Справа № 130/1639/20
Провадження №11-кп/801/402/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000128 за апеляційними скаргами прокурора та адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.02.2023, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Глинськ Світловодського району Кіровоградської області, мешканку АДРЕСА_1 , раніше несудимої,

-за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обрати ОСОБА_8 остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Обвинувачена ОСОБА_8 у невстановлених досудовим слідством осіб та при невстановлених досудовим слідством обставинах з метою подальшого збуту незаконно придбала та зберігала психотропну речовину амфетамін у своєму будинку по АДРЕСА_1 .

У подальшому, 6 травня 2020 року, біля 19 год, під час проведення контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупівлі психотропної речовини, обвинувачена ОСОБА_8 незаконно збула легендованій особі ОСОБА_9 , який діяв на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину з відома та під супроводом працівників поліції, за 600 грн психотропну речовину амфетамін в двох фольгових згортках, обіг якої обмежено. В одному згортку з порошкоподібною речовиною масою 0,3791 г маса амфетаміну становила 0,0692 г, в іншому згортку з такою же порошкоподібною речовиною масою 0,4896 г маса амфетаміну становила 0,0897 г.

Своїми діями обвинувачена ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений частиною першою статті 307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин.

Крім цього, 10 червня 2020 року, приблизно о 17 год, під час проведення контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупівлі психотропної речовини, обвинувачена ОСОБА_8 повторно незаконно збула легендованій особі ОСОБА_9 , який діяв на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину з відома та під супроводом працівників поліції, за 600 грн психотропну речовину амфетамін в двох фольгових згортках, обіг якої обмежено. В одному згортку з порошкоподібною речовиною масою 0,5530 г маса амфетаміну становила 0,1173 г, в іншому згортку з такою же порошкоподібною речовиною масою 0,4079 г маса амфетаміну становила 0,0795 г.

Своїми діями обвинувачена ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений частиною другою статті 307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно.

10 червня 2020 року, після проведення оперативної закупівлі амфетаміну, під час проведення санкціонованого слідчим суддею обшуку, у помешканні обвинуваченої ОСОБА_8 в будинку АДРЕСА_1 працівниками поліції було виявлено та вилучено двадцять фольгових згортків із порошкоподібною психотропною речовиною амфетамін, обіг якої обмежено, загальною масою 2,3528 г, що є великим розміром, який обвинувачена повторно незаконно придбала та зберігала з метою збуту.

Своїми діями обвинувачена ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений частиною другою статті 307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, вчинені повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13 лютого 2023 року скасувати та прийняти рішення на розсуд суду.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат зазначає, що перша інформація в реєстрі про скоєння ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України з?явилась при внесенні в ЕРДР відомостей тільки 10.06.2020 №0000326, а тому слідчі (процесуальні) дії проведенні органами досудового розслідування до цієї дати є недопустимими доказами.

Відомості щодо кримінальних правопорушень за ч. 2 ст.307 КК України від 10.06.2020 були внесені до ЄРДР лише 13 липня 2020 року. Відповідно ж до положень ч. 2 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування щодо них до вказаної дати було неможливе.

Щодо здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж з номеру мобільного телефону, яким користується ОСОБА_8 та аудіо диском із записом цих розмов, захист вважає що в них не йшлося про продаж психотропних речовин, а цифри, що в розмовах фігурували 100 г, 150 г, 200 г то ОСОБА_8 пояснила, що вона торгувала самогоном.

Закупки були проведені ОСОБА_9 на прохання працівників правоохоронних органів, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про збут обвинуваченою ОСОБА_8 наркотиків, тому захист вважає їх провокацією.

Окрім цього, під час оперативної закупки ОСОБА_9 зайшов до під`їзду та вийшов через 15 хв., однак поняті, які сиділи в машині не бачили, що він робив у під`їзді і які саме дії було вчинено ним та ОСОБА_8 .

До початку розгляду справи в апеляційній інстанції прокурор свою апеляційну скаргу відізвав.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , який просив скасувати вирок суду та постановити вирок відносно обвинуваченої, яким визнати її винуватою за ч. 1 ст. 309 КК України або призначити новий розгляд в суді першої інстанції, прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення та закрити провадження за апеляційною скаргою прокурора.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Щодо недопустимості доказів зібраних в ході досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а до внесення відомостей здійснення розслідування не допускається.

Таких вимог закону в повній мірі суд першої інстанції дотримався.

Твердження в апеляційній скарзі захисту про те, що оперативна закупка проводилась раніше внесення відомостей про злочин до ЄРДР, а тому є незаконною, не знайшли свого підтвердження, оскільки в матеріалах справи є витяг від 12.03.2020, відповідно до якого заступник начальника СКП подав рапорт про зберігання місцевим жителем по місцю проживання та продаж амфетаміну (т. 1 а.с. 71), а контрольні закупки проводились 06.05.2020 та 10.06.2020, коли до витягів з ЄРДР вносились зміни про вчинення злочинів саме ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 195-196).

Отже, колегія суддів не може погодитися з позицією сторони захисту.

Це твердження спростовується також і наданою обвинуваченням в ході апеляційного розгляду постанови про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 20.06.2020, де кримінальні провадження №0000128, №0000326 та №0000382 об`єднані в одне - №0000128 щодо однієї особи, а саме ОСОБА_8 .

Тобто, все відбувалось у рамках одного кримінального провадження.

Щодо недопустимості доказів, отриманих за результатами проведення НСРД під час досудового розслідування.

Відповідно до п.п. 53, 55 рішення ЄСПЛ «Ваньян проти російської федерації»: «Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».

Дослідивши ж докази у справі, з врахуванням висновків, що містяться у зазначеному вище рішенні Європейського суду, судом першої інстанції достеменно встановлено, що у даній справі у компетентних органах влади було достатньо підстав підозрювати ОСОБА_8 , як особу, що раніше збувала наркотичні засоби, згідно повідомлення інформатора.

Це підтверджується протоколами від 25 червня 2020 року та від 13 січня 2020 року з аудіодиском та картою пам`яті про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - прослуховуванні телефонних дзвінків ОСОБА_8 , з яких чути, як саме ОСОБА_8 спілкується з різними особами, які просять зробити їм «на 150», «на 200».

Отже, в ході розмов ОСОБА_8 з іншими особами йшлось про продаж наркотичних чи психотропних речовин, що було зрозуміло із змісту цих розмов (т. 1 а.с. 74-81).

Крім того, ОСОБА_8 у судовому засіданні не заперечувала даний факт, однак адвокат в своїй апеляційній скарзі стверджує, що розмови були про спирт, оскільки на той час ОСОБА_8 приторговувала спиртом.

При цьому, будучи допитаний в якості свідка особа зі зміненими даними « ОСОБА_9 », у судовому засіданні 17 травня 2021 року надав показання, що у квітні 2020 року він познайомився з обвинуваченою, яка, як він чув від знайомого, продає наркотичні засоби. Коли він був у неї вдома, вона запропонувала йому амфетамін. Він погодився, купив фольговий згорток з амфетаміном за 300 грн, який згодом викинув і повідомив поліцію про торгівлю наркотиками. Працівники поліції вирішили провести оперативну закупівлю, приймати участь у якій він погодився. 6 травня 2020 року у відділку поліції йому видали 600 грн різними купюрами, переписали номери купюр та помітили їх спец порошком; на ньому встановили дві відеокамери та аудіо зв`язок. Потім підвезли і висадили недалеко від магазину «Вікотек», в районі якого живе обвинувачена. Він прийшов до неї, запитав, чи є амфетамін, вона запросила його до будинку, де з сумки достала два фольгові згортки та передала йому, за що він їй дав 600 грн, які отримав у поліції. Він пішов від неї, сів у автомобіль, де, крім працівників поліції, були також поняті, і вони всі поїхали у відділ поліції. Там оглянули фольгові згортки, які він придбав у обвинуваченої, і в яких була порошкоподібна речовина бурого кольору. Друга контрольна закупка була 10 червня 2020 року. Також у поліції йому дали помічені 600 грн, встановили на ньому прилади аудіо та відео фіксації, і він таким же чином, як і 6 травня, купив у обвинуваченої за 600 грн два фольгових згортки з порошкоподібною речовиною амфетамін, який згодом також оглянули у райвідділі.

Тобто суд першої інстанції перевірив версію сторони захисту щодо можливої провокації злочину та встановив, що органи досудового розслідування діяли пасивно і не підбурювали ОСОБА_8 до вчинення злочину, а відомості про збут нею наркотичної речовини були відомі ще до проведення оперативних закупок.

Таким чином, дії працівників органів досудового розслідування, крізь призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не призвели до підбурювання ОСОБА_8 та вчинення кримінальних правопорушень, за які її засуджено.

Щодо доведеності умислу ОСОБА_8 на збут наркотичних засобів.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України, обґрунтований та базується на ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка.

Зокрема вина ОСОБА_8 підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які у судовому засіданні надали показання про проведення оперативної закупки амфетаміну у ОСОБА_8 та проведення обшуку в її домоволодінні, є логічними, послідовними, доповнюють одне одного та узгоджуються між собою, підтверджуються іншими належними доказами у кримінальному провадженні, а тому визнаються судом правдивими.

Причин обмовляти свідками обвинувачену ОСОБА_8 не встановлено, а тому суд не має підстав не довіряти показанням, які свідки у судовому засіданні надали суду.

Щодо версії ОСОБА_8 щодо виявлених у її будинку фольгових згортках з білою порошкоподібною речовиною був крохмаль, оскільки така її позиція повністю спростовуються зібраними досудовим слідством та перевіреними у судовому засіданні доказами, а саме: виявленням і вилученням 20-ти фольгових згортків з амфетаміном, як встановила експертиза; виявленими у обвинуваченої грошовими купюрами, які надавались «закупному» перед оперативною закупкою; показаннями останнього про купівлю у ОСОБА_8 двічі амфетаміну; поясненнями обвинуваченої при обшуку, що виявлені у неї 600 грн вона отримала у особи, яка купила у неї амфетамін.

Ніхто з допитаних у судовому засіданні свідків не підтвердив викладену у судовому засіданні версію обвинуваченої щодо знаходження у вказаних вище фольгових згортках крохмалю, та про повернення «закупним» грошей, які він нібито позичав у обвинуваченої. Матеріалами провадження також цього не встановлено.

Надаючи оцінку наведеним доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведеності винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України.

Жодних фактів, які б свідчили про недостовірність зібраних доказів чи не однозначне їх трактування та наявність будь-яких порушень під час проведення досудового розслідування та судового розгляду судом апеляційної інстанції не встановлено, а тому не визнання своєї вини обвинуваченою сприймає як один із способів власного захисту.

За таких обставин апеляційну скаргу адвоката необхідно залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

провадження за апеляційною скаргою прокурора - закрити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 13.02.2023, щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3