Провадження № 11-кп/824/1978/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробовуванням з встановленням іспитового строку на 2 (два) роки. Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на засудженого покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_7 , знаходячись на території Святошинського району міста Києва, не маючи постійного джерела доходів, з метою покращення свого матеріального становища та усвідомлюючи, що у країні введено воєнний стан, вирішив вчинити злочин, пов`язаний з таємним викраденням чужого майна громадян, за наступних обставин.

Так, 06.06.2022, у денний період часу, знаходячись в пiд`їздi АДРЕСА_2 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 переконавшись, що за його, діями ніхто з оточуючих не спостерігає, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «Unicorn Megeer» cipoго кольору з жовтими вставками вартістю 8 759 гривень 72 копійки, який належить ОСОБА_8 , тим самим заволодів останнім.

Після чого, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину пішов, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 , матеріальну шкоду на загальну суму 8 759 гривень 72 копійки.

Крім цього, 30.08.2022, приблизно о 10 годині 00 хвилин, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , в якій проживає ОСОБА_9 , де на підлозі помітив телефон марки «ZTE» чорного кольору, який належить ОСОБА_9 .

В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на повторне таємне викрадення вказаного мобільного телефону. Розуміючи, що в країні введено воєнний стан та відчуваючи потребу в грошових коштах, ОСОБА_7 вирішив повторно таємно викрасти вказане чуже майно, з метою його подальшого обернення на свою користь та особистого збагачення.

Так, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, впевнившись в тому, що за його злочинними діями нiхто не спостерігає, таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_9 мобільний телефон марки «ZTE» чорного кольору, модель S/N НОМЕР_1 , з IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 , в якому знаходяться сім-карти мобільних операторів НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , який помістив в кишеню та покинув приміщення квартири, тим самим незаконно заволодів чужим майном.

В подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим мобільним телефоном марки «ZТЕ», чорного кольору з сім картами мобільних операторів НОМЕР_4 та НОМЕР_5 на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 650 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12.07.2022 року, остаточно призначивши до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор вважає що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування ст. 71 КК України та помилковим застосуванням ст. 75 КК України.

Зокрема, зазначає про те, що судом першої інстанції не взято до уваги тих обставин, що вироком Святошинського районного суду м. Києва від 12.07.2022 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України з визначенням іспитового строку 1 рік і у період якого останнім вчинено нове умисне тяжке кримінальне правопорушення.

За вказаних обставин суд мав би призначити остаточне покарання за сукупністю вироків і без застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст.185 КК України, розмір і вид призначеного покарання сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування чи зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону , який не підлягає застосуванню.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження, прокурором в судовому засіданні не надано суду першої інстанції відомостей про існування вироку Святошинського районного суду м. Києва від 12.07.2022 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України з визначенням іспитового строку 1 рік. Вказана інформація відсутня і в обвинувальному акті з додатками, скерованими прокурором до суду.

З огляду на наведене, суд першої інстанції не мав підстав для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків в порядку ст.71 КК України, тому доводи апеляційної скарги про незастосування судом закону , який підлягав застосуванню, на матеріалах кримінального провадження не ґрунтуються.

Відповідно до вимог ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як випливає з вироку, при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд врахував особу винного, який не має судимості відповідно до ст. 89 КК України, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, визнання ним своєї вини, а також те, що він офіційно не працевлаштований, має місце реєстрації та проживання, враховано відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність пом`якшуючих обставин, таких як щире каяття та активне сприяння слідству.

Колегія суддів вважає, що суд вказаним обставинам у даному кримінальному провадженні надав належну правову оцінку та дійшов вірного висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, але з обов`язковим наглядом за його поведінкою з боку органу пробації.

Доводів, які б спростовували висновки суду, апеляційна скарга прокурора не містить.

Порушень кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: