Ухвала

розгляд заяви про самовідвід судді

31.10.2022 року суддя Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_1 , вивчивши підстави викладені у заяві про самовідвід у судовій справі 465/3562/16-к за матеріалами кримінального провадження № 0001253 від 21 квітня 2016 щодо обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та матеріали судової справи № 465/3562/16-к (судове провадження 1-кс/465/1065/22), -

в с т а н о в и в:

Згідно змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0001253 від 21 квітня 2016 року, затвердженого прокурором у червні 2016 року (дата відсутня), ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

За змістом обвинувального акту: «... ОСОБА_2 , будучи раніше судимим 09.10.2015 року Франківським районним судом м. Львова за ст.ст. 185 ч.1, ч.2 ст. 185, 70 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі , на підставі п.7 ч.1 ст. 89 КК України, судимість якого не погашена, вчинив нове кримінальне правопорушення.

Так, 21.04.2016 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_2 , маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, перебуваючи у приміщенні ТЦ "Сільпо", що по вул. Науковій, 35- а у м. Львові , з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав з кишеньки дитячої коляски мобільний телефон торгової марки "Samsung" модель SM-G530Y, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 в корпусі сірого кольору, який знаходився в чохлі чорного кольору та належав гр. ОСОБА_3 .

Згідно висновку експерта № 9/269 від 16.05.2016 року, ринкова вартість наданого на дослідження мобільного телефону торгової марки "Samsung" модель SM-G530Y, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 та ІМЕІ 2: НОМЕР_2 та чохла чорного кольору невстановленої торгової марки з врахуванням його зносу станом на 21.04.2016 року становила 2727,40 грн.

Дані дії обвинуваченого органом досудового розслідування та прокурором кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна, що вчинене повторно, тобто як кримінальне правопорушення , передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні поступили до Франківського районного суду м. Львова разом з угодою про примирення між потерпілим та підозрюваним від 03 червня 2016 року та передані для розгляду судді, визначеному у порядку, передбаченому ст.. 35 КПК України 10 червня 2016 року.

Відповідно до ухвали від 13 червня 2016 року, підготовче судове засідання призначено на 22 червня 2016 року, яке неодноразово переносилося із за неявки обвинуваченого та невиконання ухвал суду про його привід.

Відповідно до ухвали підготовчого судового засідання від 04 квітня 2022 року, обвинувальний акт з додатками повернуто прокурору. Підстави такого рішення викладені в ухвалі.

Не погоджуючись із рішенням суду, прокурор ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, яку апеляційний суд задоволив та скерував справу для призначення нового розгляду у суді першої інстанції у тому ж складі суду. Підстави повернення викладені у постанові апеляційного суду.

З апеляційного суду до суду першої інстанції справа поступила 22 червня 2022 року та цього ж дня відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 22 червня 2022 року, передана судді ОСОБА_1 .

Встановлено, також, що обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, поступили до Франківського районного суду м. Львова 10.06. 2016 року від заступника керівника Львівської місцевої прокуратури № 3 молодшого радника юстиції ОСОБА_5 .

Відповідно до Протоколу та Звіту автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.06.2016 року, автоматизований розподіл судової справи між суддями від 10.06.2016 року, розпочато об 15 год. 51хв. Справу розподілено судді ОСОБА_1 .

Разом з тим, від участі в розподілі виключені судді: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , з приміткою « відсутня спеціалізація», що не відповідає дійсності та частково не відповідає табелю робочого часу за вказаний день.

Даний факт мені, як судді, став відомий при підготовці доповіді зборам суддів Франківського районного суду м. Львова від 08 червня 2022 року при ознайомленні із звітом, а відтак включений у доповідь.

Згідно вказаного Звіту, розподіл справи відбувся через несанкціоноване втручання в АСДС Франківського районного суду м. Львова у спосіб виключення частини суддів від участі в розподілі, тобто з порушенням порядку і правил, визначених ч. 3 ст. 35 КПК України.

Дана обставина відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, є обставиною, що виключає участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.

Ухвалою від 27. 06.2022 року задоволено самовідвід судді ОСОБА_1 від розгляду вказаної судової справи. Підстави такого рішення викладені в ухвалі.

Відповідно до Звіту та Протоколу про повторний автоматизований розподіл судової справи від 28 червня 2022 року, справу до розгляду передано судді ОСОБА_9 .

Тобто, саме ця ухвала стала підставою для повторного розподілу судової справи.

Не зважаючи на те, що дана ухвала не підлягає апеляційному оскарженню, набрала законної сили з часу її прийняття та виконана, прокурор Франківської окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_4 , покликаючись на положення окремих норм процесуального закону, котрі, як на його думку, надали йому право дати оцінку ухвалі рішенню суду, що стосувалася виключно підстав самовідводу судді та не містила процесуальних рішень в розумінні статей 370, 392 КПК України і була прийнята з дотриманням вимог статей 75,80,81,371 вказаного закону, 01 липня 2022 року подав апеляційну скаргу.

При цьому, прокурор надав оцінку діям судді щодо прийняття ним судового рішення яке набрало законної сили, а отже перебрав на себе не притаманну прокурору функцію.

Більш того, діючи саме так, прокурор ОСОБА_4 у своїй апеляційній скарзі зазначив, що керується ч.1 ст. 9, п.20 ч.2 ст. 36, п.3 ч.1ст.392, п.6 ч.1 ст.393, п.1 ч.1, п.2 ч.2 ст.395, п.6 ч.1 ст. 407, п.3 ч. ст. 409, ч.1,п.2 ч.2 ст. 412 КПК України, однак, не знайшов кращого прохання перед апеляційним судом, як скасувати ухвалу суду про самовідвід судді ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Питання , - новий розгляд чого?. Ким?

Безпідставним було покликання прокурора на ухвалу колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.03.2018 у справі № 51-499 км17, оскільки в ній звертається увага на обов`язок апеляційного суду розглядати скарги на рішення слідчих суддів, а не суді в процесі, тобто у передбачених процесуальним законодавством конкретних випадках, а не коли заманеться. Зрештою, зміст ухвали на яку покликається прокурор стосується оскарження ухвали слідчого судді, якою надано повноваження слідчому, що не передбачені законом.

Беззаперечно, що слідчий суддя своїм рішенням не вправі розширити ті повноваження слідчого, які передбачені законом. Натомість суддя, слідчий суддя, має обов`язок заявити самовідвід, який сам і мотивує.

Безпідставним є покликання прокурора саме на цю ухвалу Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.03.2018 року, як на підставу подати апеляційну скаргу , оскільки колегія передала справу на розгляд Великої палати ВС, рішення якої прокурор не наводить.

Відповідно до ухвал апеляційного суду від 12 липня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою, а від 05 серпня 2022 року закінчено підготовку до апеляційного розгляду апеляційну скаргу прокурора на ухвалу, яка не підлягала апеляційному оскарженню.

В ухвалі апеляційного суду відсутня будь яка мотивація для відкриття провадження, а тим більше проведення підготовчого судового засідання з розгляду апеляційної скарги на судове рішення, що не підлягає апеляційному оскарженню.

Згідно з ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду від 08 вересня 2022 року, апеляційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу суду першої інстанції скасовано та призначено новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК України в суді першої інстанції в тому ж складі суду.

Отже, апеляційний суд скасував ухвалу про самовідвід, але призначив новий судовий розгляд кримінального провадження. Як для судді, в даному випадку для мене, є незрозумілим в ухвалі саме поняття нового судового розгляду, адже розгляд було призначено ухвалою, яка не скасована.

14.10. 2022 року, матеріали судової справи з апеляційного суду поступили до Франківського районного суду м. Львова та відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 14 жовтня 2022 року передано судді ОСОБА_1 ..

Як зазначено у протоколі, - підстава передачі : відповідно до ухвали Львівського апеляційного суду від 09.09. 2022 року.

Проте, така обставина не відповідає дійсності, оскільки раніше уже було визначено суддю ОСОБА_9 відповідно до протоколу від 28.06. 2022 року у судовому провадженні № 1 кп/ 465/1065/22. Відтак, у вказаному судовому провадженні призначено два судді 28.06.2022 року суддю ОСОБА_9 та 14.10. 2022 року суддю ОСОБА_1 .

За результатами вивчення питань, передбачених статтями 75 76 КПК України, щодо наявності чи відсутності обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні та недопустимості повторної участі в кримінальному провадженні, приходжу до висновку про наявність підстав для заяви про самовідвід.

Такими підставами для заяви є обставини, передбачені п. 4 та п. 5 ч.1 ст. 75 КПК України, тобто як це зазначено в ухвалі від 27.06.2022 року та заяві про самовідвід.

Крім того, згідно ухвали апеляційного суду є незрозумілим, що призначено до нового судового розгляду раніше визначеним складом суду чи судова справа, чи заява про самовідвід.

Якщо судова справа, то діючий КПК України (ст.. 416) визначає особливості нового розгляду судом першої інстанції, відповідно до якої, новий судовий розгляд відбувається іншим складом суду, а якщо заяви про самовідвід, то мотивувальна частина ухвали суперечить резолютивній.

Відтак, розглянувши зміст заяви судді ОСОБА_1 про самовідвід від розгляду судової справи № 465/3562/16-к та проаналізувавши процесуальний порядок її розгляду, враховуючи рекомендації апеляційного суду викладені в ухвалі від 09.09. 2022 року, вважаю, що така заява не може бути предметом розгляду іншим суддею виходячи з наступного.

Як убачається із змісту заяви, суддя самостійно визначив підстави для самовідводу покликаючись на відповідні процесуальні норми, а саме на пункти 4 і 5. ч. 1 ст. 75 КПК України, котрий дає чітке тлумачення: « слідчий суддя, суддя або присяжний не може

брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи».

Відтак, на мою думку, як судді, сама заява про самовідвід уже є тим процесуальним документом рішенням судді, що дає підстави для повторного автоматизованого розподілу судової справи, адже іншому судді, в даному випадку, для об`єктивності прийдеться проводити перевірку роботи АСДС , зокрема в частині автоматизованого розподілу судового провадження у якому заявлено самовідвід.

За таких обставин вважаю, що інший суддя, як суддя суду першої інстанції, не може перевіряти рішення свого колеги про самовідвід, оскільки це суперечить статті 52 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої, суддею є громадянин України, який відповідно до Конституції України та цього Закону призначений суддею, займає штатну суддівську посаду в одному з судів України і здійснює правосуддя на професійній основі. Судді в Україні мають єдиний статус незалежно від місця суду в системі судоустрою чи адміністративної посади, яку суддя обіймає в суді.

Заява про самовідвід не є правом судді чи слідчого судді , як для інших учасників кримінального процесу, це обов`язок судді, слідчого судді, який визначений ч. 1 ст. 80 КПК України та є безальтернативним, а порушення якого у подальшому, тягне за собою скасування судового рішення.

Отже, суддя ОСОБА_1 виконав свій обов`язок, передбачений ч.1 ст. 80 КПК України, - заявив самовідвід, вбачаючи для цього підстави. Відтак перевірка іншим суддею, чи правильно суддя ОСОБА_1 виконав свій обов`язок судді, виходить за межі компетенції іншого судді, а здійснення такої перевірки іншим суддею є некоректною.

Вказаний висновок обґрунтовую тим, що діючий процесуальний Кодекс не містить ні прямих вимог, ні будь яких інших процесуальних приписів щодо обов`язкового розгляду заявленого самовідводу суддею, - іншим суддею чи слідчим суддею. На даний час також відсутня єдина практика, яка б була вироблена Великою Палатою Верховного Суду, а також відсутні роз`яснення Пленуму Верховного Суду, які б мали рекомендаційний характер. Відтак всі інші тлумачення суперечать главі 2 і зокрема ст.. 7 КПК України, котра визначає загальні засади кримінального провадження, а також ст.. 52 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Отже, виходячи із аналізу положень вказаних вище норм закону, приходжу до висновку, що питання самовідводу заявленого суддею (слідчим суддею) підлягає вирішенню саме цим суддею (слідчим суддею) який (яка) дійшов висновку про наявність саме у нього (неї) таких підстав, і, це є логічним, оскільки суддя ОСОБА_1 уже заявив самовідвід, ця заява і є рішенням судді про можливість чи неможливість здійснювати судочинство у конкретній судовій справі, а його перевірка іншим суддею, суперечить загальним засадам рівності суддів. (ст.. 52 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»). Крім того, у випадку відмови іншим суддею у задоволенні самовідводу судді (слідчого судді) буде створено непередбачуваний прецедент.

Так, ч.4 ст. 81 КПК України передбачає порядок вирішення повторного відводу. Для прикладу, якщо суддя який розглядає самовідвід іншого судді «дійде висновку» про відсутність підстав для самовідводу, то суддя який заявив самовідвід має право повторно заявити самовідвід, або він не мотивував своєї заяви. В любому випадку при розгляді заяви про самовідвід судді (слідчого судді) іншим суддею, відбувається оцінка мотивів для обґрунтування підстав.

Слід також взяти до уваги, що у процесуальних положеннях національного судочинства, а саме: - цивільного, адміністративного, господарського дане питання національним законодавством врегульовано, і, вирішення питання самовідводу належить саме судді який заявляє самовідвід. Отже, кримінальний процес кореспондується з вказаними нормами, а тим більше з Бангалорськими принципами.

З огляду на викладене, вважаю, що самовідвід судді Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_1 у судовій справі №465/4005/18 (судове провадження 1-кс/465/1065/22) за своїм змістом і суттю є процесуальним рішенням, передбаченим ч. 1 ст. 80 КПК України, а тому не може бути предметом перегляду з метою задоволити чи відмовити у задоволенні заяви.

Зважаючи, що на законодавчому рівні вказане питання не врегульовано, а судова практика відсутня, застосовуючи загальні засади кримінального провадження, передбачені п.1, п.2 ч.1 ст. 7, статями, 8, 9 КПК України, приходжу до переконання, що заява про самовідвід судді ОСОБА_1 підлягає реєстрації канцелярією суду, як процесуальний документ - самовідвід судді та є підставою для здійснення повторного розподілу судової справи в якій заявлено самовідвід.

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, Законом України «Про судоустрій і статус суддів» статтями 80 - 82, 369 -372 КПК України, -

п о с т а н о в и в:

Заяву судді ОСОБА_1 про самовідвід заявлений у судовій справі 465/3562/16-к (судове провадження № 1-кс/465/1065/22 ) передати до канцелярії суду для її реєстрації, як процесуального документу про самовідвід судді.

Уважати дану заяву підставою для відводу судді ОСОБА_1 та здійснення повторного перерозподілу судової справи 465/3562/18 (судове провадження № 1-кс/465/1065/22 ) між суддями Франківського районного суду м. Львова в порядку, передбаченому ст.. 35 КПК України.

Ухвала апеляційному оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвалу можуть бути зазначені в апеляційній скарзі на судові рішення, перелік яких визначено ч. 1 ст. 392 КПК України.

Суддя В. Кузь

Заява про самовідвід

Відповідно до Протоколу та Звіту автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.06.2016 року, автоматизований розподіл судової справи між суддями від 10.06.2016 року, розпочато об 15 год. 51хв. Справу розподілено судді ОСОБА_1 .

Разом з тим, від участі в розподілі виключені судді: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , з приміткою « відсутня спеціалізація», що не відповідає дійсності та частково не відповідає табелю робочого часу за вказаний день.

Даний факт мені, як судді, став відомий при підготовці доповіді зборам суддів Франківського районного суду м. Львова від 08 червня 2022 року при ознайомленні із звітом, а відтак включений у доповідь.

Згідно вказаного Звіту, розподіл справи відбувся через несанкціоноване втручання в АСДС Франківського районного суду м. Львова у спосіб виключення частини суддів від участі в розподілі, тобто з порушенням порядку і правил, визначених ч. 3 ст. 35 КПК України.

Дана обставина відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України, є обставиною, що виключає участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні.

Більш повно підстави самовідводу викладені в ухвалах про самовідвід від 27.06.2022 року та про визнання вказаної заяви процесуальним документом від 31.10.2022 року.

Підстави для самовідводу, як це зазначено у вищевказаних ухвалах є актуальними і на даний час.

Вказана заява про самовідвід є невід`ємною частино ухвал слідчого судді від 27.06. 2022 та 31.10. 2022 у судовій справі № 465/3562/21 та процесуальним документом для повторного розподілу справи.

Суддя ОСОБА_11

31.10.2022 р.