ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/677/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ч.1 ст.162 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 23 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 23 березня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фруктове Мелітопольського району Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, дітей немає, який до арешту не працював, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , та фактично мешкає у АДРЕСА_2 , раніше судимого: 07.12.2018 року вироком Червонозаводського райнного суду м. Харкова за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України на 1 рік; 26.10.2022 року вироком Дзержинського райнного суду м. Харкова за ст.15 ч.2 ст.185 ч.4 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України на 3 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ч.1 ст.162 КК України, та призначено покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі п.4 ст. 70 КК України, з урахуванням вирока Дзержинського райсуду м. Харкова від 26.10.2022 року, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

- за ч.4 ст.185 КК України 6 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.162 КК України 2 роки обмеження волі.

В силу ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання в виді 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою в Державній установі "Харківський слідчий ізолятор".

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання відбуте частково за попереднім вироком Дзержинського райсуду м. Харкова від 26.10.2022 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України

Строк відбуття покарання визначено рахувати ОСОБА_7 з 27.01.2023 року.

Вказаним вироком встановлено, що 20.01.2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, діючи з прямим умислом, спрямованим на викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, розуміючи протиправність своїх дій, прибув на територію приватного домоволодіння по АДРЕСА_2 , де діючи таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан, опинився на території вищевказаного домоволодіння, де біля будинку викрав чавуну батарею (обладнання для опалення) на шість секцій, білого кольору, вартістю 360 грв.. Після вказаних дій, ОСОБА_7 проник до приміщення будинку, де в кухонній кімнаті викрав гідроакумулятор марки «Alba» об`ємом 50 літрів синього кольору, вартістю 350 грв., після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду.

03.02.2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , повторно, розуміючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, прибув до приміщення «Теплові мережі» по вул. Старицького 9 «А» в м. Харкові, де діючи таємно, з корисливих мотивів, проник до приміщення та опинився на вказаній території, де викрав: два зварювальних апарата «SSVA 270» вартістю 14255 грв. кожний; дві болгарки марки «Makita 9558 HNG» вартістю 2324 грв. кожна; три болгарки марки «Makita GА9020» вартістю 3546 грв. кожна, після чого з місця скоєння злочину зник, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 43796 грв..

03.03.2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , повторно, маючи злочинний намір, діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, де зберігаються будівельні інструменти, розуміючи протиправність своїх дій, прибув до гаражу по АДРЕСА_3 , де діючи умисно, таємно, проник до приміщення гаражу та викрав генератор бензиновий марки «SPG 1500» вартістю 3570 грв. та набор інструментів, які визначив предметом свого посягання. Після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на 3570 грв..

07.03.2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , повторно, маючи злочинний намір, діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, розуміючи протиправність своїх дій, прибув до гаражу АДРЕСА_4 , де діючи умисно, таємно, проник до приміщення гаражу та викрав велосипед марки 29 «Pride XC-29HD» червоно-чорного кольору вартістю 9650 грв., після чого з викраденим зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на зазначену суму.

27.03.2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , повторно, маючи злочинний намір, діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, де зберігається майно та інструменти, розуміючи протиправність своїх дій, прибув до гаражу по АДРЕСА_5 , де діючи умисно, таємно, проник до приміщення гаражу та викрав велосипед марки «Bergamont Revox 2.0», 2016 року, серійний номер BGM4F15H00980 зеленого кольору, вартістю 8807 грв. разом з комплектом до нього, а саме сумка, насос, камера, монтажні лопатки, відео реєстратор «Genius DVR-FND590» 0) та карту пам`яті - micro SDHC 16 GB Transcend вартістю 499 грв., домкрат гідравлічний (двотонний) марки «Миол» сірого кольору вартістю 469 грв., домкрат винтовий, дроти прикурювача вартістю 200 грв., після чого з майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 9975 грв..

04.07.2021 року у неустановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, повторно, розуміючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, прибув до підвалу під`їзду №7 по АДРЕСА_6 , та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до підвального приміщення, де викрав машину кутошліф. «профі» АG9512P, 125 мм., марки «STURM» вартістю 1426 грв., дриль ударний «Bosh Easyplayment» 50, 550ВТ, 3000 об/хв, 33000 уд/хв, 10/8/25 мм, 1,5 кг «двохгільзови» вартістю 1809 грв., набір ключів ріжкових 12 шт. 6х7 30х32 мм CrV PROLINE 34412 вартістю 1248,6 грв., насос занурюваний Forte WOQ12, 2000Вт вга 17,5 кг., 400л/хв., діам час 30 мм. 20м підйом вартістю 1678,98 грв., після чого зник з викраденим майном, спричинивши ТОВ «Жилкомсервіс» матеріальну шкоду на суму 6162 ,58 грв.

26.07.2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , повторно, маючи злочинний намір, діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, де зберігається майно та інструменти, розуміючи протиправність своїх дій, прибув до гаражу АДРЕСА_7 , де діючи умисно, таємно, проник до приміщення гаражу та викрав велосипед фірми «Giant» черво-чорно-білого кольору вартістю 2799 грв.; трансформатор зварювальний побутовий ТСБ 90 тип ТСБ-901 УЗ, №ОКП 34 4185 1040, №2172 0493-220V 50 Hz, 3,5 kVA 16F ПР 1min/4 min 90А кл. ізоляції F 30 Kg TY 16 739/196-79 з наліпкою «23.02.03» вартістю 1900 грв.; пластикову соковижималку механічну пісочного кольору марки «Росінка» вартістю 450 грв.; мікрохвильову піч моделі MG02070D об`ємом 20 літрів вартістю 1450 грв.. Після чого, обвинувачений з викраденим майном зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 6599 грв.

02.08.2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, діючи з прямим умислом, спрямованим на викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, розуміючи протиправність своїх дій, прибув на територію приватної ділянки АДРЕСА_8 , де діючи таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан, опинився на території вищевказаного домоволодіння, проник до приміщення будинку, та викрав тример (коса електрична) торгової марки «Einhell 5000» вартістю 550 грв. та стіл розкладний торгової марки «Holmen 60х121cм вартістю 1349 грв., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_16 на зазначену суму.

09.08.2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , повторно, маючи злочинний намір, діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, де зберігаються будівельні інструменти, розуміючи протиправність своїх дій, прибув до гаражу АДРЕСА_9 , де діючи умисно, таємно, проник до приміщення гаражу та викрав зварювальний інвертор червоного кольору «Edon 200» вартістю 1215 грв.; електролобзик марки «Тайга» «Плє80» зеленого кольору вартістю 500 грв.; електродриль марки «Bosh» моделі «рsb500» зеленого кольору вартістю 1199 грв.; болгарка «УШМ 125» моделі «Muchtz» чорно-жовтого кольору вартістю 500 грв.; перфоратор марки «Titan» моделі «ТТВ631SDS» сірого кольору вартістю 2800 грв., після чого втік, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 6214 грв..

06.09.2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , повторно, маючи злочинний намір, діючи з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, де зберігається майно та будівельні інструменти, розуміючи протиправність своїх дій, прибув до гаражу по АДРЕСА_10 , де діючи умисно, таємно, проник до приміщення гаражу та викрав набір інструментів у валізі зеленого кольору, в середині якого знаходився перфоратор марки «Bosh GBN 240», номер інструменту 3611В72100, заводський/серійний номер НОМЕР_1 вартістю 4500 грв.; кейс зеленого кольору в середині якого знаходилося: дриль марки «Metabo» вартістю 1000 грв.; мідні дроти перетином 3х1,5 довжиною 100 метрів марки «ШВВП» вартістю 1950 грв.; мідні дроти перетином 3х2,5 довжиною 150 метрів марки «ШВВП» вартістю 4177,5 грв.. Після чого зник з викраденим майном, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 11627,5 грв..

23.09.2021 року у неустановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, де зберігається майно, повторно, розуміючи протиправність своїх дій, прибув до гаражу № НОМЕР_2 по АДРЕСА_10 , де діючи таємно проник до приміщення гаражу, де викрав комплект чотирьох зимових покришок «Michelin» розміром 225/65, розмір R17 на автомобіль марки «Mazda CX5» вартістю 2600 грв.; чотири зимових колеса марки «Borbet 15» з резиною марки «Bridgestone» вартістю 6400 грв.; чотири зимові колеса з резиною марки «Bridgestone» розмір 205/65 розмір R15, на автомобіль марки «BMW» моделі Е34 вартістю 6400 грв.; чотири диски розміром R15 на автомобіль марки «BMW» моделі Е34, чотири диски марки «Rondel» розмір R16 на автомобіль марки «BMW» моделі Е34 вартістю 7352 грв.. З викраденим майном обвинувачений зник, обернувши на свою користь, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 22752 грв.

01.11.2021 року у неустановлений розслідуванням час, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_19 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб, маючи спільний злочинний намір, діючи з прямим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до сховища, де зберігаються металеві вироби, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна та подальшого обертання на свою користь, розуміючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, прибули до території приватного домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_11 , де переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через паркан та опинилися на території вищезгаданого домоволодіння, де біля сараю викрали металеву решітку виготовлену із арматури, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на суму 468 грв.. В той же день, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_19 у неустановлений досудовим розслідуванням час, повторно прибули на територію приватного домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_11 , та переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає і вони таємні для оточуючих, перелізли через паркан та опинилися на території домоволодіння, де біля сараю викрали решітку виготовлену із арматури вартістю 468 грв., після чого з місця скоєння злочину зникли.

Крім того, 02.11.2021 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_19 у неустановлений досудовим розслідуванням час, повторно, за попередньою змовою групою осіб, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, розуміючи протиправність своїх дій, та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через паркан та опинилися на території домоволодіння по АДРЕСА_11 , де за сараєм викрали два листи метало профілю червоного кольору вартістю 310 грв, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_19 в той же день, 02.11.2021 року у неустановлений досудовим розслідуванням час, повторно, за попередньою змовою групою осіб, розуміючи протиправність своїх дій,, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через паркан, опинилися на території домоволодіння по АДРЕСА_11 , та викрали біля сараю металеву решітку, виготовлену із арматури вартістю 468 грв., спричинивши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_20 на вказану суму.

03.11.2021 року ОСОБА_7 у неустановлений досудовим розслідуванням час, повторно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан, опинився на території домоволодіння по АДРЕСА_11 , де біля сараю викрав металеву емальовану газову плиту двох-камфорну вартістю 133,5 грв., та разом з викраденим майном зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на зазначену суму.

В то же день, ОСОБА_7 у неустановлений досудовим розслідуванням час за тих же обставин, повторно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан, опинився на території домоволодіння по АДРЕСА_11 , проник до приміщення сараю та викрав оцинковане корито сірого кольору вартістю 150 грв., спричинивши потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на зазначену суму.

04.11.2021 року ОСОБА_7 разом з ОСОБА_19 у неустановлений досудовим розслідуванням час, повторно, за попередньою змовою групою осіб, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, перелізли через паркан, опинилися на території домоволодіння по АДРЕСА_11 та викрали під навісною спорудою під будинком металевий каркас під стіл, вартістю 234 грв., спричинивши потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на зазначену суму, після чого зникли.

Того ж дня, ОСОБА_7 у неустановлений досудовим розслідуванням час, повторно за зазначених обставинах, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан, опинившись на території домоволодіння по АДРЕСА_11 , проник до приміщення сараю, та викрав чотири металевих стелажа (каркаси під лавку) вартістю 426,66 грв., спричинивши потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на зазначену суму, після чого з викраденим зник, розпорядившись на свій розсуд.

05.11.2021 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , повторно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, діючи умисно, таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та опинився на території домоволодіння по АДРЕСА_11 , де з правої сторони від будинку за сараєм викрав акумулятор з автомобілю ТМ «Enertec 5KO 915 105 E 12V 61A/h 330F 540A» вартістю 3800 грв., розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на зазначену суму.

28.12.2022 року приблизно о 14 годині 19 хвилин, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебував у будинку АДРЕСА_12 , де за грошову винагороду прибирав подвір`я. В цей час, перебуваючи на території вказаного домоволодіння, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, діючи умисно, таємно, в умовах воєнного стану, введено Указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 року», переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вхідних дверей будинку, та шляхом відкриття дверей невстановленим в ході досудового розслідування способом, незаконно проник до приміщення будинку, де у вітальній кімнаті викрав телевізор ТМ «Philips» моделі 52PFL7762D/12, SERAIL NO VN21 чорного кольору вартістю 7000 грв., після чого покинув приміщення з викраденим майном, спричинивши потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду на зазначену суму.

20.01.2023 року приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 проходячи поблизу домоволодіння по АДРЕСА_13 , з метою пошуку цінного майна,, діючи умисно, таємно від оточуючих, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та потрапив на подвір`я вказаного домоволодіння, що належить ОСОБА_22 , де підійшов до сараю та потрапив через відчинені двері всередину, де почав перебирати складені речі, шукаючи щось цінне, однак був помічений мешканцем вказаного будинку ОСОБА_23 , який зупинив протиправні дії обвинуваченого та викликав на місце події співробітників поліції.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.03.2023 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовані ст. 71 КК України, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі. За ч. 4 ст. 185 КК України - 6 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 162 КК України - 2 роки обмеження волі, відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - 6 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_7 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на скоєння ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, разом із ОСОБА_19 , зазначивши що вказаний злочин ОСОБА_7 вчинив з невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження.

В решті вирок просить залишити без змін.

Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що призначене ОСОБА_7 є занадто м`яким та судом першої інстанції недостатньо враховані відомості про особу обвинуваченого, який неодружений, не працює, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, вчинив близько 14 епізодів крадіжок з проникненням, деякі з них в період іспитового строку, вказане свідчить по небажання становитись на шлях виправлення.

Крім того, прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначає, що при призначенні остаточного покарання, суд першої інстанції повинен був застосувати положень ст.71 КК України, оскільки кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 та ч. 1 ст. 162 КК України, за цим кримінальним провадженням були вчиненні ОСОБА_7 після ухвалення вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.10.2022 року, за яким останнього засуджено за ч.2 ст.15 - ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України на 3 роки, а також в період іспитового строку за цим вироком.

Апелянт також зазначає, що, зазначаючи у мотивувальній частині вироку, по епізоду від 01.11.2021, 02.11.2021, 04.11.2021 обвинувачений ОСОБА_7 скоїв разом із ОСОБА_19 , матеріали провадження стосовно якого виділені в окреме провадження, судом першої інстанції порушено зазначені положення КПК України та загальні засади кримінального судочинства, а саме передбачений п. 10 ст.7 КПК України принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, оскаржуваний вирок та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України.

Обвинувачений, захисник та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, обґрунтовано прийшов до висновку про його винуватість, що ніким зі сторін не оспорювалося в судовому засіданні.

Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з нею лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок невідповідності судового рішення вимогам ст. 370 КПК України та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не дотримані вимоги матеріального закону та застосований закон, який не підлягає застосування.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів також бере до уваги правові висновки, що містяться в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 р. у справі №511/37/16-к, а саме те, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається з застосуванням як ст. 70 КК, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у вигляді позбавлення волі, від відбування якого особа звільнялась, таким, що належить відбуванню реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК.

З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_7 за цим кримінальним провадженням вчинив кримінальне правопорушення за ч.3 ст.185 КК України (епізоди від 01-05 листопада 2021 року; 20.01.2021 року, 03.02.2021 року, 03.03.2021 року, 07.03.2021 року, 27.03.2021 року, 04.07.2021 року, 26.07.2021 року, 02.08.2021 року, 09.08.2021 року, 06.09.2021 року, та 23.09.2021 року) до ухвалення вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.10.2022 року.

Тобто, суд першої інстанції вірно дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 спочатку покарання за ч.3 ст.185 КК України, а вже потім - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з цим, інші інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення за цим кримінальним провадженням, а саме за ч.4 ст.185 КК України (28.12.2022 року) та за ч.1 ст.162 КК України (20.01.2023 року), обвинувачений вчинив після ухвалення вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.10.2022 року та під час іспитового строку за цим вироком.

При цьому, суд першої інстанції, вірно призначивши ОСОБА_7 покарання за як за кожне кримінальне правопорушення за ч.4 ст.185, ч.1 ст.162 КК України окремо, так і за сукупністю злочинів, відповідно до положень ч.1 ст.70 КК України, але помилково не призначив обвинуваченому остаточне покарання за правилами ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 26.10.2022 року.

Отже, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ст. 71 КК України, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, що свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора в цій частині та є підставою для скасування вироку, що чітко передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

З огляду на викладене, вказані вище обставини свідчать про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України, а тому ці порушення належить вважати істотними.

Разом з цим, вказані порушення матеріального закону не є підставою, згідно ч.1 ст.420 КПК України, для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, оскільки цей перелік підстав, передбачений цією нормою - є вичерпним, а порушення, на які вказує прокурор, мають істотний характер, оскільки впливають на висновки суду з приводу правильності застосування кримінального закону при призначення покарання, внаслідок чого апеляційна вимога прокурора щодо призначення нового покарання - є передчасною.

Крім того, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про помилковість посилання суду першої інстнації у мотивувальній частині оскаржуваного вироку скоєння ОСОБА_7 злочинів по епізодам від 01.11.2021, 02.11.2021, 04.11.2021 разом із ОСОБА_19 , з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Частиною 3 статті 370 КПК України визначено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивного з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 даного Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у законному порядку, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

При цьому, в разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку суд зазначає формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиву кримінального правопорушення (п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України).

З матеріалів судового провадження вбачається, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_19 виділені в окреме провадження та останнього оголошено у розшук, тобто обвинувальний вирок стосовно нього не постановлено.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що зазначаючи у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, про те, що обвинувачений ОСОБА_7 скоїв злочин 01.11.2021 року, 02.11.2021 року та 04.11.2021 року разом із ОСОБА_19 , матеріали провадження стосовно якого виділені в окреме провадження, судом першої інстанції допустив порушення зазначених вище вимог КПК України та загальні засади кримінального провадження, передбачені п. 10 ч.1 ст.7 КПК України, а саме принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Отже, з урахуванням допущених судом першої інстанції вимог норм матеріального та процесуального права, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості ухвалити новий вирок стосовно ОСОБА_7 , що також обумовлює частково задоволення апеляційної скарги прокурора.

Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням нового вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення, з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.3, 4 ч. 1 ст. 409; п.1 ч.1 ст. 413 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,15 ч.1 ст.7 КПК України законність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду, при наявності обґрунтованих підстав та з урахуванням доведеності вини за пред`явленим обвинуваченням, необхідно ретельно перевірити апеляційні доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.ст.415 та 416 КПК України.

Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що слід залишити обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки він раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів проти влансості та за цим кримінальним провадженням обвинувачується, в тому числі, у вчиненні також тяжкого злочину, а також існують ризики, передбачені п.п. 1, 3, 4, 5 ч.1 ст.177 КПК України.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , та з метою попередження ризиків його переховування від суду, вчинення інших кримінальних правопорушень, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою, продовживши йому запобіжний захід, але не більше ніж на 60 днів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6, ст. 409 ч. 1 п.п.3, 4, ст. 412 ч.1, ст.413 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 23 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 31 серпня 2023 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді