Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/2329/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія справи: ч. 1 ст. 309 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Житомирська виправна колонія (№ 4)» апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001874 від 17 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Свидівок Черкаського району Черкаської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, має середню освіту, не одружений, раніше судимий:

- 22 липня 2021 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 17 жовтня 2022 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 321, ч. 3 ст. 321, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України на 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 жовтня 2022 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 5 місяців.

Судом вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком 17 листопада 2022 року приблизно о 13 годині 00 хвилин ОСОБА_7 поблизу будинку № 35 по вулиці Курсова в місті Біла Церква Київської області знайшов паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору та, переконавшись, що це є наркотичним засобом - метадоном, поклав його до власної кишені. В подальшому, цього ж дня приблизно о 13 годині 28 хвилин за указаною адресою ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції та в ході проведення особистого обшуку у нього було вилучено паперовий згорток, що містив наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон) масою 0,097 г, який він незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, винуватості ОСОБА_7 у його вчинення та правової кваліфікації його діянь, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області віл 17 жовтня 2022 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 5 місяців з конфіскацією майна.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що суд призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту на строк 6 місяців та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до нього частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 жовтня 2022 року і призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 5 місяців. Однак, при цьому суд у вироку не вказав про застосування положень ст. 72 КК України та про перерахування різних видів покарань. Також в порушення вимог ч. 3 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю з указаним попереднім вироком суд не приєднав додаткового покарання у виді конфіскації майна, що було ним призначено.

Окрім того апелянт звертає увагу на те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку і розгляд обвинувального акту було проведено в порядку спрощеного судового провадження, передбаченого ч. 2 ст. 381 КПК України, без проведення судового засідання та за відсутності учасників судового розгляду. Разом з тим, судом не враховано, що спрощене провадження передбачене для кримінальних проступків, що не може потягнути покарання у виді позбавлення волі. В даному випадку суд на підставі наданих йому матеріалів міг передбачити, що внаслідок застосування вимог кримінального закону, а саме положень ст. 71 КК України, ОСОБА_7 може бути призначено покарання у виді позбавлення волі, що і було зроблено, а тому повинен був розглянути необхідність призначення розгляду у судовому засіданні та викликати учасників кримінального провадження, як це передбачено ч. 3 ст. 382 КПК України.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 в підтримку доводів і вимог апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який у вирішенні апеляційної скарги покладався на розсуд суду, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 ухвалений за результатами розгляду обвинувального акта в порядку спрощеного провадження, передбаченому ст. ст. 381, 382 КПК України. У зв`язку із цим висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту за встановлених під час дізнання обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких в судовому засіданні не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються згідно з вимогами ч. 1 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених та викладених у вироку фактичних обставин кримінального проступку, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України є правильною та в апеляційній скарзі не заперечується.

У своїй апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 посилається на те, що суд першої інстанції повинен був розглянути обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 відповідно до ч. 3 ст. 382 КПК України - в судовому засіданні та з викликом учасників кримінального провадження, оскільки на підставі представлених дізнанням матеріалів передбачуваною була необхідність застосування до обвинуваченого положень ст. 71 КК України та призначення йому покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі.

Всупереч твердженням апелянта, наведе в даному випадку не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та не тягне за собою скасування вироку.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що під час дізнання обвинувачений ОСОБА_7 беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального проступку та погодився на розгляд обвинувального акту у спрощеному порядку - без проведення судового розгляду в судовому засіданні. В присутності кваліфікованого захисника ОСОБА_9 обвинувачений підписав відповідні документи, які надали прокурору регламентовану ст. 302 КПК України можливість звернутися до суду з клопотанням про розгляд обвинувального акту у спрощеному порядку на підставі зібраних матеріалів дізнання, які містили й дані про попередні судимості ОСОБА_7 . Тобто при ініціюванні перед судом питання про судовий розгляд у спрощеному провадженні зібрані під час дізнання відомості про попередні судимості ОСОБА_7 у сторони обвинувачення будь-яких застережень не викликали. Стороною ж захисту вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений і безпосередньо в судовому засіданні апеляційного суду обвинуваченим не було акцентовано увагу на які-небудь порушення, обумовлені розглядом обвинувального акту у спрощеному провадженні.

З огляду на викладене та оскільки вирішення передбаченого ч. 3 ст. 382 КПК України питання стосовно необхідності здійснення розгляду обвинувачення щодо кримінального проступку в судовому засіданні та з викликом учасників кримінального провадження належить до дискреційних повноважень суду, посилання апелянта на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є неспроможними.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги з приводу неправильного призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з наступного.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, регламентованими у ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або часткового приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Наведені вимоги кримінального закону не були в повній мірі дотримані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Як вбачається з вироку, у даному кримінальному провадженні за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Таке покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого, конкретним обставинам справи, узгоджується із загальними засадами призначення покарання і в апеляційній скарзі не оскаржується.

Водночас, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання суд частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 жовтня 2022 року, та призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років 5 місяців.

Однак, з матеріалів кримінального провадження слідує, що попереднім вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 жовтня 2022 року ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 321, ч. 3 ст. 321, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України було призначено основне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці та додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому майна.

Тобто, у даній справі суд, всупереч вимог ч. 3 ст. 71 КК України, при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків не приєднав до остаточного основного покарання у виді позбавлення волі додаткове покарання у виді конфіскації майна, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку із цим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в порядку п. 4 ч. ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з ухваленням апеляційним судом в цій частині нового вироку за правилами, передбаченими у п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

При ухваленні нового вироку колегія суддів враховує те, що призначене ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у виді арешту на строк 6 місяців відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, в апеляційній скарзі не заперечується, є справедливим і достатнім.

Разом з тим, на підставі ч. ч. 1, 3 ст. 71 КК України, з урахуванням приписів ст. 72 КК України, відповідно до яких одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, до цього покарання слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 жовтня 2022 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років 5 місяців з конфіскацією майна.

Таким чином, апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 слід задовольнити.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

На підставі ч. ч. 1, 3 ст. 71, 72 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 жовтня 2022 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 5 (п`ять) місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим - з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4