Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/53/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2023 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

неповнолітнього обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

законного представника

неповнолітнього обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003594 за апеляційними скаргами заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_12 , його захисника - адвоката ОСОБА_13 та його законного представника - ОСОБА_14 , на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.01.2021, яким

неповнолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропивницький, українця, громадянина України, неодруженого, із початковою середньою освітою, студента ДЗ професійної (професійно-технічної) освіти «Центральноукраїнський професійний будівельний ліцей», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-29.12.2017 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.12.2017 та призначено ОСОБА_12 остаточне покарання у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Компаніївка, Кіровоградської області, українця, громадянина України, неодруженого, із початковою середньою освітою, студента 2 курсу Центральноукраїнського вищого професійного училища імені М. Федоровського, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки, та відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покладено обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання та за п. 4 ч. 2 ст. 76 КК України - виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Вирішено питання про долю речових доказів по справі.

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку суду неповнолітні ОСОБА_12 та ОСОБА_9 вчинили умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, за таких обставин.

Так, 12.05.2019 близько 18:00 год неповнолітній ОСОБА_12 перебував біля магазину «Південний шлях», що знаходиться в лісосмузі поряд з провул. Гулака-Артемовського в м. Кропивницький, де разом з малолітнім ОСОБА_15 та неповнолітніми ОСОБА_9 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 розпивали спиртні напої. У цей час до них підійшов батько малолітнього ОСОБА_15 - ОСОБА_18 , який теж перебував в стані алкогольного сп`яніння, з метою спитати, де можливо придбати спиртні напої. Між малолітнім ОСОБА_15 та його батьком ОСОБА_18 раптово виникли неприязні відносини, які перейшли у словесний конфлікт. Під час сварки неповнолітній ОСОБА_12 втрутився в конфлікт та наніс один удар ногою в область спини потерпілого ОСОБА_18 , від якого останній впав на землю. У подальшому, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, неповнолітній ОСОБА_12 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 та малолітнім ОСОБА_15 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно та цілеспрямовано, почали наносити потерпілому ОСОБА_18 багаточисельні удари ногами та кулаками в область голови та тулубу.

У результаті вказаних дій неповнолітні ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та малолітній ОСОБА_15 спричинили потерпілому ОСОБА_18 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, крововиливу в м`які тканини потиличної ділянки голови, крововиливи під м`яку мозкову оболонку в ділянці задньої частини лівої і правої тім`яної долей і мозочка; осколкового перелому лобної кістки до центру, лінійного перелому верхньої стінки лівої орбіти, синців в ділянці правого та лівого ока, саден в ділянці лівого ока, носа, підборіддя; черепно-лицевої травми у вигляді переломів кісток носа, відриву лівої виличної кістки, перелому у ділянці лівої гілки нижньої щелепи; симетричних переломів ребер по середньоключичній лінії. Морфологічні особливості, взаємне розташування ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми і черепно-лицевої травми можуть вказувати на те, що вони могли утворитись від багаторазової локальної дії тупого твердого предмету (предметів) індивідуальні особливості якого (яких) не відобразились.

Тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми і черепно-лицевої травми в сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя п. 2.1.3. б. Тілесні ушкодження у вигляді переломів ребер мають ознаки середньої ступені тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я п. 2.2.2.

У подальшому, 14.05.2019 потерпілий ОСОБА_18 від отриманих тілесних ушкоджень у відділенні анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії КНП «Кіровоградської обласної лікарні Кіровоградської обласної ради» помер.

Смерть потерпілого ОСОБА_18 знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із тілесними ушкодженнями і настала від закритої черепно-мозкової травми, яка включає в себе перелом кісток склепіння і основи черепа, крововиливи під м`які мозкові оболонки, забій головного мозку.

В апеляційні скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи правову кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність їх вини, просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_9 скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та звільнення від його відбування на підставі ст.ст. 75, 104 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок районного суду залишити без зміни.

Прокурор вважає, що даний вирок суду постановлено внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому вказує на те, що вирок суду є необґрунтованим в частині оцінки обставин, які на переконання суду, істотно знижують суспільну небезпечність діяння, та застосування стосовно ОСОБА_9 обставини, що пом`якшує покарання - активного сприяння досудовому розслідуванню, яка не відповідає обставинам кримінального провадження.

Крім того, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції належним чином не вмотивовано щодо застосування ст.ст. 75, 104 КК України з тих же підстав, з яких застосовано ст. 69 КК України стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 . Вказує на те, що відповідно до ст. 69 КК України, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікаря - нарколога та лікаря - психіатра не перебуває, на час вчинення злочину не навчався та не працював, проживає у повній родині, в якій створено умови проживання для його навчання та розвитку. А також враховано обставини, які пом`якшують його покарання - вчинення злочину неповнолітнім, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Однак, судом належним чином не враховано тяжкість та обставини вчинення злочину. Зокрема, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, який є тяжким та одночасно містить 2 кваліфікуючі ознаки - умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та вчинене групою осіб.

Крім того, злочин скоєно у вкрай жорстокий спосіб групою неповнолітніх осіб. Потерпілий ОСОБА_18 , який був батьком малолітнього ОСОБА_19 , не чинив жодного опору обвинуваченим та не проявляв агресії стосовно них. Під час заподіяння основних ударів з боку ОСОБА_9 , ОСОБА_18 перебував у положенні лежачи, внаслідок фізичного стану та переваги обвинувачених за чисельністю не міг захистити себе чи уникнути нанесення йому тілесних ушкоджень.

Оцінюючи тяжкість вчиненого злочину, при призначенні покарання обвинуваченим, судом не враховано належним чином незворотних суспільно - небезпечних наслідків, що настали у вигляді смерті ОСОБА_18 .

Злочин, вчинений проти життя та здоров`я особи, посягає на основну соціальну цінність - життя людини та є вищим за ступенем суспільної небезпеки в порівнянні з іншими кримінально - караними діяннями.

Також, прокурор вважає, що судом безпідставно враховано обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 - активне сприяння розкриттю злочину, яка не підтверджена матеріалами кримінального провадження, а тому, положення ст. 69 КК України, щодо ОСОБА_9 застосовано судом неправильно, що призвело до м`якості призначеного покарання.

Також прокурор вважає, що неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у неправильному застосуванні ст.ст. 75, 104 КК України, які не підлягали застосуванню, в частині звільнення ОСОБА_9 від відбуття покарання, із встановленням іспитового строку. При цьому судом першої інстанції не враховано досудової доповіді стосовно неповнолітніх обвинувачених, оскільки саме досудова доповідь забезпечує суд інформацією, що характеризує обвинуваченого, та має бути врахована при ухваленні судового рішення.

У вироку суду першої інстанції відсутні відомості щодо досудової доповіді стосовно неповнолітніх, що свідчить про неповноту судового розгляду та є істотним порушенням кримінального процесуального закону в частині дотримання ст. 485 КПК України.

Захисник-адвокат ОСОБА_13 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.01.2021 і закрити кримінальне провадження.

При цьому вказує на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Як вбачається з показань її підзахисного ОСОБА_12 , останній вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав частково та показав, що від нанесення ним ударів не могла настати смерть потерпілого ОСОБА_18 , а спричинити потерпілому він міг лише легкі тілесні ушкодження. Крім того, ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 також наносили потерпілому тілесні ушкодження по ногах, тулубу та голові, проте ОСОБА_16 та ОСОБА_17 перебувають лише у якості свідків.

У судовому засіданні показання ОСОБА_12 не спростовані, мотив нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_18 відмінний від мотиву побиття його іншими учасниками, але всупереч п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, суд оцінюючи докази даний факт проігнорував, що вплинуло на рішення суду. У вироку судом не відображені показання інших учасників щодо мотиву нанесення ними ударів потерпілому. З тексту рішення суду випливає спільність дій всіх учасників побиття, що не відповідає фактичним обставинам справи та показанням ОСОБА_15 , який повідомив суду, що наносив удари з мотивів особистої помсти, а ОСОБА_9 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 за проханням ОСОБА_15 .

Тому, захисник вважає, що вину ОСОБА_12 у судовому засіданні належними доказами не доведено, та суд безпідставно послався на наступні досліджені судом докази.

Так, показання потерпілого ОСОБА_20 у розумінні ст. 85 КПК є неналежними, так як про обставини правопорушення йому нічого не відомо.

Показання ОСОБА_15 є викривленими, оскільки з його показань вбачається, що він знаходився у стані сп`яніння, психічно емоційному стані, всіх обставин правопорушення не пам`ятає, суд критично до його показань не віднісся, та вибірково врахував їх на підтвердження вини її підзахисного.

Також, показання свідка ОСОБА_17 вважає викривленими, з яких вбачається, що він знаходився у стані сп`яніння, є заінтересованою особою на досудовому слідстві, як учасник побиття потерпілого, та всіх обставин правопорушення не пам`ятає, але суд критично до його показань не віднісся, та вибірково поклав їх на підтвердження вини її підзахисного.

Експерт ОСОБА_21 в судовому засіданні зазначив, що хто саме наносив тілесні ушкодження не входить до його компетенції судово-медичного експерта, а тому встановити ступінь тяжкості нанесених її підзахисним тілесних ушкоджень потерпілому не представляється можливим. Він також зазначив, що комплекс травми завданий потерпілому від яких останній помер, оцінювався в комплексі черепно-мозкової та черепної-лицьової травми, уточнивши на запитання захисту саме зону нижньої щелепи місцем прикладання сили, яка є в причинно-слідчому зв`язку зі смертю потерпілого. Вказав експерт і на те, що зламане у потерпілого ребро є середнім тілесним ушкодженням, від ударів багаторазової локальної дії і не знаходиться в причино-слідчому зв`язку зі смертю потерпілого.

Тому, захисник вважає, що показання експерта виправдовують її підзахисного, так як його удари завдані потерпілому та спосіб їх заподіяння не пов`язані з локалізацію травм, які знаходяться в причино - слідчому зв`язку зі смертю потерпілого.

Крім того, захисник вважає, що медична довідка від 12.05.2019, у розумінні ст. 85 КПК, не є належним доказом, яка підтверджує причино-слідчий зв`язок між завданими ударами потерпілому її підзахисним та смертю потерпілого у розумінні ст. 91 КПК України.

Також вважає, що суд помилково зазначив, що судом встановлена обставина перебування її підзахисного в стані алкогольного сп`яніння, оскільки допитані судом особи не підтвердили, що особисто наливали підзахисному алкоголь, та не підтвердили і стан його сп`яніння, що є лише припущенням суду.

З огляду на вищенаведене, захисник вважає, що суд першої інстанції поверхово дослідив обставини справи та не надав належної оцінки доказам с урахуванням ст.ст. 84, 89, 91, 92, 94 КПК України, а тому вирок районного суду підлягає безумовному скасуванню із закриттям провадження по справі.

Неповнолітній обвинувачений ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок районного суду, перекваліфікувавши його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, а в іншій частині вирок районного суду залишити без зміни.

При цьому вказує на те, що під час розгляду справи в суді першої інстанції, свою вину він визнав частково, оскільки вважає, що від нанесених ним ударів не могла настати смерть потерпілого ОСОБА_18 , так як він спричинив потерпілому лише легкі тілесні ушкодження, тому його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 КК України. Крім того, всі допитані в судовому засіданні, як обвинувачені, так і свідки, приймали участь у побитті потерпілого ОСОБА_18 , але йому не зрозуміло чому обвинувачують у цьому лише його і ОСОБА_9 .

Інші доводи його апеляційної скарги, є аналогічними з доводами апеляційної скарги його захисника ОСОБА_13

Законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 - ОСОБА_14 в апеляційній скарзі також просить змінити вирок районного суду та перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України і призначити ОСОБА_12 покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі, оскільки він є сиротою та доглядає її, а також молодших неповнолітніх брата та сестру. Доводи її апеляційної скарги, є аналогічними з доводами апеляційної скарги неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника-адвоката ОСОБА_13 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення, та заперечила щодо задоволення апеляційних скарг сторони захисту, обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_9 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 та законного представника ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та просили вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 залишити без зміни, щодо апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 , його захисника-адвоката ОСОБА_13 та законного представника ОСОБА_14 залишили їх на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

За результатами перевірки доводів поданих апеляційних скарг колегією суддів встановлено, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення, дотримуючись вимог ст. 337 КПК України, безпосередньо дослідив докази у справі та з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для її правильного вирішення.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх в аспекті вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості й достатності, а також з`ясувавши передбачені ст. 91 цього Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази в сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, вчиненого групою осіб, що спричинило смерть потерпілого та правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 121 КК України - з приводу чого у вироку наведені належні і правильні мотиви.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду обвинувачений неповнолітній ОСОБА_12 вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав частково та показав, що він зустрівся зі ОСОБА_9 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 . Незнайомий чоловік купив їм всім 1,5 л. горілки, на яку дав кошти він. Із закусок до алкоголю була вода, солодка чи мінеральна не пам`ятає, хліб та «намазка». Біля магазину до них приєдналася ОСОБА_16 , після чого вони пішли до посадки, де всі, окрім нього, вживали алкоголь. Він імітував, що п`є горілку, а насправді пив мінеральну воду, оскільки пізніше йому необхідно було посидіти з братом, тому був самим тверезим. Пізніше вони пішли в сторону магазину «Південний шлях», де зустріли батька ОСОБА_15 - ОСОБА_18 , який запитав у них де можна купити горілку. Вдвох, ОСОБА_15 та батько, відійшли та розмовляли на незрозумілій йому мові, скоріше за все на «циганській», коли ОСОБА_15 сказав «ты мне всю жизнь испортил!». ОСОБА_18 перебував в неадекватному стані, вважав, що той може вдарити ОСОБА_15 , тому він підбіг до ОСОБА_18 та наніс удар долонею правої руки в спину з силою, щоб останній відійшов від ОСОБА_15 , від удару чоловік упав на землю. Після чого дав ОСОБА_18 три ляпаси рукою в лице, щоб останній прийшов «в чувство» та не був таким агресивним, один раз ногою по спині. Наступним наносив удари ОСОБА_15 руками і ногами. ОСОБА_9 наніс ОСОБА_18 приблизно 9 ударів руками і ногами. ОСОБА_16 та ОСОБА_17 били ОСОБА_18 по ногам. Після чого вони всі разом відійшли від потерпілого на пів кварталу, де стояли та спілкувалися. Через деякий час помітили, що ОСОБА_15 відсутній, побігли на місце, де залишився його батько та побачили, що він наносить останньому удари ногами по обличчю, загалом було приблизно 7 ударів, чоловік лежав в крові, через що прийшлось його відтягнути. Потім зі ОСОБА_9 перетягнули батька ОСОБА_15 під дерево та викликав ШМД. Вважає, що від нанесення ним ударів смерть ОСОБА_18 не могла настати.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений неповнолітній ОСОБА_9 вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні визнав повністю, в судовому засіданні показав, що 12.05.2019 біля магазину «Файно» зустрівся з ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , купили горілку, приблизно 1-1,5 л. Із закуски мали солодку воду та ще щось. Після чого направилися в сторону мікрорайону Масляниківки, до магазину «Альф», де зустріли ОСОБА_16 та пішли в посадку, де всі вживали алкоголь. Пізніше, гуляючи містом, повернулися на вулицю, яка знаходиться біля посадки, де зустріли батька ОСОБА_15 - ОСОБА_18 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, вдвох вони відійшли поговорити за метрів 10 від них, сварилися, кричали один на одного незрозумілою йому мовою. ОСОБА_12 підбіг або підійшов до ОСОБА_18 , точно не пам`ятає, та наніс йому удар правою ногою в область спини через що чоловік впав на живіт. Чи наносив удари ОСОБА_12 в послідуючому не пам`ятає. Наступним підійшов ОСОБА_15 та наніс удар кулаком в щелепу, ногою у передню верхню частину тулубу. Він також ударив ОСОБА_18 кулаком правої руки в нижню щелепу, ногою пару раз в спину та пару ударів в область живота. ОСОБА_16 та ОСОБА_17 били ОСОБА_18 по ногам, а останній також в область тулубу. Після чого всі разом пішли гуляти далі в сторону посадки. Пізніше вирішили повернутися і подивитися на ОСОБА_18 , першим пішов ОСОБА_15 , а за ним він, ОСОБА_12 та скоріше за все ОСОБА_17 . В той час коли він підійшов, побачив, що ОСОБА_15 наніс один удар потерпілому рукою. Він та ОСОБА_12 відтягнули ОСОБА_15 від батька та посадили останнього під дерево. ОСОБА_12 викликав ШМД. До вчиненого відноситься негативно, зазначив, що аналогічного не повториться. У вчиненому щиро покаявся.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини ОСОБА_12 та повного визнання своєї вини ОСОБА_9 , винуватість останніх у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, доведена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, досліджених судом першої інстанції, а саме:

- поясненнями потерпілого ОСОБА_22 , згідно яких він проживав разом зі своїм братом ОСОБА_18 в м. Знам`янка. Його брат поїхав до м. Кропивницький до свого родича, що проживає в мікрорайоні Масляниківка. Увечері йому зателефонував вказаний родич Ахмед та повідомив, що ОСОБА_18 перебуває в обласній лікарні. З братом він не спілкувався, останній у свідомості не був, мав значні тілесні ушкодження. Вважає, що обвинувачені заслуговують на суворе покарання за вчинене.

- поясненнями малолітнього ОСОБА_15 , який вказав, що неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_9 знав близько двох років до моменту подій. У травні 2019 року, приблизно о 15-16 год. він зустрівся зі ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 біля магазину «Південний шлях» та пішли гуляти в сторону лісосмуги, де разом вживали спиртні напої (горілку), які на їх прохання купив незнайомий чоловік. Пізніше на мікрорайоні Кущівка зустріли його батька ОСОБА_18 , з яким він не спілкувався від народження. Після привітання ОСОБА_18 навздогін образив словесно його матір та спитав, де тут можливо купити горілку, тому розгнівався і запропонував товаришам побити батька, на що вони не заперечили. Всі разом вони направлялися за ОСОБА_18 . Дійшовши до посадки, приблизно 100 м., батько був попереду, він за ним, а позаду йшли ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 . У той час ОСОБА_12 наблизився до ОСОБА_18 і вдарив його ногою в спину, після чого останній упав на землю животом донизу. Надалі підійшов ОСОБА_9 , який бив батька ногами в область тулубу та ніг і пару разів руками по обличчю. Потім він багато разів наносив удари руками і ногами по тулубу та в лице. За ним ОСОБА_17 вдарив ногами ОСОБА_18 в область ніг, наступною ОСОБА_16 била по ногах та дала один ляпас по обличчю. ОСОБА_18 у цей час намагався піднятися. Після цього, всі разом відійшли на 300-400 м., а згодом він повернувся. Його батько лежав у крові на животі, нагнувшись над ним, наніс ще декілька ударів рукою в лице, в цей час підбігли ОСОБА_9 і ОСОБА_12 та відтягли його. ОСОБА_12 викликав швидку медичну допомогу, посадивши разом зі ОСОБА_9 потерпілого під дерево. По приїзду швидкої вони розійшлися по домівках;

- поясненнями свідка ОСОБА_17 , згідно яких він з хлопцями ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 перебуває в дружніх відносинах. 12.05.2019 ближче до 18-ї години він з ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та подружкою ОСОБА_16 гуляли разом біля парку в мікрорайоні Масляниківки. Того дня всі разом нарівні вживали горілку, приблизно кожний по 400 гр., окрім ОСОБА_15 , який вживав трошки менше. У процесі вживання спиртних напоїв ОСОБА_15 розповів, що зі своїм батьком має погані відносини, він бив матір та сестру. Після того вони разом направилися по вул. Грибоєдова в сторону магазину «Південний шлях», де зустріли батька ОСОБА_15 - ОСОБА_18 , останній запитав у них де можна купити горілку і вони всі пішли в сторону річки, щоб зайти до магазину. ОСОБА_18 і ОСОБА_15 йшли попереду в декількох метрах, а вони позаду. ОСОБА_12 перший підійшов до чоловіка та штовхнув його в спину ногою, від чого той впав на землю. Потім ОСОБА_12 наніс декілька ударів батьку ОСОБА_15 долонею по обличчю. У цей час останні стояли в стороні. Наступним підійшов ОСОБА_15 та наніс удари ОСОБА_18 руками та ногами в область голови. Після цього потерпілого почав бити ОСОБА_9 руками і ногами по тулубу та голові. ОСОБА_16 нанесла удар в голову, а він бив ногами по ногах. Лице ОСОБА_18 було в крові. Надалі вони пішли прогулюватися, а потерпілий залишився лежати. Через деякий час вони помітили, що ОСОБА_15 відсутній та здогадалися, де останній може знаходитися, тому за ним побіг ОСОБА_9 . Коли він, ОСОБА_12 та ОСОБА_16 підійшли на місце, де знаходився ОСОБА_18 , то побачили, як ОСОБА_15 та ОСОБА_9 наносять потерпілому ще удари. Він, ОСОБА_12 та ОСОБА_16 забрали від потерпілого своїх друзів, почули, що останній «хрипить», тому ОСОБА_12 викликав швидку медичну допомогу, повідомивши, що знайшли чоловіка в посадці, якому зле. Приблизно через 15 хвилин приїхала швидка та ДСО. По приїзду швидкої, вони пішли до магазину, де купили ще спиртні напої, які всі разом, окрім ОСОБА_15 , вживали.

- поясненнями свідка ОСОБА_16 , відповідно до яких вона 12.05.2019 у другій половині дня біля магазину «Південний шлях» зустрілася з ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , з якими раніше товаришувала, де на пропозицію хлопців погодилася випити горілки, яку останні мали при собі, тому пішли до лавочки, що знаходилася в лісі та разом розпили горілку. Хто наливав спиртні напої не пам`ятає, однак ОСОБА_12 теж вживав алкоголь. Після того вони йшли стежкою вздовж лісу, коли хтось з хлопців сказав, що бажає випити ще горілки. По дорозі вони зустріли батька ОСОБА_15 , про якого дізналася зі слів останнього. ОСОБА_18 запитав їх де можна купити горілки. ОСОБА_15 та ОСОБА_18 йшли попереду та розмовляли незрозумілою їй мовою. Потім до неї підійшов ОСОБА_15 та розповів всім, що батько раніше знущався з нього і з його сім`ї. Після цього ОСОБА_12 підбіг до ОСОБА_18 і наніс удар ногою в спину, від чого чоловік упав, і ОСОБА_12 наніс удари долонями по обличчю. Після підбіг ОСОБА_15 , сказавши, що сам розбереться з батьком, та почав бити ногами і руками по всьому тілу. Далі ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_18 разом зі ОСОБА_15 і самостійно, в голову та по тулубу. Вона вдарила кулаком по тулубу ОСОБА_18 , а згодом її відтягнув ОСОБА_17 , який теж вдарив його пару разів ногою по нозі. Не пам`ятає чи хтось з компанії намагався зупинити бійку. Вона та хлопці відійшли від ОСОБА_18 на 50-60 метрів. Потім ОСОБА_15 знову пішов до батька, а за ним побігли ОСОБА_17 і ОСОБА_12 , забрали ОСОБА_15 , та всі разом пішли в сторону заправки. Тоді знову ОСОБА_15 побіг до батька, а за ним інші та побачили, що батько хрипів. ОСОБА_15 запропонував викликати ШМД. Потерпілого посадили під дерево, щоб той не захлинувся кров`ю. На місце виклику приїхала державна служба охорони, а після цього швидка медична допомога;

- поясненнями судово-медичного експерта ОСОБА_23 , згідно яких він працює в КЗ «Кіровоградське обласне бюро СМЕ». На підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19.10.2020 ним проведено дослідження. Так, враховуючи надані матеріали допитів під час судових засідань та матеріали слідчих експериментів, ухвалу про призначення експертизи та інші матеріали кримінального провадження, надав висновок. Визначати хто саме наносив тілесні ушкодження не входить до компетенції судово-медичного експерта, оскільки його компетенцією є визначення характеру, локалізації, давності спричинення, порядку нанесення, тому встановити ступінь тяжкості нанесених саме обвинуваченим ОСОБА_12 тілесних ушкоджень ОСОБА_18 не представляється можливим. Окрім того, той комплекс травми, що завданий ОСОБА_18 , від яких останній помер, оцінювався в комплексі черепно-мозкової та черепно-лицьової травми. Взагалі, тілесні ушкодження, спричинені ОСОБА_18 , були багаторазової локальної дії. Нанесення, як зазначається в матеріалах справи, ударів ОСОБА_18 особами, що є свідками по справі, не відображені під час проведення експертизи трупа, оскільки не всі тілесні ушкодження можуть проявлятися, зважаючи на різні причини, серед яких наприклад те, що ОСОБА_18 був одягнений. Тілесні ушкодження в ділянку обличчя за напрямком та силою нанесення не можна врахувати, однак, саме нижня щелепа була місцем прикладання сили. Про характерний одноразовий вплив не можна говорити, оскільки це також є комплексна травма, від якої відбувся набряк головного мозку. Щодо нанесення ушкоджень середнього ступеню тяжкості, то характер перелому ребер, що описані в експертизі, вказує на те, що це є згинальні переломи, які є непрямими, тобто відбувалося не обов`язково точкове прикладення в тому місці, де зламалося ребро, це могли бути віддалені удари, що призвели до ушкодження ребер. Тілесні ушкодження в області грудної клітини, які б вказували на локальну точкову травмувальну дію, відсутні.

Також, винуватість неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який їх засуджено, підтверджується письмовими доказами, які зібрані у даному кримінальному провадженні та були досліджені безпосередньо судом, а саме:

- довідкою КНП «Кіровоградська обласна лікарня КОР», згідно якої 12.05.2019 до приймального відділення КНП «КОЛ КОР» звернулася невстановлена особа з приводу надання їй медичної допомоги у зв`язку з ВЧМТ, переломом склепіння і основи черепа (Т.2, а.к.п.10);

- інформацією з КНП «Кіровоградська обласна лікарня КОР» від 15.05.2019 за вих. №2343/01-16-15, згідно якої ОСОБА_18 , 1967 року народження, медична картка стаціонарного хворого № 8000, знаходився у відділенні анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії КОЛ з 12.05.2019 по 14.05.2019. Хворий помер. Діагноз: Важка відкрита проникаюча ЧМТ. Забій головного мозку важкого ступеню. Множинні перелами кісток склепіння та основи черепу у ПЧЯ. Набряк головного мозку. Перелом нижньої щелепи з обох сторін, перелом верхньої щелепи, перелом кісток носу, носова кровотеча. Параобрітальні гематоми обох очей. Множинні садна та гематоми обличчя. Гостра дихальна недостатність ІІІ ст. Гостра серцево - судинна недостатність (Т.2, а.к.п.11);

- даними протоколу огляду місця події від 12.05.2019, згідно якого слідчим СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, в присутності двох понятих, проведено огляд приміщення кімнати №1 санпропускника, що розташований в КПН «КОЛ КОР», де виявлено та вилучено одяг та взуття ОСОБА_18 , з плямами речовини бурого кольору та нашаруванням бруду (Т.2, а.к.п.12);

- даними протоколу огляду місця події від 13.05.2019 з додатками, згідно якого слідчим СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, в присутності двох понятих, проведено огляд відкритої ділянки місцевості, що являє собою ґрунтову дорогу, яка розташована паралельно пров. Гулака Артемовського в м. Кропивницький, в сторону водойми. По обидві сторони дороги знаходиться лісосмуга. Під час огляду виявлено чорний пластиковий гребінець та сліди РБК, які поміщені в паперові конверти (Т.2, а.к.п.13-17);

- даними протоколу огляду місця події від 14.05.2019, а саме огляду трупа - ОСОБА_18 , 1967 року народження, який проведено у спецкімнаті, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 . Зі слів працівників обласної лікарні останній доставлений до закладу 12.05.2019 з діагнозом: важка відкрита ЧМТ, забій головного мозку, перелом кісток черепу, перелом нижньої щелепи і перелом кісток носу (Т.2, а.к.п.20-21);

- копією лікарського свідоцтва про смерть та довідкою про причину смерті КЗ «Кіровоградське обласне бюро судово-медичної експертизи» № 500 від 14.05.2019, згідно яких, ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , помер ІНФОРМАЦІЯ_4 , перебуваючи у стаціонарі обласної лікарні, причиною смерті стали травми отримані 12.05.2019: субарахноїдальний крововилив, перелом основи черепу, ушкодження внаслідок контакту з тупим предметом (Т.2, а.к.п.22);

- даними протоколу огляду місця події від 13.05.2019 з додатком, згідно якого в ході огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , на кухні виявлено та вилучено одяг, а саме: кофту синього кольору з капюшоном зі слідами РБК, темно-сині штани, пару чорних шкарпеток, пару чорних кросівок «Nike» з плямами РБК (Т.2, а.к.п.25-26);

- висновком судово-медичної експертизи № 450 від 14.06.2019, згідно якого: при дослідженні трупа ОСОБА_18 виявлені ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: крововилив в м`які тканини потиличної ділянки голови, крововиливи під м`яку мозкову оболонку в ділянці задньої частини лівої і правої тім`яної долей і мозочка; осколкового перелому лобової кістки по центру, лінійного перелому верхньої стінки лівої орбіти, синців в ділянці правого і лівого ока, саден в ділянці лівого ока, носа, підборіддя; черепно-лицевої травми у вигляді переломів кісток носа, відриву лівої виличної кістки, перелом в ділянці лівої гілки нижньої щелепи; симетричних переломів ребер по середньоключичній лінії. Морфологічні особливості, взаємне розташування ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми і черепно-лицевої травми можуть вказувати на те, що вони могли утворитись від багаторазової локальної дії тупого твердого предмету (предметів) індивідуальні особливості якого (яких) не відобразились. Дані тілесні ушкодження могли виникнути орієнтовно від 3 до 7 днів до моменту судово-медичного дослідження трупу в морзі. Тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової і черепно-лицевої травми в сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя п. 2,1.3 б. Тілесні ушкодження у вигляді переломів ребер мають ознаки середньої ступені тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я п. 2.2.2.

Смерть ОСОБА_18 знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з тілесними ушкодженнями, яка настала від закритої черепно-мозкової травми, що включає в себе перелом кісток склепіння і основи черепа, крововиливи під м`яку мозкові оболонки, забій головного мозку.

Морфологічні особливості, взаєморозташування тілесних ушкоджень при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_18 виключають можливість виникнення ушкоджень в результаті падіння з положення стоячи.

При судово-медичному токсикологічному дослідженні крові трупа ОСОБА_18 не виявлено в крові етиловий спирт і наркотичні речовини (Т.2, а.к.п.36-45);

- висновком судово-медичної експертизи № 817-818 від 03.06.2019 шматочків внутрішніх органів трупа ОСОБА_18 , згідно якого органи останнього мають «Отёк головного мозга. Субарахноидальное кровоизлияние. Ушиб в мозжечке и среднем мозге. Белко-жировая дистрофия гепатоцитов» (Т.2, а.к.п.46-47);

- даними протоколу слідчого експерименту від 14.05.2019 за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_16 , що мав відеофіксацію, диск з якою переглянутий в судовому засіданні, під час якого остання розповіла щодо обставин та механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 , яке мало місце 12.05.2019 біля річки у лісосмузі, поруч з пров. Г.Артемовського, що в м. Кропивницький. Свідок вказала, що на початку конфлікту з ОСОБА_18 , ОСОБА_12 першим штовхнув останнього рукою в спину, від чого той впав на живіт. Після чого ОСОБА_12 наніс приблизно 3 удари ОСОБА_18 в область спини, потім пару ударів кулаками в обличчя. ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_18 ногою в область ніг та ногою в голову, а після кулаками в голову. Наступним ОСОБА_15 наносив удари в область грудної клітини, потім в голову кулаками. Вона відтягнула ОСОБА_15 і сама нанесла ОСОБА_18 удари рукою по тулубу. Після цього ОСОБА_17 ударив чоловіка ногою по ногах. ОСОБА_18 вони залишили та відійшли приблизно на 100 м. Пізніше ОСОБА_15 повернувся, вслід за ним побіг ОСОБА_17 і вона, щоб забрати ОСОБА_15 , який знову наносив удари ОСОБА_18 , коли той ще був у свідомості. Вони разом пішли гуляти, оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_17 бажали додатково вжити горілки, через деякий час повернулися і ОСОБА_15 знову наніс удари ОСОБА_18 , який вже був в положенні сидячи. Коли інші підійшли, то відтягнули ОСОБА_18 під дерево та викликали швидку медичну допомогу, перед якою приїхала служба охорони (Т.2, а.к.п.71-74);

- даними протоколу слідчого експерименту від 14.05.2019 за участю неповнолітнього свідка ОСОБА_17 , що мав відеофіксацію, диск з якою переглянутий в судовому засіданні, під час якого останній розповів щодо обставин та механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 , яке мало місце 12.05.2019 біля річки у лісосмузі, поруч з пров. Г.Артемовського, що в м. Кропивницький. Так, свідок вказав, що він гуляв з ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 і ОСОБА_15 , з якими вживали горілку. Пізніше зустріли ОСОБА_18 , який виявився батьком ОСОБА_15 . Момент як ОСОБА_18 впав не бачив. ОСОБА_15 бив свого батька по голові та ногою в область тулуба. ОСОБА_9 наніс удари йому руками по тулубу і один раз в голову. ОСОБА_12 вдарив долонями в лице ОСОБА_18 4-5 разів. ОСОБА_16 била руками по тулубу, а він ногами по ногах. Після чого всі разом пішли шукати горілку. ОСОБА_15 повернувся, сказавши, що хоче поговорити з батьком, після чого наздогнав їх. ОСОБА_18 під час нанесення ударів перебував у свідомості, на голові у нього була кров, опору не чинив. Потім, приблизно через півгодини, вони повернулися, чоловік перебував у положенні сидячи. ОСОБА_15 наніс удар ногою в область обличчя, а ОСОБА_12 сказав, що потрібно викликати ШМД. Він зі ОСОБА_15 відтягнули ОСОБА_18 до дерева, де поклали (Т.2, а.к.п.87-90);

- даними протоколу слідчого експерименту від 03.07.2019 за участю неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_9 , що мав відеофіксацію, диск з переглянутий в судовому засіданні, під час якого останній розповів щодо обставин та механізму спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_18 , яке мало місце 12.05.2019 біля річки у лісосмузі, поруч з провул. Г. Артемовського, що в м. Кропивницький, а саме, що в той день, близько 6-ї години вечора він разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , гуляли біля річки у лісосмузі. Пізніше всі зустріли батька ОСОБА_15 - ОСОБА_18 , який запитав у них де можна купити горілку. Йдучи за алкогольними напоями, ОСОБА_15 та його батько, пішли вперед від інших та сварились. ОСОБА_12 підбіг до батька ОСОБА_15 та з підприжкою наніс йому удар правою ногою в область спини, від чого той впав на живіт, ОСОБА_15 другим наніс удари в область грудної клітини та обличчя, він вдарив ОСОБА_18 кулаком правої руки в обличчя та наніс 3 удари в область спини та живота. Коли ОСОБА_18 лежав на правому боці, ОСОБА_12 наніс удари ногою в область шиї чи голови. Він відійшов і не бачив надалі спричинення тілесних ушкоджень потерпілому. Пізніше до нього підійшли всі останні, а через деякий час повернувся ОСОБА_15 , він за ним, а потім ОСОБА_12 повернулися до ОСОБА_18 і посадили його під дерево, згодом приїхала служба охорони та швидка медична допомога (т.2, а.п.129-130);

- даними протоколу слідчого експерименту від 30.07.2019 за участю малолітнього свідка ОСОБА_15 , що мав відеофіксацію, диск з якою переглянутий в судовому засіданні, під час якого останній розповів щодо обставин та механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 , яке мало місце 12.05.2019 біля річки у лісосмузі, поруч з провул. Г.Артемовського, що в м. Кропивницький. Так, ОСОБА_15 вказав, що він, ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_9 та ОСОБА_16 гуляли, а згодом зустріли його батька і він запропонував друзям вдарити його, оскільки батько виразився нецензурною лайкою в його сторону, через що виник конфлікт. Першим наносив удари ОСОБА_18 - ОСОБА_12 в спину, від чого той впав на живіт. Потім підійшов ОСОБА_17 та вдарив руками по тулубу та по ногах. Він бив руками по тулубу (найбільше) та в лице, ногою в лице. Потім найбільше бив ОСОБА_12 , а саме в лице, по ногах та по тулубу, а саме по черзі кулаками рук та ногами, в загальній кількості було 10-15 ударів. ОСОБА_18 у цей час намагався чинити опір. ОСОБА_9 бив його батька в лице та по голові. Згодом ОСОБА_17 сказав ОСОБА_12 , що досить. У ОСОБА_18 була кров. ОСОБА_12 поклав ОСОБА_18 під дерево та викликав швидку медичну допомогу (Т.2, а.к.п.226-229);

- висновком судово-медичної експертизи від 29.10.2020, згідно якого: механізм утворення тілесних ушкоджень від багаторазової локальної дії на тілі ОСОБА_24 не суперечить обставинам, вказаним під час проведення судового допиту та слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 . Тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми і черепно-лицевої травми в сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя. Тілесні ушкодження у вигляді переломів ребер мають ознаки середнього ступеня тяжкості, за критерієм тривалості розладу здоров`я. Визначення хто саме спричинив тілесні ушкодження не входить до компетенції лікаря судово-медичного експерта (Т.3, а.к.п.166-171).

Вказані докази є логічними, послідовними та повністю узгоджуються між собою, оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України на предмет їх належності, допустимості, та не викликають у колегії суддів сумнівів у їх правдивості.

Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції проаналізувавши всі досліджені у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, обґрунтовано визнав доведеною винуватість неповнолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і правильно кваліфікував їх дії, як умисне тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.

Апеляційні доводи захисника - адвоката ОСОБА_13 , законного представника ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_12 з приводу того, що неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій останнього, як умисне тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, з посиланням, що від нанесення ударів обвинуваченим ОСОБА_12 не могла настати смерть потерпілого, а спричинити йому він міг лише легкі тілесні ушкодження, на думку колегії суддів, є безпідставними, з огляду на таке.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що дії неповнолітніх ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та малолітнього ОСОБА_15 з самого початку були спільними, узгодженими та активними.

Так, на пропозицію малолітнього ОСОБА_15 , побити його батька, ОСОБА_12 та ОСОБА_9 погодилися та разом із потерпілим ОСОБА_18 прослідували всі до лісосмуги.

З показань наданих у суді першої інстанції свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , вбачається, що перший удар ногою у спину потерпілому спричинив саме ОСОБА_12 , від чого той впав на землю, а потім обвинувачений ОСОБА_12 наніс ще декілька ударів долонею по обличчю потерпілого, що не суперечить поясненням обвинуваченого ОСОБА_10 .

Про нанесення обвинуваченим ОСОБА_12 значної кількості тілесних ушкоджень потерпілому вказував під час проведення слідчого експерименту і малолітній ОСОБА_15 , вказавши, що ОСОБА_12 наніс по черзі кулаками рук та ногами удари потерпілому в лице, по ногах та тулубу, всього в загальній кількості 10-15 ударів.

Колегія суддів визнає вказані показання свідків достовірними, що є логічними, узгодженими між собою та фактичними обставинами справи та письмовими доказами по справі у їх сукупності, зокрема, і протоколами слідчих дій та висновками судово-медичних експертиз.

Тому, твердження обвинуваченого ОСОБА_12 , що він наніс лише два ляпаси в обличчя потерпілого, на думку колегії суддів є надуманими і такими, що надані з метою зменшити свою відповідальність за скоєне та є спробою перекласти її на інших осіб, причетних до злочину.

На думку колегії суддів, обвинувачений ОСОБА_12 , подолавши таким чином можливий опір потерпілого, тим самим надав можливість малолітньому ОСОБА_15 , який є невеликого зросту та худорлявої статури, а також обвинуваченому ОСОБА_9 , який також є значно нижчого зросту та меншої статури ніж обвинувачений ОСОБА_12 , надалі наносити тілесні ушкодження потерпілому, який вже перебував у положенні лежачі на землі.

З пояснень обвинуваченого ОСОБА_12 , убачається, що він пасивно спостерігав за протиправними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , які наносили тілесні ушкодження ОСОБА_18 та не вживав жодних заходів до їх припинення, аж допоки не побачив, сильну кровотечу з носа потерпілого та не почув тяжке дихання потерпілого.

Колегія суддів вважає, саме вчинення таких дій обвинуваченим ОСОБА_12 свідчить про те, що він бажав заподіяти потерпілому тілесні ушкодження та діяв з відповідним умислом, однак щодо наслідків не передбачав, що в результаті його спільних дій разом із ОСОБА_9 та особою, щодо якої застосовано заходи виховного характеру, а саме ОСОБА_15 , через деякий час настане смерть потерпілого.

Зважаючи на те, що в діях обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , та особи, щодо якої застосовано заходи виховного характеру ОСОБА_15 була узгодженість стосовно об`єкту злочину та його об`єктивної сторони, що полягало у спільному нанесенні потерпілому ОСОБА_18 тілесних ушкоджень (ударів) у різні ділянки тіла, у тому числі і в життєво важливі (голову, тулуб в області знаходження легень), відсутність жодних заходів щодо припинення злочинних дій один одного, що свідчить про спільність їх дій для досягнення єдиного злочинного результату, колегія суддів вважає доведеним наявність у діях обвинувачених спільного умислу на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Крім того, колегія суддів враховує і ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_12 є значно вищого зросту та більшої статури, ніж інші учасники побиття потерпілого, а саме обвинувачений ОСОБА_9 та особа, щодо якої застосовано заходи виховного характеру ОСОБА_15 , що об`єктивно вказує на те, що він є фізично значно сильніший від останніх, а тому у разі відсутності активних дій у побитті потерпілого з боку обвинуваченого ОСОБА_12 , є мало можливим спричинення тої кількості та тяжкості тілесних ушкоджень, що виявлені при проведенні судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_18 , а саме тих від яких і настала смерть останнього.

Доводи захисника - адвоката ОСОБА_13 з приводу того, що ОСОБА_12 викликав швидку медичну допомогу для потерпілого ОСОБА_18 лише вказує на суб`єктивне ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій, які для нього були не очікувані.

Згідно судово-медичної експертизи № 450 від 14.06.2019 смерть потерпілого знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з тілесними ушкодженнями, закритої черепно-мозкової травми, що включає в себе перелом кісток склепіння і основи черепа, крововиливи під м`які мозкові оболонки, забій головного мозку. Взаємне розташування ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми і черепно-лицевої травми можуть вказувати на те, що вони могли утворитись від багаторазової локальної дії тупого твердого предмету (предметів).

З пояснень наданих в суді першої інстанції судово-медичним експертом ОСОБА_23 , вбачається, що той комплекс травми, який завданий ОСОБА_18 , і від яких останній помер, оцінювався в комплексі черепно-мозкової та черепно-лицьової травми. Спричинені потерпілому тілесні ушкодження, були багаторазової локальної дії.

Тобто, з механізму нанесення тілесних ушкоджень, їх локалізації, кількості нанесених ударів убачається умисел на нанесення обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_9 ударів потерпілому невизначеної сили.

У цьому контексті необхідно виходити з правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 28 травня 2015 року у справі № 5-25кс15. Зокрема, якщо, цілеспрямовано наносячи удари, особа не конкретизує у своїй свідомості, яку саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично спричинено ним потерпілому, то в цьому випадку така особа діє з невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого вона хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди. У таких випадках винувата особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно. Що стосується смерті потерпілого, то в її настанні присутня лише необережна форма вини, бо хоча він і не бажав цього настання і навіть свідомо не допускав його, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок його злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілого.

Таке поєднання умислу та форми вини підтверджує правильність висновків суду першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду щодо необхідності кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_9 саме за ч. 2 ст. 121 КК України.

Підстав для кваліфікації дій ОСОБА_12 , за менш тяжким кримінальним законом або для закриття провадження за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, як про це зазначає сторона захисту обвинуваченого ОСОБА_12 , - колегія суддів не вбачає.

Посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_12 щодо непритягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, обвинувачення яким не було висунуто, не ґрунтуються на вимогах КПК України, оскільки у даному випадку судом першої інстанції, з належним дотриманням положень ч. 1 ст. 337 цього Кодексу, судовий розгляд проведений лише стосовно осіб, яким висунуте обвинувачення, і лише в його межах.

Призначене покарання ОСОБА_12 на думку колегії суддів відповідає вимогам статей 65, 102, 103 КК України.

При призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_12 судом першої інстанції враховано, тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, а за місцем навчання - посередньо, раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.12.2017 за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України з іспитовим строком на 2 роки, однак, належних висновків для себе не зробив, продовжив злочинну діяльність та в період відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, однак згідно довідки № 6892 від 20.07.2019 перебуває на обліку в КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» з приводу легкої розумової відсталості. Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 246 від 12.07.2019 ОСОБА_12 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час психічними розладами не страждає, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України. У відношенні інкримінуємого йому діяння слід вважати осудним, застосування заходів медичного характеру не потребує (Т.2 а.к.п.198-200).

Згідно довідки Управління з питань захисту прав дітей Міської ради міста Кропивницького № 489 від 24.09.2019 ОСОБА_12 перебував на обліку дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування з 13.10.2017. Представник сектору ювенальної превенції відділу превенції патрульної поліції Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області вказав, що ОСОБА_12 декілька років перебував на обліку в поліції, за час якого з останнім проводилися профбесіди, відбувалися відвідування його місця проживання.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_12 судом першої інстанції визнано вчинення злочину неповнолітнім.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_12 - визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

При призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції враховано, що він вчинив тяжкий злочин, на обліках в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер», згідно довідки №3220 від 23.05.2019, та в КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР», згідно довідки №6897 від 20.07.2019 не значиться; як особа за місцем проживання характеризується позитивно, проживає разом із сестрою ОСОБА_25 , матір`ю ОСОБА_26 та батьком ОСОБА_10 , який згідно характеристики ТОВ «Прод-Інвест» №125 від 02.07.2019 за місцем роботи характеризується, як добросовісна, неконфліктна особа. Відповідно до довідки Управління з питань захисту прав дітей Міської ради міста Кропивницького №1702 від 10.07.2019 на обліку в управлінні ОСОБА_9 не перебуває; згідно акту обстеження умов проживання вказаного управління від 09.07.2019, неповнолітньому ОСОБА_9 за місцем мешкання створені належні умови для його виховання, розвитку та проживання.

Обставинами, які пом`якшуючими покарання неповнолітнього ОСОБА_9 , суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також вчинення злочину неповнолітнім.

Обставиною, яка обтяжує покарання неповнолітнього ОСОБА_9 визнана районним судом - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Також районним судом враховані пояснення представника Управління з питань захисту прав дітей Міської ради міста Кропивницького, згідно яких неповнолітній ОСОБА_9 на обліку управління не перебуває, має задовільні умови проживання. Також, представник сектору ювенальної превенції відділу превенції патрульної поліції Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області вказав, що неповнолітній ОСОБА_9 перебував на обліку в поліції, однак згодом був знятий, за час якого з останнім проводилися профбесіди, відбувалися відвідування його місця проживання.

Врахувавши вказані обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, з урахування особи винного, який вчинив кримінальне правопорушення, будучи неповнолітнім, визнав повністю свою вину у його скоєнні, щиросердно покаявся та сприяв розслідуванню злочину, позитивну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, те, що до подій 12.05.2019 та в послідуючому ОСОБА_9 кримінальних правопорушень не вчиняв, до кримінальної відповідальності не притягувався, що в сукупності з обставинами кримінального провадження, на думку суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, детально проаналізувавши поведінку обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_9 після вчинення злочину, суд першої інстанції прийшов до висновку, що до обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_9 може бути застосовано ст. 69 КК України, та визначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Проте, колегія суддів вважає, що з урахуванням вищенаведеного, з урахуванням обставин вчиненого, особи обвинуваченого ОСОБА_9 , його поведінку після вчинененого, то покарання у виді позбавлення волі на 5 років є занадто суворим, а тому його розмір слід зменшити.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 із застосуванням приписів ст. 69 КК України, то вони не ґрунтуються ні на вимогах закону, ні на матеріалах провадження.

Як вбачається із вироку суду, покарання у виді позбавлення волі неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 призначене із застосуванням положень ст. 69 КК України, а саме нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.

За змістом ч. 1 ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Відповідно до мотивувальної частини вироку суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, правильно врахував дві обставини, які пом`якшують його покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а саме те, що він вчинив кримінальне правопорушення будучи неповнолітнім, визнав повністю свою вину у його скоєнні, щиросердно покаявся та сприяв розслідуванню злочину, а отже наявність цих обставин, у поєднанні із даними про особу обвинуваченого дали суду першої інстанції обґрунтовані підстави для застосування при призначенні покарання ОСОБА_9 , положень ч. 1 ст. 69 КК України, шляхом призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 121 КК України з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Також, апеляційні доводи прокурора про те, що судом безпідставно враховано обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 - активне сприяння розкриттю злочину, яка на думку прокурора не підтверджена матеріалами кримінального провадження, є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 , як в ході досудового розслідування, так і в судовому засіданні, як суду першої так і апеляційної інстанції, свою винуватість у вчиненому злочині повністю визнавав та добровільно надавав послідовні показання щодо фактичних обставин справи, які повністю узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, що свідчить саме про те, що вказаними діями він активно сприяв розкриттю злочину.

Посилання прокурора, як на підставу для скасування вироку суду першої інстанції, через відсутність відомостей у вироку щодо досудової доповіді стосовно неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , на думку колегії суддів є безпідставними та необгрунтованими.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції у повній мірі дослідженні характеризуючі дані стосовно неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , і така інформація відображена у вироку суду в достатньому обсязі. Більше того, сам лише факт того, що судом не зазначено у вироку відомостей про наявність у даній справі досудової доповіді стосовно обвинувачених, яка складена уповноваженим органом пробації і міститься в матеріалах кримінального провадження (Т.1 а.к.п.127-135), не може вказувати на те, що вона не була врахована судом при призначенні покарання обвинуваченим, а тому і не може бути підставою для скасування вироку суду.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що вказані висновки узгоджуються з позицією колегії суддів Верховного Суду викладеного у постанові від 15 листопада 2022 року (провадження № 51- 5801км21) по даному кримінальному провадженні.

Разом із цим, переглядаючи вирок суду першої інстанції в частині звільнення засудженого ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія судів встановила, що суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого з встановленням іспитового строку, належним чином його не мотивував, та фактично врахував ті самі обставини, які були вже враховані при застосуванні до обвинуваченого положень ст. 69 КК України, що є недопустимим.

При цьому, районний суд не звернув належної уваги на конкретні обставини вчиненого ОСОБА_9 даного кримінального правопорушення, характер, спосіб та підвищену суспільну небезпечність вчиненого, а також не врахував незворотних наслідків у виді смерті потерпілого. Належним чином не враховано, що злочин вчинений групою неповнолітніх осіб. Потерпілий не чинив жодного опору обвинуваченим та не проявляв агресії стосовно них. Під час заподіяння основних ударів ОСОБА_9 , потерпілий перебував у положенні лежачи, та внаслідок фізичного стану та переваги обвинувачених за чисельністю не міг захистити себе чи уникнути нанесення йому тілесних ушкоджень.

Тому на переконання колегії суддів, у даному випадку ОСОБА_9 має бути призначене покарання з реальним його відбуванням в умовах ізоляції його від суспільства, оскільки покарання у вигляді реального його відбування буде найбільше відповідати принципам та цілям призначення покарань, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення нових злочинів не тільки обвинуваченим, а й іншими особами.

Виходячи з наведеного, апеляційні доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_9 , що призвело до його невідповідності ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості знайшли своє підтвердження.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно обвинувального акту, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченим ОСОБА_27 та ОСОБА_9 , не встановлено (Т.1, а.к.п.9).

Тобто, суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, а отже зазначена у вироку суду обставину, яка обтяжує покарання неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_27 та ОСОБА_9 , а саме - вчинення ними злочину у стані алкогольного сп`яніння, слід виключити з його мотивувальної частини.

Наведене узгоджується із правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, що викладена у постанові від 25.08.2021 (справа № 215/2274/18).

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , його захисника - адвоката ОСОБА_13 та його законного представника - ОСОБА_14 слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Крім того, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, у вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.01.2021 стосовно неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_9 слід виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, яка обтяжує покарання неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_9 , а саме вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 420, 424 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , його захисника - адвоката ОСОБА_13 та його законного представника - ОСОБА_14 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.01.2021 стосовно неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_9 .

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, і призначити покарання, з врахуванням положень ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.01.2021 посилання на обставину, яка обтяжує покарання неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_9 - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4