ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1586/23 Справа № 185/6686/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000202, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дмитрівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

30 липня 2018 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 152 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки. Звільнився 31 грудня 2020 року з Бердянської ВК № 77 на підставі ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 грудня 2020 року, умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 10 місяців 29 днів;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, -

визнаного судом винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2023 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин.

Відповідно до п. г ч. 1 ст. 72 КК України 200 (двісті) годин громадських робіт переведено у 25 (двадцять п`ять) днів позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30 липня 2018 року 1 рік 10 місяців 29 днів позбавлення волі та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у вигляді 1 року 11 місяців 24 днів позбавлення волі.

Строк обчислення покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання - з 23 червня 2021 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Вирішено питання щодо накладених арештів, речових доказів та розподілу судових витрат на залучення експерта.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 2 ст. 152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинені повторно.

В свою чергу, в ході судового провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначене обвинувачення не знайшло свого підтвердження і стороною обвинувачення не доведено, натомість, в діях обвинуваченого суд вбачає склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, за ознаками умисного заподіяння ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, за наступних обставин.

Так, судом було встановлено, що 21 червня 2021 року приблизно о 04:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись в парку «1-го Травня» м. Павлограда Дніпропетровської області, побачив раніше знайому йому ОСОБА_8 , яка стояла біля лавки в парку «1-го Травня», навпроти пішохідного мосту і у нього на ґрунті особистих неприязних відносин, винник злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8

21 червня 2021 року приблизно о 04:05 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , знаходячись в парку «1-го Травня» м. Павлограда Дніпропетровської області, діючи умисно, завдав ОСОБА_8 один удар правою ногою в область грудної частини, від якого вона через лавку, впала на землю спиною донизу. Після цього ОСОБА_7 ліг зверху на ОСОБА_8 , яка перебувала в положенні лежачи на спині на землі, та умисно наніс близько дванадцяти ударів кулаком правої руки в область верхньої частини тулуба ОСОБА_8 . Далі ОСОБА_7 піднявся, піднялася і ОСОБА_8 в положення сидячи, після чого ОСОБА_7 взув правий кросівок та умисно наніс один удар ногою в обличчя ОСОБА_8 . Від удару остання впала на землю на спину, та в момент, коли хотіла піднятися, ОСОБА_7 , обійшовши її з правої сторони, умисно наніс ще один удар прямою ногою в область обличчя ОСОБА_8 та умисно ногою наніс ще один удар в голову ОСОБА_8 .

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді забійних ран в лобній ділянці справа та зліва біля внутрішнього краю надбрівних дуг, параорбітальних гематом (навколо лівого та правого ока) з розповсюдженням на спинку носа, синців на передній поверхні грудної клітини в проекції рукоятки грудини, на передній поверхні грудної клітини справа в проекції 5-го ребра по середньо-ключичній лінії, на передній поверхні грудної клітини зліва в проекції 3-го ребра по білягрудинній лінії, на зовнішній поверхні лівого плеча в середній третині, на передній поверхні правого плеча в середній третині, на задній поверхні правого плеча в нижній третині, в поперековій ділянці справа, на задній поверхні лівого стегна в середній третині, на задній поверхні лівої гомілки у верхній та середній третинах, на передній поверхні лівого стегна у верхній третині, саден на задній поверхні шиї у верхній та нижній третинах, на задній поверхні лівого плеча у верхній третині, на зовнішній поверхні лівого передпліччя в нижній третині, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2023 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі не погоджується із тим, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення та змінив правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 152 КК на ч. 1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, вмотивуваше таке рішення тим, що відсутні біологічні сліди потерпілої на тілі обвинуваченого, а також сліди обвинуваченого на тілі потерпілої в місцях можливого статевого контакту, будь-яких тілесних ушкоджень, крововиливів чи інших патологічних змін статевих органів у потерпілої, які б свідчили про вчинення відносно неї дій сексуального характеру, не виявлено. Покази потерпілої суд поставив під сумнів.

Так, прокурор вважає, що суд першої інстанції у вироку в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, не надав оцінки переважній більшості доказів сторони обвинувачення в частині фактичних обставин, які підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, а саме:

- показам потерпілої, яка прямо вказала на ОСОБА_7 , як на особу, яка на неї напала, побила та зґвалтувала, про це вона стверджувала протягом усього досудового слідства та судового розгляду справи, свої покази не міняла, не плуталася в них, підтвердила їх при проведенні з нею слідчого експерименту від 08 липня 2021 року;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23 чернвя 2021 року, де потерпіла зразу впізнала ОСОБА_7 , який здійснив насильницьку дії і зґвалтував її, що також, підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були присутніми як поняті при проведенні вказаної слідчої дії;

- протоколу огляду предмету від 24 червня 2021 року та відеозапис до нього з камер відеоспостереження в парку «1 Травня» за 21 червня 2021 року, на якому зображено потерпілу, яка піднявшись з землі після її побиття, намагалась вирватись, але ОСОБА_7 утримував її за руку, та вказавши на середину парку повів її між деревами, що підтверджує умисел обвинуваченого на приховування злочину від інших осіб.

Крім того, на думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги як доказ висновок експерта судової молекулярно-генетичної експертизи №СЕ-19/108-21/8670БД від 09 серпня 2021 року, відповідно до якого на спідній білизні обвинуваченого, трусах, були знайдені генетичні зразки потерпілої. При цьому, прокурор акцентує увагу, що з тих ділянок білизни обвинуваченого, де були знайдені генетичні зразки потерпілої, можна дійти висновку про вчинення дій останнім щодо зґвалтування потерпілої.

Також, прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 раніше вже засуджувався за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, при аналогічних обставинах та способі вчинення, які було встановлено і в ході розгляду даного кримінального провадження.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Положеннями ст. ст. 347, 348 КПК України передбачено, що судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта.

Після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, з`ясовуючи його прізвище, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Положеннями ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ст. 42 КПК України, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують та бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Так, відповідно до обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 21 червня 2021 року приблизно о 04:05 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування ОСОБА_8 , знаходячись в парку 1-го Травня м. Павлограда, Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, застосовуючи фізичне насильство, завдав ОСОБА_8 один удар в область обличчя, від якого вона перечепившись через лавку, впала на землю спиною до низу та отримала тілесні ушкодження. Після цього, ОСОБА_7 стоячи над ОСОБА_8 наніс не менше 10 ударів в область тулуба та кінцівок останньої, після чого руками схопив ОСОБА_8 за джинсовий жилет та висловлюючи погрози застосування фізичного насильства, а саме погрожуючи фізичною розправою, потягнув ОСОБА_8 в кущі, де поваливши на спину накинув їй на обличчя її ж одяг, та з метою подолання опору, придавив її своїм тілом до землі, позбавляючи можливості рухатися та чинити опір.

В свою чергу, суд першої інстанції викладаючи обставини кримінального провадження, в своєму судовому рішенні дійшов висновку та зазначив, що 21 червня 2021 року приблизно о 04:05 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , знаходячись в парку «1-го Травня» м. Павлограда Дніпропетровської області, діючи умисно, завдав ОСОБА_8 один удар правою ногою в область грудної частини, від якого вона через лавку, впала на землю спиною донизу. Після цього ОСОБА_7 ліг зверху на ОСОБА_8 , яка перебувала в положенні лежачи на спині на землі, та умисно наніс близько дванадцяти ударів кулаком правої руки в область верхньої частини тулуба ОСОБА_8 . Далі ОСОБА_7 піднявся, піднялася і ОСОБА_8 в положення сидячи, після чого ОСОБА_7 взув правий кросівок та умисно наніс один удар ногою в обличчя ОСОБА_8 . Від удару остання впала на землю на спину, та в момент, коли хотіла піднятися, ОСОБА_7 , обійшовши її з правої сторони, умисно наніс ще один удар прямою ногою в область обличчя ОСОБА_8 та умисно ногою наніс ще один удар в голову ОСОБА_8 .

Таким чином, із вищевикладеного вбачається, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 337 КПК України, викладаючи обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, вийшов за межі висунутого обвинувачення та погіршив правове становище останнього, оскільки інкримінував останньому нанесення потерпілій близько 12 ударів в область тулуба, 1 удар в область грудної клітини, 2 удари ногою в обличчя та 1 ногою в голову, в той час, як фактично орган досудового розслідування інкримінував нанесення обвинуваченим потерпілій не більше 10 ударів в область тулуба та 1 в обличчя.

При цьому, суд першої інстанції в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 в нанесенні потерпілій тілесних ушкоджень послався, як на належний та допустимий доказ, на висновок експерта від 23 червня 2021 року, закінчений 13 липня 2021 року №1-П, відповідно до якого вбачається, що враховуючи локалізацію та кількість виявлених тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 було спричинено не менше 10 травматичних дій, чим допустив в своєму рішенні істотних суперечностей, які впливають на повне встановлення обставин кримінального провадження та об`єктивний розгляд справи.

Поміж іншого, судом першої інстанції було змінено локалізацію, порядок та механізм нанесення обвинуваченим потерплій ударів, що також погіршує правове становище обвинуваченого, оскільки викладені судом першої інстанції обставини нанесення потерпілій тілесних ушкоджень виходять за межі висунутого обвинувачення і за своїм ступенем, характером та описом нанесення є більш жорстокими та тяжкими, за ті, що викладені в обвинувальному акті. Достатніх, належних мотивів та підстав, з яких суд дійшов висновку, що обвинуваченим було нанесено саме такі удари потерпілій та саме в тій послідовності (1 удар правовою ногою в область грудної частини, близько 12 ударів кулаком правої руки в область верхньої частини тулуба, 2 удари ногою в обличчя, 1 удар в голову), а не як відображено в обвинувальному акті (1 удар в область обличчя, від якого вона перечепившись через лавку, впала на землю спиною до низу та отримала тілесні ушкодження та наніс не менше 10 ударів в область тулуба та кінцівок останньої) мотивувальна частина судового рішення не містить.

Водночас, відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Однак, суд першої інстанції в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_7 повного та неупередженого судового розгляду, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався.

Так, суд першої інстанції в ході судового провадження дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, за ознаками вчинення дій сексуального характеру, повязаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинених повторно, та перекваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України, за ознаками умисного заподіяння ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень, за наступних обставин.

Таких висновків суд першої інстанції дійшов на підставі того, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, головним чином ґрунтується на показаннях потерпілої ОСОБА_8 , зокрема, у відповідності до досліджених судом доказів було встановлено, що біологічних слідів потерпілої ОСОБА_8 на тілі обвинуваченого ОСОБА_7 , не знайдено та слідів обвинуваченого ОСОБА_7 на тілі потерпілої ОСОБА_8 в місцях можливого статевого контакту не зафіксовано, будь-яких тілесних ушкоджень, крововиливів чи інших патологічних змін статевих органів у потерпілої ОСОБА_8 , які б свідчили про вчинення відносно неї дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, з застосуванням насильства, не виявлено, а тому, суд дійшов висновку про недоведеність факту зґвалтування потерпілої.

Однак, колегія суддів не погоджується із такими висновками суду першої інстанції та вважає, що вони передчасні, містять істотні суперечності та не ґрунтуються на повному, об`єктивному, встановленні всіх фактичних обставин кримінального провадження.

Як вбачається із матеріалів справи, судом першої інстанції в ході судового провадження було досліджено ряд проведених органом досудового розслідування судових експертиз, а саме: висновок експерта від 23 червня 2021 року, закінчений 13 липня 2021 року №1-П; висновок експерта від 23 червня 2021 року №2-П; висновок експерта від 09 серпня 2021 року №СЕ-19/108-21/8670-БД; висновок експерта від 13 липня 2021 року, закінчений 15 липня 2021 року №480/1 п; висновок експерта від 14 липня 2021 року, закінчений 19 липня 2021 року №480; висновок експерта від 19 липня 2021 року, закінчений 30 липня 2021 року №480/2; висновок експерта від 20 липня 2021 року, закінчений 28 липня 2021 року № 480/3.

При цьому, як вбачається із дослідженого судом першої інстанції висновку експерта від 23 червня 2021 року, закінчений 13 липня 2021 року № 1-П, при огляді ОСОБА_8 , було виявлено виділення у вигляді менструальної крові.

В свою чергу, відповідно до дослідженого судом першої інстанції висновку експерта від 09 серпня 2021 року № СЕ-19/108-21/8670-БД, вбачається, що на наданих на дослідження трусах, вилучених в обвинуваченого, встановлена наявність крові людини (об`єкт № 3) і генетичні ознаки слідів крові людини на трусах (об`єкт № 3) співпадають з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_8 (об`єкт №1) та не співпадають з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_7 .

Дослідивши вказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що присутність генетичних ознак слідів крові людини на трусах обвинуваченого ОСОБА_7 , що співпадають з генетичними ознаками зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_8 , не виключає появу таких слідів під час або після нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, та не може свідчити про відсутність або наявність статевого акту між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_8 .

Колегія суддів не погоджується з наведеним, оскільки зазначаючи в своєму рішенні, що поява генетичних ознак слідів крові потерпілої на трусах обвинуваченого не виключає появу таких слідів під час або після нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, суд першої інстанції допустив лише припущення, так як не навів в своєму рішенні чітко встановленого ним в ході судового провадження механізму утворення (де, коли, в який момент нанесення тілесних ушкоджень та за яких підстав) таких слідів крові на трусах обвинуваченого, враховуючи той факт, що відповідно до дослідженого судом першої інстанції та визнаного в якості належного і допустимого доказу, покладеного в мотивувальну частину вироку, висновку експерта від 20 липня 2021 року, закінчений 28 липня 2021 року №480/3, на спортивних штанах (об`єкти №№ 1-17), спортивній кофті (об`єкти №№ 18-35), сумці (об`єкти №№ 36-43) та на парі кросівок (об`єкти №№ 44-52) ОСОБА_7 наявність крові потерпілої не виявлено.

За таких обставин, судом першої інстанції було зроблено припущення, що кров потерпілої на трусах обвинуваченого могла утворитись в момент нанесення ударів, всупереч тому, що ОСОБА_7 напротязі всього часу, в момент побиття потерпілої, був одягнений у верхній одяг, зокрема, штани, на яких слідів крові не виявлено, що робить незрозумілим при яких же саме обставинах кров потерпілої могла опинитись на трусах ОСОБА_7 . Також, без належного врахування судом залишився встановлений експертом факт того, що на момент огляду потерпілої в неї була менструація, виявлена в ході її безпосереднього огляду та зафіксована дослідженим судом першої інстанції висновком експерта від 23 червня 2021 року, закінчений 13 липня 2021 року №1-П.

Разом з тим, враховуючи зафіксований висновком експерта факт менструації в потерпілої на момент огляду, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції належним чином не було з`ясовано момент виникнення в потерпілої менструації, а саме, чи була вона під час подій, або з`явилась після і чи могли біологічні сліди сперми обвинуваченого бути знищені природнім шляхом - з вагінальною кровотечею.

Посилання суду першої інстанції в своєму рішенні, як на одну з підстав недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України на те, що потерпіла після зґвалтування прийшла додому та прийняла душ і не могла не усвідомлювати, що такими своїми діями вона може знищити біологічні сліди статевого акту між нею та обвинуваченим, а із заявою про зґвалтування заявила лише 23 червня 2021 року, тобто, за спливом двох днів, що ставить під сумнів її покази за фактом зґвалтування, колегія суддів, також, вважає, передчасними, оскільки судом першої інстанції не було належним чином перевірено психоемоційний стан потерпілої та не з`ясовано в ході судового провадження підстави такої її поведінки, так як серед причин, з яких жертви зґвалтування не одразу звертаються до правоохоронних органів може бути страх, сором, відраза, відчуття провини, небажання під час розслідування знову розповідати подробиці зґвалтування, таким чином переживаючи дані події тощо.

Поміж іншого, судом першої інстанції під час судового провадження та дослідження письмових доказів не було усунуто протиріччя в часі подій, зокрема, судом були досліджені записи з відеокамер спостереження за 21 червня 2021 року відповідно до яких вбачається, що о 04:04:41 з`являється ОСОБА_8 та підходить до лавки, о 04:04:59 з`являється ОСОБА_7 , який біжить в її сторону та починає наносити їй удари, о 04:06:13 обвинувачений та потерпіла зникають з поля зору камер відеоспостереження, о 04 год. 37 хв. зафіксовано, як обвинувачений уходить з парку. Тобто, близька 30 хвилин обвинувачений знаходився з потерпілою поза зонами спостереження відеокамер і судом першої інстанції не було з`ясовано, що напротязі цього часу робив ОСОБА_7 з ОСОБА_8 і чи міг він за цей час зґвалтувати потерпілу.

При цьому, сам обвинувачений суду апеляційної інстанції пояснив, що протягом цих 30 хвилин він вибачався перед потерпілою. Такі покази ОСОБА_7 не були предметом перевірки судом першої інстанції і підлягають з`ясуванню при новому розгляді справи. Також, колегія суддів звертає увагу суду, що обвинувачений в суді першої інстанції вказував, що він був раніше знайомий з потерпілою і вона має перед ним грошову заборгованість, проте на запитання колегії суддів ОСОБА_7 не зміг надати чітких відповідей де та за яких обставин вони з потерпілою були раніше знайомі, і за яких обставин він позичав їй грошові кошти, в якій сумі. Вказана обставина також підлягає перевірці судом, оскільки залишалась поза належною увагою під час розгляду справи.

Колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані розбіжності, з`ясувати всі обставини справи та дослідити наявні в матеріалах кримінального провадження докази, оскільки жоден із учасників кримінального провадження клопотання щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями не заявляв. Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином, з огляду на встановлені порушення судом першої інстанції вимоги кримінального процесуального законодавства України, наявність суперечностей у висновках суду першої інстанції та припущень, наявність нез`ясованих та належним чином не перевірених обставин кримінального провадження, які залишись поза належною увагою суду при оцінці письмових доказів та мають суттєве значення для повного, неупередженого, всебічного та об`єктивного розгляду кримінального провадження і прийняття остаточного рішення, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Водночас, оскаржуваним вироком суду обвинуваченому до набрання вироку законної сили було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. З урахуванням положень ст. ст. 177, 178 КПК України та з метою запобігання в подальшому переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність продовжити обраний судом першої інстанції запобіжний захист у вигляді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж 60 діб.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 177, 178, 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2023 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 1 ст. 125 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний ОСОБА_7 , продовжити до проведення підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4