Справа № 438/278/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/383/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з Бориславським міським судом Львівської області, кримінальне провадження № 0000106 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному проваджені прокурора Бориславського відділу Дрогобицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 на вирок Бориславського міського суду м Львівської області від 27.03.2023 відносно ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислава, Львівської обл., громадянина України, з повною середньою спеціальною освітою, непрацюючого, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого згідно п.7 ст.89 КК України,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Бориславського міського суду м Львівської області від 27.03.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Скасовано арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 13.02.2023.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Зазначений вирок оскаржив прокурор, який просить вирок Бориславського міського суду Львівської області від 27.03.2023 стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: безпідставного застосування ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: безпідставного застосування ст.75 КК України.

Апелянт покликається, що суд першої інстанції не навів належних та достатніх мотивів для звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки.

Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_11 раніше неодноразово судимий, а саме:

- вироком Бориславського міського суду Львівської області від 23.08.2018 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці;

- 19.11.2021 на підставі ухвали Рівненського районного суду Рівненської області від 11.11.2021 умовно-достроково звільнений з місць відбування покарань з невідбутим термом покарання 1 рік 2 місяці 24 дні.

Однак, навіть відбуття ОСОБА_12 тривалого терміну покарання у виді реального позбавлення волі, надання йому можливості виправитися шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, не запобігло вчиненню ним нового умисного злочину проти власності в умовах воєнного стану, відтак відсутні будь-які, визначені ст.75 КК України, підстави для звільнення його від відбуття покарання з випробуванням.

У мотивувальній частині вироку судом вказано на пом`якшуючі обставини передбачені п.1,2 ч.1 ст. 66 КК України, зокрема щире каяття висловлене, як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду, та добровільне відшкодування завданого збитку. Обтяжуючих обставин передбачених ст. 67 КК України судом не встановлено. Крім того, зазначено, що хоча злочин вчинений обвинуваченим і є тяжким, однак тяжких наслідків не настало. При цьому судом першої інстанції не враховано той факт, що обвинувачений ОСОБА_11 вчинив новий злочин через короткий термін після звільнення, а саме: лише після спливу 5 (п`яти) днів після закінчення строку умовно-дострокового звільнення (термін умовно-дострокового звільнення закінчився 04.02.2023). Отже, вчиненню нового корисливого злочину не запобігло відбуття тривалого терміну реального покарання, а відтак ОСОБА_11 не виявив бажання виправитись, а продовжив свою злочинну діяльність, отже відсутні визначені ст. 75 КК України підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Окрім цього, у вироку відсутні будь-які дані про наявність у ОСОБА_13 законних джерел доходу чи хоча б про намір знайти такі, що є основною причиною вчинення ним корисливих злочинів.

Вищенаведеним обставинам у їх поєднанні суд першої інстанції не дав відповідної оцінки, передусім з точки зору суспільної небезпечності винної особи. Звільнення у даному випадку ОСОБА_10 від відбуття покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання, яка також полягає у запобіганні вчиненню нових злочинів обвинуваченим та виконанню завдань кримінального судочинства щодо захисту прав і свобод людини від злочинних посягань.

Судом першої інстанції встановлено, що 09 лютого 2023 року, приблизно о 16 год 04 хв, під час дії воєнного стану, ОСОБА_7 , перебуваючи у торговій залі магазину «ЄВА» №1569 ТзОВ «РУШ», що розташований за адресою: Львівська область, місто Борислав, вулиця Міцкевича, 6, проходячи повз торгівельні вітрини вирішив таємно викрасти товари, що на них знаходилися. Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_7 , в цей же час, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, які посягають на чужу власність, передбачаючи їх наслідки у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна і бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, з прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями не спостерігають працівники магазину, переконавшись в тому, що не буде викритий іншими сторонніми особами, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «ЄВА» №1569 ТзОВ «РУШ» за адресою: Львівська область, м. Борислав, вул. Міцкевича, 6, з однієї з торгівельних вітрин умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав товари, зокрема: - чоловічий шампунь «Clear» Свіжість і лід» ємністю 400 мл вартістю 146 грн.; - жіночу туалетну воду «Dolce Cabbana Light Blue» вартістю 917 грн.; - пару чоловічих рукавиць WCLM 2022-2023 вартістю 134 грн. 40 коп., які непомітно сховав в кишені свого верхнього одягу та о 16 год 08 хв цього ж дня, не розрахувавшись за вказані товари, пройшов повз касову зону магазину «ЄВА» №1569 ТзОВ «РУШ», вийшов з приміщення торгівельної установи та пішов у невідомому напрямку, тим самим привласнив викрадене чуже майно та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ТзОВ «РУШ» майнової шкоду на загальну суму 1197 грн. 40 коп.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 підтриману його захисником адвокатом ОСОБА_9 , про залишення вироку суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції, про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій, є обґрунтованим і в апеляційній скарзі не оспорюються. Фактичні обставини справи учасниками судового провадження також не оспорюються.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч.4 ст. 185 КК України, не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора та, на думку колегії суддів, є вірною.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про неправильне застосування судом положень ст.75 КК України призначеного судом покарання, то колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційних вимог прокурора.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Так, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини, при яких його вчинено та особу обвинуваченого. Зокрема те, що вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відноситься до тяжкого злочину, що обвинувачений щиро каявся у скоєному та сприяв розкриттю злочину, потерпілій стороні все було відшкодовано, що є обставинами, які пом`якшують покарання. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням прокурора про те, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Згідно п.4 ч.1, ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З врахуванням матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікував його дії за ч.4 ст.185 КК України оскільки останній вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Однак колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від призначеного покарання, за ч.4 ст. 185 КК України, з випробуванням належним чином не було наведено та обґрунтовано переконливі мотиви на підставі яких суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі. Не було належно враховано дані про особу обвинуваченого. Відтак, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став так, як скоїв злочин у даному кримінальному провадженні через незначний час після відбуття попереднього покарання і знову, з корисливих мотивів, вчинив тяжкий злочин.

Суд першої інстанції визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 щире каяття (п.1 ч.1.ст. 66 КК України).

Однак щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особи своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження (правовий висновки Верховного Суду, викладений у постанові від 30.10.2018 року у справі № 559/1037/16-к).

Щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину суто з позицій психологічної внутрішньої переорієнтації суб`єкта, справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру, про що мають свідчити і об`єктивні дані про зміни в ціннісних пріоритетах та способі життя (правовий висновки Верховного Суду, викладений у постанові від 14.112022 року у справі №640/3693/15-к).

Зазначене не знайшло підтвердження в суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з необхідністю погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню із постановленням вироку апеляційним судом.

Згідно ч.1 п.2 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 09 лютого 2023 року, приблизно о 16 год 04 хв, під час дії воєнного стану, ОСОБА_7 , перебуваючи у торговій залі магазину «ЄВА» №1569 ТзОВ «РУШ», що розташований за адресою: Львівська область, місто Борислав, вулиця Міцкевича, 6, проходячи повз торгівельні вітрини вирішив таємно викрасти товари, що на них знаходилися. Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_7 , в цей же час, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх злочинних дій, які посягають на чужу власність, передбачаючи їх наслідки у вигляді спричинення майнової шкоди власнику майна і бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, з прямим умислом та корисливим мотивом, спрямованим на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями не спостерігають працівники магазину, переконавшись в тому, що не буде викритий іншими сторонніми особами, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «ЄВА» №1569 ТзОВ «РУШ» за адресою: Львівська область, м. Борислав, вул. Міцкевича, 6, з однієї з торгівельних вітрин умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав товари, зокрема: - чоловічий шампунь «Clear» Свіжість і лід» ємністю 400 мл вартістю 146 грн.; - жіночу туалетну воду «Dolce Cabbana Light Blue» вартістю 917 грн.; - пару чоловічих рукавиць WCLM 2022-2023 вартістю 134 грн. 40 коп., які непомітно сховав в кишені свого верхнього одягу та о 16 год 08 хв цього ж дня, не розрахувавшись за вказані товари, пройшов повз касову зону магазину «ЄВА» №1569 ТзОВ «РУШ», вийшов з приміщення торгівельної установи та пішов у невідомому напрямку, тим самим привласнив викрадене чуже майно та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав ТзОВ «РУШ» майнової шкоду на загальну суму 1197 грн. 40 коп.

Відтак ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 послідовно та в повній мірі підтвердив обставини вчиненого ним злочину. У вчиненому злочині щиро розкаюється, визнає провину та просить суд суворо його не карати. Матеріальну шкоду потерпілій стороні відшкодував повністю.

З врахуванням того, що оскаржуваний вирок винесений судом першої інстанції 09.02.2023, то з поведінки та дій обвинуваченого ОСОБА_7 , який продовжив злочинну діяльність здійснюючи крадіжки під час воєнного стану в Україні, вбачається, що наміру стати на шлях виправлення у нього не появилося.

Відповідно в суді апеляційної інстанції в повному обсязі знайшли підтвердження апеляційні вимоги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України, якою передбачено можливість звільнення особи від відбування призначеного покарання, є безпідставні та невмотивовані.

Призначаючи в суді апеляційної інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України та обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанції при призначенні покарання, які в апеляційній скарзі не оспорюються. Таке покарання буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім того, дане покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Справедливе застосування норм права означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Такий висновок узгоджується з практикою Європейського Суду з прав людини, який зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним («Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року).

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання у межах встановлених у санкції статті, що є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ч.15 ст. 615 ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424 КПК України, колегія суддів,

ухвалила :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені прокурора Бориславського відділу Дрогобицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Бориславського міського суду м Львівської області від 27.03.2023 у кримінальному провадженні № 0000106 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання.

Вирок суду апеляційної інстанції набуває законної сили в момент проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: