ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 951/763/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/116/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 156 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 травня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10

розглянула у закритому судовому засіданні в м. Тернополі, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 09 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000201 від 28 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ценів, Козівського району Тернопільської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання, а саме з 28 жовтня 2022 року.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Як визнав суд, 28 жовтня 2022 року близько 12 години (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) у ОСОБА_7 , який спільно з малолітньою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебував на земельній ділянці в урочищі "Стависько", що розташована на околицях с. Ценів, Козівської територіальної громади, Тернопільського району Тернопільської області, за приблизними координатами геолокації "НОМЕР_1", виник умисел, спрямований на вчинення злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а саме розбещення малолітньої ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розпусних дій, бажаючи задоволення своєї статевої пристрасті та збудження у малолітньої ОСОБА_9 статевого інстинкту, ОСОБА_7 , 28 жовтня 2022 року близько 12 години, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на земельній ділянці в урочищі "Стависько", що розташована на околицях с. Ценів, Козівської територільної громади, Тернопільського району, Тернопільської області, за париблизними координатами геолокації "НОМЕР_1", користуючись відсутністю поблизу батьків ОСОБА_9 та інших дорослих осіб, які б могли перешкодити вчиненню злочину, достовірно розуміючи те, що ОСОБА_9 є малолітньою, користуючись безпорадним, з огляду на вік, станом малолітньої потерпілої, перебуваючи у безпосередній близкості від неї, допоміг їй зняти штани. Після цього, ОСОБА_9 лягла на землю з трав`яним покривом, а ОСОБА_7 зняв з неї нижню білизну та на протязі наступних трьох-п`яти хвилин доторкався та гладив зовнішні статеві органи (вульву) потерпілої пальцями своєї лівої руки.

Внаслідок злочинних дії, які знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями інтимного спілкування людей, ОСОБА_7 посягнув на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, оскільки вчиняючи розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_9 , він створив загрозу деформації її моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми та нормальному моральному і фізичному становленню, а також формуванню у неї антиморальних поглядів і, таким чином вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 156 КК України, тобто - вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи (розбещення неповнолітніх)

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, за змістом якої вважає, що призначене судом покарання є надто суворим і таким, що не відповідає тяжкості вчиненого, його наслідкам та особі засудженого.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом не враховано того факту, що впродовж всього досудового слідства та під час судового розгляду справи ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, давав правдиві покази та активно сприяв розкриттю злочину.

Звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має постійне місце проживання, де позитивно характеризується і тому не є суспільно-небезпечною особою.

Вказує, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне діяння не спричинило тяжких наслідків, зокрема потерпілій не було спричинено жодних тілесних ушкоджень та не завдано матеріальної шкоди.

Просить змінити вирок Козівського районного суду від 09 лютого 2023 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст. 156 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши максимальний іспитовий строк.

На подану адвокатом ОСОБА_8 апеляційну скаргу законний представник потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_11 подав заперечення, відповідно до якого не погоджується із позицією сторони захисту щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Вважає призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 достатнім та необхідним для виправлення останнього і таки, що відповідає характеру вчиненого злочину та особі винного.

Представник потерпілої ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 у запереченні на апеляційну скаргу не погоджується з доводами апелянта щодо застосування статті 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Вважає, що наведені в апеляційній скарзі обставини та відомості про особу обвинуваченого були враховані судом при призначені покарання і тому не впливають на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Стверджує, що місцевий суд у повному обсязі дотримався загальних засад призначення покарання і умотивовано відмовив у задоволенні вимог сторони захисту про застосування щодо обвинуваченого положень ст.75 КК України.

Просить вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 09.02.2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу та, з наведених у ній мотивів, просять змінити вирок суду першої інстанції та застосувати положення статті 75 КК України і звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням або застосувати статтю 69 КК України і призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією статті обвинувачення; прокурора та представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги та просять залишити вирок суду першої інстанції без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.156 КК України, в поданій апеляційній скарзі захисника не оспорюються.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу винного через суворість, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Як слідує зі змісту вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином; характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого, які полягають в тому, що злочини проти статевої недоторканості неповнолітніх мають високий рівень суспільної небезпеки, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному та психічному розвитку неповнолітнього, а тому обґрунтовано прийшов до висновку про обрання йому покарання у виді позбавлення волі, оскільки виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства.

Поряд з цим, судом також враховані дані щодо особи винного, який раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра; повністю визнав свою вину та розкаявся у вчиненому; відсутність обтяжуючих покарання обставин, що давало підставу суду обрати ОСОБА_7 покарання, хоч і у виді позбавлення волі, проте в мінімальному розмірі визначеному санкцією статті обвинувачення.

Що стосується твердження сторони захисту про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, то апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Згідно з ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

З огляду на наведені обставини, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками викладеними у вироку місцевого суду, що звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого, який вчинив тяжке кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Також, колегія суддів зважає і на думку представника потерпілої і її законного представника, які вважали, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції його від суспільства та просили залишити вирок без змін.

Окрім цього, цього колегія судів звертає увагу на те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням, за наведених у вироку обставин, може створити у обвинуваченого та інших осіб схильність до вчинення аналогічних злочинів, а також хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи сторони захисту щодо застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 були предметом дослідження суду першої інстанції і отримали належну правову оцінку, з якою апеляційний суд погоджується.

Натомість стороною захисту не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене обвинуваченому покарання є неправильним, явно несправедливим через його суворість, та того, що саме застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів не погоджується з твердженням сторони захисту щодо можливості застосування до покарання, призначеного ОСОБА_7 , статті 69 КК України, про що обвинувачений та його захисник ставлять питання в суді апеляційної інстанції.

Так, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст.69 КК є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Правова конструкція ч. 1 ст.69 КК законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації ними своїх дискреційних повноважень під час призначення винуватій особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих обставин не може автоматично тягнути застосування ст.69 КК.

Колегія суддів звертає увагу на те, що приписи ст.69 КК про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Тобто для застосування судом положень ст.69 КК повинні бути встановлені пом`якшуючі покарання обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте, у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий; не перебуває на обліку в нарколога та психіатра; визнав свою вину і розкаявся, на думку колегії суддів, не є достатніми мотивами для застосування до нього положень ст.69 КК і уже були враховані судом першої інстанції при призначені покарання, яке обрано у мінімальному розмірі передбаченому санкцією статті обвинувачення.

Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що визначені обвинуваченому строк та форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірними вчиненому ним протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного, узгоджується із санкцією статті обвинувачення і є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Це рішення належним чином умотивоване і відповідає вимогам кримінального закону, а тому підстав для зміни вироку через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, про що адвокат ОСОБА_8 ставить питання в апеляційній скарзі, а також застосування до призначеного покарання положень ст.69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Вирок суду є обґрунтованим і законним. Будь-яких передбачених ст.ст.408, 409 КПК України підстав до його зміни, про що ставить питання апелянт, не виявлено при перевірці справи в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Козівського районного суду Тернопільської області області від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4