ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/101/23 Справа № 199/8453/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000566 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нікополь Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 12.11.2018 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 11.01.2019 року по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_10

перекладача ОСОБА_11

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2022 рокуОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у кримінальному правопорушенні передбаченому ч. 1 ст. 156 КК, а саме у вчиненні розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, вчиненого за наступних обставин.

05.08.2021, приблизно о 10 год 10 хв, ОСОБА_8 проходив поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив раніше йому не знайому неповнолітню ОСОБА_12 та в цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на вчинення відносно неповнолітньої потерпілої розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної статевої пристрасті, що призводять до порушення нормального фізичного, психологічного та соціального розвитку останньої, а також здатних викликати фізичне та моральне розбещення неповнолітньої ОСОБА_12 , та 05.08.2021, приблизно о 10 год 15 хв годин ОСОБА_8 , перебуваючи за вказаною адресою, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення своїх сексуальних потреб, шляхом фізичного розбещення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, у вигляді шкоди нормальному фізіологічному, психічному та соціальному становленню неповнолітньої ОСОБА_12 , формуванню антиморальних поглядів в останньої та свідомо допускаючи їх настання, шляхом обману заманив неповнолітню потерпілу ОСОБА_12 до під`їзду № 2 будинку за адресою: АДРЕСА_2 , та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, шляхом морального розбещення ОСОБА_12 , ОСОБА_8 оголив свій статевий орган та почав здійснювати акт онанізму на очах потерпілої, тим самим задовольняючи свої сексуальні потреби. В цей час, потерпілій вдалося вибігти з під`їзду та втекти від ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ставить питання про ухвалення нового вироку, яким визнати обставиною, що обтяжує покарання «вчинення злочину повторно» та призначити ОСОБА_8 більшу міру покарання, а саме 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не дав неналежної правової оцінки тому, що ОСОБА_8 вину не визнав, не розкаявся, характеризується посередньо, не має постійного джерела доходу, стійких соціальних зв`язків у суспільстві, раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення аналогічних злочинів. Вчинений ним злочин має велику суспільну небезпеку, характеризується виключною аморальністю та цинічністю дій, грубо принижує гідність потерпілої, яка є неповнолітньою та заподіює їй глибоку психологічну травму. Зазначає, що суд безпідставно не врахував, як обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину повторно, оскільки ОСОБА_8 раніше судимий за ч. 1 ст. 156 КК. Вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є надмірно м`яким, тому просить збільшити міру, обраного виду покарання.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що свідків вчинення злочину немає, а обвинувачення базується на показаннях потерпілої, яка в судовому засіданні при допиті та при впізнанні ОСОБА_8 навіть не дивилась на нього, але вказала, що це він вчинив відносно неї розпусні дії сексуального характеру. На відеозаписах, які були долучені в якості доказів взагалі вбачається, що ОСОБА_8 та потерпіла заходять до під`їзду разом, а через хвилину і 20 секунд потерпіла спускається по сходах сама та виходить з під`їзду. Відповідно до цього існує невідповідність в показах потерпілої.

Вважає, що суд ретельно не дослідив обставини та не звернув увагу на неузгодженість цих обставин з іншими матеріалами провадження і не підтверджують обвинувачення.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_13 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 і з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити. В своїх письмових поясненнях захисник ОСОБА_13 зазначила, що показання потерпілої ОСОБА_12 та її законного представника ОСОБА_14 містять суперечності щодо викладених у вироку фактичних обставин, зокрема щодо дій ОСОБА_8 , які він здійснював у присутності потерпілої у вищезазначеному під`їзді. Посилається на те, що інші свідки, а саме ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не були очевидцями подій, які інкриміновані обвинуваченому, тому не підтверджують його вину у вчиненні злочину. Інші докази кримінального провадження, зокрема протоколи прийняття заяви про злочин, огляду місця події, огляду оптичного диска, затримання ОСОБА_8 також не доводять вину ОСОБА_8 . Крім того, наводить доводи, що не допитана як свідок особа, якій потерпіла одразу після подій розповіла, що з нею трапилось і цей свідок міг би дати показання, що саме їй розповіла потерпіла, а також орган досудового розслідування не провів слідчий експеримент.

В письмових поясненнях та запереченнях ОСОБА_8 зазначає про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК, при цьому посилається на положення відповідної постанови пленуму та на судову практику, а також зазначає про істотне порушення прав потерпілої, оскільки судовий розгляд здійснювався без її участі не повідомленої належним чином. Також зазначає про необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора про наявність в його діях повторності вчинення злочину.

Захисник ОСОБА_10 в судовому засіданні зазначав про неправильну правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , а також про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зокрема про проведення низки судових засідань в суді першої інстанції без участі потерпілої та її законного представника, не повідомлених належним чином, а також відсутність технічної фіксації судового засідання в суді першої інстанції від 22.11.2022.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, посилаючись на її безпідставність.

Потерпіла та її законний представник в судове засідання апеляційного суду не з`явились, про час, дату і місце апеляційного перегляду повідомлені належним чином, заяв про відкладення або про поважні причини неявки суд не повідомили, що не перешкоджає проведення апеляційного розгляду без їх участі, відповідно до ч. 4 ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, дійшов висновку, що такі доводи є безпідставними, а вирок суду є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Зокрема, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 суд обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_12 , яка пояснила, що 05.08.2021 до неї підійшов обвинувачений ОСОБА_8 та попросив пройти з ним у під`їзду будинку по АДРЕСА_2 та потримати його велосипед там, поки він відійде, вона спочатку відмовилась, але він сильно прохав, потім вона погодилась і вони пішли до під`їзду, зайшли у середину, вона залишилась на другому поверсі, а обвинувачений піднявся на третій поверх, потім спустився з оголеним низом тазу, вона швидко вибігла та зателефонували матері.

Як слідує з показань законного представника потерпілої ОСОБА_14 05.08.2021 десь о 10:00-11:00 год, їй зателефонувала її неповнолітня донька - ОСОБА_12 та повідомила, що її намагався зґвалтувати чоловік. Після того, як вона приїхала до доньки на АДРЕСА_2 , остання сильно плакала і розповіла, що її заманив чоловік до під`їзду аби вона посторожила його велосипед, потім цей чоловік роздягнувся, був з оголеним половим органом, тряс його, смикав його, прислонив палець до своїх губ і казав тихо, намагався її зловити, біг до першого поверху, зупинився і потім її донька вибігла із під`їзду, побігла до магазину який стоїть поруч та все розповіла жінці яка там працює. В подальшому свідок особисто збирала покази та запис з відеокамер, а потім приїхав ще один екіпаж поліції і почали шукати цю особу, яку в подальшому затримали, це був саме обвинувачений ОСОБА_8 . Зазначає що вона після всіх цих подій возила дитину до психолога, її донька не схильна фантазувати, а тому не могла цього вигадати.

Свідок ОСОБА_16 пояснила, що потерпіла ОСОБА_12 навчається у школі у якій вона працює, може охарактеризувати її з позитивної сторони, вважає що потерпіла не схильна фантазувати, нічого подібного вона не помічала.

Свідок ОСОБА_15 пояснила, що вона надавала слідчому відеозапис з камер відеоспостереження по АДРЕСА_2 та бачила на відеозаписі як зайшов обвинувачений у під`їзд та за нею дівчина, потім ця дівчина вибігла і за нею вийшов обвинувачений.

З відеозапису, наданого свідком ОСОБА_15 слідує, що до під`їзду зайшов обвинувачений ОСОБА_8 з велосипедом та за ним зайшла потерпіла, через деякий час потерпіла вибігла і за нею вийшов обвинувачений.

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.08.2021, потерпіла ОСОБА_12 впізнала особу зображену на фотознімку № 4, як особу яка показувала свої статеві органи у під`їзді буд. АДРЕСА_2 (відповідно до долученої довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, особа зображена на фото № 4 ОСОБА_8 ) (т. 2 а.к.п. 21 - 22, 23).

Відповідно до протоколу затримання особи від 05.08.2021 року, відповідно до якого, 05.08.2021 о 18:00 год., в м. Дніпро, по вул. Береговій, 141 було затримано ОСОБА_8 , після чого, проведено огляд місця події від 05.08.2021, відповідно до якого, в період часу з 17:59 год. до 18:10 год., за адресою: АДРЕСА_3 , де відповідно було проведено огляд обвинуваченого ОСОБА_8 та велосипеду (т. 2 а.к.п. 6-7, 32 - 33).

Вищенаведені докази отримали належну правову оцінку судом першої інстанції, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції, які є належними, допустимими, достовірними та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом.

Зокрема, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції кримінальна відповідальність за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 156 КК, настає, зокрема за вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 року № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» (далі постанова пленуму) визначено, що розпусні дії, відповідальність за які передбачено статтею 156 КК, повинні мати сексуальний характер і можуть виражатися у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту.

Під фізичними розпусними діями слід розуміти оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності потерпілої особи тощо.

У цій справі суд першої інстанції встановив, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, що обвинувачений ОСОБА_8 оголив свій статевий орган та, усвідомлюючи, що неповнолітня потерпіла бачить його, непристойно торкався статевого органу та вчиняв різноманітні рухи в присутності потерпілої, що повною мірою відповідає вищевказаним критеріям вчинення розпусних дій за що передбачена кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КК.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції розцінює, як помилкові посилання ОСОБА_8 в своїх письмових поясненнях на пункт 18 постанови пленуму, оскільки ОСОБА_8 не обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених статтями 152 або 153 КК.

Надані потерпілою показання щодо обставин подій 05 серпня 2021 року є логічними й послідовними, не змінювалися ані на стадії досудового розслідування, ані на стадії судового розгляду у місцевому суді, повною мірою узгоджуються між собою та іншими доказами, зокрема дослідженим відеозаписом та іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції правильно критично оцінив показання обвинуваченого про те, що він не скоював цього злочину, оскільки такі показання є його захистом від пред`явленого обвинувачення та спростовуються доказами, дослідженими в суді першої інстанції та перевіреними апеляційним судом.

Стосовно доводів сторони захисту, що потерпіла навіть не дивилась на обвинуваченого в судовому засіданні, проте вказала на нього як на особу, яка вчинила щодо неї розпусні дії, є неспроможними, оскільки захисник не може знати куди дивилась потерпіла протягом судового засідання. Крім того, на стадії досудового розслідування потерпіла під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила вказаний злочин і в судовому засіданні зазначила, що обвинувачений ОСОБА_8 є саме тією особою, яка в день та час описаних подій в під`їзді вчинив щодо неї розпусні дії.

Посилання захисника ОСОБА_13 в письмових поясненнях, що показання потерпілої та її законного представника містять суперечності, апеляційний суд вважає необґрунтованими, через те, що перевіривши технічну фіксацію судового засідання в якому були допитані ці учасники, колегією суддів не встановлено істотних розбіжностей в показаннях цих учасників, які б ставили під сумнів їх достовірність. Показання потерпілої в частині оголення ОСОБА_8 свого статевого органу при потерпілій та здійснення з органом певних маніпуляцій є сталими, чіткими та послідовними і не викликають сумнівів в їх правдивості та вони узгоджуються з відеозаписом, дослідженим місцевим судом.

Той факт, що представник потерпілого пояснила, що донька їй повідомила по телефону, що обвинувачений намагався її зґвалтувати, проте в судовому засіданні потерпіла таких показань не надала, не тягнуть недостовірність показань цих учасників і не спростовують вищевикладених висновків суду, оскільки такі вислови потерпілої одразу після події злочину могли бути продиктовані емоційним станом останньої і її особистим суб`єктивним сприйняттям намірів обвинуваченого. Разом з тим, ОСОБА_8 не обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 КК.

Захисник ОСОБА_13 також посилалась, що слідча дія пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведена з порушенням ч. 2 ст. 228 КПК, через те що, фотографія ОСОБА_8 суттєво відрізнялась від фотографій інших осіб за зовнішністю, у зв`язку з чим цей доказ є недопустимим, суд апеляційної інстанції такі доводи вважає необґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Відповідно до ч. ч. 6, 7 ст. 228 КПК, за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Захисник не конкретизувала в чому саме є суттєва розбіжність осіб на фотографіях, які пред`являлись для впізнання. Крім того, перевіривши протокол цієї слідчої дії видно, що фотографії осіб, які відображені у протоколі не містять істотних розбіжностей у зовнішності, всі особи з вигляду одного віку, з коротким волоссям та схожими рисами та формою обличчя, носу, вух, бровей тощо (т. 1 а.к.п 41).

Посилання захисника ОСОБА_13 , що висновки судово-психіатричних експертиз не доводять вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК, зокрема перед експертами, які проводили експертизу від 18.10.2021 № 472, не ставились питання чи правильно потерпіла ОСОБА_12 , зважаючи на її вік розуміла які дії стосовно неї здійснював ОСОБА_8 , а саме чи розуміє вона поняття розбещення та зґвалтування і різницю між ними, апеляційний суд вважає безпідставними.

Так, висновком судово-психіатричного експерта від 24.09.2021 № 287 встановлено, що ОСОБА_8 у період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними, а також на час проведення експертизи може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними (т. 2 а.к.п. 36 - 37, 38), тобто на підставі цього висновку встановлена осудність ОСОБА_8 , що є предметом доказування за ст. 91 КПК.

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта від 18.10.2021 № 472, потерпіла ОСОБА_12 може правильно сприймати обставини по справі та давати по них відповідні показання. За формою викладення матеріалу потерпіла ОСОБА_12 не виявляє ознак патологічного фантазування. ОСОБА_12 виявляє наступні зміни у поведінці: острах, стурбованість, стала обережнішою та поміркованою, як наслідок і перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з ситуацією, що досліджується (т. 2 а.к.п. 36 - 37, 38). Цим висновком підтверджується достовірність показань потерпілої.

Питання чи розуміє потерпілу різницю між поняттями розбещення та зґвалтування не має істотного значення для цього кримінального провадження, знаходиться поза межами предмета доказування та не впливає на повноту судового розгляду і на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Доводи захисника ОСОБА_13 , що не допитана як свідок особа, якій потерпіла одразу після подій розповіла, що з нею трапилось (працівник магазина) і цей свідок міг би дати показання, що саме їй розповіла потерпіла, апеляційний суд розцінює як такі, що не свідчать про істотну неповноту судового розгляду, оскільки такий свідок не був очевидцем злочину. Крім того, з таким клопотанням не зверталась сторона захисту в суді першої інстанції під час вирішення судом питання про доповнення судового розгляду та переходу до стадії судових дебатів в судовому засіданні від 30 березня 2022 року.

Необґрунтованими є і посилання захисника ОСОБА_13 , що орган досудового розслідування не провів слідчий експеримент, що на її думку свідчить про неповноту досудового розслідування та судового розгляду, оскільки такі твердження захист не пояснює, які саме обставини слід перевірити в межах слідчого експерименту, що саме відтворити на місці події та перевірити експериментальним шляхом, враховуючи, що факт перебування обвинуваченого та потерпілої в час та місці події підтверджується відеозаписом та фактично не заперечується самим обвинуваченим, а дії останнього складались з оголення статевого органа та здійснення акту онанізму.

Відповідно до ч. 3 ст. 88 КПК докази щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного, обвинуваченого є допустимими для доведення того, що певне кримінальне правопорушення узгоджувалося із цією звичкою підозрюваного, обвинуваченого.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 12.08.2014 вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області засуджений за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК і в провадженні цього суду перебуває інше кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 156 КК, що свідчить про усталеність його поведінки щодо дій сексуального характеру за вказаних обставин.

Твердження ОСОБА_8 про порушення його права на захист, зокрема, що в суді першої інстанції йому не було забезпечено належним чином участь перекладача в судовому засіданні в першій інстанції, оскільки він не розумів суд та хід судового розгляду, суд апеляційної інстанції розцінює, як зловживання своїми процесуальними правами, з огляду на таке. Перевіривши аудіо- і відеофіксацію судового розгляду в суді першої інстанції, встановлено, що ОСОБА_8 розумів запитання головуючого судді українською мовою, надавав на них відповіді, так само розумів показання та запитання інших учасників судового провадження, оскільки відповідав на них та задавав свої питання і робив коментарі, після показань учасників українською мовою.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції залучено перекладача для участі в апеляційному провадженні для забезпечення ОСОБА_8 перекладу певних слів та речень, які можливо він міг не розуміти.

Усупереч твердженням у поданій апеляційній скарзі місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Із матеріалів кримінального провадження, журналів судового розгляду та їх технічної фіксації, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі мотиви в її спростування, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку, в тому числі й тим, які сторона захисту вважала недопустимими.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про неналежну правову оцінку показань свідків зводяться до власного їх аналізу і переоцінки, при цьому захист їх оцінює і тлумачить вибірково та відокремлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Стосовно доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення його права виступити з останнім словом та оголошенням вироку без його участі, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши ці доводи, доходить наступного висновку.

30 березня 2023 року в судовому засіданні, в якому обвинувачений ОСОБА_8 брав участь, судом ухвалено рішення про закінчення стадії з`ясування обставин та перевірки їх доказами та переходу до стадії судових дебатів. Для підготовки до судових дебатів сторона захисту просила зробити перерву. В цьому ж судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до суду із заявою про його участь в наступному судовому засіданні в режимі відеоконференції (т. 3 а.к.п. 77), яка була задоволена судом і постановлена ухвала про здійснення наступного судового в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції.

Водночас в наступному судовому засіданні, яке відбулося 06 квітня 2022 року, вийшов на відеозв`язок та брав участь в режимі відеоконференції. Проте під час виступу прокурора в судових дебатах, обвинувачений ОСОБА_8 за власною ініціативою залишив приміщення з якого здійснювалась відеоконференція та фактично відмовився від виступу в судових дебатах та від останнього слова, що зафіксовано на технічному носії фіксації судового засідання від 06 квітня 2022 року. В цьому ж судовому засіданні суд вийшов до нарадчої кімнати, вийшовши з якої ухвалив та проголосив вирок.

Таким чином, та обставина, що обвинувачений ОСОБА_8 не виступив в судових дебатах та з останнім словом, є результатом його власної процесуальної поведінки, який є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, в суді апеляційної інстанції, обвинуваченому ОСОБА_8 була забезпечена можливість реалізувати свої права на виступ в судових дебатах та звернення до суду з останнім словом, якою він скористався, у зв`язку з чим, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для скасування вироку за вказаних обставин.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснений за відсутності потерпілого належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, чим істотно порушено права потерпілої (п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК), суд апеляційної інстанції вважає безпідставними з огляду на наступне.

Такі твердження сторони захисту за змістом спрямовані на захист процесуальних прав потерпілої. В судовому засіданні захисник ОСОБА_10 також неодноразово посилався на істотні порушення прав потерпілої та її законного представника.

Проте відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 393 КПК, апеляційну скаргу мають право подати: обвинувачений, стосовно якого ухвалено обвинувальний вирок, його законний представник чи захисник - в частині, що стосується інтересів обвинуваченого, а відповідно до до п. 7 ч. 1 цієї ж статті апеляційну скаргу також мають право подати потерпілий або його законний представник чи представник - у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу потерпіла або її законний представник, з підстав п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, не подавали.

Крім того, поза увагою сторони захисту залишились ті обставини, що в матеріалах справи є повідомлення про час і дату судових засідань, направлених на адресу потерпілої та її законного представника, а також є заяви потерпілої ОСОБА_12 та її законного представника, відповідно до яких вони повідомляють, що про свої права та обов`язки повідомленні і просять проводити судовий розгляд без їх участі і призначити ОСОБА_8 найсуворіше покарання (т. 1 а.к.п. 184, 185, 218, 241, 247).

Статтею 325 КПК передбачена можливість проведення судового розгляду без участі потерпілого, за умови якщо можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду.

Відсутність бажання потерпілої та її законного представника брати участь у всіх судових засіданнях під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції, цілком зрозуміла, враховуючи характер вчиненого злочину та що потерпіла стала жертвою злочину сексуальної спрямованості та обумовлено збереженням її психічного і психологічного здоров`я, що узгоджується міжнародним вимогам до опитування дитини свідка чи жертви злочинних посягань, а саме статті 35 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Лансаротська конвенція, 2007 р.), яка була ратифікована Верховною Радою України 27 серпня 2012 р. і набула чинності з 1 грудня 2012 р., вимогам Конвенції ООН про права дитини та Керівним принципам ООН щодо правосуддя у питаннях, пов`язаних із участю дітей - жертв і свідків злочинів.

Право обвинуваченого ОСОБА_8 на перехресний допит неповнолітньої потерпілої під час судового розгляду в суді першої інстанції забезпечений і він ним скористався.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не встановив обставин істотного порушення прав потерпілої, права обвинуваченого на її допит, і, відповідно підстав для скасування вироку суду з підстав, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК.

Щодо підстави для скасування вироку з підстав, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, а саме, що у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В своєму виступі в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_10 зазначає, що в матеріалах справи відсутній журнал та технічна фіксація судового розгляду в суді першої інстанції за 22 листопада 2022 року.

Перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції доходить висновку про неспроможність таких доводів, з огляду на те, що оскаржений вирок ухвалений 06 квітня 2022 року, а кримінальне провадження перебуває на розгляді в суді апеляційної інстанції з 12 травня 2022 року, тому в зазначену захисником дату (22.11.2022) судове засідання не могло проводитись в суді першої інстанції. Не проводилось судове засідання 22 листопада 2022 року і в суді апеляційної інстанції, коли кримінальне провадження вже перебувало на стадії апеляційного перегляду, оскільки в період часу з 28 жовтня 2022 року по 20 грудня 2022 року ОСОБА_8 ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження, згідно з установленого судом графіку.

Припустивши, що вказана захисником дата 22.11.2022 може бути опискою у році, суд апеляційної інстанції перевірив чи проводилось судове засідання в суді першої інстанції 22.11.2021, проте в цю дату судового засідання в суді першої інстанції також не було і не могло бути, оскільки ухвалою суду від 17.11.2021 обвинувальний акт повернуто прокурору в порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК, яка була скасована апеляційним судом 22.12.2021.

Обвинувальний акт надійшов у провадження суду у складі, який ухвалив оскаржений вирок тільки 23.12.2021 (т. 1 а.к.п. 128).

Перевіривши матеріали кримінального провадження та зіставивши дати проведення судових засідань в суді першої інстанції і наявність журналів судових засідань та їх технічної фіксації, апеляційним судом встановлено, що в матеріалах провадження наявні всі журнали судових засідань та технічна фіксація, які записані на диски, прикріплені до обкладинок томів № 1 та № 3, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є надуманими, а підстави, передбачені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, відсутні.

Захисник ОСОБА_10 та обвинувачений в судовому засіданні в апеляційному суді також ставили питання про скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За змістом статей 412, 415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2 (судове рішення ухвалено незаконним складом суду), 3 (судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою), 4 (судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою), 5 (судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання), 6 (порушено правила підсудності), 7 (у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції) частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

За результатами проведення апеляційного провадження, підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а також таких порушень, які б не могли бути усунуті апеляційним судом, судом не встановлено, при цьому наведені захисником доводи для прийняття такого рішення, спростовані матеріалами кримінального провадження.

Розглянувши доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

Під час обрання виду і міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який має підвищену суспільну небезпеку, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставиною, що обтяжує покарання суд першої інстанції визнав рецидив злочину. Також врахував, що ОСОБА_8 вчинив умисний нетяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря - психіатра і нарколога не перебуває, характеризується задовільно.

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі призначене у відповідності з положеннями статей 50, 65 КК з належним врахуванням тяжкості кримінального правопорушення, відомостей про особу обвинуваченого та врахуванням обставини, що обтяжує покарання, відповідає принципам законності, співмірності та справедливості і таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Водночас, як видно з обвинувального акта обставиною, що обтяжує покарання сторона обвинувачення зазначала, окрім рецидиву злочину, вчинення злочину повторно, проте суд не визнав таку обставину, що обтяжує покарання і не навів мотивів її неврахування.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий (т. 2 а.к.п. 48-49), зокрема 12.08.2014 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 156 КК до 5 років позбавлення волі, 10.12.2014 звільнений умовно-достроково на підставі ст. 81 КК.

Частина 2 статті 156 КК в редакції Закону № 600-VI чинній на час вчинення злочину за вказаним вироком, передбачала покарання у виді позбавлення волі строком від п`яти до восьми років, що відповідно до ст. 12 КК відносилось до тяжкого злочину.

Строк погашення судимості за тяжкий злочин становив 6 років з дня відбування покарання (п. 8 ч. 1 ст. 49 КК в редакції чинній на час вчинення злочину).

Однак, ОСОБА_17 вже 12.11.2018 засуджений вироком Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 187 КК до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 11.01.2019 року по відбуттю покарання і 05.08.2021 вчинив злочин за який засуджений оскарженим вироком у цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК як в попередніх, так і чинній редакції, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.

Таким чином, попередні судимості ОСОБА_8 за вчинення вказаних злочинів переривались, не погашені, а тому в його діях є повторність вчинення злочинів, яку утворює судимість за злочин за вироком Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 12.08.2014 року за ч. 2 ст. 156 КК, так і рецидив злочину, який утворює судимість за вчинення злочину за вироком Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська від 12.11.2018 за ч. 1 ст. 187 КК.

Враховуючи, що стаття 156 КК не передбачає ознаки вчинення злочину повторно, то за правилами ч. 4 ст. 32, п. 1 ч. 1, 4 ст. 67 КК, така обставина має враховуватись судом як обставина, що обтяжує покарання, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги прокурора ґрунтуються положеннях закону України про кримінальну відповідальність і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

З цих же мотивів виходить суд апеляційної інстанції, відхиляючи заперечення сторони захисту про відсутність повторності вчинення злочину в діях ОСОБА_8 , оскільки вони висловленні на підставі хибного тлумачення вищевикладених положень кримінального закону.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Стосовно доводів прокурора про невідповідність розміру призначеного покарання внаслідок його м`якості.

Статтею 414 КПК як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 6 місяців, а прокурор просить збільшити розмір покарання на 6 місяців та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, що на думку апеляційного суду, не свідчить про суттєву диспропорцію між тим покаранням, яке призначив суд та тим, яке просить прокурор в апеляційній скарзі.

Таким чином, прокурор не навів в апеляційній скарзі належних доводів та аргументів, чому, на думку прокурора, покарання у виді 4 років 6 місяців не може забезпечити досягнення цілей покарання та внесення корективів в соціально-психологічні властивості засудженого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону, а покарання у розмірі 5 років є необхідним для досягнення таких цілей.

Будь-яких інших доводів, які б свідчили про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вказували на необхідність зміни або скасування вироку суду апеляційні скарги сторони обвинувачення та захисту не містять.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Як слідує з правового тлумачення норм, які містяться в статтях 420, 421 КПК, наведеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 грудня 2021 року у справі № 617/775/20, провадження № 13-110кс21, за змістом ст. 420 КПК рішення про погіршення правового становища обвинуваченого апеляційний суд ухвалює у формі вироку. Разом з тим у ч. 1 цієї статті законодавцем встановлено вичерпний перелік підстав для прийняття судом апеляційної інстанції відповідного рішення в разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Системний аналіз зазначених положень закону дає підстави для висновку, що погіршенням правового становища обвинуваченого судом апеляційної інстанції є: скасування виправдувального вироку; застосування кримінального закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; призначення більш суворого покарання; скасування неправильного звільнення від відбування покарання; застосування щодо особи інших заходів кримінально-правового характеру, що не були застосовані судом першої інстанції; збільшення сум, які підлягають стягненню з обвинуваченого; прийняття інших рішень, які передбачають більш обтяжливе для обвинуваченого та/або тривале втручання у його права і свободи чи перспективу настання таких наслідків за результатами нового судового розгляду.

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні, при цьому суд апеляційної інстанції приймає таке рішення у формі ухвали, оскільки не збільшується обсяг обвинувачення, не змінюється правова кваліфікація на більш тяжкий злочин та не призначається більш суворе покарання, у зв`язку з чим становище обвинуваченого не погіршується.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_8 за частиною 1 статті 156 КК України змінити.

Доповнити мотивувальну частину вироку обставиною, що обтяжує покарання, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України вчинення злочину особою повторно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4