ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2805/23 Справа № 211/1750/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривий Ріг матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000626, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Довгинцівський районний суд міста Кривого Рогу Дніпропетровської областівід 16.06.2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадяна України, який має професійно-технічну освіту, не одружений, не працює, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 30.01.2008 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309, ст. 75, 76 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. Згідно постанови Центрально-Міського р/с м. Кривого Рогу від 14.11.2008 року відмінено випробувальний строк, направлено до місця позбавлення волі, строком на 1 рік;

- 24.06.2010 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 7 років 3 місяці. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського р/с м. Кривого Рогу від 30.01.2008 року до позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна;

- 30.11.2010 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 70 ч. 4 КК за сукупністю вироків за вироком Центрально-Міського р/с м. Кривого Рогу від 24.06.2010 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно - до позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна. Звільнився 31.10.2016 року за відбуттям строку покарання.

- 30.09.2019 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Вироком Київського апеляційного суду від 11.03.2020 вирок Святошинським районного суду м. Києва від 30.09.2019 року скасовано в частині призначеного обвинуваченому за ч. 2 ст. 289 КК України покарання та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років,

-17.12.2021 Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.. 309 ч 1, 70 ч 4 КК України до 5 років позбавлення волі,

визнано винним за ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням призначеним за вироком Центрально- Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 12 2021 року , яким він засуджений до покарання у виді 5 років позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Стягнуто на користь держави 858,00 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів ( № 2/8.6/258 від 17 04 2018).

Вирішено питання щодо речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що 09.04.2018 приблизно о 10 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що відповідно до ч.2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин і прекурсорів, включених до таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. №770, на території України забороняється, маючи умисел, направлений на незаконне придбання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, прибув до лісосмуги, розташованої вздовж вул. Мухіної в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Далі, 09.04.2018 приблизно о 11 годині 00 хвилин, знаходячись у зазначеній лісосмузі, реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне придбання наркотичних засобів, для особистого вживання, у невстановленої слідством особи незаконно придбав за грошові кошти у сумі 120 гривень 1,0 мл рідини коричневого кольору, що знаходилася у медичному шприці з градуюванням до позначки 5,0 мл., який він поклав на зберігання до кишені належної йому чоловічої барсетки синього кольору, яку останній мав при собі, для особистого вживання без мети збуту, та пішки направився у бік розташування вул. Кокчетавська, в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу.

Надалі, 09.04.2018 приблизно о 12 годині 35 хвилин, ОСОБА_8 незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб без мети збуту, був зупинений працівниками поліції Довгинцівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області біля будинку № 15 по вул. Мухіної в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, в ході проведення зовнішнього огляду особистих речей, з дозволу останнього, в присутності двох понятих, з чоловічої барсетки синього кольору належної ОСОБА_8 , яку останній тримав при собі,було виявлено та вилучено 1 (один) медичний шприц градуйований до позначки 1,0 мл. заповнений рідиною коричневого кольору до позначки градуювання 5,0 мл., який, згідно висновку експерта № 2/8.6/258 від 17.04.2018 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - «опієм ацетильованим», маса якого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 0,8154 г рідини складає 0,0377 г, що у відповідності з наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», - перевищує невеликий розмір та є достатньою для притягнення особи до кримінальної відповідальності.

З таким вироком суду першої інстанції не погодився прокурор та оскаржив в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, наркотичних засобів без мети збуту. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що 01.07.2020 року набрав чинності закон України, яким внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема виключено ознаку «повторності» та доповнено ознакою «вчиненого особою протягом року після засудження за ст.309 КК України», однак суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ознакою повторності, разом з цим, в даному випадку закон має зворотню дію в часі, оскільки цим пом`якшується відповідальність особи. Тому, в діях ОСОБА_8 фактично відсутні ознаки ч. 2 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Із положеннями ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегією суддів встановлена неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VІІІ від 22.11.2018 кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК України «вчинення кримінального правопорушення повторно» замінено на кваліфікуючу ознаку «вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею». Вказана редакція статті набула чинності 01.07.2020 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі.

ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому 09.04.2018 року.

При цьому, ОСОБА_8 засуджувався за ст. 309 КК України вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 24.06.2010 року, тобто більше ніж протягом року до вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.

Востаннє ОСОБА_8 засуджувався 17.12.2021 року Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309 КК України, однак кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком скоєно до постановлення вироку суду від 17.12.2021 року.

Диспозиція ч. 1 ст. 309 КК України вказує на незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а частина 2 цієї статті вказує на ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Таким чином, з 01.07.2020 року ч.2 ст.309 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як повторність.

В зв`язку з тим, що зазначені зміни поліпшують становище особи, а в діях ОСОБА_8 відсутня кваліфікуюча ознака за ч.2 ст.309 КК України в редакції від 22.11.2018 року, «вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею», тому дії ОСОБА_8 мають бути кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України за ознаками: незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки «повторність» не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2ст. 309 КК України підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ч. 1 ст.309 КК України та призначенні відповідного покарання за санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, яке слід призначити обвинуваченому за ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимий, в тому числі до реальної міри покарання, однак на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти інші кримінальні правопорушення, що вказує на схильність останнього до вчинення протиправних діянь, за місцем проживання характеризується посередньо, у лікаря-психіатра на обліку не перебуває, з липня 2017 звертався за допомогою до лікаря нарколога з приводу психічні поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності.

Обставиною що пом`якшує покарання згідно до ст. 66 КК України є щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання, згідно до ст. 67 КК України - є рецидив кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 , а також таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого буде покарання у вигляді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки, оскільки саме таке покарання буде відповідати вимогам кримінального закону і буде необхідним та достатнім для досягнення його мети.

Вирішуючи питання щодо призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, за які його засуджено оскаржуваним вироком та вироком Центрально-Міським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.12.2021 року, колегія суддів визнає за необхідне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням та призначити остаточне покарання у тому ж розмірі, що був призначений судом першої інстанції.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора, а тому вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.06.2023 року щодо ОСОБА_8 необхідно змінити та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.309 на ч.1 ст.309 КК України.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.06.2023 року щодо ОСОБА_8 в частині кваліфікації дій та призначеного покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням призначеним за вироком Центрально - Міського районного суду міста Кривого Рогу від 17.12.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

У решті вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.06.2023 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: