Номер провадження: 11-кп/813/999/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.01.2023 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеси, громадянина України, українця, фізична особа підприємець, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , м.т. НОМЕР_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України у кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0001152 від 23.09.2022 року,

установив

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 23.01.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави, витрати на залучення експертів у сумі 4530,72 гривень.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 27.09.2022 року на револьвер марки «SAFARI 820G» калібру 9 мм R, серія НОМЕР_2 .

Речовий доказ: револьвер марки «SAFARI 820G» калібру 9 мм R, серія НОМЕР_2 , повернути за належністю ОСОБА_7 .

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

23.09.2022, приблизно о 8 годині 25 хвилин у ОСОБА_7 , який їхав за кермом автомобіля NISSAN TIIDA, реєстраційний номер НОМЕР_3 по вулиці Відважних в м. Одесі в напрямку вулиці Архітекторської в м. Одесі, де побачив автомобіль ВАЗ 21093 реєстраційний номер НОМЕР_4 під керуванням водія ОСОБА_10 , що повернув на вулицю Відважних в м. Одесі з вулиці Академіка Вавілова в м. Одесі в напрямку вул. Архітекторської в м. Одесі, після чого у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на вчинення грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, із застосуванням револьверу марки «SAFARI 820G» калібру 9 мм R, серія НОМЕР_2 , який являється коротко ствольною гладко ствольною вогнепальною зброєю, що останній зберігав в своїй сумці, яка висіла у нього на лівому плечі.

23.09.2022, приблизно о 8 годині 26 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 на автомобілі, яким він керував, здійснив обгін автомобіля ВАЗ 21093 реєстраційний номер НОМЕР_4 , та біля будинку №60А по вул. Академіка Вавілова в м. Одесі, проявляючи явну неповагу до учасників дорожнього руху, гучно викрикуючи нецензурні вирази, зупинив автомобіль на проїжджій частині вулиці Відважних в м. Одесі, яким він управляв, перед даним автомобілем ВАЗ, умисно заблокувавши його проїзд, після чого, продовжуючи реалізацію злочинного умислу швидко вийшов з автомобіля NISSAN TIIDA реєстраційний номер НОМЕР_3 та підбіг, продовжуючи гучно викрикувати нецензурні вирази, до водійський дверей автомобіля ВАЗ 21093 реєстраційний номер НОМЕР_4 , де безпричинно на протязі декількох хвилин в нецензурній формі обзивати водія ОСОБА_10 , вимагаючи, щоб останній, який просив ОСОБА_7 заспокоїтися, вийшов з салону автомобіля.

Приблизно о 8 годині 30 хвилин даного дня, ОСОБА_7 , продовжуючи грубо порушувати громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства,вигукуючи нецензурні вирази, схопив обома руками через відчинене вікно водійський дверей водія ОСОБА_10 за вдягнену на останньому шкіряну куртку, намагаючись витягти його з автомобіля, після чого ОСОБА_10 вийшов з вказаного автомобіля ВАЗ 21093. Потім, ОСОБА_7 на проїжджій частині, вулиці Відважних в м. Одесі за вищевказаною адресою, продовжуючи реалізацію злочинного умислу на протязі близько 5 хвилин, гучно вигукував нецензурні вирази та смикав ОСОБА_10 за вдягнену на останньому шкіряну куртку, після чого ОСОБА_7 , проявляючи особливу зухвалість, наніс один удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_10 , спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження у вигляді синця верхньої губи зліва.

Потім, приблизно о 8 годині 36 хвилин, цього ж дня ОСОБА_7 , знаходячись на проїжджій частині вулиці Відважних в м. Одесі за вищевказаною адресою, продовжив реалізацію злочинного умислу, діставши правою рукою зі своєї сумки, яка висіла на його правому плечі, револьвер марки «SAFARI 820G» калібру 9 мм R, серія НОМЕР_2 , який являється коротко ствольною гладко ствольною вогнепальною зброєю, що він заздалегідь заготовив для нанесення тілесних ушкоджень, та проявляючи особливу зухвалість, умисно безпричинно здійснив один постріл в напрямку ОСОБА_10 з метою спричинення останньому тілесних ушкоджень, чим спричинив ОСОБА_10 легке тілесні ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я у вигляді кульового сліпого поранення лівого передпліччя з наявністю в м`яких тканинах «осколка травматичної кулі».

Після цього ОСОБА_7 з даним пістолетом на вищевказаному автомобілі NISSAN TIIDA з місця вчинення кримінального правопорушення поїхав.

Таким чином, своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.296 КК України за кваліфікуючими ознаками: хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок, в частині вирішення питання щодо речових доказів та ухвалити новий, яким застосувати спеціальну конфіскацію револьверу марки «SAFARI 820G» калібру 9 мм R, серія НОМЕР_2 , на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, ст. 100 КПК України.

Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію майна, а саме револьверу марки «SAFARI 820G» калібру 9 мм R, серія НОМЕР_2 , за допомогою якого було вчинено злочин.

В іншій частині прокурор просить залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.01.2023 року скасувати в частині вирішення питання речових доказів, ухвалити в цій частині новий вирок, яким застосувати спеціальну конфіскацію до речового доказу, а саме револьверу марки «SAFARI 820G» калібру 9 мм R, серія НОМЕР_2 .

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до оскарженого вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та не заперечував вчинення ним злочину, який ставиться йому у вину. Також обвинувачений погодився з розглядом кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 296 КК України, у зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Апеляційний суд визнає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, а саме хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї.

Зі змісту ст. 370 КПК України, у якій визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, при вирішенні питання долі речових доказів у кримінальному провадженні не врахував вимоги ч.9 ст.100 КПК, ст.ст.96-1, 96-2 КК України щодо існування підстав для застосування спеціальної конфіскації майна, яке було використано як засіб вчинення злочину.

Відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які зокрема передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, а згідно п.1 ч.2 цієї норми закону спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду. Спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання (п.4 ч.1 ст.96-2 КК).

Згідно ч.ч.9-10 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. Під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. У разі відсутності у винної особи майна, на яке може бути звернене стягнення, крім майна, яке підлягає спеціальній конфіскації, збитки, завдані потерпілому, цивільному позивачу, відшкодовуються за рахунок коштів від реалізації конфіскованого майна, а частина, що залишилася, переходить у власність держави.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, револьвер марки «SAFARI 820G» калібру 9 мм R, серія НОМЕР_2 , який належить обвинуваченому ОСОБА_7 , був використаний обвинуваченим як знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції, вирішуючи питання долі вказаного револьверу марки «SAFARI 820G» калібру 9 мм R, серія НОМЕР_2 , прийняв рішення про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді на стадії досудового розслідування, та повернув цей револьвер власнику - обвинуваченому ОСОБА_7 .

Однак, суд не врахував, що вказаний револьвер був використаний обвинуваченим як засіб вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, суд першої інстанції, вирішуючи питання долі цього речового доказу, не навів мотивів не застосування спеціальної конфіскації до револьверу який був використаний як знаряддя вчинення правопорушення та безпідставно повернув револьвер марки «SAFARI 820G» калібру 9 мм R, серія НОМЕР_2 обвинуваченому ОСОБА_7 , не застосувавши при цьому спеціальну конфіскацію.

Таке рішення суду першої інстанції, з огляду на обставини кримінального провадження та положення ч.9 ст.100 КПК, ст.ст.96-1, 96-2 КК визнається апеляційним судом незаконним у зв`язку з порушеннями кримінального процесуального закону, що тягне за собою зміну рішення суду першої інстанції в частині вирішення питання про долю речових доказів.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції в частині вирішення питання долі речового доказу та вимоги про ухвалення в цій частині нового вироку у зв`язку з невірним застосування закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».

Зокрема, порушення ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції через застосування конфіскації, яка формально ґрунтувалася на положеннях національного закону, але за обставин конкретної справи була визнана «неспівмірною», оскільки покладала на заявника «надмірний індивідуальний тягар», було встановлено у справі «Ісмайлов (Ismayilov) проти Російської Федерації». У той же час у деяких інших випадках, які згадуються у цьому ж рішенні, ЄСПЛ вважав конфіскацію такою, що не порушує ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції.

Натомість, апеляційний суд вважає, що з урахуванням введення на теперішній час на території України військового стану, знищення вилученої зброї та боєприпасів є недоцільним, а їх необхідно конфіскувати та передати відповідним установам для подальшого використання у протистоянні збройній агресії рф.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно ч.1 ст.412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Встановлені апеляційним судом обставини, відповідно до вимог ст.ст. 407, 409, 412 КПК України, визнаються колегією суддів як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення при вирішенні питання про долю речових доказів та скасування арешту майна, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині вирішення питання речових доказів.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржений вирок суду першої інстанції змінити в частині вирішення питання долі речових доказів та застосувати спеціальну конфіскацію до револьверу марки «SAFARI 820G» калібру 9 мм R, серія НОМЕР_2 , який належить обвинуваченому ОСОБА_7 , з огляду на те, що вищевказаний револьвер був використаний обвинуваченим як знаряддя вчинення правопорушення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 23.01.2023 року у кримінальному провадженні №0001152 від 23.09.2022 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, - скасувати в частині вирішення питання речових доказів.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким в порядку ч.9 ст.100 КПК, ст.ст.96-1, 96-2 КК застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати у власність держави револьвер марки «SAFARI 820G» калібру 9 мм R, серія НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4