ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2023 року

м. Київ

справа № 756/7676/17-к

провадження № 51-3494 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0013175, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 1 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Печерського районного суду м. Києва від 7 травня 2018 року, який залишено без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 1 червня 2021 року, ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, та виправдано з підстав недоведеності вчинення ним кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 26 грудня 2016 року о 21:00 він перебував поблизу будинку № 24 на вул. Озерній у м. Києві, де зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_8 . Між ними виник словесний конфлікт на ґрунті особистих неприязних стосунків, під час якого ОСОБА_8 завдав ОСОБА_7 удару кулаком в обличчя. У ході конфлікту ОСОБА_7 взяв металеву трубу та почав завдавати ОСОБА_8 ударів у голову, чим заподіяв численні забійні рани лівої звивистої, променевої форми на волосистій частині голови й обличчі, з крововиливом у м`яких покривах голови, місцями з ушкодженням апоневрозу.

У той же день в ОСОБА_7 на ґрунті особистих неприязних стосунків виник злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 . Реалізуючи цей умисел, він, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи настання наслідків у вигляді смерті, витягнув із резинки своїх спортивних штанів шнурок і почав душити ОСОБА_8 , від чого той упав на землю.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_8 , ОСОБА_7 дістав ще один шнурок із капюшона куртки, в яку був одягнений, та продовжив душити потерпілого. Смерть останнього настала від механічної асфіксії внаслідок здавлювання шиї петлею.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанціїі призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції:

- не надав оцінки тому, що під час слідчого експерименту заходів фізичного та психологічного тиску на ОСОБА_7 не здійснювалося, про всі обставини скоєння злочину він повідомляв добровільно;

- не надав оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про перебування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в день скоєння злочину за однією адресою: на АДРЕСА_2 , що підтверджується надходженням ОСОБА_7 повідомлення на мобільний телефон і свідчить про неправдивість його показань;

- усупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) належним чином не мотивував рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора;

- не дотримався положень статей 86, 94 КПК, не надав належної оцінки доказам у їх сукупності, обмежився лише загальними фразами про те, що ті чи інші докази не доводять провини ОСОБА_7 ;

- у своєму рішенні фактично продублював вирок суду першої інстанції;

- відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторний виклик та допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , хоча їх показання, на його думку, є вкрай важливими під час доказування провини ОСОБА_7 . Зазначив в ухвалі показання цих осіб, переписавши їх з вироку, не вказав про те, що цих свідків в апеляційному суді не було допитано, чим порушив вимоги ст. 23 КПК щодо безпосереднього дослідження доказів, та наперед надав їм оцінку без безпосереднього дослідження, що, на думку прокурора, є порушенням ч. 2 ст. 94 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Від захисника ОСОБА_6 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора, у яких він просить залишити її без задоволення.

У судовому засіданні:

- прокурор не підтримав вимог касаційної скарги;

- захисник заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Відповідно до приписів ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням наведеного Суд виходить із тих фактичних обставин провадження, які встановлені судами попередніх інстанцій, і позбавлений можливості надавати оцінку доводам у касаційній скарзі прокурора у частині дослідження протоколу слідчого експерименту.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

На підставі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За положеннями статей 370, 374 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.У мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у провадженні, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі поданих у судовому засіданні.

На думку Суду, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК, дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Так, суд першої інстанції дослідив надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_7 , у тому числі показання:

- самого ОСОБА_7 , який свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та показав, що разом з ОСОБА_8 проходили службу в армії, але близько дружили тільки з 2013 року, коли знайшлися у фейсбуці. З того часу постійно спілкувались, мали дуже теплі відносини, дружили родинами. ОСОБА_8 та його друга дружина ОСОБА_10 збиралися стати хрещеними для його дітей. 26 грудня 2016 року він із дружиною та братом дружини на маршрутному таксі поїхали в напрямку м. Києва, він домовився про придбання запчастини для автомобіля в м. Києві, а його дружина та її брат вийшли в районі м. Біла Церква. Він приїхав у м. Київ та на Столичному шосе зустрівся із чоловіком, до якого йому порадили звернутися з приводу придбання запчастини. Оскільки на ринку такої запчастини не виявилось, тому вони на машині цього чоловіка поїхали ще в одне місце в районі Пущі-Водиці, але запчастина виявилася поламаною і він її не купив, а потім поїхали до станції метро Мінська, де чоловік із гаража виніс потрібну запчастину. ОСОБА_7 розрахувався за неї та пішов в магазин «Дрім Таун 2», де працює його сестра. У період з 20:00 до 21:00 зустрівся із сестрою ОСОБА_13 , вона передала його дочці плаття, а сину новорічну маску. Надалі приблизно о 21:00 чи трохи пізніше на таксі разом із нею поїхали на станцію метро «Академмістечко», де проживає сестра. На цій станції метро побачив, що в нього розрядився та вимкнувся мобільний телефон. Сестра пропонувала залишитися переночувати в неї, проте він відмовився і поїхав додому. З метро «Академмістечко» доїхав на Одеську площу на автобусі № 56, потім їхав на попутках, а з Умані - на таксі до с. Перегонівка. Біля будинку № 24 на вул. Озерній у м. Києві, за місцем проживання ОСОБА_8 , 26 грудня 2016 року не перебував. Цього дня він спілкувався з ОСОБА_8 по телефону двічі, перший раз - до обіду, а потім близько 20:00 до 21:00 ОСОБА_8 пропонував йому прийти забрати квитки в цирк для його дітей, зазначив, що не може вийти, оскільки з ОСОБА_10 захворіли. ОСОБА_7 відмовився від білетів, оскільки вони проживають за 250 км від м. Києва. У цей час він був біля ТРЦ «Дрім Таун». З ОСОБА_8 вони мали декілька спільних проектів, останній намагався допомогти його родині з розвитком бізнесу. Також між ними був укладений нотаріальний договір позики на суму 2200 дол. США на умовах, що вони будуть віддавати 100 дол. США на місяць за користування позикою. Договір був безстроковий, беззаставний і такі умови для себе вони не вважали кабальними, всю суму боргу було повернуто 10 грудня 2016 року, про що наявна відповідна розписка, будь-яких фінансових зобов`язань у нього перед ОСОБА_8 не лишилося, загалом було віддано 10 430 дол. США, зокрема 10 грудня 2016 року віддали 2300 дол. США. Гроші, які ОСОБА_8 давав під інші проекти, також усі було повернуто. Документи на будинок ОСОБА_14 перебували в ОСОБА_8 , оскільки той хотів купити в них цей будинок. Будинок був приватизований, а земельна ділянка, де він був розташований - ні, тому ОСОБА_8 забрав документи для вивчення юристами з метою подальшого викупу землі.

На стадії досудового розслідування він давав показання про свою винуватість у вбивстві ОСОБА_8 через застосування до нього заборонених методів розслідування. Так, про загибель ОСОБА_8 дізнався 2 лютого 2017 року із телепрограми «Надзвичайні новини». Наступного дня йому зателефонував працівник Оболонського УП ОСОБА_15 та спитав, чи знав він ОСОБА_16 і чи може приїхати для того, щоб дати показання. Він погодився та наступного дня з дружиною приїхали до Оболонського УП, де їх опитали і де вони залишили мобільні телефони для вивчення. Після його затримання працівники поліції погрожували, що можуть знайти за місцем проживання ОСОБА_7 шнурки, якими ОСОБА_8 був задушений. Далі його затримали та повезли в м. Київ, а дружину кинули в їх же автомобіль і також повезли в м. Київ. Біля м. Умані його завезли в ліс, де працівники поліції не давали йому дихати, надягаючи мішок на голову, та говорили, що він має зізнатися у вбивстві, тоді вони зроблять, ніби це була самооборона, інакше з його дружиною і дітьми трапиться біда. Він хвилювався за дружину та дітей, висловлені погрози сприймав реально, тому погодився. Його повернули до машини, дали зустрітися з дружиною, якій він сказав, щоб підтвердити, що це він убив ОСОБА_8 , бо так потрібно. Після цього дружина давала такі показання, які він їй говорив. Після приїзду в райвідділ йому дали випити кока-колу із бляшаної банки, у яку, як він вважає, щось підмішали для придушення його волі. Після того його завели в якийсь кабінет, де йому ставили різні питання певні особи. На слідчому експерименті все розказував та показував так, як йому говорили працівники поліції.

Також зазначив, що не має спортивної форми одягу, не носить спортивних штанів із резинкою, кофт із капюшонами, тому не міг би задушити ОСОБА_8 шнурками. 26 грудня 2016 року був одягнений у джинси, коротку шкіряну дублянку з хутром, светр. Крім того, вважав що не міг би відібрати трубу в Ільницького та подолати його в боротьбі, оскільки той переважав його силою та був колишнім чемпіоном із греко-римської боротьби;

- свідка ОСОБА_10 (дружини загиблого) про те, що 26 грудня 2016 року вона з чоловіком перебували вдома, оскільки хворіли. Увечері, приблизно після 20:00, ОСОБА_8 пішов в аптеку і не повернувся. Вона телефонувала йому, однак телефон не відповідав. ОСОБА_8 казав, що можливо зустрінеться з ОСОБА_17 . У ОСОБА_8 дійсно були квитки в цирк, які так і залишилися вдома невикористаними. Після зникнення ОСОБА_8 вона телефонувала ОСОБА_7 , однак той повідомив, що вони не зустрічались. В ОСОБА_8 і ОСОБА_7 були дружні стосунки. Планувалося, що вона й ОСОБА_8 стануть хрещеними батьками дітей ОСОБА_7 . Наскільки їй відомо, останній дійсно позичав гроші в ОСОБА_8 , які потім поступово віддавав. Одяг, що був на трупі ОСОБА_8 , не відповідає одягу, у якому той 26 грудня 2016 року виходив з дому - на ньому не було куртки, а кофта, яка була на трупі, ОСОБА_8 не належала;

- свідка ОСОБА_18 (дружини виправданого) про те, що з ОСОБА_8 знайома з літа 2015 року, він був армійським другом її чоловіка, в них були дуже хороші відносини, були близькими друзями. ОСОБА_8 приїздив до них додому святкувати свій день народження, день народження ОСОБА_7 вони навпаки святкували в ОСОБА_8 . Вона та її чоловік декілька разів брали грошові кошти в ОСОБА_19 , оскільки за весь період знайомства в них було декілька спільних започаткувань. Проте всі грошові кошти (загалом 10 400 дол. США) були віддані, про що ОСОБА_8 написав розписку 10 грудня 2016 року, та станом на 26 число того ж місяця боргових зобов`язань не було. Документи на належний їм будинок були в ОСОБА_8 на вивченні. 26 грудня 2016 року вона з чоловіком та братом їхали в маршрутці в сторону м. Києва. Свідок і брат їхала в сторону м. Жашкова у справах, та вийшли в районі цього ж міста, а ОСОБА_7 їхав у м. Київ зустрітися з сестрою, оскільки до Нового року вони вже не планували приїздити в столицю. У м. Києві ОСОБА_7 зустрівся з сестрою в неї на роботі, в магазині «Дрім Таун 2» на Оболоні, вона передала дітям подарунки та гроші, після чого він повернувся додому. 26 грудня 2016 року ні вона, ні її чоловік з ОСОБА_8 не зустрічалися, коли чоловік повернувся з м. Києва, тілесних ушкоджень у нього не було. 16 березня 2017 року близько 07:00 у двері їхнього будинку постукали, вона відчинила двері та побачила вісім чоловіків, які повідомили про те, що мають дозвіл на проведення обшуку. На дворі стояли два автомобілі. Чоловіки зайшли до будинку, прочитали дозвіл на проведення обшуку, привели понятих - сусідів. Під час обшуку хаотично переміщувалися по кімнатах, сараях, так, що та за ними не могли прослідкувати ні вони, ні поняті. У ході обшуку помітила, що десь подівся її брат ОСОБА_20 , на запитання стосовно нього працівник поліції повідомив, що все нормально і він з його колегами поїхали до магазину. Одній із понятих, їх сусідці похилого віку, стало погано , тому її відпустили, надалі обшук проводився тільки з одним понятим. Коли обшук закінчився, протокол дали підписати понятому, який залишився, а ОСОБА_7 сказали, щоб він збирався і їхав із ними. Коли чоловік та вона стали заперечувати і стверджувати про безпідставність вимоги, їй сказали, що вона також поїде з ними. Чоловіка почали виштовхувати на вулицю, сказали, щоб він узяв ключі від їхнього мікроавтобуса. Він взяв ключі, але попросив надати можливість розвантажити автобус, бо там був товар, однак такої можливості йому не надали. Чоловікові скрутили руки за спиною, вдарили лобом об мікроавтобус та наказали сісти до легкового автомобіля співробітників поліції. Вона намагалась знімати це на телефон, проте працівники поліції забрали в неї телефон. Їй наказали сісти в їхній мікроавтобус. Потім повернувся автомобіль, на якому, як вона припускає, відвозили її брата, та вони поїхали: чоловік - в одному автомобілі поліції, брат - в іншому автомобілі поліції, а вона - в мікроавтобусі, за кермом якого був працівник поліції на ім`я ОСОБА_21 . Легкові машини, у яких їхали чоловік та брат, зникли з її поля зору. Від`їхавши приблизно 70-80 км від м. Умані в сторону м. Києва, зупинилися і простояли півтори чи дві години, ОСОБА_21 сказав, що вона скоро побачить свого чоловіка. Дійсно, через півтори - дві години під`їхали співробітники поліції, їй сказали вийти із автомобіля та надали можливість поговорити із чоловіком в автомобілі, у якому він їхав. Чоловік був весь червоний та в стані глибокого стресу, на обличчі був піт, було видно, що йому погано. Чоловік сказав, щоб вона його вибачила, що все зробить заради родини та щоб вона все робила і говорила так, як їй кажуть він та працівники поліції, а він домовився, щоб її з братом відпустили. Потім під`їхала друга машина співробітників поліції і вона побачила, як ведуть її брата в кайданках, він був напівзігнутий, у нього була розсічена брова. Надалі легковий автомобіль з її чоловіком поїхав, хвилин через 30 відпустили її брата, та сказавши, що вони можуть їхати, залишили їх на 60-70 кілометрі траси Умань - Київ, незважаючи на те, що ні вона, ні її брат не мають водійських прав. Після того вони неодноразово зверталися до місцевої прокуратури, прокуратури міста Києва та прокуратури Оболонського району м. Києва щодо зазначених обставин, але навіть не було викликано та допитано свідків цих подій. Не заперечувала, що під час надання показань на стадії досудового розслідування її було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, та підтвердила, що писала під протоколами «з моїх слів записано вірно, мною прочитано», у протоколах наявні її підписи, проте показання надавала під великим тиском. Фактично протоколи вона і не читала, вони написані зі слів слідчого, який диктував їй, що писати. Не знає, чи були тілесні ушкодження у її чоловіка до 26 грудня 2016 року, написала про них в протоколі, тому що так сказав написати їй чоловік, щоб все було добре. Вона боялася, бо в них вдома було двоє маленьких дітей, а слідчий ОСОБА_22 їй сказала, що можуть і її «підписати під цю справу». 17 березня 2017 року їй сказали прибути до Оболонського УП та вона приїхала разом зі своїм братом. Спочатку вона піднялась на четвертий поверх, де дали побачитися із чоловіком, який їй сказав, щоб вона говорила слідчим, що він бачився із ОСОБА_8 та потім бачила на ньому синці. Він зауважив, що в такому випадку вони все зроблять так, ніби це було ненавмисне вбивство, і все буде нормально. Для того щоб допомогти чоловікові, вона була готова підписати будь-що. Після затримання чоловіка вона декілька разів була в нього на побаченні та він неодноразово повідомляв про тиск на нього з боку слідства. Говорив, що йому одягали на голову пакет, били, погрожували, в тому числі шантажували дітьми, щоб він казав усе так, як йому вказують працівники поліції. Також говорив, що коли перебував в Оболонському УП, йому давали тільки пити, їсти, а спати не давали. У чоловіка була розсічена губа, він був в неадекватному стані;

- потерпілого ОСОБА_23 (сина загиблого) про те, що востаннє він бачив батька 25 грудня 2016 року. Наступного дня батько мав приїхати за онукою, забрати її в цирк на виставу. Коли батько не приїхав, він почав його розшукувати. Телефони не відповідали. Від співмешканки батька ОСОБА_10 довідався, що той 26 грудня 2016 року близько 23:00 вийшов в аптеку та не повернувся. Також вона повідомила, що в день свого зникнення батько начебто мав зустрічатись з друзями з м. Умані. Батько перебував у дружніх стосунках з ОСОБА_7 , якому неодноразово позичав гроші та намагався допомогти в бізнесі. Після зникнення батька він телефонував ОСОБА_7 та його дружині, однак вони повідомили, що батька не бачили і не знають, де він перебуває. Зі слів батька йому відомо, що в нього з ОСОБА_7 був конфлікт з приводу фінансів, тому вважає обвинуваченого причетним до смерті батька;

- свідка ОСОБА_24 (колишньої дружини загиблого) про те, що вона була знайома з ОСОБА_7 та його першою дружиною з 1994 до 1996 року, оскільки її чоловік тоді вів із ним якісь справи, вони не дружили, просто були знайомими. На той час у них із чоловіком була зібрана значна сума коштів, оскільки їм потрібна була квартира, вони проживали в гуртожитку. ОСОБА_7 з дружиною приїжджали до них у гості. Одного разу давала їм10 000 дол. США, та потім ще 10 000 дол. США. ОСОБА_7 брехав, що в нього тяжко хвора мати, а потім розказував, що розбилась сестра з сім`єю та потрібно допомагати дітям. Пізніше коли почали його розшукувати, з`ясувалося, що він вже продав квартиру та не проживає в м. Києві, позичені грошові кошти так і не віддав. 27 грудня 2016 року ОСОБА_8 мав приїхати за онукою, щоб забрати її на виставу, яка розпочиналась о 16:00. Коли ОСОБА_8 не приїхав, вона почала телефонувати йому, однак той не відповідав на дзвінок. З приводу стосунків із ОСОБА_7 повідомила, що той неодноразово брав в ОСОБА_8 у борг кошти;

- свідка ОСОБА_11 про те, що в січні 2017 року під час прибирання недобудови у дворі будинку АДРЕСА_2 під мішками з будівельним сміттям виявила труп людини.

Дослідив суд першої інстанції і надані стороною обвинувачення письмові докази, а саме:

- дані протоколу огляду місця події від 31 січня 2017 року, за участю експерта ОСОБА_25 , згідно з яким у бетонній споруді, розташованій у дворі будинку АДРЕСА_2 , виявлено труп, повністю обмерзлий, з ушкодженнями в лобній ділянці голови та двома мотузками на шиї;

- дані протоколу огляду місця події (трупа ОСОБА_8 ) від 2 лютого 2017 року, відповідно до якого на голові трупа виявлено близько 7-8 рублених ран, на шиї затягнуто мотузку та помітна странгуляційна борозна. На пальцях правої руки рани довжиною 2 см. Труп був одягнутий у шерстяний светр, футболку, спортивні штани, черевики, шкарпетки, труси;

- дані висновку судово-медичної експертизи від 10 травня 2017 року № 362, згідно з яким у ОСОБА_8 виявлено: а) численні забійні рани лінійної звивистої, променевої форми на волосистій частині голови та обличчі, крововиливи в м`яких тканинах голови; б) забійні рани на тильній поверхні правої кисті, відкритий поперечний перелом основної фаланги 2-го пальця правої кисті; в) одна зажиттєва странгуляційна борозна, що циркулярно охоплює шию; г) ізольований фрагмент странгуляційної борозни на обличчі з пересіченням щілини рота поперечно до кутів нижньої щелепи. Ушкодження «а» і «б», спричинені дією тупого предмета з обмеженою поверхнею з прямолінійним ребром та тригранним кутом, виникли під час завдання численних (не менше 29) дій вказаними предметами у ділянку волосистої частини голови, обличчя та тильної сторони правої кисті. Забійні рани мають ознаки легкого тілесного ушкодження, спричинили короткочасний розлад здоров`я за критерієм небезпеки для життя. Перелом фаланги пальця правої кисті має ознаки середньої тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я. Фрагменти борозни на обличчі, описані в пункті «г», мають ознаки легкого тілесного ушкодження. Усі виявлені тілесні ушкодження не були загрозливими для життя, спричинені у короткий проміжок часу та могли виникнути за 30-40 хвилин до настання смерті. До смерті ОСОБА_8 призвела механічна асфіксія, яка виникла внаслідок здавлювання шиї петлею. Давність настання смерті може складати декілька тижнів (близько одного місяця) до розтину тіла (2 лютого 2017 року);

- дані судово-токсикологічного дослідження крові трупа, згідно з яким виявлено спирт у концентрації 7,49 проміле, що може відповідати прийому умовно смертельної дози алкоголю;

- показання експерта ОСОБА_25 , який пояснив, що зазначив у висновку судово-медичної експертизи від 10 травня 2017 року № 362 орієнтовний час смерті, встановити точний час настання смерті неможливо, оскільки через промерзання відбулося консервування трупа. Встановлена під час експертизи кількість етилового спирту в крові трупа є такою, яка була на момент смерті. Під час розморожування тіла рівень спиртів не змінюється. З урахуванням індивідуальних особливостей окремі люди здатні здійснювати активні дії зі вмістом алкоголю в крові 7,49 проміле;

- дані протоколу обшуку від 16 березня 2017 року за місцем проживання ОСОБА_7 , згідно з яким виявлено та вилучено нотаріально посвідчений договір позики грошових коштів від 5 серпня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 кошти в сумі 55 880 грн, що на день укладання договору еквівалентно 2200 дол. США, на строк до 6 лютого 2017 року з нарахуванням відсотків у розмірі 4 %, а також копію розписки ОСОБА_8 про отримання від ОСОБА_26 10 грудня 2016 року коштів у сумі 10 430 дол. США;

- копію договору купівлі-продажу належного ОСОБА_7 житлового будинку АДРЕСА_1 , оригінал якого вилучено під час огляду місця події за місцем проживання загиблого;

- дані висновків експертиз, а саме: молекулярно-генетичної від 13 лютого 2017 року № 67мб, трасологічної від 21 лютого 2017 року № 499/д, імунологічної від 22 лютого 2017 року № 67, цитологічної від 17 березня 2017 року № 64, молекулярної від 23 травня 2017 року № 10-1/161ю.

Надаючи оцінку вищенаведеним доказам, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони в сукупності, в тому числі з урахуванням показань потерпілого, свідків, безпосередньо не вказують на ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила злочин, а беззаперечно доводять зникнення 26 грудня 2016 року ОСОБА_8 , факт та причини його смерті, а також фіксують хід розслідування, підтверджують факт знайомства загиблого ОСОБА_8 з обвинуваченим, наявність між ними фінансових взаємовідносин, чого не заперечують сторони провадження.

Водночас місцевий суд дійшов висновку, що зібраними матеріалами достовірно не встановлено наявності чи відсутності на час загибелі ОСОБА_8 боргових зобов`язань перед ним у ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції дав оцінку протоколу НСРД - аудіо-, відеоконтролю особи від 15 травня 2017 року, яким зафіксовано, як у приміщенні кабінету № 412, розташованого на четвертому поверсі Оболонського УП ГУ НП у м. Києві, що на вул. Маршала Малиновського, 2-А, 16 березня 2017 року ОСОБА_7 , в присутності декількох осіб в цивільному одязі розповідає про обставини вчинення кримінального правопорушення - вбивство ОСОБА_8 . Також суд оцінив відеозапису вказаної НСРД.

Оцінюючи вказаний доказ, суд першої інстанції послався на те, що дозвіл на проведення НСРД надано ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 6 лютого 2017 року відповідно до ст. 260 КПК. Вказана ухвала в ході судового розгляду була відкрита сторонам у порядку ст. 290 КПК як додаткові матеріали досудового розслідування.

Поряд із тим, відповідно до ч. 1 ст. 260 КПК, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування, тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно до частин 2, 3 ст. 258 КПК спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.

З урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що в цьому випадку спілкування не було приватним, оскільки ОСОБА_7 перебував під контролем працівників поліції та розумів, що фактично надає показання.

Крім того, ч. 1 ст. 42 КПК визначено, що підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу повідомлено про підозру, особу, яку затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів щодо вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Як закріплено ч. 1 ст. 52 КПК, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Суд першої інстанції встановив, що згідно з протоколом затримання особи від 17 березня 2018 року ОСОБА_7 було затримано 16 березня 2018 о 18:00 на вул. Малиновського, 2-А у м. Києві. Орган, уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, повідомлено про затримання ОСОБА_7 16 березня 2017 року о 20:40, доручення захиснику ОСОБА_27 на захист ОСОБА_7 видано Регіональним центром з надання безоплатної вторинної допомоги у м. Києві о 21:40. з вимогою з`явитись для надання правової допомоги на вул. Малиновського, 2-А в м. Києві на 22:40.

З урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що фактично ОСОБА_7 затримано 16 березня 2017 року принаймні о 09:30, коли він після закінчення обшуку за місцем його проживання поза власною волею та під контролем працівників правоохоронних органів не міг вільно пересуватися, а потім був вивезений з місця проживання та доставлений працівниками поліції до Оболонського УП.

Суд першої інстанції також зазначив, що зі змісту долученого прокурором до провадження висновку перевірки за результатами розгляду звернення адвоката ОСОБА_6 , складеного старшим слідчим в особливо важливих справах СУ ГУ НП у м. Києві, видно, що 16 березня 2017 року заступником начальника Оболонського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_28 відібрано пояснення в ОСОБА_7 , у яких останній зізнався у вчиненні вбивства ОСОБА_8 , та розповів про обставини його вчинення.

Місцевий суд зазначив, що з матеріалів провадження, зокрема переліку матеріалів, відкритих сторонам у порядку ст. 290 КПК, вказані пояснення були отримані саме у ході цієї НСРД.

На переконання суду першої інстанції, з наведених обставин беззаперечно встановлено, що, здійснюючи НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, під виглядом приватного спілкування із ОСОБА_7 , а фактично поводячись із ним, як із підозрюваним у вчиненні особливо тяжкого злочину, поліція отримала його визнавальні показання у вчиненні особливо тяжкого злочину, позбавила ОСОБА_7 права не свідчити проти себе, а також доступу до захисника, участь якого є обов`язковою за законодавством України, оскільки на час проведення даної слідчої дії обвинуваченого фактично вже було затримано за підозрою у вбивстві ОСОБА_8 та із ним було проведено слідчі дії у зв`язку із вказаною підозрою.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що під час НСРД - контролю за особою - було порушено право особи не свідчити проти себе, а також право обвинуваченого на захист, у зв`язку з чим визнав зазначений доказ недопустимим на підставі пунктів 3, 4 ч. 2 ст. 87 КПК як такий, що отриманий з істотним порушенням прав людини й основоположних свобод.

Крім цього, суд першої інстанції зазначив, що 17 березня 2017 року з 01:00 до 02:05 було проведено допит обвинуваченого в присутності призначеного йому захисника ОСОБА_27 та того ж дня з 16:59 до 17:56 за участю підозрюваного ОСОБА_7 , його захисника і понятих проведено слідчий експеримент, під час якого ОСОБА_7 розповів про обставини вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, що зафіксовано у відповідному протоколі та за допомогою відеозапису, який досліджено в судовому засіданні за участю сторін. Однак надалі від наданих показань обвинувачений відмовився, посилаючись на те, що такі показання, у тому числі під час слідчого експерименту, надані внаслідок жорстокого поводження та погроз йому та його родині, про що викладено в показаннях обвинуваченого вище.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що твердження обвинуваченого про застосування до нього катування, нелюдське поводження, фізичний та психологічний тиск, у сукупності з наданими ним та його дружиною ОСОБА_18 показаннями і фактом незаконного затримання ОСОБА_7 , що встановлено ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду м. Києва від 18 березня 2017 року, а також факт вивезення ОСОБА_7 та ОСОБА_18 з місця проживання до м. Києва після проведення обшуку у їх помешканні, свідчать про серйозність скарги на жорстоке поводження та правдоподібність доводів ОСОБА_7 щодо висловлення на його адресу погроз та їх реальне сприйняття останнім.

На переконання місцевого суду, у цьому кримінальному провадженні ефективного розслідування заяв захисника обвинуваченого про жорстоке поводження проведено не було, дані за заявами не вносилися до ЄРДР та не були предметом розслідування в порядку, визначеному КПК, натомість прокурор долучив до матеріалів провадження висновок перевірки за результатами розгляду звернення адвоката ОСОБА_6 від 28 квітня 2017 року, складений старшим слідчим в особливо важливих справах СУ ГУНП у м. Києві ОСОБА_29 , які ґрунтуються на матеріалах та поясненнях, зібраних у ході досудового розслідування, без проведення додаткового розслідування в межах доводів заявника.

З урахуванням викладеного й того, що обвинувачений відмовився від первісних визнавальних показань, які були отримані внаслідок порушення його права на захист та права не свідчити проти себе, а за його твердженнями про нелюдське поводження не було проведено ефективного розслідування, суд першої інстанції дійшов висновку, що протокол проведення слідчого експерименту хоч і не був очевидно недопустимим, проте сам по собі, без сукупності інших допустимих та достатніх доказів, не доводить поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

Крім того, під час оцінки зазначеного доказу суд першої інстанції взяв до уваги, що цю слідчу дію проведено після виявлення трупа ОСОБА_8 , здійснення його огляду та наявності актів судово-медичних обстежень, даних моніторингу мобільних номерів тощо, та встановлені на підставі цих доказів дані вже були відомі правоохоронному органу.

Водночас місцевий суд зазначив, що з описової частини висновку судово-психіатричної експертизи від 4 квітня 2017 року № 2018 убачається, що станом на 4 квітня 2017 року ОСОБА_7 заперечував свою причетність до кримінального правопорушення, у якому підозрюється, і зазначав, що 26 грудня 2016 року був в м. Києві та зустрічався зі своєю сестрою, такої версії дотримувався і в показаннях у суді під час судового розгляду. Поряд із тим, на стадії досудового розслідування ця версія обвинуваченого не була перевірена, сестру ОСОБА_7 не було допитано та відповідні твердження обвинуваченого не спростовано.

Також суд першої інстанції визнав, що надані стороною обвинувачення довідки щодо аналізу технічної інформації абонентських номерів за фактом вбивства ОСОБА_8 не спростовують версії обвинуваченого про те, що 26 грудня 2016 року після 20:00 в районі ТРЦ «Дрім Таун 2» він зустрічався із сестрою, на тих підставах, що за наявних даних телефон загиблого ОСОБА_8 після 20:00 в день події перебував в районі дії базової станції на АДРЕСА_3 , тоді як ОСОБА_7 був в зоні дії базової станції на АДРЕСА_2 , перебування їх одночасно в зоні дії однієї базової станції не зафіксовано. При цьому місцевий суд узяв до уваги, що судово-медичною експертизою не встановлено точного часу смерті ОСОБА_8 .

З урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції встановив, що в даному кримінальному провадженні:

- на стадії отримання первинних показань обвинуваченого було порушено його право на захист та право не свідчити проти себе;

- не здійснено ефективного розслідування доводів обвинуваченого щодо застосування до нього нелюдського поводження;

- в ході досудового розслідування не перевірено версії обвинуваченого, за якою у день події в м. Києві він зустрічався із сестрою;

- висунуте обвинувачення не пояснює вмісту в крові загиблого ОСОБА_8 7,49 проміле етанолу (за роз`ясненнями експерта в судовому засіданні - доза етанолу в крові на момент смерті потерпілого), що є умовно смертельною дозою алкоголю та ставить під сумнів версію обвинувачення стосовно можливості бійки між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також показання цивільної дружини загиблого ОСОБА_8 про те, що верхня кофта, у яку був одітий померлий, коли виявили його труп, належала не йому та 26 грудня 2016 року він виходив із дому в іншій одежі.

З огляду на наведене суд першої інстанції, об`єктивно та всебічно оцінивши всі зібрані в провадженні докази як окремо з точки зору їх належності та допустимості, так і в сукупності з точки зору їх достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов висновку, що жодного з наданих стороною обвинувачення доказу як самого по собі, так і в сукупності з іншими з точки зору достатності та взаємозв`язку, недостатньо для того, щоб стверджувати поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК виправдав його в пред`явленому обвинуваченні.

Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку за касаційною скаргою сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК, своє рішення належним чином мотивував.

Так, цей суд дав оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд безпідставно не взяв до уваги показань свідка ОСОБА_18 , які вона давала під час досудового розслідування, та визнав ці посилання прокурора такими, що суперечать положенням ч. 4 ст. 95 КПК.

Погодився суд апеляційної інстанції і з висновком місцевого суду про сумнівність як доказу протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 17 березня 2017 року на тих підставах, що затримання останнього 16 березня 2017 року відбулося незаконно, оскільки було проведено без ухвали слідчого судді.

Водночас суд апеляційної інстанції зазначив, що за результатами цієї слідчої дії не встановлено нових обставин чи нових доказів, про які не було відомо органу досудового розслідування, як і не встановлено нових взаємозв`язків між уже здобутими доказами.

Суд апеляційної інстанції також установив, що результати слідчого експерименту лише частково узгоджуються із викладеними в обвинуваченні фактичними обставинами вбивства ОСОБА_8 та з фактичними даними, встановленими на підставі інших досліджених у справі доказів.

Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що кількість завданих потерпілому ударів та тривалість сутички, повідомлені ОСОБА_7 під час слідчого експерименту, є значно меншими, ніж установлено в ході судово-медичної експертизи, а твердження ОСОБА_7 про те, що після сутички він залишив ще живого ОСОБА_8 , який стогнав, біля мішків зі сміттям, суперечить даним щодо приховання трупа ОСОБА_8 , котрий був задушений петлею, під мішками із сміттям. Описаний ОСОБА_7 під час слідчого експерименту перебіг події жодним чином не пояснює вмісту в крові загиблого умовно смертельної дози алкоголю в концентрації 7,49 проміле, а також відсутність на загиблому куртки, у якій він вийшов із дому, та наявність на ньому чужого светра (за показаннями свідка ОСОБА_10 ).

З урахуванням вищенаведеного суд апеляційної інстанції констатував, що розбіжності між результатами слідчого експерименту та іншими доказами у справі дають підстави вважати, що вбивство ОСОБА_8 відбулось за інших обставин, ніж ті, які вказав ОСОБА_30 під час слідчого експерименту.

Дав оцінку суд апеляційної інстанції доводам апеляційної скарги сторони обвинувачення (аналогічним доводам, викладеним у касаційній скарзі прокурора) стосовно того, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується даними довідки аналізу технічної інформації абонентських номерів. Зокрема, цей суд установив, що довідка не спростовує твердження ОСОБА_7 про те, що він на час інкримінованого йому злочину зустрічався з сестрою в ТРЦ «Дрім Таун 2», оскільки відповідно до даних довідки телефон загиблого ОСОБА_8 26 грудня 2016 року 21:00 перебував у районі дії базової станції, розташованої на АДРЕСА_3 , тоді як телефон ОСОБА_7 перебував у районі дії базової станції, розташованої на просп. Оболонському, 41, а перебування їхніх телефонів в зоні дії однієї базової станції не було зафіксовано.

Безпідставними є доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції:

- відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторний виклик і допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , хоча показання цих свідків, на його думку, є вкрай важливими під час доказування провини ОСОБА_7 ;

- зазначив в ухвалі показання цих осіб, переписавши їх з вироку;

- не вказав про те, що цих свідків в апеляційному суді не допитано, чим, на думку прокурора, порушив вимоги ст. 23 КПК щодо безпосереднього дослідження доказів та наперед надав їм оцінку без безпосереднього дослідження, що є порушенням ч. 2 ст. 94 КПК.

Так, із журналу судового засідання суду апеляційної інстанції убачається, що цей суд задовольнив клопотання прокурора про допит вищезазначених свідків. З матеріалів провадження також видно, що прокурор вживав заходів щодо забезпечення явки цих свідків, проте в судові засідання вони не з`являлися, їх явка не була забезпечена стороною обвинувачення.

Водночас суд апеляційної інстанції у своєму рішенні вказав, що, незважаючи на вжиті судом заходи, свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 до апеляційного суду не з`явилися та показань по суті справи не дали.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції не допитав цих свідків, чим, на його думку, порушив вимоги щодо безпосередності дослідження доказів, прокурор не зазначає, яким чином не здійснення допиту цих осіб могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і якою саме інформацією, з урахуванням їхніх показань у суді першої інстанції, володіли ці особи, яка б могла вплинути на обґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій стосовно недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вбивстві ОСОБА_8 .

Не знайшли свого підтвердження і доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 94 КПК, не надав належної оцінки доказам у їх сукупності, обмежився лише загальними фразами про те, що ті чи інші докази не доводять провини ОСОБА_7 , чим, на думку прокурора, порушив вимоги ст. 23 КПК, наперед надав доказам оцінку без безпосереднього їх дослідження.

Частиною 3 ст. 404 КПК визначено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень під час їх дослідження.

Як убачається з матеріалів провадження, прокурор не зазначив, у чому полягала неповнота дослідження доказів судом першої інстанції та які порушення в ході їх дослідження цей суд допустив. Не наведено таких підстав і у касаційній скарзі прокурора. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.

Відповідно до змісту ухвали суд апеляційної інстанції оцінив наведені судом першої інстанції докази, а також за клопотанням прокурора допитав потерпілого ОСОБА_23 , свідка ОСОБА_24 , експерта ОСОБА_25 та дослідив письмові докази кримінального провадження, з урахуванням чого дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Водночас суд апеляційної інстанції зобов`язаний безпосередньо дослідити докази в разі, коли він надає цим доказам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Разом з тим у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду, тобто іншої оцінки зібраним у провадженні доказам суд апеляційної інстанції не дав.

Отже, у касаційній скарзі прокурора не наведено таких доводів, які б свідчили про необґрунтованість виправдання ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину чи наявність таких істотних порушень КПК, які б перешкодили суду ухвалити законне судове рішення.

Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не встановлено.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 1 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3