 , посадові особи відділу під час виконання покладених на них завдань мають право: проводити перевірки з питань, що належать до повноважень відділу, складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення, накладати адміністративні стягнення у випадках, передбачених законом тощо.

Згідно посадової інструкції старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря - начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду, затвердженої виконувачем обов`язків начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, останній має право, зокрема на: проведення перевірок з питань, що належать до повноважень Відділу, видавати за їх результатами обов`язкові для виконання приписи, розпорядження; складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення, накладати адміністративні стягнення у випадках, передбачених законом. Крім того, начальник відділу здійснює загальне керівництво роботою Відділу, координує роботу державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря, здійснює державний контроль за додержанням вимог природоохоронного законодавства тощо.

Так, у червні 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_16 вирішив зайнятися промисловим виловом водних живих ресурсів на водоймах (лиманах) Лиманського (Комінтернівського) району та інших районах Одеської області, а також в акваторії Чорного моря. При цьому, враховуючи, що для здійснення промислового вилову водних живих ресурсів необхідні відповідні дозволи, та процес оформлення вказаних дозволів є тривалим, ОСОБА_16 вирішив здійснювати зазначений вилов без дозвільних на те документів.

Наприкінці червня 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, начальник відділу старший державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду ОСОБА_10 , виконуючи свої посадові обов`язки щодо проведення перевірок за додержанням вимог природоохоронного законодавства підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності і господарювання, громадянами України, у тому числі: законодавства про охорону, використання і відтворення риби та інших водних живих ресурсів, порядку та умов здійснення промислового, любительського, спортивного, наукового рибальства на водних об`єктах Одеської області, виявив факт порушення чинного законодавства з боку ОСОБА_16 , а саме здійснення вилову водних живих ресурсів в акваторії Чорного моря.

Під час розмови щодо виявлених порушень, у ОСОБА_10 виник злочинний намір, направлений на заволодіння, шляхом шахрайства, грошовими коштами ОСОБА_16 , а саме шляхом введення в оману ОСОБА_16 , щодо можливості притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності, згідно з вимог чинного законодавства, за здійснення незаконного вилову водних живих ресурсів, що відповідно до повноважень ОСОБА_10 не входило та про що ОСОБА_10 було завідомо відомо. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_10 , діючи умисно, з корисливих мотивів, ввів в оману ОСОБА_16 , щодо можливості здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних документів, у випадку передання йому грошових коштів в сумі не менше половини вирученого доходу від обсягу виловлених водних живих ресурсів та їх продажу. При цьому, повноважень на видачу відповідних документів, які є необхідними для здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря ОСОБА_10 не мав, про що завідомо знав.

19.08.2016 року о 18 годині 37 хвилин, ОСОБА_16 , прибув до будинку АДРЕСА_3 , у якому проживає ОСОБА_10 . Біля вказаного будинку, ОСОБА_10 знаходився у своєму автомобілі марки «Кіа Ріо», чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . У ході зустрічі, ОСОБА_16 , будучи переконаним, що здійснює розпорядження власними коштами у своїх інтересах, або принаймні не на шкоду цим інтересам, а саме з метою подальшого безперешкодного здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних дозволів, а також не притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності з боку ОСОБА_10 , добровільно передав грошові кошти у розмірі 1500 гривень, що зі слів ОСОБА_16 , складало половину від вирученого доходу з продажу ним водних живих ресурсів, а відповідно ОСОБА_10 , в свою чергу, шляхом обману, заволодів даними грошовими коштами. При цьому, на вимогу ОСОБА_10 , зазначені грошові кошти ОСОБА_16 поклав у нішу лівих передніх дверей вищевказаного автомобіля марки «Кіа Ріо». Отриманими грошовими коштами ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд.

У подальшому, у серпні 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_16 , після чергового вилову та реалізації водних живих ресурсів, повідомив про це ОСОБА_10 , який 27.08.2016 року о 15 годині 26 хвилин, зустрівся з ОСОБА_16 біля будинку №20/1 по вул. Пішонівська у м. Одесі, та реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, шляхом введення в оману ОСОБА_16 про можливе притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів, заволодів грошовими коштами ОСОБА_16 у розмірі 2000 гривень, що зі слів останнього складало половину від вирученого доходу з продажу ним водних живих ресурсів. При цьому, на вимогу ОСОБА_10 , зазначені грошові кошти ОСОБА_16 поклав у нішу лівих передніх дверей вищевказаного автомобіля марки «Кіа Ріо». Отриманими коштами ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд.

Далі, у вересні 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_16 , після чергового вилову та реалізації водних живих ресурсів, повідомив про це ОСОБА_10 , який 09.09.2016 року о 08 годині 45 хвилин, зустрівся з ОСОБА_16 біля адміністративної будівлі Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, яка знаходиться за адресою: вул. Лінія, 12 Люстдорфської дороги, 22, та, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, шляхом введення в оману ОСОБА_16 про можливе притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів, заволодів грошовими коштами ОСОБА_16 у розмірі 11400 гривень, що зі слів останнього складало половину від вирученого доходу з продажу ним водних живих ресурсів.

Після заволодіння грошовими коштами ОСОБА_16 , шляхом обману, 09.09.2016 року о 14 годині 55 хвилин, ОСОБА_10 був затриманий, а грошові кошти у сумі 11400 гривень вилучено з його особистої сумки під час проведення обшуку в кв. АДРЕСА_4 .

Таким чином, ОСОБА_10 , у період з червня 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, по 09.09.2016 року, працюючи на посаді начальника відділу старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду, шляхом обману, а саме, повідомлення ОСОБА_16 про не притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності за здійснення ним незаконного вилову водних живих ресурсів, та про можливість здійснення такого вилову без дозвільних документів, заволодів грошовими коштами ОСОБА_16 на загальну суму 14900 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням прокурор ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду є необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи обґрунтовує тим, що судом не вірно перекваліфіковані дії ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки відповідно до посадової інструкції старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу, і природно заповідного фонду ОСОБА_10 мав повноваження на притягнення ОСОБА_16 до адміністративної відповідальності та в цілому для забезпечення безперешкодного здійснення ОСОБА_16 промислового рибальства без відповідних документів.

Зазначає, що при вирішені кваліфікації дій обвинуваченого суд першої інстанції не врахував роз`яснення, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №2 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно якого відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Вважає, що висновки суду викладені у вироку містять істотні суперечності, оскільки обставини, які суд першої інстанції визнає доведеними свідчать про те, що ОСОБА_10 вчинив злочин будучи службовою особою та виконуючи свої посадові обов`язки, тоді як суд стверджує про неможливість використання ОСОБА_10 наданих йому повноважень для притягнення ОСОБА_16 до встановленої відповідальності та відсутність в наслідок цього, в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, пов`язані з адміністративно-розпорядчими чи адміністративно господарськими функціями, строком на 3 роки, з конфіскацією майна, та згідно ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_10 6 рангу державного службовця.

В порядку ч. 3 ст. 404 КПК України просить повторно дослідити докази, а саме допитати свідка ОСОБА_16 , дослідити положення про «Відділ екологічного контролю рослинного та тваринного світу, і природно-заповідного фонду», яке узгоджено начальником відділу ОСОБА_10 , посадову інструкцію старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу, і природно-заповідного фонду, яку 01.02.2016 затверджено виконувачем обов`язків начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_9 частково підтримав клопотання про повторне дослідження доказів та просив дослідити положення про «Відділ екологічного контролю рослинного та тваринного світу, і природно-заповідного фонду», яке узгоджено начальником відділу ОСОБА_10 та посадову інструкцію старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу, і природно-заповідного фонду, яку 01.02.2016 затверджено виконувачем обов`язків начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_11 зазначила, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_10 не був уповноваженою особою та до його службових повноважень не входило вирішення питання про притягнення ОСОБА_16 до адміністративної відповідальності, а також надання дозволу на спеціальне використання водних ресурсів. Вважає, що з боку ОСОБА_10 не було здійснено будь яких дій щодо вимагання отримання неправомірної вимоги від ОСОБА_16 , у зв`язку з чим і умислу щодо отримання неправомірної вигоди та вчинення будь-яких дій з використання службового становища не було.

На думку захисника ОСОБА_16 добровільно надав гроші ОСОБА_10 , а обвинувачений скористався довірою ОСОБА_16 , який у свою чергу помилково або за своїм власним бажанням подумав, що обвинувачений може вжити заходи щодо не притягнення до адміністративної або кримінальної відповідальності.

Просить вирок суду залишити без змін та відмовити прокурору у повторному досліджені доказів.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги та повторно дослідивши докази, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Київського районного суду м. Одеси від 11.10.2017 року ОСОБА_10 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки та на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 3 (три) роки з покладенням відповідних обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 13.02.2018 року вирок щодо ОСОБА_10 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 21.02.2019 року ухвалу апеляційного суду Одеської області від 13.02.2018 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Зокрема, суд апеляційної інстанції не перевірив та не спростував з посиланням на відповідні докази доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про те, що висновки суду не відповідають матеріалам провадження, викладені у вироку про неможливість використання ОСОБА_10 наданих йому повноважень для притягнення ОСОБА_16 до відповідальності, що потягло передчасний висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Так судом першої інстанції встановлено та зазначено у вироку, що ОСОБА_10 який обіймав посаду начальника відділу старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, був державним службовцем.

Згідно з затвердженою виконувачем обов`язків начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря посадовою інструкцією старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду, останній має право, зокрема на: проведення перевірок з питань, що належать до повноважень Відділу, видавати за їх результатами обов`язкові для виконання приписи, розпорядження; складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення, накладати адміністративні стягнення у випадках, передбачених законом. Начальник відділу здійснює загальне керівництво роботою Відділу, координує роботу державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря, здійснює державний контроль за додержанням вимог природоохоронного законодавства тощо.

У червні 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_16 вирішив зайнятися промисловим виловом водних живих ресурсів на водоймах (лиманах) Лиманського (Комінтернівського) району та інших районах Одеської області, а також в акваторії Чорного моря без дозвільних на те документів.

Наприкінці червня 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_10 , виконуючи свої посадові обов`язки щодо проведення перевірок за додержанням вимог природоохоронного законодавства підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності і господарювання, громадянами України, у тому числі: законодавства про охорону, використання і відтворення риби та інших водних живих ресурсів, порядку та умов здійснення промислового, любительського, спортивного, наукового рибальства на водних об`єктах Одеської області, виявив факт порушення чинного законодавства з боку ОСОБА_16 , а саме здійснення вилову водних живих ресурсів в акваторії Чорного моря.

Під час розмови щодо виявлених порушень, у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_16 шляхом шахрайства, а саме шляхом введення останнього в оману щодо можливості притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності за здійснення незаконного вилову водних живих ресурсів, що відповідно до повноважень ОСОБА_10 не входило та про що останньому було завідомо відомо.

Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_10 ввів в оману ОСОБА_16 щодо можливості здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних документів, у випадку передання йому грошових коштів в сумі не менше половини вирученого доходу від обсягу виловлених водних живих ресурсів та їх продажу.

При цьому, повноважень на видачу відповідних документів, які є необхідними для здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря ОСОБА_10 не мав, про що завідомо знав.

19 серпня 2016 року о 18:37 год. та 27 серпня 2016 року о 15:26 год. ОСОБА_16 , прибув до будинку АДРЕСА_3 , у якому проживає ОСОБА_10 , де біля будинку у своєму автомобілі марки «Кіа Ріо», чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . знаходився ОСОБА_10 , якому ОСОБА_16 , будучи переконаним, що здійснює розпорядження власними коштами у своїх інтересах, або принаймні не на шкоду цим інтересам, а саме з метою подальшого безперешкодного здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних дозволів, а також не притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності з боку ОСОБА_10 , добровільно передав грошові кошти у розмірі 1500 грн. і 2000 грн. відповідно, а ОСОБА_10 заволодів цими грошовими коштами шляхом обману.

09 вересня 2016 року о 08:45 год. ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_16 біля адміністративної будівлі Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, яка знаходиться за адресою: вул. Лінія, 12 Люстдорфської дороги, 22, та шляхом введення в оману ОСОБА_16 про можливе притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів, заволодів його грошовими коштами у розмірі 11400 грн., після чого був затриманий.

При цьому органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Суд першої інстанції встановив, що органи досудового розслідування неправильно кваліфікували дії ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки він вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, суд першої інстанції вказав на те, що обвинувачений не мав повноважень, направлених на притягнення ОСОБА_16 до адміністративної або кримінальної відповідальності, та в цілому, для забезпечення безперешкодного здійснення ОСОБА_16 промислового рибальства без відповідних документів.

Також суд визнав відсутність обов`язкової складової об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме, можливість ОСОБА_10 використати надані йому повноваження для вчинення дій по не притягненню ОСОБА_16 до адміністративної чи кримінальної відповідальності, та в цілому, для забезпечення безперешкодного здійсненням ОСОБА_16 промислового рибальства без відповідних документів. Крім того, суд зазначив про відсутність кваліфікуючої ознаки ст. 368 КК України - вимагання, оскільки ОСОБА_16 намагався досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності.

Однак з вказаними висновками суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується, з огляду на наступне.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до Положення про «Відділ екологічного контролю рослинного та тваринного світу, і природно-заповідного фонду», яке узгоджено начальником відділу ОСОБА_10 , посадові особи відділу під час виконання покладених на них завдань мали право: проводити перевірки з питань, що належать до повноважень відділу, складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення, накладати адміністративні стягнення у випадках, передбачених законом; вилучати в установленому порядку в осіб знаряддя добування об`єктів тваринного світу, транспортні засоби, обладнання та предмети, що є знаряддям добування об`єктів тваринного світу, незаконно добуту продукцію та інше (т. 2, а.с. 47-51).

Згідно посадової інструкції старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря - начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу, і природно-заповідного фонду ОСОБА_10 , яку також досліджено судом, серед інших повноважень вбачається, що останній мав право: проводити перевірки з питань, що належать до повноважень; складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення; накладати стягнення у випадках, передбачених законом; доставляти осіб, які вчинили порушення вимог законодавства про охорону, використання та відтворення тваринного світу, до органів внутрішніх справ, якщо особу порушника неможливо встановити на місця вчинення правопорушення; вилучати в установленому порядку в осіб знаряддя добування об`єктів тваринного світу, транспортні засоби, обладнання та предмети, що є знаряддям добування об`єктів тваринного світу; готувати матеріали щодо передачі до органів прокуратури, органів досудового слідства та органів дізнання матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки злочину (т. 2, а.с. 52 -58).

Таким чином, відповідно до посадової інструкції ОСОБА_10 є особою, уповноваженою на встановлення суб`єкта правопорушення, яким у даному випадку був ОСОБА_16 , а також на складання відповідного акту перевірки, затримання транспортного засобу, вилучення знарядь лову, складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення та на дослідження противоправного діяння.

Окрім того, ОСОБА_10 мав право на проведення перевірок з питань, що належать до повноважень, складання актів перевірок і протоколів про адміністративні правопорушення, розгляд справ про адміністративні правопорушення, накладання стягнень у випадках, передбачених законом, передачу до органів прокуратури, органів досудового слідства та органів дізнання матеріалів про діяння, в яких вбачаються ознаки злочину.

Отже, суд першої інстанції, необґрунтовано прийняв рішення про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України.

Разом з тим з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції вважав встановленим, що грошові кошти ОСОБА_16 передавав ОСОБА_10 у зв`язку з усвідомленням вигідності та обов`язковості передачі такого майна, в цілях подальшого безперешкодного здійснення вилову живих водних ресурсів без відповідних документів. При цьому ОСОБА_16 усвідомлював, що за здійснення промислового рибальства без відповідних належних документів, він може бути притягнутий ОСОБА_10 до адміністративної або кримінальної відповідальності.

Будучи допитаним судом, свідок ОСОБА_16 , підтвердив факт вимагання та неодноразового передавання неправомірної вигоди ОСОБА_10 , за невжиття останнім заходів щодо припинення ним вилову водних живих ресурсів та притягнення його до відповідальності, за незаконний їх вилов. Також свідок вказав, що працівниками, які підпорядковувалися ОСОБА_10 , відносно нього складено матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів.

Крім цього, будучи допитаним в суді обвинувачений ОСОБА_10 повідомив, що до його повноважень входила організація роботи відділу щодо охорони та виявлення факту браконьєрства. У випадку виявлення факту незаконного вилову водних живих ресурсів вживаються заходи: встановлення особи, складання протоколу на місці виявлення правопорушення, викликаються правоохоронні органи. Також останній підтвердив той факт, що мав місце випадок затримання ОСОБА_16 за незаконний вилов водних живих ресурсів, за результатами чого було складено відповідний протокол.

Таким чином, в ході судового розгляду суду першої інстанції надано достатньо доказів, які підтверджують наявність у ОСОБА_10 повноважень на документування фактів противоправної діяльності ОСОБА_16 , пов`язаної з незаконним виловом водних живих ресурсів, та у залежності від розміру заподіяної шкоди, що і було підставою для притягнення останнього, як до адміністративної, так і до кримінальної відповідальності.

Зазначене також підтверджує факт того, що ОСОБА_10 був особою уповноваженою на встановлення суб`єкта правопорушення, яким у даному разі був ОСОБА_16 , а також шляхом складання відповідного акту перевірки, затримання транспортного засобу, вилучення знарядь лову, складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, був також уповноважений на дослідження противоправного діяння.

Разом з тим, вирішуючи питання про кваліфікацію дій обвинуваченого, суд першої інстанції не врахував роз`яснення, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №2 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно якого відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

При цьому як вбачається з вироку та не заперечувалось стороною захисту судом визнано доведеним, що ОСОБА_10 вчинив злочин, працюючи на посаді начальника відділу - старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно - заповідного фонду, та виконуючи свої посадові обов`язки, згідно яких, зокрема, мав право на проведення перевірок з питань, що належать до повноважень; складання актів перевірок і протоколів про адміністративні правопорушення, розгляд справ про адміністративні правопорушення, накладання стягнень у випадках, передбачених законом, передачу до органів прокуратури, органів досудового слідства та органів дізнання матеріалів про діяння, в яких вбачаються ознаки злочину.

Вказані обставини спростовують висновки суду першої інстанції про неможливість використанням ОСОБА_10 наданих йому повноважень для притягнення ОСОБА_16 до встановленої відповідальності та про відсутність, внаслідок цього, в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Крім того, вину обвинуваченого ОСОБА_10 у вчинені інкримінованого правопорушення підтверджують досліджені у суді першої інстанції письмові докази, а саме:

- заява свідка ОСОБА_16 від 17.08.2016 року, згідно якої вбачається, що останній просить притягнути до кримінальної відповідальності начальника відділу Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря ОСОБА_10 за вимагання неправомірної вигоди в сумі від двох до сорока тисяч гривень за вилов риби (т. 2, а.с. 1);

- витяги з кримінального провадження №0000025, згідно яких 17.08.2016 року та 16.11.2016 року до ЄРДР внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (т. 2, а.с. 2-3);

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 09.09.2016 року з фототаблицями, згідно якого старшим оперуповноваженим Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України в Одеській області ОСОБА_17 на підставі доручення прокурора, в присутності понятих, проведений огляд грошових коштів номіналом по 200 гривень у кількості 57 купюр з серійними номерами: КВ 4066551, ЄД 5051125, ЕЄ 9951906, ВШ 3721082, КМ 9368507, ЄИ 6154686, КЕ 4870435, ЄБ 1067503, ЕЗ 8167379, ЄД 0797417, ЗЕ 5725743, ЄД 6078295, КИ 7167583, МБ 5217251, ЕЧ 7916482, МБ 4513127, ЗЗ 4309874, КМ 5302443, ЕЄ 7837045, ПВ 5172231, АГ 2646536, ЕЩ 0688105, ПГ 9505140, КЗ 7084190, ПБ 8005932, ВЖ 8586902, КК 3935440, ЕШ 6913497, ЄФ 1753532, ЄФ 1589001, ЗГ 1246468, КМ 7021298, ЄА 6036450, ЄГ 3459025, ВХ 9192553, КЄ 0703298, ТГ 7641595, ЄЧ 6420405, ЄЄ 4501897, КЖ 5982058, АБ 7002194, ЄЯ 8104110, КВ 0893190, МА 9488757, ЄИ 8293109, ЗВ 9387140, МБ 3875533, ЕД 3082292, ЕЦ 8203929, ЗА 2340377, ЄЖ 5232543, ЕВ 5992912, ЄЄ 2214958, ЄЕ 7689062, КК 1175564, ЗА 9161033, ЄЧ 4596933 на загальну суму 11400 гривень. Після огляду вищевказані грошові купюри вручені ОСОБА_16 (т. 2, а.с. 16-32);

- ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2016 року, згідно якої вбачається, що слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 (т. 2, а.с. 33);

- протокол обшуку від 09.09.2016 року, згідно якого слідчим Комінтернівського відділу поліції ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 на підставі ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2016 року проведений обшук за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем фактичного мешкання ОСОБА_10 , в ході проведення якого виявлено та вилучено три мобільні телефони та планшет, упаковані у полімерний пакет та опечатані паперовою біркою з підписами учасників; два службових посвідчення, упаковані у полімерний пакет, який опечатано паперовою біркою з підписами учасників; полімерний пакет з грошовими коштами купюрами 200 гривень у кількості 57 штук, купюрами 100 гривень у кількості 8 штук та лист паперовий із рукописними записом, які упаковані у полімерний пакет та опечатані паперовою біркою з підписами учасників; грошові кошти купюрами 200 гривень у кількості 20 штук, які упаковані у полімерний пакет, опечатаний кольоровим папером з підписами учасників; грошові кошти купюрами 500 гривень у кількості 6 штук, купюрами 200 гривень у кількості 25 штук та купюрами 100 гривень у кількості 49 штук, які упаковані у полімерний пакет, який опечатаний паперовою біркою з підписами понятих (т. 2, а.с. 34-35);

- ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 13.09.2016 року, згідно якої слідчим суддею частково задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на: грошові кошти у сумі 11400 грн.; мобільний телефон марки «Самсунг SM-G355H/DS» IMEI-1 НОМЕР_2 , IMEI-2 НОМЕР_3 ; мобільний телефон марки «Нокиа» IMEI НОМЕР_4 ; мобільний телефон марки «Леново» IMEI-1 НОМЕР_5 , IMEI-2 НОМЕР_6 , заборонивши ОСОБА_10 чи іншій особі розпоряджатися будь-яким чином цим майном та використовувати його (т. 2, а.с. 36);

- ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2016 року, згідно якої вбачається, що слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля марки «Киа Рио», 2008 року випуску, чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 (т. 2, а.с. 37);

- протокол обшуку від 09.09.2016 року, згідно якого слідчим Комінтернівського відділу поліції ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 на підставі ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2016 року проведений обшук автомобіля марки «Киа Рио», 2008 року випуску, чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , в ході проведення якого виявлено, вилучено та упаковано у полімерний пакет, який опечатано паперовою біркою з підписами учасників, вказані у протоколі речі та документи (т. 2, а.с. 38-39);

- ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2016 року, згідно якої слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку в будівлі Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря за адресою: м. Одеса, вул. Лінія 12 Люстдорфської дороги, 22 (т. 2, а.с. 40);

- протокол обшуку від 09.09.2016 року з описом, згідно якого слідчим слідчої групи по кримінальному провадженню №0000025 від 17.08.2016 року на підставі ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2016 року проведений обшук в будівлі Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря за адресою: м. Одеса, вул. Лінія 12 Люстдорфської дороги, 22, в ході проведення якого виявлено та вилучено перераховані в описі документи (т. 2, а.с. 41-45);

- довідка територіального сервісного центру №5147 Регіонального сервісного центру в Одеській області МВС України від 28.09.2016 № 475 з додатком, з якої вбачається, що ОСОБА_10 є власником ТЗ марки «Кіа Ріо», реєстраційний номер НОМЕР_1 (т. 2, а.с. 60-61);

- постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 19.08.2016 року, згідно якої заступником керівника Комінтернівської місцевої прокуратури постановлено постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину тривалістю 60 діб (т. 2, а.с. 64-65);

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 19.08.2016, у якому зафіксовано факт отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_16 грошових коштів у сумі 1500 грн. (т. 2, а.с. 70-72);

- протокол огляду і ідентифікації грошових коштів від 19.08.2016 року, згідно якого старшим оперуповноваженим Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України в Одеській області ОСОБА_17 в присутності начальника 1 відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_19 на виконання постанови прокурора проведений огляд грошових коштів номіналом по 100 гривень у кількості 15 купюр на загальну суму 1500 гривень (т. 2, а.с. 73-74);

- протокол огляду і вручення грошових коштів від 19.08.2016 року з фототаблицями, згідно якого старшим оперуповноваженим Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України в Одеській області ОСОБА_17 в присутності начальника 1 відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_19 на виконання постанови прокурора в присутності понятих проведений огляд громадянина ОСОБА_16 , його особистих речей, та останньому вручено грошові кошти номіналом по 100 гривень у кількості 15 купюр з наступними серійними номерами МЗ 1060921, ЗЄ 1927581, ВШ 9949854, ВЮ 1322297, ЕЄ 6082338, АБ 5445482, КС 1416947, СЗ 5704308, ЕБ 0449954, ЕЩ 7058245, ЕЕ 9597394, ЗА 2320087, КК 5179826, КК 5179826, ЕГ 0198722, ЕГ 3147417 на загальну суму 1500 гривень (т. 2, а.с. 75-80);

- протокол за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо, -відеоконтроль особи від 21.09.2016 року з додатками у вигляді оптичного диску DVD-R, реєстраційний номер 65/4-1643 від 19.08.2016 року та 3 MICRO SD, реєстраційні номери: 65/4-1555 від 11.08.2016 року 65/4-1556 від 11.08.2016 року, 65/4-1557 від 11.08.2016 року, на якому зафіксовано факт зустрічі між ОСОБА_16 та ОСОБА_10 19.08.2016 року з 18 год. 39 хв. по 19 год. 03 хв., яка відбулась за адресою: м. Одеса, вул. Пішонівська, та процес отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_16 грошових коштів у сумі 1500 грн. (т. 2, а.с. 81-89);

- протокол огляду і ідентифікації грошових коштів від 27.08.2016 року, згідно якого старшим оперуповноваженим Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України в Одеській області ОСОБА_17 в присутності начальника 1 відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_19 на виконання постанови заступника прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_20 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, був проведений огляд грошових коштів номіналом по 100 гривень у кількості 20 купюр з наступними серійними номерами: МЕ 8940399, ЗГ 4155232, ЕЮ 7289233, ВБ 6441701, КЙ 9022267, КЗ 1086390, ЕЮ 2861829, МП 7728357, МА 0460055, ЕЖ 2864201, ВЧ 5059090, СЕ 1805914, ЗД 4869122, ЗА 0417296, ЕВ 5137720, МЗ 8395138, КВ 9053696, КЙ 8979057, ГЖ 2016528, ЗА 7642138, на загальну суму 2000 гривень (т. 2, а.с. 90-91);

- протокол огляду і вручення грошових коштів від 27.08.2016 року з фототаблицями, згідно якого старшим оперуповноваженим Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України в Одеській області ОСОБА_17 в присутності начальника 1 відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_19 на виконання постанови заступника прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_20 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, в присутності понятих, був проведений огляд громадянина ОСОБА_16 , його особистих речей та останньому вручено грошові кошти номіналом по 100 гривень у кількості 20 купюр з наступними серійними номерами: МЕ 8940399, ЗГ 4155232, ЕЮ 7289233, ВБ 6441701, КЙ 9022267, КЗ 1086390, ЕЮ 2861829, МП 7728357, МА 0460055, ЕЖ 2864201, ВЧ 5059090, СЕ 1805914, ЗД 4869122, ЗА 0417296, ЕВ 5137720, МЗ 8395138, КВ 9053696, КЙ 8979057, ГЖ 2016528, ЗА 7642138, на загальну суму 2000 гривень (т. 2, а.с. 92-98);

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 27.08.2016 року, у якому зафіксовано факт отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_16 грошових коштів у сумі 2000 грн. (т. 2, а.с. 99-100);

- протокол за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо, -відеоконтроль особи від 22.09.2016 року з додатками у вигляді оптичного диску DVD-R № 65/4-1749 від 25.08.2016 року та 3 MICRO SD №65/4-1750 від 25.08.2016 року, №65/4-1751 від 25.08.2016 року, №65/4-1752 від 25.08.2016 року, на якому зафіксовано факт зустрічі між ОСОБА_16 та ОСОБА_10 27.08.2016 року з 15 год. 21 хв. по 15 год. 33 хв., яка відбулась за адресою: м. Одеса, вул. Пішонівська, та процес отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_16 грошових коштів у сумі 2000 гривень (т. 2, а.с. 101-108);

- протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 09.09.2016 року, у якому зафіксовано факт отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_16 грошових коштів у сумі 11400 грн. (т. 2, а.с. 119-120);

- протокол за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо, -відеоконтроль особи від 23.09.2016 року з додатками у вигляді оптичного диску DVD-R, №65/4-1833 від 09.09.2016 року та 3 MICRO SD №65/4-1828 від 09.09.2016 року, №65/4-1829 від 09.09.2016 року, №65/4-1830 від 09.09.2016 року, на якому зафіксовано факт зустрічі між ОСОБА_16 та ОСОБА_10 09.09.2016 року з 08 год. 51 хв. по 08 год. 54 хв., яка відбулась за адресою: м. Одеса, вул. Лінія 12 Люстдорфської дороги, 22, будівля Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, та процес отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_16 грошових коштів у сумі 11400 гривень (т. 2, а.с. 121-126);

- ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.11.2016 року, якою клопотання слідчого задоволено та накладено арешт на вилучені у ході обшуку 09.09.2016 року в помешканні ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 грошові кошти у сумі 17 700 грн. (т. 2, а.с. 127-129);

- наказ державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря № 182-о від 04.05.2016 року, згідно якого ОСОБА_10 начальнику відділу старшому державному інспектору з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділ екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду присвоєно 6 ранг держаного службовця (т. 2, а.с. 132);

- наказ державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря № 28-о від 22.01.2016 року, згідно якого ОСОБА_10 начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря з 22 січня 2016 року переведено на посаду начальника відділу старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду з посадовим окладом згідно штатного розпису (т. 2, а.с. 132);

- присяга ОСОБА_10 від 06.11.2008 року (т. 2, а.с. 139);

- грошові кошти купюрами номіналом 200 гривень у кількості 57 штук та номіналом 100 гривень у кількості 8 штук та аркуш паперу з розрахунками (т. 2, а.с. 150);

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.08.2016 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю відносно ОСОБА_10 , строком на 2 місяці, а саме до 16.10.2016 року (т. 2, а.с. 152-154);

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 18.08.2016 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою відносно ОСОБА_10 , строком на 2 місяці, а саме до 16.10.2016 року (т. 2, а.с. 155-157).

Таким чином, колегія суддів вважає вину ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, повністю доведеною, та його дії необхідно кваліфікувати за зазначеною нормою кримінального закону, як отримання неправомірної вигоди у великому розмірі, поєднаної з вимаганням та вчинено службовою особою, яка займає відповідне становище.

Доводи сторони захисту щодо обґрунтованості оскаржуваного вироку, зокрема в частині обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 190 КК України, повністю спростовуються наведеними вище належними та допустимими доказами.

При цьому доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання за ч. 1 ст. 190 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки ухвалою Одеського апеляційного суду від 31.10.2022 скасовано ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 31.08.2022 про звільнення ОСОБА_10 від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку, у кримінальному провадженні №0000025 від 17.08.2016 та відмовлено в задоволенні подання начальника Приморського РВФ ДУ «Центр пробації» в Одеській області ст. лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_21 про звільнення від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку засудженого ОСОБА_10 .

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Положення ч. 2 ст. 411 КПК України регламентують, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в ч. 1 підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Згідно з п. 1, 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення та необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що згідно з приписами статей 409, 411 КПК України, вирок щодо ОСОБА_10 в частині кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190 КК України не можна вважати законним та обґрунтованим та слід визнати таким, що підлягає скасуванню.

Визначаючи вид та міру покарання, апеляційний суд враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його соціальне та сімейне становище, позитивну характеристику, відсутність даних про притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності.

Обставин, що пом`якшують (ст. 66 КК України) та обтяжують (ст. 67 КК України) покарання обвинуваченого судом не встановлено.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів вважає, що з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого ОСОБА_10 , йому може бути призначене покарання, передбачене мінімальною санкцією ч. 3 ст. 368 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки з конфіскацією належного йому на праві власності майна, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, згідно ст. 54 КК України слід позбавити ОСОБА_10 6 рангу державного службовця.

Відповідно до правової позицій Верховного Суду від 29.08.2018 року, висловленій у постанові по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинуваченого ОСОБА_10 затримано 09.09.2016 року та відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень відносно останнього у кримінальному провадженні №0000025 від 17.08.2016 року, ухвалою слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 12.09.2016 року застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави 110240,00 грн.

Отже, попереднє ув`язнення обвинуваченого має бути зараховане у строк покарання з 09.09.2016 року по 13.09.2016 року (день внесення застави), включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню, в зв`язку з не відповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, з ухваленням нового вироку.

Строк відбування покарання за цим вироком обвинуваченому ОСОБА_10 рахувати з моменту приведення цього вироку до виконання.

Керуючись статтями 75, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000025 від 17.08.2016 року відносно ОСОБА_10 , яким його визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України з призначенням йому покарання у вигляді обмеження волі на строк 3 роки з застосуванням статей 75, 76 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, пов`язанні з адміністративно - розпорядчими чи адміністративно господарськими функціями, строком на 3 (три) роки, з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Відповідно до вимог ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_10 6 рангу державного службовця.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 24.12.2015 року), зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 09.09.2016 року по 13.09.2016 року включно.

Строк відбування покарання за цим вироком обвинуваченому ОСОБА_10 рахувати з моменту приведення цього вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4