Справа № 462/6079/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1048/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 07 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Глібовичі Перемишлянського району Львівської області, українця, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

встановила:

цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 4 (чотирьох) тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування і державних комунальних підприємств, установ та організацій строком на 3 (три) роки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів під час досудового розслідування у розмірі 11 440 (одинадцять тисяч чотириста сорок) гривень 80 копійок.

Вирішено питання з речовими доказами.

За вироком суду, ОСОБА_8 , працюючи, відповідно до наказу ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» №85-к від 02.11.2016 року та наказу начальника філії «Яворівська ДЕД» ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» №32-к від 02.11.2016 року, на посаді начальника філії «Яворівська ДЕД» ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (надалі філія «Яворівська ДЕД»), будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, 27.07.2020, близько 20.20 год., одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 17 000 гривень за вчинення в інтересах останнього дій з використанням свого службового становища, а саме за сприяння у наданні філією «Яворівська ДЕД» ОСОБА_10 послуг автотранспорту щодо перевезення, навантаження матеріалів, а також за укладення між філією «Яворівська ДЕД» та ФОП ОСОБА_11 відповідного договору про надання послуг від 22.07.2020 року.

Так, ОСОБА_8 16.07.2020, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у приміщенні філії «Яворівська ДЕД», яке знаходиться за адресою: Львівська область, Яворівський район, смт. Івано-Франкове, вул.Яворівська, 54, під час розмови з ОСОБА_11 , який звернувся до нього, як до начальника філії «Яворівська ДЕД» стосовно надання йому філією «Яворівська ДЕД» послуг автотранспорту щодо перевезення та навантаження матеріалів, повідомив ОСОБА_10 про необхідність офіційної оплати ним за послуги філії «Яворівська ДЕД» у сумі 2500 гривень за 1 день використання кожної одиниці техніки, яка буде залучена для надання йому послуг.

Після цього, 22.07.2020 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, начальник філії «Яворівська ДЕД» ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні філії «Яворівська ДЕД» за адресою: Львівська область Яворівський район смт.Івано-Франкове, вул.Яворівська, 54, будучи уповноваженим представляти інтереси філії у взаємовідносинах з громадянами, юридичними особами та органами державної влади, розпоряджатися майном філії, укладати договори оренди, страхування, підряду та інші договори з підприємствами, установами, організаціями, уклав із фізичною-особою підприємцем ОСОБА_11 договір про надання послуг (надалі -Договір), предметом якого є надання послуг автотранспорту на перевезення та навантаження матеріалів. Відповідно до п.п.3.1., 3.3., 4.2 Договору, його ціна становить 12 500 гривень, в тому числі ПДВ - 2083, 33 гривень, що станом на дату укладення Договору дорівнює загальній вартості послуг; збільшення вартості послуг відбувається за згодою сторін шляхом укладення відповідної додаткової угоди; розрахунки за надані послуги здійснюються щомісяця шляхом перерахування відповідних коштів на рахунок Виконавця (філії «Яворівська ДЕД»).

23.07.2020 о 10.30 год. Ахмед Раїс, перебуваючи у приміщенні відділення №329 АТ «Ощадбанк» за адресою: м.Львів вул.Володимира Великого, 51, діючи на виконання умов Договору, укладеного з філією «Яворівська ДЕД» в особі начальника ОСОБА_8 , та на підставі наданого останнім рахунку-фактури №28 від 22.07.2020, оплатив повну вартість послуг автотранспорту на перевезення та навантаження матеріалів, визначену Договором на загальну суму 12 500 гривень, шляхом перерахування вказаної суми коштів через касу відділення на розрахунковий рахунок філії «Яворівська ДЕД» № НОМЕР_1 , відкритий у АТ КБ «Приватбанк».

Завершуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, 27.07.2020, близько 20.20 год., перебуваючи у приміщенні закладу громадського харчування «Frizzante» за адресою: м.Львів вул.Городоцька, 275, під час зустрічі з ОСОБА_11 одержав від нього для себе неправомірну вигоду в розмірі 17 000 гривень за вчинення в інтересах останнього дій з використанням свого службового становища, а саме за сприяння у наданні філією «Яворівська ДЕД» ОСОБА_10 послуг автотранспорту щодо перевезення, навантаження матеріалів, а також за укладення між філією «Яворівська ДЕД» та ФОП ОСОБА_11 відповідного договору про надання послуг від 22.07.2020, після чого правоохоронними органами було припинено протиправну діяльність ОСОБА_8 , а предмет неправомірної вигоди вилучено.

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки та з конфіскацією майна.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 , наданим у ході судового розгляду, протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №62/14/1-2030 від 30.07.2020 з доданим носієм інформації №14/191/12-3539, внаслідок чого зроблено помилкові висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються зазначеними доказами, про те, що в діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака, передбачена ч.3 ст.368 КК України, - вимагання неправомірної вигоди.

Сторона обвинувачення вважає, що враховуючи показання ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_8 поставив йому обов`язкову умову, що потрібно частину коштів оплатити офіційно по перерахунку, а частину йому готівкою після завершення виконання робіт, і ОСОБА_12 погодився на таку вимогу ОСОБА_8 , оскільки йому були дуже потрібні ці послуги, а на інших умовах ОСОБА_8 не хотів йому надавати такі послуги, та при цьому ОСОБА_12 усвідомлював, що лише на таких умовах йому можуть бути надані послуги очолюваною ОСОБА_8 установою, а якщо він захоче оплатити всю суму коштів офіційно на рахунок то йому відмовлять у наданні послуг; зафіксовану у протоколі про результати проведення НСРД зустріч 16.07.2020, під час якої ОСОБА_8 сказав ОСОБА_10 «Дві з половиною Ви платите за машину за день офіційно, дві з половиною мені в кінці», а також зафіксовану у протоколі про результати проведення НСРД телефонну розмову 27.07.2020 о 17.34 год. під час якої ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 про те, що останній повинен передати йому 17 000 грн. -в діях ОСОБА_8 наявна кваліфікуюча ознака, передбачена ч.3 ст.368 КК України.

Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 07 жовтня 2022 року скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю в діяннях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що у вироку не зазначено в чому полягало сприяння в наданні послуг філії та як це сприяння здійснювалось ОСОБА_8 , тобто, які активні дії, що свідчать про сприяння, здійснив ОСОБА_8 .Вважає, що судом не розкрита така конструкція звинувачення ОСОБА_8 як «отримання неправомірної вигоди за сприяння у наданні філією «Яворівського ДЕД» ОСОБА_10 послуг автотранспорту щодо перевезення, навантаження матеріалів, а також за сприяння в укладенні між філією «Яворівська ДЕД» та ФОП ОСОБА_13 відповідного договору про надання послуг від 22.07.2020.

Стверджує, що суд неправильно застосував ст. 368 КК України, оскільки не встановив точно, за що саме було отримано грошові кошти, не встановивши природу цих грошей та прийшов до висновку про доведеність одержання обвинуваченим неправомірної вигоди.

В доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що протокол про результати контролю за вчинення злочину від 05 серпня 2020 року, складений старшим слідчим слідчого управління ГУ НП у Львівській області ОСОБА_14 є недопустим доказом, оскільки отриманий всупереч порядку, встановленого цим кодексом (стаття 86 КПК України).

Також вважає, недопустимим доказом у даній справі протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а відтак отриманні в ході проведення цієї слідчої дії докази, оскільки слідчим допущено грубе порушення права на захист під час затримання ОСОБА_8 і під час проведення його особистого обшуку.

Стверджує, що у даному кримінальному провадженні без достатніх правових підстав проведено негласні слідчі розшукові дії, а кримінальне провадження було розпочате 09.07.2020 за фактом вимагання та одержання службовою особою неправомірної вигоди на підставі неправдивої інформації.

Окрім того, захисник ОСОБА_7 подала клопотання про повторне дослідження доказів ймовірного вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити. Заперечив апеляційну скаргу сторони захисту, з огляду на безпідставність такої.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, з наведених у них мотивів, та просили таку задоволити. Заперечили апеляційну скаргу сторони обвинувачення, як необґрунтовану.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.1 ст.368 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Незважаючи на заперечення обвинуваченим ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, його вина підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні суду першої інстанції доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який у судовому засіданні першої інстанції повідомив, що він є фізичною особою-підприємцем, на законних підставах 18 років проживає в Україні, де працює, має сім`ю. Влітку 2020 року, точно дати він не пам`ятає, за рекомендацією знайомого, він звернувся до філії «Яворівська ДЕД», а саме до ОСОБА_8 , оскільки йому була потрібна техніка для перевезення землі, піску на земельну ділянку, яка розташована у с.Великополе. На цій ділянці він планував робити стоянку. Під час розмови з ОСОБА_8 останній сказав, що частину коштів за перевезення треба буде сплатити на рахунок, а решту, залежно від кількості машин готівкою. Ахмед ОСОБА_16 вказав, що йому вигідніше було оплачувати або повністю по перерахунку, або повністю готівкою, однак він прийняв умови ОСОБА_8 . Бухгалтерія філії Яворівська ДЕД надала йому реквізити для сплати коштів, які ним були перераховані. Роботи на земельній ділянці розпочалися через 1-2 дні без затримок та протягом 2-3 днів були завершені. Конкретної суми, яку треба передати ОСОБА_8 він не знав, бо це залежало від кількості машин. Ахмед Раїс зазначив, що оскільки робота була зроблена, а він є людиною, що виконує свої обіцянки, він, відповідно до домовленості, мусив розрахуватися, тобто передати решту коштів готівкою. ОСОБА_8 йому не погрожував, сприяв та не затягував роботу. В подальшому співпраці із філією Яворівська ДЕД та, зокрема, ОСОБА_8 . Ахмед Раїс не планував.

- показаннями свідка ОСОБА_17 ,яка у судовому засіданні першої інстанції пояснила, що вона працює головним бухгалтером філії «Яворівська ДЕД». ОСОБА_8 є її керівником. Приблизно 20.07.2020 року ОСОБА_8 запросив її до свого кабінету, сказав, що необхідно скласти договір на виконання робіт між філією «Яворівська ДЕД» та ОСОБА_13 та попросив скласти перелік документів необхідних для його укладення. У цей день вона бачила ОСОБА_15 вперше. ОСОБА_17 написала йому перелік необхідних документів. Подробиць обговорення договору обвинуваченим та ОСОБА_13 вона не знає, оскільки вийшла з кабінету, так як була обідня перерва. 21.07.2020 року ОСОБА_12 скинув їй через Вайбер необхідні документи. Свідок повідомила, що договір був підготований на основі типового на підставі зведеного кошторису, складеного начальником відділу у структурі підприємства. Відповідно до цього кошторису було зазначено місце, об`єм робіт, їх вартість та строки виконання. Договір свідок скинула ОСОБА_18 на Вайбер. 22.07.2020 року було укладено договір. Вартість робіт у розмірі 12500 гривень ОСОБА_12 оплатив перед початком робіт. Про інші кошти їй нічого не відомо, додатково вони з обвинуваченим нічого не обговорювали. Рахунок-фактуру ОСОБА_17 видала Раїсу Ахмеду. Роботу було розпочато 24.07.2020 року у п`ятницю та завершено 27.07.2020 року в понеділок, приблизно о 17 год. Про це їй повідомив начальник ДРП ОСОБА_19 . До товаро-транспортних накладних вона стосунку не має. Їй не відомо про відтермінування робіт за договором, штучне затягування, перерви у таких роботах. Після завершення робіт вони з ОСОБА_13 мали підписати акт виконаних робіт. Свідок телефонувала йому, однак він зазначав, що не має часу. Акт був надісланий ОСОБА_18 поштою, та повернувся неврученим.

- показаннями свідка ОСОБА_20 , який у судовому засіданні першої інстанції повідомив, що він працює водієм на підприємстві «Яворівська ДЕД», а ОСОБА_8 є його керівником. Він здійснював безпосередні роботи по перевезенню вантажу (глина) 24.07.2020 року. Місцем роботи була невелика територія Івано Франкове, с.Страдч, що до початку робіт заросла кущами. 24.07.2020 року він зробив чотири виїзди. В цей день крім нього працювали ще три машини. Ахмеда ОСОБА_21 не бачив. ОСОБА_8 давав вказівки щодо роботи. Про виконану роботу доповідав ОСОБА_8 . Вказівки працювати повільніше, робити перерви йому не надавалися. Після того як зламався автонавантажувач, він більше на цьому об`єкті не працював.

- показаннями свідка ОСОБА_22 , який у судовому засіданні повідомив, що працює трактористом та обвинувачений є його керівником. ОСОБА_8 доручав йому загрузити машини піском, глиною, землею у селі Великополе. Там він працював на навантажувачі протягом двох днів. Кожен день він звітував ОСОБА_8 про виконану роботу. Вказівок про пришвидшення чи затягування роботи йому не давали.

- показаннями свідка ОСОБА_23 , який у судовому засіданні повідомив, що працює водієм, а обвинувачений є його керівником. Він працював у Великополі, здійснив декілька виїздів, однак після цього у нього зламалася машина. Вказівку про виконання роботи дав ОСОБА_8 . Після виконання роботи ОСОБА_23 не доповідав ОСОБА_8 . Путівки для виконання виїздів він отримував у відділі кадрів установи в смт.Івано-Франкове.

- показаннями свідока ОСОБА_24 , який у судовому засіданні пояснив, що він працює водієм в філії «Яворівська ДЕД» 2 роки. В липні 2020 року він возив глину на об`єкті в смт.Івано Франкове, с.Великополе. Там здійснив 5-6 рейсів, точно не пам`ятає. Шляховий лист віддавав диспетчеру та їхав. Звітував ОСОБА_8 , який є його начальником. ОСОБА_8 вказівок до затягування робіт не давав.

Таким, чином зазначені свідки підтвердили, що ОСОБА_8 керував їхньою роботою, контролював їхню роботу та по закінченню виконання робіт вони доповідали ОСОБА_8 .

Показання даних свідків є чіткими, послідовними і не викликають сумнівів у їх достовірності, так як узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, а саме: договором про надання послуг, укладеним 22.07.2020 року в смт. Івано-Франкове між філією «Яворівська ДЕД» Дочірнє підприємство «Львівський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (Виконавець), в особі директора начальника філії «Яворівська ДЕД» ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_12 (Замовник); рахунком-фактурою №28 від 22.07.2020 року про надання послуг автотранспорту на перевезення та навантаження матеріалів згідно договору від 22.07.2020 року на загальну суму 12 500 гривень 00 копійок; квитанцією №51 від 23.07.2020 року про сплату ФОП ОСОБА_12 12500, 00 гривень на рахунок філії «Яворівська ДЕД»;протокол обшуку, проведеного 27.07.2020 року в смт.Івано-Франкове у кримінальному провадженні за ознаками ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України з описом вилучених речей, предметів та документів на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 27.07.2020 року;ухвалами слідчого судді Львівського апеляційного суду від 14.07.2020 року;посадовою інструкція начальника філії «Яворівська ДЕД»;Оригінал договору про надання послуг, укладеним 22.07.2020 року;у звукозаписах розмов на наданих для дослідження оптичних дисків DVD-R «Verbatim» №14/191/12-3539, DVD-R «Verbatim» №14/191/12-3509, DVD-R «Verbatim» №14/191/12-3507, DVD-R «Verbatim» №14/191/12-3506,у відеозвукозаписах розмови на наданих для дослідження оптичному диску DVD-R «Verbatim» №14/191/12-3508, висновоком експертів за результатами проведення комісійної криміналістичної експертизи відеозапису №6113/6114 від 22.09.2020 та іншими письмовими доказами детальний зміст яких викладено у вироку.

Усі вище перелічені докази є чіткими, вагомими та узгоджуються між собою. У своїй сукупності повно, об`єктивно та поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Допитаний у ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив факт одержання від ОСОБА_9 готівкою грошових коштів в сумі 17 000 грн. та зазначив, що отримав ці кошти не для філії, не для власного збагачення, а для ремонту автомобіля.

Такі свідчення обвинуваченого ОСОБА_8 , підтримані останнім у повному обсязі і при розгляді справи апеляційним судом.

На переконання, колегії суддів такі показання обвинуваченого ОСОБА_8 є спрямованими на уникнення кримінальної відповідальності та покарання, а наявність в його діях інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується вищенаведеними доказами.

Диспозиція ст. 368 України визначає як кримінально - каране діяння прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вимоги за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду,чи в інтересах третьої особи будь-які дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Так, надаючи ОСОБА_8 неправомірну вигоду, ОСОБА_12 сприймав його як керівника філії «Яворівська ДЕД», який враховуючи займану посаду міг посприяти йому у наданні цією установою послуг автотранспорту щодо перевезення, навантаження матеріалів та укласти з ним відповідний договір про надання погляд.

Водночас, ОСОБА_8 , одержуючи від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, розумів та усвідомлював,що він є керівником філії «Яворівська ДЕД» уповноваженим на укладання договорів про надання послуг, та використовуючи своє службове становище, він може посприяти у наданні Ахмеду Раїсу необхідних йому послуг.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника, про порушення ст.213 КПК України щодо негайного повідомлення органу (установи), уповноваженої законом на надання безоплатної правової допомоги.

З матеріалів справи видно, що у протоколі затримання ОСОБА_8 детально відображено підстави затримання, роз`яснено йому права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК, про що ним поставлено власноручні підписи. Також на виконання вимог ч. ч. 1, 4 ст. 213 КПК про затримання ОСОБА_8 повідомлено його сина та Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області.

На переконання колегії суддів, вирішуючи питання про допустимість доказів, отриманих під час фактичного затримання та особистого обшуку, суд першої інстанції з цього приводу вірно врахував позицію ВС з цього питання, де суд зауважує, що вимога присутності адвоката при затриманні є практично нездійсненою і не передбачена будь-якими положеннями законодавства. Не погодившись із годиною, коли було повідомлено уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, захисник, при цьому, не довів, що Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги у Львівській області було повідомлено у час, відмінний від зазначеного у протоколі. Ним не зазначено, чи вживались якісь дії для встановлення цього факту, зокрема, шляхом звернення до Регіонального центру з цього питання.

Враховуючи наведене, право на захист затриманої особи ОСОБА_8 не було порушено, оскільки при складенні та зачитуванні протоколу про затримання особи був присутній захисник ОСОБА_8 ОСОБА_25 , що він сам підтвердив у судовому засіданні першої інстанції.

Також, згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Стаття 208 КПК України надає повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі».

Частина 3 статті 208 КПК України передбачає, що «Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу».

Колегія суддів зазначає, що особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання.

Окрім того, під час затримання ОСОБА_8 скарг на дії працівників правоохоронних органів не мав, із такими після затримання до прокуратури чи суду не звертався.

Щодо відібраних у ОСОБА_8 змивів з правої і лівої долоні руки, то такі дії не є освідуванням у розумінні ст. 241 КПК України, а тому не потребують постанови прокурора для їх проведення (постанова Верховного суду від 10.11.2022 № 464/4501/19).

Перевіряючи наявність підстав для початку кримінального провадження суд враховує таке.

Слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування (ч.1 ст.214 КПК). За приписами п. 5 ч. 2 ст. 3 КПК України досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта.

Як вбачається з матеріалів провадження, кримінальне провадження розпочато 09.07.2020 року, підставою для реєстрації цього провадження (внесення відомостей до ЄРДР за № 0000538 )стала заява ОСОБА_9 в якій він просив провести перевірку за фактом вимагання в нього грошових коштів за надання спецтехніки без відповідного договору (а.с.56). Оскільки обставини викладені у заяві ОСОБА_26 вказували на наявність такої кваліфікуючої ознаки злочину як вимагання неправомірної вигоди, то до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) було внесено відомості з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України.

Таке повідомлення містило конкретні фактичні дані, які могли бути перевірені та вимагали відповідного реагування зі сторони правоохоронних органів.

Таким чином, у правоохоронних органів були об`єктивні дані про ймовірно злочинні дії обвинуваченого, які підлягали негайному внесенню до ЄРДР.

Щодо доводів апеляційної скарги, що в протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 05 серпня 2020 року є недопустимим доказом, оскільки в такому не зафіксовано процедуру вилучення грошових коштів, та такі є безпідставними, оскільки вилучення коштів проводилося в ході особистого обшуку особи в порядку ч.3 ст.208 КПК України про що складено відповідний протокол.

Також щодо доводів захисника, що протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 05 серпня 2020 року складено за відсутності ОСОБА_8 , то такі були то були предметом перевірки судом першої інстанції, що знайшло своє відображення в судовому рішенні, з оцінкою яких суд апеляційної інстанції цілковито погоджується.

Також, всупереч доводам апеляційної скарги захисника колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав у вирок покази свідка ОСОБА_9 . Адже даний свідок був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів. Відтак, колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів покази свідка ОСОБА_9 .

Інші доводи сторони захисту, наведені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_8 , тому колегією суддів до уваги не беруться.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, то такі не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Так, органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням свого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до п. 1 Примітки ст. 364 КК службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до Посадової інструкції начальника філії «Яворівська ДЕД» ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», ОСОБА_8 обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на державному підприємстві.

Виходячи з цієї Інструкції, Положення філії «Яворівська ДЕД» ОСОБА_8 є службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими, адміністративно господарськими функціями, а також повноваженнями представляти інтереси філії у взаємовідносинах з іншими фізичними та юридичними особами, укладати відповідні договори, розпоряджатись майном філії. За наведених обставин, у ОСОБА_8 були усі повноваження на укладення договору з ФОП ОСОБА_13 про надання останньому послуг.

Диспозиція частини 3 статті 368 Кримінального України визначає як одну із кваліфікуючих ознак ознаку «вимагання неправомірної вигоди».

При цьому, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов`язкових в своїй сукупності ознак: ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи- одержувача такої вигоди; схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду; вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду (Постанова Верховного Суду від 20.11.2018 року у справі №621/2190/16-к).

Так, досудовим розслідуванням встановлено та зазначено в обвинувальному акті, що « ОСОБА_8 16.07.2020 … під час розмови з ОСОБА_11 , який звернувся до нього, як до начальника філії «Яворівська ДЕД» стосовно надання йому філією «Яворівська ДЕД» послуг автотранспорту щодо перевезення та навантаження матеріалів, повідомив ОСОБА_10 про необхідність офіційної оплати ним за послуги філії «Яворівська ДЕД» у сумі 2500 гривень за 1 день використання кожної одиниці техніки, яка буде залучена для надання йому послуг, а також … висловив ОСОБА_10 протиправну вимогу про необхідність надання йому неправомірної вигоди у розрахунку 2500 гривень за 1 день використання кожної одиниці техніки, яка буде залучена для надання послуг ОСОБА_10 , за вчинення в інтересах останнього дій з використанням свого службового становища, а саме за сприяння у наданні філією «Яворівська ДЕД» ОСОБА_10 послуг автотранспорту щодо перевезення, навантаження матеріалів, а також за укладення відповідного договору про надання послуг.

Ахмед Раїс, будучи поставленим в умисно створені ОСОБА_8 умови, за яких він вимушений надати йому неправомірну вимогу з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, а саме відмові у наданні йому філією «Яворівська ДЕД» послуг автотранспорту щодо перевезення, навантаження матеріалів, а також відмові в укладенні відповідного договору про надання послуг, погодився на такі протиправні вимоги ОСОБА_8 ».

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції правильно зазначив, що наявність сукупності всіх трьох ознак, у випадку яких має місце вимагання неправомірної вигоди, є недоведеною.

Так, згідно протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіоконтроль особи ОСОБА_9 , останньому належать цитата: «Так, нам погрузчика, немає погрузчика. І там що треба, я розрахуюся, там буде все нормально.»

Після цього ОСОБА_8 : «Ні, ну ви мусите скласти угоду, трошки заплатити ті перерахунки».

Та після цього знову ОСОБА_12 : «Ну, понятно, все там по іншому. А більше би було би я готівкою, мінімально би, або в нас бензин, соляра, як то. Але це соляра теж ваша, тобто все ви будете, ви мені скажете, що для того потрібно, я роблю зі своєї сторони».

За встановлених обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ці слова були сказані ОСОБА_11 у розмові 16.07.2020 року, ще до озвучення ОСОБА_8 будь яких сум за надані послуги офіційних чи неофіційних, та розцінює ці цитати як доведення до відома обвинуваченого про готовність ОСОБА_9 працювати не лише згідно договору, а й оплачувати певні послуги, зокрема, готівкою, що виключає одноособову ініціативу ОСОБА_8 у питанні давання неправомірної вигоди.

Такі висновки суду узгоджуються і з показами ОСОБА_9 у судовому засіданні, у яких він зазначив, що йому зручніше було б оплачувати послуги надані філією Яворівська ДЕД або повністю по перерахунку, або повністю готівкою.

За встановлених обставин, враховуючи вищенаведене не знайшло свого підтвердження наявності у діях чи словах обвинуваченого погроз ОСОБА_10 , що останній сам підтвердив під час його допиту у суді.

Також щодо створення ОСОБА_8 реальних умов, що не залишили ОСОБА_10 вибору як лише дати таку неправомірну вигоду, то тут як правильно зазначив суд першої інстанції необхідно встановити, чи ОСОБА_8 були створені такі умови, які переконали хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змусили його погодитися з вимогою хабароодержувача.

Виходячи із змісту договору про надання послуг від 22.07.2020 року, укладеного між філією «Яворівська ДЕД» ДП «Львівський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» в особі ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_12 , предметом Договору є надання послуг автотранспорту на перевезення та навантаження матеріалів, місце надання послуг: с.Великополе смт.Івано-Франкове, ціна Договору 12500 гривень. Договір був виконаний 27.07.2020 року, до передачі неправомірної вигоди обвинуваченому.

Тобто, договір сторонами укладався для вчинення однієї певної послуги, яка полягала в перевезенні та навантаженні матеріалів в певному місці та на певну суму коштів. Домовленостей про продовження співпраці між сторонами Договору не було. У судовому засіданні першої інстанції ОСОБА_12 підтвердив, що не мав наміру продовжувати співпрацю із філією Яворівська ДЕД, зокрема, ОСОБА_8 , а готівкові кошти передав обвинуваченому, оскільки між ними була домовленість, яку, як він вважав, слід було виконати.

За наведених обставин суд першої інстанції правильно зазначено, що договір укладений з метою виконання однієї послуги на певну суму в одному місці, був виконаний до моменту передачі коштів, жодних договірних підстав для необхідності подальшої співпраці між сторонами не було, а відтак таких умов, які б переконали ОСОБА_15 про наявність реальної небезпеки (прихованої погрози) його правам та законним інтересам, наявних та майбутніх, на думку суду, не встановлено.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку та перекваліфікував дії ОСОБА_27 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України.

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 та протоколам за результатами проведення НСРД, є безпідставними та не відповідають дійсності.

Окрім того, в апеляційній скарзі стороною захисту було порушено питання про повторне дослідження доказів, які містяться у матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

На думку колегії суддів, клопотання захисника обумовлене незгодою сторони захисту з прийнятим судовим рішенням і висновками суду, викладеними в цьому рішенні, що, у розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України, само по собі не є підставою для повторного дослідження обставин провадження і наявних у провадженні доказів при апеляційному розгляді.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення поданих у справі апеляційних скарг та визнає такі необґрунтованими.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які б вплинули на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення, колегією суддів не встановлено.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 07 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 , на переконання колегії суддів, у повній мірі відповідає вимогам ст. 370 КПК України, підстав та його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.2 ст.376 , 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 07 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: