Номер провадження: 11-кп/813/260/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.09.2021 у кримінальному провадженні №0002396, внесеному до ЄРДР 08.08.2021 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійськ (на даний час - м. Покровськ), Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до пунктів 1-2 частини 1, пункту 2 частини 3 ст. 76 цього ж кодексу зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту скасовано.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та цивільних позовів потерпілих, які задоволені у повному обсязі.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він о 08 годині 56 хвилин 06 липня 2011 року отримав доступ до адміністративної панелі до доменного імені « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з логіном « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за допомогою якого йому надавалась можливість виставляти на продаж товари та проводити операції з їх продажу.

Так у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_8 , реалізуючи виниклий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), за допомогою здійснення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, відносно необмеженого кола користувачів Інтернет-ресурсу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та місці розміщував неправдиві оголошення на даному Інтернет-ресурсі щодо продажу товарів, яких в дійсності у нього не було, за умови попередньої оплати їх вартості на банківські карткові рахунки, чим вводив в оману потерпілих щодо дійсності своїх намірів постачати замовлений ними товар, після чого здійснював заволодіння належними їм грошовими коштами в наступних випадках:

1) ОСОБА_8 розмістив оголошення про продаж неіснуючого мобільного телефону марки «UMiDIGI Power 3», вартістю 3599 грн, зазначивши належний йому контактний номер телефону НОМЕР_1 , яке 02 лютого 2020 року заінтересувало ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешканця с. Мачухи Полтавської області, на сайті «ІНФОРМАЦІЯ_17», де останній оформив заявку на покупку зазначеного товару.

В цей же день ОСОБА_8 , використовуючи електронну поштову скриньку під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з метою реалізації умислу та приховування дійсності намірів, надіслав на належну ОСОБА_10 електронну поштову скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_4 » повідомлення з наступним змістом: «Заказ: 2127. UMiDIGI Power 3 (SpaceGray). «ПУМБ» НОМЕР_12 ОСОБА_24 3199 грн. Доставка безоплатна», усвідомлюючи факт відсутності товару, повідомив потерпілому, що умовою замовлення є повна передплата вартості товару, в розмірі 3199 грн на банківську картку № НОМЕР_2 , відкриту на ім`я ОСОБА_8 в АТ «ПУМБ».

ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_8 , погодився на умови останнього та цього ж дня з власної банківської платіжної картки № НОМЕР_3 , імітованої АТ «Укргазбанк», перерахував грошові кошти у сумі 3199 грн на банківську картку банківську картку № НОМЕР_2 , в якості оплати за товар.

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_8 , не маючи можливості та бажання виконати зобов`язання щодо продажу мобільного телефону, вимкнув власний телефон, а отриманими шахрайським шляхом грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_10 у розмірі 3199 грн.

2) ОСОБА_8 , діючи повторно, розмістив оголошення про продаж неіснуючого дзеркала-реєстратора марки «Junsun A930», вартістю 2999 грн, зазначивши належний йому контактний номер телефону № НОМЕР_1 , яке 11 липня 2020 року заінтересувало ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , мешканця м. Івано-Франківська, який виявив бажання придбати вказаний товар.

Під час листування за допомогою додатка «Justin» та спілкування телефоном ОСОБА_8 , з метою реалізації свого умислу та приховання дійсності намірів, повідомив ОСОБА_11 , що умовою замовлення є повна передплата вартості зазначеного товару в розмірі 2999 грн на банківську картку № НОМЕР_4 , відкриту на ім`я ОСОБА_8 у АТ «А-Банк».

ОСОБА_11 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_8 погодився на умови останнього, та цього ж дня, через банкомат АТ КБ «ПриватБанк» перерахував з власної банківської платіжної картки № НОМЕР_5 , імітованої АТ КБ «ПриватБанк» грошові кошти у сумі 3000 грн на банківську картку № НОМЕР_4 , в якості оплати за товар.

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_8 , не маючи можливості та бажання виконати зобов`язання щодо продажу дзеркала-реєстратора, вимкнув власний телефон, а отриманими шахрайським шляхом грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_11 у розмірі 3000 грн.

3) ОСОБА_8 , діючи повторно, розмістив оголошення про продаж неіснуючого мобільного телефону марки «Oukitel C18 Pro (Black)», вартістю 2499 грн, яке 19 липня 2020 року заінтересувало ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , мешканця м. Слов`янська Донецької області, на сайті «olx.ua», де останній оформив заявку на придбання вищевказаного мобільного телефону через корзину замовлень.

Наступної доби ОСОБА_8 , використовуючи абонентський номер телефону НОМЕР_1 , зателефонував ОСОБА_12 , представився менеджером Інтернет-ресурсу «ІНФОРМАЦІЯ_2» та, достовірно усвідомлюючи факт відсутності товару, оформив замовлення щодо продажу зазначеного мобільного телефону та повідомив останньому, що умовою замовлення є повна оплата вартості товару, в розмірі 2499 грн, на банківську картку № НОМЕР_4 , відкриту на ім`я ОСОБА_8 в АТ «А-Банк».

ОСОБА_12 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_8 погодився на умови останнього та цього ж дня через Інтернет-банкінг «Приват 24» з власної банківської платіжної картки перерахував грошові кошти у сумі 2499 грн на банківську картку № НОМЕР_4 , в якості оплати за товар.

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_8 , не маючи можливості та бажання виконати зобов`язання щодо продажу мобільного телефону, вимкнув власний телефон, а отриманими шахрайським шляхом грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_12 у розмірі 2499 грн.

4) ОСОБА_8 , діючи повторно, розмістив оголошення про продаж неіснуючого дзеркала-реєстратора марки «Jado G8840», вартістю 2699 грн, яке 02 серпня 2020 року заінтересувало ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , мешканця м. Маріуполя, Донецької області, на Інтернет-ресурсі «ІНФОРМАЦІЯ_2», де останній оформив заявку на покупку зазначеного товару.

В цей же день ОСОБА_8 , використовуючи абонентський номер телефону № НОМЕР_6 , зателефонував ОСОБА_13 , представившись менеджером Інтернет-ресурсу «ІНФОРМАЦІЯ_2», достовірно усвідомлюючи факт відсутності товару, оформив замовлення та повідомив останньому, що умовою замовлення являється повна оплата його вартості, в розмірі 2699 грн, на банківську картку № НОМЕР_7 , відкриту на ім`я ОСОБА_8 в АТ «А-Банк».

ОСОБА_13 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_8 погодився на умови останнього та 03 серпня 2020 року через банкомат «ПриватБанку» перерахував 2699 грн на банківську картку № НОМЕР_7 , в якості оплати за товар.

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_8 , не маючи можливості та бажання виконати зобов`язання щодо продажу дзеркала-реєстратора, вимкнув власний телефон, а отриманими шахрайським шляхом грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди у розмірі 2699 грн.

5) ОСОБА_8 , діючи повторно, розмістив оголошення про продаж неіснуючого планшету марки «Pixus Blast 10.1 LTE Black», вартістю 3299 грн, яке на початку серпня 2020 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, заінтересувало ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , мешканця м. Звенигородка Черкаської області, на Інтернет-ресурсі «ІНФОРМАЦІЯ_2», де останній оформив заявку на покупку зазначеного товару.

В подальшому ОСОБА_8 , використовуючи абонентський номер телефону № НОМЕР_1 , зателефонував ОСОБА_14 , представившись менеджером Інтернет-ресурсу «ІНФОРМАЦІЯ_2», достовірно усвідомлюючи факт відсутності товару, оформив замовлення та повідомив останньому, що умовою замовлення є повна оплата вартості планшету в розмірі 3299 грн на банківську картку № НОМЕР_4 , відкриту на ім`я ОСОБА_8 в АТ «А-Банк».

ОСОБА_14 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_8 , погодився на умови останнього та 14 серпня 2020 року через Інтернет-банкінг «Приват 24» з власної банківської платіжної картки перерахував грошові кошти в сумі 3299 грн на банківську картку № НОМЕР_4 , в якості оплати за товар.

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_8 , не маючи можливості та бажання виконати зобов`язання щодо продажу планшету, вимкнув власний телефон, а отриманими шахрайським шляхом грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_14 матеріальної шкоди у розмірі 3299 грн.

6) ОСОБА_8 , діючи повторно, розмістив оголошення про продаж неіснуючого ноутбука вартістю 5590 грн, яке 02 листопада 2020 року заінтересувало ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , мешканку м. Дніпра, на Інтернет-ресурсі «ІНФОРМАЦІЯ_2», де остання оформила заявку на покупку зазначеного товару.

В цей же день ОСОБА_8 , використовуючи абонентський номер телефону № НОМЕР_8 , зателефонував ОСОБА_15 , представившись менеджером Інтернет-ресурсу «ІНФОРМАЦІЯ_2», достовірно усвідомлюючи факт відсутності товару, оформив замовлення та повідомив останній, що умовою замовлення є повна оплата вартості ноутбука в розмірі 5590 грн через сервіс «iPay.ua» на банківську картку № НОМЕР_9 , відкриту на ім`я ОСОБА_8 в АТ «Ідея Банк».

ОСОБА_15 , будучи введеною в оману, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_8 , погодилася на умови останнього та 02 листопада 2020 року через сервіс «iPay.ua» здійснила оплату у розмірі 5590 грн на банківську картку № НОМЕР_9 , в якості оплати за товар

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_8 , не маючи можливості та бажання виконати зобов`язання щодо продажу ноутбуку, вимкнув власний телефон, а отриманими шахрайським шляхом грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_15 матеріальної шкоди у розмірі 5590 грн.

7) ОСОБА_8 , діючи повторно, розмістив оголошення про продаж неіснуючого мобільного телефону марки «Xiaomi Mi Note 10 Lite 6/ 128 (Black)» вартістю 7000 грн, яке на початку листопада 2020 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, заінтересувало ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , мешканку м. Маріуполя Донецької області, на Інтернет-ресурсі «ІНФОРМАЦІЯ_2», де остання оформила заявку на покупку зазначеного товару.

19 листопада 2020 року ОСОБА_8 , використовуючи абонентський номер телефону № НОМЕР_10 , зателефонував ОСОБА_16 , представившись менеджером Інтернет-ресурсу «ІНФОРМАЦІЯ_2», достовірно усвідомлюючи факт відсутності товару, оформив замовлення та повідомив останній, що умовою замовлення є повна оплата вартості мобільного телефону в розмірі 7000 грн на банківську картку № НОМЕР_4 , відкриту на ім`я ОСОБА_8 в АТ «А-Банк».

ОСОБА_16 , будучи введеною в оману, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_8 , погодилася на умови останнього та в цей же день через Інтернет-банкінг «Приват24» здійснила оплату в сумі 7000 грн на банківську картку № НОМЕР_4 , в якості оплати за товар.

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_8 , не маючи можливості та бажання виконати зобов`язання щодо продажу мобільного телефону, вимкнув власний телефон, а отриманими шахрайським шляхом грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_16 матеріальної шкоди у розмірі 7000 грн.

8) ОСОБА_8 , діючи повторно, розмістив оголошення про продаж неіснуючого телевізора марки «Xiaomi», вартістю 5445 грн, яке на початку листопада 2020 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, заінтересувало ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , мешканця с. Іванівки, Полтавської області, на Інтернет-ресурсі «ІНФОРМАЦІЯ_2», де останній оформив заявку на покупку зазначеного товару.

30 листопада 2020 року ОСОБА_8 використовуючи абонентський номер телефону № НОМЕР_10 , зателефонував ОСОБА_17 , представившись менеджером Інтернет-ресурсу «ІНФОРМАЦІЯ_2», достовірно усвідомлюючи факт відсутності товару, оформив замовлення, та повідомив останньому, що умовою замовлення є повна оплата вартості телевізора в розмірі 5445 грн на банківську картку № НОМЕР_4 , відкриту на ім`я ОСОБА_8 в АТ «А-Банк».

ОСОБА_17 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_8 , погодився на умови останнього та в цей же день через Інтернет-банкінг «Приват24» здійснив оплату на банківську картку № НОМЕР_4 в сумі 5445 грн, в якості оплати за товар.

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_8 , не маючи можливості та бажання виконати зобов`язання щодо продажу телевізору, вимкнув власний телефон, а отриманими шахрайським шляхом грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_17 матеріальної шкоди у розмірі 5445 грн.

9) ОСОБА_8 , діючи повторно, розмістив оголошення про продаж неіснуючого кондиціонера - охолоджувача марки «Gold Diamond TK 00027», вартістю 1499 грн, при цьому для контакту вказав належну йому електрону скриньку під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке на початку грудня 2020 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, заінтересовано ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , мешканця м. Львова, на Інтернет - ресурсі «ІНФОРМАЦІЯ_2», де останній оформив заявку на покупку зазначеного товару.

01 лютого 2020 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , використовуючи електрону скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », надіслав на електронну скриньку ОСОБА_18 лист на підтвердження замовлення зазначеного кондиціонера - охолоджувача з реквізитами банківської картки № НОМЕР_4 , відкритої на ім`я ОСОБА_8 в АТ «А-Банк» для здійснення повної оплати вартості товару у розмірі 1499 грн, достовірно усвідомлюючи факт відсутності даного товару.

ОСОБА_18 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_8 , погодився на умови останнього та в цей же день через Інтернет-банкінг «Приват24» здійснив оплату на банківську картку № НОМЕР_4 в сумі 1500 грн, в якості оплати за товар.

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_8 , не маючи можливості та бажання виконати зобов`язання щодо продажу кондиціонера - охолоджувача, вимкнув власний телефон, а отриманими шахрайським шляхом грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_18 матеріальної шкоди у розмірі 1500 грн.

10) ОСОБА_8 , діючи повторно, розмістив оголошення про продаж неіснуючого смарт годинника, вартістю 3999 грн, при цьому для контакту вказав належну йому електрону скриньку під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке в січні 2021 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, заінтересувало ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_13 , мешканця м. Красиліва, Хмельницької області, на Інтернет-ресурсі «ІНФОРМАЦІЯ_2», де останній оформив заявку на покупку зазначеного товару.

15 січня 2021 року ОСОБА_8 , використовуючи електрону скриньку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », надіслав на електрону скриньку ОСОБА_19 повідомлення з реквізитами банківської картки № НОМЕР_7 , відкритої на ім`я ОСОБА_8 в АТ«А-Банк», для здійснення повної оплати вартості товару в розмірі 3999 грн, достовірно усвідомлюючи факт відсутності даного товару.

ОСОБА_19 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_8 , погодився на умови останнього та в цей же день через Інтернет-банкінг «Приват24» здійснив оплату в сумі 3999 грн на банківську картку № НОМЕР_7 .

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_8 , не маючи можливості та бажання виконати зобов`язання щодо продажу смарт годинника, вимкнув власний телефон, а отриманими шахрайським шляхом грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_19 у розмірі 3999 грн.

11) ОСОБА_8 , діючи повторно, розмістив оголошення про продаж неіснуючого дзеркала-реєстратора марки «Wcar V 1710812», вартістю 2250 грн, яке в січні 2021 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, заінтересувало ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_14 , мешканця с. Ріпки Чернігівської області, на Інтернет-ресурсі «ІНФОРМАЦІЯ_2», де останній оформив заявку на покупку зазначеного товару.

17 січня 2021 року ОСОБА_8 , використовуючи абонентський номер телефону № НОМЕР_11 , зателефонував ОСОБА_20 , представившись менеджером Інтернет-ресурсу «ІНФОРМАЦІЯ_2», достовірно усвідомлюючи факт відсутності товару, оформив замовлення, та повідомив останньому, що умовою замовлення є повна оплата вартості дзеркала-реєстратора на банківську картку № НОМЕР_7 , відкриту на ім`я ОСОБА_8 в АТ «А-Банк», в сумі 2250 грн.

ОСОБА_20 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_8 , погодився на умови останнього та в цей же день через Інтернет-банкінг «Приват24» здійснив оплату на банківську картку № НОМЕР_7 , в сумі 2250 грн.

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_8 , не маючи можливості та бажання виконати зобов`язання щодо продажу дзеркала-реєстратора, вимкнув власний телефон, а отриманими шахрайським шляхом грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_20 в розмірі 2250 грн.

12) ОСОБА_8 , діючи повторно, розмістив оголошення про продаж неіснуючого телевізора марки «Xiaomi Mi TV 45 43 UHD4K», вартістю 5230 грн, яке 20 січня 2021 року заінтересувало ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_15 , мешканця м. Чернівці, на Інтернет-ресурсі «ІНФОРМАЦІЯ_2», де останній оформив заявку на покупку зазначеного товару.

20 січня 2021 року ОСОБА_8 , використовуючи абонентський номер телефону № НОМЕР_11 , зателефонував ОСОБА_22 , представившись менеджером Інтернет-ресурсу «ІНФОРМАЦІЯ_2», достовірно усвідомлюючи факт відсутності товару, оформив замовлення та повідомив останньому, що умовою замовлення є повна оплата вартості телевізора на банківську картку № НОМЕР_7 , відкриту на ім`я ОСОБА_8 в АТ «А-Банк», в сумі 5230 грн.

ОСОБА_22 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_8 , погодився на умови останнього та в цей же день через Інтернет-банкінг «Приват24» здійснив оплату на банківську картку № НОМЕР_7 , в сумі 2250 грн.

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_8 , не маючи можливості та бажання виконати зобов`язання щодо продажу телевізора, вимкнув власний телефон, а отриманими шахрайським шляхом грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_22 в розмірі 5230 грн.

13) ОСОБА_8 , діючи повторно, розмістив оголошення про продаж неіснуючого мобільного телефону «Alcatel», вартістю 3149 грн, яке 01 березня 2021 року заінтересувало ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_16 , мешканця с. Черкаська Лозової, Дергачівського району Харківської області, на Інтернет-ресурсі «ІНФОРМАЦІЯ_2», де останній оформив заявку на покупку зазначеного товару.

01 березня 2021 року ОСОБА_8 , використовуючи абонентський номер телефону № НОМЕР_8 , зателефонував ОСОБА_23 , представившись менеджером Інтернет-ресурсу «ІНФОРМАЦІЯ_2», достовірно усвідомлюючи факт відсутності товару, оформив замовлення та повідомив останньому, що умовою замовлення є повна оплата вартості мобільного телефону в розмірі 3149 грн на банківську картку № НОМЕР_9 , відкриту на ім`я ОСОБА_8 в АТ «Ідея-Банк».

ОСОБА_23 , будучи введеним в оману, не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_8 , погодився на умови останнього та в цей же день через он-лайн додаток «Portmone» здійснив оплату на банківську картку № НОМЕР_9 , в сумі 3149 грн.

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_8 , не маючи можливості та бажання виконати зобов`язання щодо продажу мобільного телефону, вимкнув власний телефон, а отриманими шахрайським шляхом грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_23 у розмірі 3149 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість.

Вказує, що суд першої інстанції застосовуючи ст. 75 КК України не в достатній мірі врахував конкретні обставини кримінального провадження, значущість суспільних відносин, на які здійснено посягання обвинуваченим, вчинення ним тяжких злочинів, які становлять підвищену суспільну небезпечність. Зазначає, що вказані судом підстави для застосування ст. 75 КК України з урахування наведених даних про особу обвинуваченого, ставлення до скоєного, тяжкості вчинених злочині не є достатніми для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В інші частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпілі буду належним чином повідомлені про дату та час судового засідання до апеляційного суду не з`явились, про причини неявки не повідомили.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду апеляційних скарг за відсутності потерпілих, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за відсутності потерпілих.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинено повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме за ознаками кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 190 КК України визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчинених злочинів.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

У апеляційній скарзі сторони обвинувачення не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочинів, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Таким чином, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 190 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Щодо доводів сторони обвинувачення про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та його особі, шляхом звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.

Як убачається з положень ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

При призначенні обвинуваченому виду і розміру покарання суд першої інстанції врахував згідно ст. 65 КК України дані про обвинуваченого, кількість епізодів злочинної діяльності, позицію прокурора про призначення несуворого покарання, наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, які б обтяжували призначене покарання.

Зокрема судом враховано перше притягнення до кримінальної відповідальності, неофіційне працевлаштування в сфері прокату електросамокатів та посередню характеристику за місцем проживання, фактичне не відшкодування спричиненої майнової шкоди.

З урахуванням вищенаведеного, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнивши на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладенням відповідних обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими посилання прокурора про безпідставність визнання судом в якості пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття, з огляду на таке.

Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Отже, щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

Факт щирого розкаяння особи у вчиненні кримінального правопорушення, повинен знайти своє закріплення в матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено в судовому засіданні та визнане судом такими, що істотно знижує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Так у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав вину у пред`явленому обвинуваченні, жалкував про вчинене, зобов`язувався не вчиняти кримінальних правопорушень в майбутньому, внаслідок чого кримінальне провадження розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КК України. Окрім того, на стадії апеляційного провадження обвинувачений частково відшкодував завдану шкоду потерпілим та повністю визнав всі цивільні позови потерпілих.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що у разі застосування реального покарання обвинувачений ОСОБА_8 не матиме змогу відшкодовувати визнані цивільні позови потерпілих.

Також апеляційним судом враховано, що на даному етапі обвинувачений ОСОБА_8 здійсню волонтерську діяльність від ГО «Мрійдім» та відповідає за поставку гуманітарної допомоги, яка є стратегічно важливою для Миколаївської області, що свідчить про його щире каяття та вставання на шлях виправлення.

На думку колегії суддів вказані обставини, свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, повне визнання обвинуваченим вини, щире каяття та дані про особу ОСОБА_8 і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням є дискреційними повноваженнями суду, і в даному випадку судом першої інстанції оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а призначене покарання обвинуваченому є вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що ухвалений по справі вирок відносно ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Аналізуючи сукупність усіх обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.09.2021 у кримінальному провадженні №0002396, внесеному до ЄРДР 08.08.2021 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4