Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

11 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000306 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Єлизаветівка Тарутинського району Одеської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області

від 25.04.2019 за ч.1 ст.186 КК України на 1 рік позбавлення волі;

2) вироком Попільнянського районного суду Житомирської області

від 17.07.2019 за ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 2 роки позбавлення волі, звільненого 01.03.2021 по відбуттю покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 8 березня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 08.03.2023 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.190 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правову кваліфікацію його дій, вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ст.75 КПК України, внаслідок чого призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

Як стверджує прокурор, суд належним чином не мотивував висновки про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і неправильно врахував як обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відомості про яке в кримінальному провадженні відсутні. При цьому поза увагою суду залишилися дані про підвищений рівень суспільної небезпечності кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, який тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності і відбував покарання у виді позбавлення волі, а також наявність невідшкодованих потерпілому збитків. Звертає увагу, що ОСОБА_7 є особою працездатного віку, проте заходів для працевлаштування та поліпшення свого матеріального стану законним шляхом не вживає і намагався збагатитися шляхом вчинення кримінального правопорушення, ігноруючи можливість отримати суворе покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з огляду на відсутність у кримінальному провадженні технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції; доводи захисника та обвинуваченого, які поклались на розсуд суду з урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив шахрайство щодо ОСОБА_9 за наступних обставин.

7 листопада 2022 року близько 14 години ОСОБА_7 і ОСОБА_9 у кафе "Варенична" біля залізничного вокзалу в м. Києві розпивали спиртні напої, після чого ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 продовжити розважатися у нього вдома, на що останній погодився. Через деякий час, реалізуючи умисел на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, ОСОБА_7 в туалеті вокзалу попросив ОСОБА_9 дати йому мобільний телефон для здійснення дзвінка, отримавши який залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а вказаним телефоном "Samsung А03S" з sim-карткою оператора "Водафон" розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 6 637 гривень.

Оскільки обставини вчинення кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не заперечувалися, суд досліджував докази на підставі ч.3 ст.349 КПК України і кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції межах апеляційної скарги. Однак суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

За приписами ст.129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Відповідно до вимог ч.5 ст.27 КПК України дотримання гласності як загальної засади кримінального провадження забезпечується повним фіксуванням судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що всупереч цим вимогам закону, розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції не забезпечив його повне фіксування за допомогою технічних засобів.

На долученій до кримінального провадження робочій копії технічного носія інформації відсутні записи підготовчого судового засідання і судового розгляду, які відбувались 08.03.2023.

На запит Київського апеляційного суду Солом`янський районний суд м. Києва надав відповідь про те, запис на архівній копії технічного носія (диску) не зберігся.

Згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким відповідно до положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Відсутність аудіозапису судових засідань з огляду на значимість незафіксованих процесуальних дій позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити перебіг судового провадження на відповідних стадіях, а відтак, допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з ст.ст.409, 412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, і, як наслідок, м`якість призначеного покарання, то згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд, як про це зазначено у вироку, врахував тяжкість кримінального правопорушення, відсутність цивільного позову, дані про особу винного, який згідно з ст.89 КК України не судимий, що не відповідає дійсності, і який на диспансерних обліках не перебуває, має місце реєстрації та проживання, характеризується позитивно, а також визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття, і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Проте, як вказує прокурор, суд неправильно врахував як обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, не взяв до уваги особу обвинуваченого, який тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, не працює, наявність невідшкодованих потерпілому збитків, тощо.

А тому при новому судовому розгляді, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, таких саме даних про особу винного, а також інших обставин, які мають враховуватися при призначенні покарання, про які вказує прокурор, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України слід вважати необґрунтованим.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокуратура задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 8 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3