Справа № 125/1966/21
Провадження №11-кп/801/570/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000195 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 31.03.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в селі Балки, Барського району Вінницької області, місце проживання: АДРЕСА_1 , громадянин України, непрацевлаштований, освіта середня спеціальна, неодружений, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів і призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі частини 1 статті 70 Кримінального кодексу України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбування призначеного цим вироком покарання ОСОБА_7 обраховувати з дня затримання на виконання вироку.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 на початку весни 2021 року, більш точного часу не встановлено, без передбаченого законом дозволу, діючи умисно, всупереч Законам України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», на земельній ділянці біля будинку на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є його мати - ОСОБА_10 , якою ОСОБА_7 фактично користується та обробляє, незаконно посіяв насіння коноплі, для подальшого власного вживання та з метою збуту. Після цього, всупереч та в порушення вимог ст. ст. 7, 15, 17, ч. 4 ст. 30 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якими право культивування вказаних рослин надано лише юридичним особам, як власникам ліцензії на даний вид діяльності, вирощував та культивував, розрихлюючи ґрунт та знищуючи бур`яни - шляхом просапування, 87 рослин коноплі, які в свою чергу відповідно до таблиці І списку № 1 Постанови КМУ № 770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», відносяться до наркотичних засобів. Таким чином, порушив вимоги ст.ст. 7, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якими передбачено, що діяльність з культивування рослин, включених до таблиці І, на території України забороняється.

29.09.2021 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 87 рослин роду коноплі, які ОСОБА_7 незаконно вирощував з метою подальшого вживання, та збуту. Відповідно до висновку судового експерта №СЕ-19/102-21/14051- НЗПРАП від 04.10.2021, надані на дослідження рослини в кількості 87 (вісімдесяти семи) одиниць, мають ботанічні ознаки рослини роду Коноплі (Cannabis), містять психоактивну речовину - тетрагідроканабінол, та є рослинами роду Коноплі (Cannabis), що відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.

Крім цього, ОСОБА_11 діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог статей 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 (з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів), будучи особою, яка періодично вживає наркотичні засоби, в силу чого достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, та відповідальність за їх незаконний обіг, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, з метою збуту, навесні 2021 року, більш точного часу слідством не встановлено, на земельній ділянці, що розташована біля будинку на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , посіяв та займався культивацією посіяних ним рослин коноплі. Надалі влітку 2021 року, ОСОБА_11 частину посіяних ним рослин коноплі зірвав та висушив. Висушене листя рослин коноплі, придбане при вказаних вище обставинах, ОСОБА_11 від`єднав від стебел та подрібнив, тобто незаконно виготовив, після чого розфасовував по паперових згортках, які зберігав в будинку за місцем свого проживання для подальшого незаконного зберігання з метою збуту, тобто незаконно виготовив та довів до стану можливого для вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.

29.09.2021 проведено обшук за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 : АДРЕСА_1 , під час якого було виявлено паперові згортки з вмістом канабісу та відділених від стебла листків коноплі, які ОСОБА_11 зберігав з метою збуту, а також електронні ваги, які містять нашарування тетрагідроканабінолу, який є канабіноїдом, що характерно для наркотичних засобів, отриманих з рослин роду Коноплі. Відповідно до висновків судових експертів: надані на дослідження фрагменти стебел трав`янистих рослин зеленого і коричнево-зеленого кольору, які супроводжуються верхівковими частинами і листям та подрібнені речовини рослинного походження зеленого і зелено-коричневого кольорів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 671,98 г; надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 668,25 г; надані на дослідження речовини рослинного походження, які знаходяться в паперових згортках є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 545,74 г; надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 1702,77 г; надана на дослідження речовина рослинного походження - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 731,47 г; надана на дослідження речовина рослинного походження - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 718,31 г; надані на дослідження фрагменти верхівкових частин трав`янистих рослин зеленого кольору з фрагментами стебел та листям є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 652,80 г; надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 584,13 г; в наданій на експертизу речовині міститься психотропна речовина амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, в грудкоподібній речовині масою 0,0240 г, маса амфетаміну становить 0,0029 г; надана на експертизу речовина рослинного походження з ознаками формування є наркотичним засобом - смолою канабісу, смола канабісу відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса смоли канабісу становить 0,49 г; на поверхні електронних вагів міститься тетрагідроканабінол, який є канабіноїдом, що характерно для наркотичних засобів, отриманих з рослин роду Коноплі (Cannabis).

Під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 було вилучено 6275,45 г канабісу, що відповідно до наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», становить особливо великі розміри. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 (з наступними змінами та доповненнями) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», канабіс, а також рослини або їх частини, що містять канабіс, віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_12 в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_13 у вчинені злочинів за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання ц виді 11 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_14 остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_14 обраховувати з моменту затримання на виконання вироку суду.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд безпідставно призначив ОСОБА_14 додаткове покарання у виді конфіскації майна, так як злочин був вчинений ним не з корисливих мотивів, а також суд належно не врахував особу обвинуваченого, оскільки ОСОБА_11 не бажає стати на шлях виправлення, заперечує свою вину та не розкаявся, а тому він має бути засудженим до більш суворого покарання ніж призначено вироком суду.

Обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_8 подали аналогічні за змістом апеляційні скарги в яких просять скасувати вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 мотивують тим, що суд у вироку констатував винуватість ОСОБА_7 у інкримінованих злочинах починаючи з першої сторінки вироку, що порушує презумпцію невинуватості, так як такий висновок мав бути зроблений лише в резолютивній частині вироку.

Також у вироку не можливо чітко встановити, якими конкретно речовими доказами та доводами сторін мотивувався суд при винесені вироку.

У вироку зроблений висновок про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів, що підтверджується ідентичним обсягом доказів, що не відповідає фактичним обставинам, так як злочини є різними за проявом їх об`єктивної сторони, а тому мають містити різні докази їх вчинення.

Також суд у вироку посилається на процесуальні рішення, що не є джерелом доказів, помилково допустив припущення, що обвинувачений вживає виключно амфетамін, а тому не може зберігати канабіс для власного споживання.

Крім того, судом було проігноровано заперечення захисту та враховано покази свідка ОСОБА_15 , який був присутній під час обшуку, однак він є працівником апарату суду, відкинуто доводи сторони захисту щодо недопустимості доказу протоколу обшуку з мотивів посилання захисту на Інструкцію, яка недіюча, чим порушено принципи змагальності, та не враховано порушення права на захист ОСОБА_7 під час обшуку.

Разом з тим, суд визнаючи винним ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України належно не перевірив докази збуту наркотичних засобів та зробив висновки виключно на припущеннях, що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просили про скасування вироку і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, також обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він виявлену наркотичну речовину зберігав виключно для власного вживання, а не з метою збуту, захисник ОСОБА_8 просив врахувати, що не здобуто доказів, що обвинувачений ОСОБА_7 збував наркотичні засоби, а просив врахувати, що на його думку викладення обвинувачення у вироку з самого початку, без наведення доказів, є свідченням обвинувального ухилу суду, для призначення нового судового розгляду є неповнота судового розгляду та допущені порушення, наведені ним в апеляційній скарзі, прокурор підтримав апеляційну скаргу частково, лише щодо виключення додаткової міри покарання у виді конфіскації, оскільки досудовим розслідуванням не доведено, що наркотичну речовину обвинувачений мав збути, керуючись лише корисливим мотивом, оскільки могли мати місце і інші причини, як пригощання, дарування, обмін, також заперечив проти апеляційних скарг сторони захисту і пояснив, що неповнота судового розгляду не може бути підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду, також вважає, що суд, з дотриманням норм КПК виклав обвинувальний вирок, також є вірними висновки суду щодо зберігання наркотичної речовини обвинуваченим з метою збуту, це і кількість, і розфасування, з використанням електронної ваги, ознайомившись з доводами апеляційних скарг та матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційних скарг сторони захисту і часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Суд першої інстанції проаналізував всі доводи у їх сукупності та взаємозв`язку, у відповідності критерію доведення ними обставин, що підлягають доказуванню цьому кримінальному провадженні, поза розумним сумнівом, прийшов до вірного переконання, що сторона обвинувачення довела винуватість ОСОБА_7 .

Апеляційний суд не погоджується з доводами захисника ОСОБА_8 , що суд при винесенні вироку грубо порушив презумпцію невинуватості, оскільки формулювання обвинувачення з початку оголошення вироку є ознакою обвинувального ухилу діяльності суду.

Суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок дотримався вимог ч. 3 ст. 374 КПК України де зазначено, що у разі визнання особи винуватою викладається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а після цього докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Складання вироку, відповідно до вимог ст. 374 КПК України не можна вважати порушенням презумпції невинуватості.

Посилання у вироку на витяг з ЄРДР не є порушенням, оскільки суд взяв до уваги даний процесуальний документ не як доказ вини, а лише як подія, яка була офіційно зареєстрована, після чого виникли правові наслідки для збирання доказів в межах двох кримінальних проваджень.

Щодо не зазначення конкретних ознак речових доказів (дата та номер експертиз), то апеляційний суд бере до уваги, що у вироку суду наведені висновки експертів з зазначенням номеру та дат їх складання.

Не є порушенням, що суд у вироку врахував висновки експертів та інші докази, і зазначив, що вони є ідентичними для двох складів кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 307 та ч. 2 ст. 310 КК України, оскільки наведені докази не суперечили викладеним обставинам вчинення даних злочинів.

Щодо неможливості допиту в якості свідка ОСОБА_15 через те, що він на час допиту є працівником суду, то апеляційний суд погоджується з висновком суду в цій частині і також не вбачає підстав для недопустимості даного доказу, оскільки на час участі ОСОБА_15 в якості понятого на досудовому слідстві, не було підстав не допускати його до участі при проведенні обшуку.

Стороною захисту не наведено мотивів, які би свідчили про те, що допитаний в якості свідка ОСОБА_15 дав неправдиві показання.

Щодо посилання на практику ЄСПЛ щодо необхідності уникнення ієрархічних чи інших зв`язків між суддею і іншими учасниками провадження, то в даному випадку ОСОБА_15 працює в апараті суду і його посадові обов`язки не свідчать про перебування в підпорядкування судді чи про інші зв`язки з суддею доповідачем.

Також суд погоджується з доводами викладеними у вироку щодо відсутності порушень прав при проведенні обшуку працівниками поліції у помешканні ОСОБА_7 .

Викладаючи мотиви з цього приводу захисник ОСОБА_8 не зазначив, якими правами не скористався ОСОБА_7 , які би вплинули на законність проведеної слідчої дії.

Щодо недоведення умислу на зберігання з метою збуту наркотичних речовин, з посиланням на свідка ОСОБА_16 , який не підтримав в суді свідчення надані ним на досудовому слідстві про обізнаність про вирощування коноплі ОСОБА_7 та про її збут, то апеляційний суд приходить до висновку, що дані свідчення жодним чином не впливають на доведеність вини ОСОБА_7 щодо виявленої коноплі по місцю проживання останнього і зберігання її з метою збуту.

Також апеляційний суд погоджується з доводами суду першої інстанції, який оцінив критично покази обвинуваченого ОСОБА_7 щодо зберігання наркотичних речовин з метою власного вживання, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 дотримуючись такої позиції, давав неправдиві покази щодо того, що не використовував електронні ваги для зважування наркотичних засобів, оскільки на вагах виявлені канабіноїди.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що наркотичні речовини вживає кілька разів на день шляхом куріння, близько 3-5 сигарет, проте апеляційний суд звертає увагу, що в ході обшуку у ОСОБА_7 не було віднайдено жодної цигарки, які би свідчили про неодноразове куріння саме наркотичних речовин.

Посилаючись на неповноту судового розгляду сторона захисту не зазначила в апеляційній скарзі, яку саме неповноту допустив суд при розгляді даного кримінального провадження, яку необхідно було б усунути, а також бере до уваги, що дана підстава не може бути застосована для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Апеляційним судом також не встановлено невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення норм КПК, які би давали підстави для скасування вироку суду.

Щодо апеляційних вимог прокурора, то апеляційний суд бере до уваги, що прокурор, який приймав участь в апеляційному розгляді, лише частково підтримав апеляційні вимоги щодо виключення з вироку додаткового покарання, але не наполягав на посиленні покарання.

Апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні вимоги щодо безпідставного застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна є слушними.

Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнано винним та

засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді 10 (десяти) років

позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 59 КК України, крім іншого, конфіскація

майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може

бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій

частині цього Кодексу.

Таким чином, якщо санкцією відповідної статті КК передбачено

обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено

не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути

застосовано.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, під час судового розгляду,

наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному придбанні,

виготовленні, зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою

збуту, в особливо великих розмірах не встановлено, та згiдно вироку суд такий

мотив не визнав, а тому застосування у даному випадку додаткової міри

покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна є безпідставним.

Таким чином, судом застосовано кримінальний закон, який не підлягав

застосуванню, та ОСОБА_7 призначено додаткове покарання у виді

конфіскації майна, як за ч. 3 ст. 307 КК України, так і за сукупністю злочинів

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, що суперечить положенням ст. 59 КК

України та є підставою для зміни вироку апеляційним судом в частині визначення покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 31.03.2023 щодо ОСОБА_7 змінити в частині визначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі без конфіскації майна, що належить на праві власності, за ч. 2 ст. 310 КК України призначити 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі, без конфіскації майна, що належить на праві власності.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4