ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 635/8304/15 Номер провадження 11-кп/814/887/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 02 липня 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Безлюдівка Харківського району Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, маючого на утриманні малолітню дочку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за:

-ч.2 ст.307 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

-ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 6 років 6 місяців позбавлення волі.

В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувано строк перебування під вартою з 10 вересня 2015 року по 28 жовтня 2016 року включно.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. закону № VІІІ від 26 листопада 2015 року), зарахувано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання період з 10 вересня 2015 року до 28 жовтня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту у відношенні ОСОБА_7 закінчив свою дію і більше запобіжний захід не обирався.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу, в розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а за ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано.

Апеляційні скарги щодо ОСОБА_10 не надходили, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин:

в середині серпня 2015 року, більш точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи з умислом, направленим на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, здійснив телефонний дзвінок невстановленій особі з метою придбання наркотичного засобу «метадон», в подальшому ОСОБА_7 придбав у вказаної особи наркотичний засіб «метадон» у кількості приблизно 0,25 грам та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту. 13 серпня 2015 року близько 14:00 ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: місто Харків, вулиця Героїв Сталінграду, передав ОСОБА_11 , полімерний пакет, в якому знаходився наркотичний засіб - «метадон». В той же день о 17:35 ОСОБА_11 , знаходячись за адресою: місто Харків, вулиця Героїв Сталінграду, 1/8, добровільно видав працівникам міліції полімерний пакет з кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи, містить «метадон», який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено; маса метадону становить 0,0421 грама.

20 серпня 2015 року близько 14:40 ОСОБА_7 , керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконний збут наркотичного засобу «метадон» ОСОБА_12 , діючи повторно, заздалегідь домовився про придбання наркотичного засобу «метадон» для подальшої реалізації його ОСОБА_13 . Після чого, безпосередньо ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 грошові кошти у розмірі 800,00 гривень за незаконний збут громадянину ОСОБА_10 вказаного наркотичного засобу. Після чого, ОСОБА_10 на прохання ОСОБА_7 поїхав до міста Харкова, де отримав наркотичний засіб «метадон», на громадському транспорті незаконно перевіз наркотичний засіб - «метадон» до селища Безлюдівка Харківського району Харківської області та сховав на футбольному полі у парку «Вигін», що розташований на площі Жовтня в с. Безлюдівка Харківського району Харківської області, а ОСОБА_7 в цей час поблизу вказаного футбольного поля зустрівся із ОСОБА_10 та повідомив останнього, що наркотичний засіб - «метадон», за який раніше отримав грошові кошти у сумі 800,00 гривень, знаходиться на футбольному полі «Вигін». Після чого, ОСОБА_7 пішов до футбольного поля в парк «Вигін», що розташований на площі Жовтня в с. Безлюдівка Харківського району Харківської області, де ОСОБА_10 раніше сховав вказаний наркотичний засіб - «метадон», де під час проведення негласної слідчої дії - у формі оперативної закупки, та проведення аудіо-відеоконтролю за особою, ОСОБА_7 за 800,00 гривень незаконно збув ОСОБА_10 паперовий згорток з медичним шприцом з речовиною, заповненою до позначки 2 мл. 20 серпня 2015 року поблизу площі Жовтня в селищі Безлюдівка Харківського району Харківської області ОСОБА_10 в присутності двох понятих добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток з медичним шприцом із речовиною наповненою до позначки 2 мл, яку йому незаконно збув ОСОБА_7 , та яка згідно висновку експерта містить у своєму складі «метадон», який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса «метадону» в наданій на дослідження рідині становить 0,0092 грама.

09 вересня 2015 року о 19:00 ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_13 поблизу кафе «У Федьки», що розташоване по вулиці Зміївській в селищі Безлюдівка Харківського району Харківської області, та отримав від останнього грошові кошти у сумі 800,00 гривень за подальший збут наркотичного засобу «метадон». Далі, 10 вересня 2015 року о 00:43 ОСОБА_7 знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , під час проведення негласної слідчої дії - оперативної закупки, за 800,00 гривень незаконно збув ОСОБА_10 медичний шприц з речовиною прозорого кольору. 10 вересня 2015 року о 00:55 ОСОБА_10 знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , в присутності двох понятих видав працівникам міліції медичний шприц із речовиною прозорого кольору, який йому незаконно збув ОСОБА_7 , і яка згідно висновку експерта є наркотичним засобом «метадон», масою 0,0041 грама, обіг якого обмежено.

Судом також встановлено, що на початку вересня 2015 року ОСОБА_10 , знаходячись поблизу смітника в селищі Безлюдівка Харківського району Харківської області зірвав рослину коноплі та приніс її до себе додому, за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом висушування та перетирання незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у висушеному стані, частину якого розсипав по паперовим згорткам, а іншу частину поклав до шафи, яка знаходилась на подвір`ї, та незаконно зберігав без мети збуту. 10 вересня 2015 року в ході проведення обшуку у домоволодінні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_10 , було виявлено та вилучено паперові згортки з речовиною сіро-зеленого кольору у сухому подрібленому стані, яка згідно судово-хімічної експертизи є особливо-небезпечним наркотичним засобом «канабіс». Маса канабісу в перерахунку на суху речовину склала 45,0321 грама; 1,3954 грама; 2,8382 грама; 47,3131 грама; 38,7416 грама, а всього загальна маса канабісу склала 135,3204 грама.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з рішенням суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що вирок суду був ухвалений за відсутності у сторони обвинувачення жодних доказів. Зазначив, що копію вироку- йому вручено не було, а сам вирок ухвалений з порушенням ст.409 КК України. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник в судове засідання з`явилися, наполягали на задоволенні апеляційної скарги.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, але просив звернути увагу колегії суддів на строки на притягнення до кримінальної відповідальності минув за ч.1 ст. 309 КК України.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, перед прийняттям рішення про дослідження доказів у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_7 та інших учасників судового розгляду, всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що всі правильно розуміють зміст цих обставин, а їх позиції добровільні, роз`яснив ОСОБА_7 наслідки розгляду провадження у зазначеному вище порядку, проти чого останній не заперечував.

Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.

При цьому, згідно технічного запису судового засідання, під час допиту у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не оспорював фактичні обставини вчинення злочину.

З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404 КДК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження колегія суддів не перевіряє оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювались і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст.307 КК України ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Так, свідок ОСОБА_12 показав, що при проведенні негласної слідчої дії, 20 серпня 2015 року близько 14:40 на футбольному полі «Вигін» на площі Жовтня в с. Безлюдівка Харківського району Харківської області він придбав у ОСОБА_7 за 800 гривень наркотичний засіб - «метадон» та пояснив, що грошові кошти він передав ОСОБА_7 раніше, потім на футбольному полі він зустрівся з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 і останній передав наркотичний засіб «метадон» у виді речовини у медичному шприці, що був замотаний в пакет. Зазначив, що придбати наркотичний засіб - «метадон», який особи, що вживають наркотичні засоби називають «мед», йому пропонував ОСОБА_7 , гроші отримав ОСОБА_7 , домовленість про продаж наркотичного засобу він вів з ОСОБА_7 і передав наркотичний засіб також ОСОБА_7 , а ОСОБА_10 тільки вказав місце під вкопаним колесом, куди він поклав пакунок і звідки пакунок узяв ОСОБА_7 . Також, свідок ОСОБА_12 підтвердив, що при проведенні негласної слідчої дії, 09 вересня 2015 року о 19:00 він зустрівся з ОСОБА_7 поблизу кафе «У Федьки» по вулиці Зміївській в селищі Безлюдівка Харківського району Харківської області та домовився про придбання у нього наркотичного засобу «метадон» і передав останньому 800 гривень. 1 О вересня 2015 року о 00:43 у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , він придбавшу ОСОБА_7 , медичний шприц з прозорою речовиною - наркотичним засобом «метадон». Також пояснив, що грошові кошти були помічені жовтим порошком і надані йому працівниками поліції.

Свідок ОСОБА_14 показав, що 20 серпня _2015 року він був запрошений співробітниками міліції в якості понятого і в його присутності особі чоловічої статі були видані помічені порошком грошові кошти купюрами номіналом 200 гривень у кількості 4 штуки, і він кудись пішов. Через деякий час хлопець повернувся та видав згорток у якому був шприц з рідиною, яку він придбав на отримані кошти.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , показанням яких збігаються показати, що 09 вересня 2015 року вони були запрошені співробітниками міліції в якості понятих і в їх присутності особі чоловічої статі були видані помічені порошком грошові кошти купюрами номіналом 200 гривень у кількості 4 штуки. Хлопцю хтось телефонував і він повідомив, що зустріч відбудеться ввечері у нього вдома. Вони разом зі співробітниками міліції поїхали в селище Безлюдівка Харківського району Харківської області та перебували у будинку. Ближче до півночі в його присутності був затриманий ОСОБА_7 у якого були вилучені грошові кошти у сумі 800 гривень та шприц з речовиною. При світлі спеціальної лампи руки затриманого та кишеня випромінювали світлом. Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання свідків, у тому числі щодо збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів, матеріали кримінального провадження не містять.

Винуватість ОСОБА_17 також підтверджується даними протоколу від 20 серпня 2015 року про результати контролю за вчинення злочину, співробітниками міліції в присутності понятих покупцю ОСОБА_12 були вручені грошові купюри номіналом по 200,00 гривень в кількості 4 штук, які попередньо були відкопійовані та переписані серійні номери банківських купюр, після чого покупець зустрівся з ОСОБА_7 на площі Жовтня в селищі Безлюдівка Харківського району Харківської області, після зустрічі з яким ОСОБА_12 видав отриманий від ОСОБА_7 паперовий згорток, в якому знаходився медичний шприц наповнений прозорою рідиною до позначки 2 мл, з голкою на кінці.

Згідно протоколу від 26 серпня 2015 року про результати аудіо-;відео-лсонтролю за ОСОБА_7 , в ході проведення якого 20 серпня 2015 року покупця ОСОБА_12 було оснащено аудіо-відеоапаратурою та вручено грошові кошти номіналом 200,00 гривень у сумі 800,00 гривень, які попередньо були відкопійовані та переписані серійні номери банківських купюр, після чого покупець направився на зустріч із ОСОБА_7 та віддав йому гроші, потім в селищі Безлюдівка Харківського району Харківської області, покупець для придбання наркотичного засобу «метадон» зустрівся з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , останній показав місце під колесом куди він поклав пакунок, потім покупець з пакунком повернувся до учасників негласної слідчої дії.

Відповідно до висновку експерта №1385 від 04 вересня 2015 року безбарвна речовина, яка знаходиться в медичному шприці, що була придбана 20 серпня 2015 року покупцем ОСОБА_12 на площі Жовтня в селищі Безлюдівка Харківського району Харківської області, при проведенні негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за 800,00 гривень, містить у своєму складі метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено; маса метадону становить 0,0092 грама.

Згідно протоколу огляду місця події від 01 вересня 2015 року ОСОБА_12 показав на території футбольного поля, за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Безлюдівка, площа Жовтня, неподалік від парку «Вигон» місце біля колеса де ОСОБА_7 ховав наркотичний засіб «метадон», що зафіксовано в протоколі огляду місця події та доданій фототаблиці;

З протоколу від 09 вересня 2015 року про результати контролю за вчинення злочину слідує, що співробітниками міліції в присутності понятих покупцю ОСОБА_12 були вручені грошові купюри номіналом по 200,00 гривень в кількості 4 штук, як: попередньо були відкопійовані, оброблені люмінесцентним порошком та переписані серійні номери банківських купюр, після чого покупець на вулиці Зміївській з Безлюдівка Харківського району Харківської області, зустрівся з ОСОБА_7 та передав останньому грошові кошти у сумі 800,00 гривень, отримавши кошти ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 , що купить наркотичний засіб та телефоном призначить час та місце зустрічі для передачі придбаного, крім того надав покупцю 7 гривень (одна купюра номіналом 5 гривень, дві купюри номіналом 1 гривня) та просив придбати інсуліновий шприц; отримані від ОСОБА_7 грошові купюри: одна номіналом 5 гривень, дві номіналом 1 гривня, ОСОБА_12 видав співробітникам міліції; о 00:43 10 серпня 2015 року ОСОБА_7 прийшов до будинку АДРЕСА_2 та за раніше отримані 800,00 гривень передав ОСОБА_12 медичний шприц з прозорою речовиною; покупець ОСОБА_12 видав співробітникам міліції отриманий від ОСОБА_7 медичний шприц з прозорою речовиною.

За даними протоколу від 14 вересня 2015 року про результати аудіо-, відео контролю за ОСОБА_7 у період з 09 вересня 2015 по 10 вересня 2015 року, ОСОБА_12 , якого було оснащено аудіо-відеоапаратурою та було вручено грошові кошти номіналом в 200,00 гривень у сумі 800,00 гривень, які попередньо були оброблені люмінесцентним порошком, після чого покупець зустрівся із ОСОБА_7 та для придбання наркотичного засобу передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 800,00 гривень; о 00:42 за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , прийшов ОСОБА_7 та передав ОСОБА_12 медичний шприц з прозорою речовиною, який ОСОБА_12 видав співробітникам міліції.

Згідно висновку експерта № 162 від 22 вересня 2015 року та ілюстративною таблицею, на поверхні грошових купюр сумою 7 гривень (одна купюра номіналом 5 гривень, дві купюри номіналом 1 гривня), на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь рук ОСОБА_7 і на ватному тампоні, представленого у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює оранжевим кольором, які мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампону.

Відповідно до висновку експерта № 1545 від 28 вересня 2015 року, речовина надана на дослідження рідина зі шприцу, що придбана 10 вересня 2015 року ОСОБА_12 в ході проведення оперативної закупки, містить метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено; маса метадону в наданій на дослідження рідині становить 0,0041 грама;

Поряд з цим, враховуючи, що з моменту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, пройшло понад три роки, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_7 від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності є слушною.

Згідно ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Дослідивши, проаналізувавши та надавши належну оцінку всім зібраним у справі доказам, які безперечно викривають обвинуваченого у вчиненому, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за викладених у вироку обставин.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , не встановлено.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,- У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 02 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

В порядку ст.404 КПК України засудженого за ч.1 ст.309 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання на підставі ст.49 КК України у звязку з закінчення строків давності.

Виключити з вироку посилання про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 70 КК України.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.2 ст. 307 КК України до покарання визначеного судом першої інсианції, тобто до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги протягом 3-х місяців з моменту проголошення , а засудженим у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_18 ОСОБА_4 .