Справа № 279/1761/21
Провадження № 1-кс/279/1126/22 У Х В А Л А
іменем України
17 листопада 2022 року

В С Т А Н О В И В :
Встановлено, що 26 жовтня 2019 року між фізичною особою підприємцем - ОСОБА_8 та директором товариства з обмеженою відповідальністю «Комерсант АСВ» ОСОБА_9 було укладено договір поворотної фінансової допомоги №26/10 з визначеним строком дії до 31.12.2020.
Відповідно до даного договору, позикодавець ОСОБА_8 зобов`язується передати позичальнику ТОВ «Комерсант АСВ» грошові кошти у сумі 513000 (п`ятсот тринадцять тисяч гривень) для придбання екскаватора марки Hyundai 320.
23.10.2020 ОСОБА_5 , будучи обізнаним про укладання договору поворотної фінансової допомоги №26/10, маючи умисел на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_8 , являючись засновником ТОВ «Комерснт АСВ» та володіючи 100 відсотковим статутним капіталом товариства, звільнив з посади директора ОСОБА_9 , тим самим прийнявши повноваження директора на себе, в результаті чого створив сприятливі умови для привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_8 , та в період часу з 23.10.2020 року по 18.05.2021 року постійно виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки директора ТОВ „Комерсант АСВ", тобто являвся службовою особою вказаного товариства.
Службові обов`язки та повноваження директора ТОВ „Комерсант АСВ" визначені п.п. 10.13. розділу 10 Статуту підприємства, відповідно до яких директор Товариства здійснює управління поточною діяльністю Товариства. До компетенції директора Товариства належить вирішення всіх питань, пов`язаних з управлінням поточною діяльністю Товариства, крім питань що належать до виключної компетенції загальних зборів учасників. Директор керує оперативною діяльністю товариства, включаючи вирішення питань, пов`язаних із вчиненням правочинів (укладення договорів, контрактів тощо); розпоряджається майном товариства, укладає будь-які правочини та інші юридичні акти без довіреності, відкриває у банках поточні та інші рахунки Товариства, визначає склад та обсяг відомостей що є комерційною таємницею, та порядок їх захисту. наділяється правом розпорядження банківськими рахунками т іншими рахунками Товариства з правом першого підпису на розрахункових та інших документах; у встановленому порядку приймає на роботу і звільняє з роботи персонал Товариства; вирішує питання стимулювання праці; видає накази та розпорядження, обов`язкові для персоналу Товариств; видає довіреності; затверджує структуру, штати, кошторис витрат; організовує виконання рішень Загальних зборів учасників; затверджує баланс товариства та виконує інші функції, що випливають з статутних завдань Товариства. Директор товариства діє від імені Товариства без довіреності та інші передбачені цим Статутом.
26 жовтня 2020 року між Товариством з обмежено відповідальністю «ВО Богуславський граніт» в особі генерального директора ОСОБА_10 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Комерсант АСВ» в особі директора ОСОБА_5 було укладено договір №26102020, предметом якого відповідно до п.1.1 даного договору є те, що ТОВ «ВО Богуславський граніт» зобов`язується поставити, а ТОВ «Комерсант АСВ» прийняти та оплатити гусеничний екскаватор Hyundai R320 LC-7, вартістю 737 100 грн., в тому числі 122850 грн. ПДВ, відповідно до умов договору передбаченого п.3.1.
В той же день, 26.10.2020, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , ОСОБА_5 в особі директора ТОВ «Комерсант АСВ» уклав додаткову угоду до договору №26102020 з «ВО Богуславський граніт», згідно до п.1 додаткового договору - сторони домовили додати до договору №26102020 від 26.10.2020 пункт 2,5 виклавши його в наступній редакції: «2.6 У випадку, якщо після передачі Товару, але до повної оплати вартості товару у Покупця відпала потреба у цьому товарі, він може звернутись до Продавця, щодо повернення Товару на склад Продавця, а той в свою чергу повертає грошові кошти по цінах, що зафіксовано у видатковій накладній», чим створив сприятливі умови для подальшого заволодіння та розпорядження грошовими коштами ФОП ОСОБА_8 .
На виконання вимог договору поворотної фінансової допомоги №26/10 ФОП ОСОБА_8 , не будучи обізнаним про те, що директора ТОВ «Комерсант АСВ» звільнено з посади, 28.10.2020 здійснив перерахування грошових коштів в сумі 513 000 грн. на рахунок НОМЕР_1 ТОВ «Комерсант АСВ».
29.10.2020 директор ТОВ «Комерсант АСВ» ОСОБА_5 , використовуючи грошові кошти надані ФОП ОСОБА_8 , здійснив перерахування грошових коштів в сумі 538 650 грн. на рахунок НОМЕР_2 ТОВ «ВО Богуславський граніт» як оплату по договору з придбання екскаватора Hyundai R320 LC-7.
Після чого ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Комерсант АСВ», маючи умисел на заволодіння чужого майна, а саме: грошових коштів, які були надані ФОП ОСОБА_8 для придбання екскаватора, шляхом зловживання своїм службовим становищем, ігноруючи власні обов`язки службової особи ТОВ „Коменрсант АСВ", усвідомлюючи покладену на нього відповідальність, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, не маючи умислу на придбання вищевказаного екскаватора, та повернення грошових коштів відповідно до умов договору №26/10 ФОП ОСОБА_8 , звернувся 26.12.2020 за вихідним №4 з листом до генерального директора ТОВ «ВО Богуславський граніт», в якому просив прийняти гусеничний екскаватор Hyundai R320 LC-7 і повернути грошові кошти в сумі 538 650 грн. на рахунок IBAN НОМЕР_3 відкритого ним же в АТ «Укрсиббанк» 16.11.2020 року.
На виконання даного листу ТОВ «ВО Богуславський граніт» 30.12.2020 здійснило повернення грошових коштів ТОВ «Комерсант АСВ» в сумі 538650 грн. на вищевказаний рахунок товариства.
В подальшому, отримавши грошові кошти, ОСОБА_5 , ігноруючи вимоги ФОП ОСОБА_8 щодо повернення грошових коштів, які ним були надані товариству, маючи умисел на заволодіння вищевказаних грошових коштів, займаючи посаду директора товариства ТОВ «Комерсант АСВ», заволодів грошовими коштами ФОП ОСОБА_8 в сумі 513000 грн. що є великим розміром, та в подальшому розпорядився на власний розсуд.
В подальшому з метою уникнення відповідальності та виконання фінансових зобов`язань ОСОБА_5 18.05.2021 вийшов із засновників ТОВ «Комерсант АСВ», передав статутний капітал товариства ОСОБА_11 , а останній змінив назву вищевказаного товариства на ТОВ «Транст ЛІМ».
В результаті вищевказаних дій ОСОБА_5 заволодів грошовими коштами ФОП « ОСОБА_8 » в сумі 513 000 грн., що підтверджується відповідно до висновку судово-експертизи №136 від 19.10.2021.
Своїми умисними діями, що виразилися у заволодінні чужого майна, яке перебувало у її віданні, шляхом зловживання службовою особою свої службовим становищем, вчиненим у великих розмірах, ОСОБА_5 , скоїв злочин, передбачений, ч. 4 ст. 191 КК України.
У вчиненні вказаного злочину підозрюється ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Кривій Ріг, Дніпропетровської області, українець, громадянин України, освіта вища, керівник ТОВ «Комерсант ЮА», не депутат, не інвалід, раніше не судимий, проживаючому та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 .
Вина ОСОБА_5 повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами: протоколом заяви про вчинення кримінального правопорушення, показаннями потерпілого, свідків, письмовими доказами та іншими доказами, протоколами тимчасових доступів до речей, повідомленням про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
ОСОБА_5 , підозрюється у вчиненні злочину, передбачених ч.4 ст.191 КК України, який відповідно до ст.12 КК України за ступенем тяжкості є тяжким злочином, за який законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
Метою та підставами застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_5 , покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватись від органів досудового розслідування, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення, тобто ризикам, передбачених п.п. 1,4, ч. 1 ст. 177 КПК України.
Зокрема, ризик переховування ОСОБА_5 ,, від органу досудового розслідування та суду обґрунтовується тим, що останній, усвідомлюючи невідворотність реального покарання, буде намагатись уникнути кримінальної відповідальності за злочин, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.
Вік підозрюваного ОСОБА_5 , його соціальні зв`язки, майновий стан та стан здоров`я дозволяють останньому переховуватись від органів досудового розслідування та суду.(п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України).
Також, п.4 ч.1 ст.177 КПК України, орган досудового розслідування не виключає можливості, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а саме: перешкоджати шляхом не прибуття та несвоєчасного прибуття на вимоги слідчого, прокурора чи суду, а також будучи раніше судимим, перебуваючи на волі зможе вчинити інший тяжкий злочин у іншому місці, оскільки матиме змогу вільно пересуватись, в ході якого його можуть затримати в поряду ст.208 КПК України в результаті чого виникле складність у проведенні з ним слідчих (розшуковик) дій та судових розглядів (п.4 ч.1 ст.177 КПК України).
Таким чином, під час досудового розслідування встановлено реальні ризики того, що підозрюваний ОСОБА_5 , у разі застосування до нього запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, може переховуватися від органу досудового розслідування та суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення. Лише обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зможе запобігти усім вищевказаним ризикам, у тому числі вчинення підозрюваним нових кримінальних правопорушень.
Водночас, сторона обвинувачення вважає, що сукупності матеріалів, якими сторона обвинувачення обґрунтовує доводи даного клопотання достатнього для прийняття вмотивованого рішення за клопотанням та необхідності у допиті будь-яких осіб під час розгляду клопотання відсутня.
Наразі слідчим органом встановлено, що ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 513 000 грн.
Слідчий в клопотанні просить його задовольнити, при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених КПК України.
12.11.2021 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру за ст.191 ч.4 КК України. 14.12.2021 року слідчим винесено постанову про зупинення досудового розслідування та оголошено підозрюваного ОСОБА_5 в розшук.
Ухвалою від 16.08.2022 року Коростенського міськрайонного суду Житомирської області винесено ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу підозрюваного ОСОБА_5 , яка діє протягом шести місяців, а саме: до 16.02.2023.
16.11.2022 року підозрюваному ОСОБА_5 було вручено підозру. Внесене клопотання відповідає вимогам ст.184 КПК України, його копія вручена підозрюваному в передбачені законом строки.
Клопотання мотивовано тим, що відповідно до вимог ст.184 ч.1 п.4 КПК України під час досудового слідства встановлено наявність ризиків, передбачених у ст.177 ч.1 п.1,4 КПК України.
Частиною 2 ст.29 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та порядку, встановлених законом.
Згідно ч.3 ст.176 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м`яким запобіжним заходом є особисте зобов`язання, а найбільш суворим - тримання під вартою. За змістом ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобіганням спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення або продовжити злочину діяльність.
Згідно ст.178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний в сукупності оцінити тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі, дані про особу підозрюваного, розмір майнової шкоди, в заподіянні якого підозрюється особа.
Згідно ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Враховуючи, що відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, слідчий суддя приймає до уваги, що не можна ставити питання про те, що арешт є виправданим тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки останнє є завданням попереднього розслідування (рішення у справі «Феррарі-Браво проти Італії»).
Слідчий суддя виходить з того, що на даному етапі провадженні він не вправі вирішувати питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, він не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих даних визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу, то з огляду на наведені у клопотанні слідчого дані у слідчого судді є підстави для висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого стороною обвинувачення. Аналіз представлених доказів зв`язують підозрюваного з певним злочином, на даному етапі хоча і не можна стверджувати про їх достатність для негайного засудження, проте можна дійти висновку про виправданість подальшого розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28.10.1994 р., у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 р.). Отже на даний час у кримінальному провадженні існують обставини, з якими закон пов`язує можливість перебування особи під одним із запобіжних заходів, передбачених ст. 176 КПК України.
Слідчий суддя, вирішуючи питання про застосування підозрюваному запобіжного заходу, враховує і положення, що передбачені КПК України, а й вимоги пунктів 3 і 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, відповідно до яких обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо тільки в передбачених законом випадках за встановленою законом процедурою, між тим ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватись виключно на підставі суворості можливого судового рішення. Так, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Клішин проти України» зазначено, що наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер, та доводитися відповідними доказами. Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі «Клоот проти Бельгії» серйозність обвинувачення може служити для суду підставою для постановлення рішення про поміщення та утримання підозрюваного під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших порушень. Однак необхідно, щоб небезпека була явною, а запобіжний захід необхідний в світлі обставин справи і, зокрема, біографії та характеристики особи, про яку йдеться. Практика Європейського суду з прав людини свідчить, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином, і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення. Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» зазначив, що факти, які викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеня, необхідного для засудження або навіть для пред`явлення обвинувачення, що є завданням наступних етапів кримінального процесу. Водночас, слідчий суддя не погоджується з існуванням ризиків, про які вказує сторона обвинувачення, оскільки за рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Бойченко проти Молдови» від 11.07.2006 р. тільки одне посилання судів на відповідну норму закону без вказівки підстав, з яких вони вважають обґрунтованими твердження, що ніби заявник може перешкоджати провадженню в справі, переховуватися від правосуддя або скоювати нові злочини, не є достатнім для ухвалення рішення про обрання запобіжного заходу. У справі «Мамедова проти Росії» ( рішення від 01.06.2006 р.) Суд дійшов висновку, що посилання на тяжкість обвинувачення, як на головний чинник при оцінці ймовірності того, що заявниця переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме ходові розслідування або вчинятиме нові злочини є недостатнім, хоча суворість покарання і є визначальний елементом при оцінці ризику переховування від правосуддя чи вчинення нових злочинів, і що потребує позбавлення волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину. Як слідує із клопотання, сторона обвинувачення просить врахувати, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, що він може переховування від органів досудового розслідування та суду; перешкоджати кримінальномуц провадженню іншим чином, втім відомостей, що підтверджували означене, слідчому судді не надано. Отже клопотання не містить переконливого обґрунтування доводів про наявність у підозрюваного наміру перешкоджати ходу досудового розслідування у такий спосіб, що застосування більш м`якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, а тому застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою є непропорційним меті, яка ставиться до їх застосування. Долучені до клопотання докази містять дані щодо обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованого діяння та частково підтверджують ризики, при цьому в своїй сукупності це не може свідчити про наявність підстав для застосування до підозрюваного такого запобіжного заходу, як тримання під вартою.
Отже слідчий суддя, проаналізувавши всі надані сторонами докази та дані про особу підозрюваного, не знайшов підстав для задоволення клопотання в цій частині.
Згідно ч.4 ст.194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки передбачені частиною п`ятою ст. 194 КПК України.
Вивченням особи підозрюваного ОСОБА_5 , встановлено, що він раніше не судимий, працює, має міцні соціальні зв`язки. Разом з цим, зважаючи на необхідність дотримання цілей кримінального провадження, принципів публічності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, слідчий суддя, з метою забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, та з метою забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, доцільним та обґрунтованим є на час досудового провадження, оскільки в ході розгляду клопотання доведено обґрунтованість підозри та частково доведено актуальність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, на даний час, приходить до висновку про наявність підстав для застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання із покладенням обов`язків, визначених ст.194 КПК України, у зв`язку з чим клопотання підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.131, 132, 176, 179, 193, 194, 196 КПК України,
П О С Т А Н О В И В :
Клопотання задовольнити частково.
Застосувати до ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до 16.01.2023 року.
Покласти на ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 наступні обов`язки:
- прибувати на виклик слідчого, прокурора, суду та в разі неможливості прибуття завчасно повідомляти слідчого, прокурора, суд;
- повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну місця проживання.
Попередити підозрюваного ОСОБА_5 , що в разі невиконання покладених обов`язків до нього може бути застосовано більш жорсткий запобіжний захід і накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.
Контроль за виконанням запобіжного заходу у відношенні підозрюваного ОСОБА_5 покласти на слідчого.
Строк дії ухвали - до 16.01.2023 року включно.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1
Копія згідно з оригіналом