Дата документу 15.05.2023 Справа № 335/7376/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/7376/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/761/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Комунарським районним судом м. Запоріжжя,

розглянула 15 травня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 лютого 2023 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мануйлівка, Шахтарського району, Донецької області, громадянина України, який має неповну середню освіту, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.07.2022 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

- 20.12.2022 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

18 липня 2020 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись на зупинці міського транспорту біля торгівельного центру «Україна», маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, відкрито викрав з руки потерпілого ОСОБА_10 , мобільній телефон «Samsung J5» в корпусі чорного кольору, вартістю 1116 гривень 67 копійок, який знаходився в чохлі типу «книжка» вартістю 100 гривень, з банківською карткою, чим заподіяв потерпілому матеріальні збитки на суму 1216 гривень 67 копійок.

Крім того, 22 серпня 2020 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин. ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля приміщення кіоску ФОП ОСОБА_11 , розташованого навпроти будинку АДРЕСА_2 , шляхом відволікання уваги продавця ОСОБА_12 та скориставшись її відсутністю, проник до приміщення вказаного кіоску.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні кіоску за вказаною адресою, де скориставшись відсутністю на місці продавця ОСОБА_12 , таємно викрав грошові кошти в сумі 22100 гривень. Однак, злочинні дії ОСОБА_9 помітила продавець ОСОБА_12 , яка в цей час повернулася до приміщення кіоску.

В подальшому ОСОБА_9 , розуміючи, що його злочинні дії мають відкритий характер та розуміючи настання наслідків, продовжив злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, а саме грошових коштів в сумі 22100 гривень, та, не реагуючи на заклики продавця ОСОБА_12 про повернення грошових коштів, втік з місця скоєння злочину, завдавши потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 31 жовтня 2020 року, приблизно о 01 годині 40 хвилин, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_14 , перебуваючи неподалік від будинку № 168 по пр. Соборному, з корисливих мотивів, з кишені його одягу таємно викрав мобільний телефон «Xiaomi Мі 9 Lite 64 GB» в корпусі блакитного кольору, вартістю, згідно висновку експерта Запорізького відділення ДНДІСЕ №1551-20 від 06.11.2020 року, 4993 гривні 00 копійок, чим завдав потерпілому збиток на вказану суму.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 лютого 2023 року:

ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

- за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироками Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.07.2022 року та Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2022 року остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.

На підставі ст.75 КК України, з урахуванням вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.07.2022 року, яким призначено покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на три роки, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки та поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Постановлено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення в період з 16.09.2021 року по 27.07.2022 року та з 22.08.2020 року по 23.08.2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням експертизи у кримінальному провадженні, згідно з актом № 1551-20 від 06.11.2020 року, у розмірі 326 (триста двадцять шість) гривень 88 копійок.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 28.08.2020 року (справа № 335/7066/20, 1-кс/335/3677/2020) на вилучені в ході проведення огляду від 22.08.2020 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Возз`єднання України буд. №32, каб. № 23 речі, а саме: грошові купюри номіналом 500 гривень у кількості 1 одиниця (СГ3120419); грошові купюри номіналом 100 гривень у кількості 2 одиниці (АЄ1054009, УИ2780331), які було упаковано до спец пакету SUD 1108155.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 28.08.2020 року (справа № 335/7066/20, 1-кс/335/3678/2020) на вилучені в ході особистого обшуку особи затриманого в порядку ст. 208 КПК України від 22.08.2020 за адресою: АДРЕСА_3 , речі, а саме: грошові купюри номіналом 500 гривень у кількості 14 одиниць; грошові купюри номіналом 200 гривень у кількості 25 одиниць; грошові купюри номіналом 100 гривень у кількості 45 одиниць; сім карта мобільного оператора «Лайфселл», які було упаковано до спец пакету SUD 1108156.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів зазначає, що згідно з ч.1 ст.104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Відповідно до ч.3 ст.104 КК України іспитовий строк неповнолітнім установлюється тривалістю від одного до двох років.

Обвинувачений ОСОБА_9 на момент вчинення 18.07.2020 року правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України не досяг повноліття (при вчиненні цього епізоду йому виповнилось 17 років). Незважаючи на це, суд першої інстанції призначаючи покарання з випробуванням послався лише на положення статті ст.75 КК України (без застосуванням ст.104 КК України) та встановив іспитовий строк тривалістю три роки, хоча максимально допустимий строк для неповнолітніх може бути встановлений лише два роки.

Просить вирок суду першої інстанції змінити, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці; на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироками Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.07.2022 року та Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2022 року остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці; на підставі ст.75, ст.104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на два роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги та змінити вирок.

Захисник в судовому засіданні не заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, зазначивши, що апеляційна скарга не погіршує становище обвинуваченого.

Обвинувачений, будучи належним чином сповіщений про апеляційний розгляд, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавав, питань про погіршення його правового становища не йдеться, тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути провадження за відсутності обвинуваченого, що не суперечить положенням ч.4 ст. 404 КПК України та ч.4 ст.405 КПК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду ОСОБА_9 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, заслуговують на увагу.

Так, відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Згідно приписів ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Між тим, відносно обвинувачених, які вчинили кримінальні правопорушення у неповнолітньому віці мають діяти положення ст. 104 КК України, відповідно до частини 1 якої - звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

При цьому вимоги ч.3 ст.104 КК України встановлюють для таких осіб іспитовий строк тривалістю від 1 до 2 років.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_9 на час вчинення 18.07.2020 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, був неповнолітньою особою, а отже при призначенні йому покарання підлягали застосуванню вищезазначені норми закону.

При цьому, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі, звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням на три роки, застосувавши тільки положення ст.75 КК України, та встановив іспитовий строк терміном три роки, тобто вийшов за межі положень ч.3 ст.104 КК України.

Отже, судом при звільненні обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням не були враховані положення ст.104 КК України, у тому числі і тривалість іспитового строку, який відповідно до вимог частини 2 цієї статті встановлюється тривалістю від одного до двох років.

Згідно із ч.4 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальності.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальності, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, оскаржуваний вирок не може залишатися в силі в частині призначеного покарання.

З урахуванням неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме помилкового застосування положень ст.75 КК України в частині встановлення розміру випробувального терміну та незастосування ст.104 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що остаточне покарання ОСОБА_9 має бути призначеним за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці, що не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі, та на підставі ст.75, ст.104 КК України необхідно звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на два роки, як просив прокурор в апеляційній скарзі.

Отже, враховуючи, що в даному випадку суд апеляційної інстанції не вирішує питання, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого, тому на підставі положень п.4 ч.1 ст.408 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 лютого 2023 року відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

- за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироками Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.07.2022 року та Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2022 року остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.

На підставі ст.75, ст.104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки та поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4