ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/679/23 Справа № 186/115/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого(в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000097, за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Брянка Луганської області, громадянина України, одруженого, пенсіонера, не працюючого, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 1 ст. 301-1 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання та виключити з призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 301-1 та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права займатися навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років, строком на 2 роки.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин справи, доведеність вини ОСОБА_7 правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 301, ч. 1 ч. 1 ст. 301-1 КК України, наявність підстав для звільнення останнього від відбування покарання, зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через застосування до цього обвинуваченого додаткового покарання у виді позбавлення права займатися навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років, строком на 2 роки.

Вказує, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, будучи при цьому не працюючим пенсіонером. Разом із тим, відповідно до позиції, викладеної в п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується, з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК не потрібно.

Вважає, що судом при призначенні покарання не було враховано вказані положення закону і призначено покарання, яке не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 1 ч. 1 ст. 301-1 КК України,та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 301 КК України - у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч. 1 ст.301-1 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з позбавленням права займатися навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років, строком на два роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з позбавленням права займатися навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років, строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням згідно ст. 76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення комплексної комп`ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи №КСЕ-19/104-21/29275 від 12 листопада 2021 року в сумі 13729 ( тринадцять тисяч сімсот двадцять дев`ять) гривень 60 копійок.

Застосовано спеціальну конфіскацію у відповідності до ст. 96-1, ст. 96-2 КК України до системного блоку персонального комп`ютеру, виробника «DTS», який було вилучено 10 вересня 2021 року під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , переданого на зберігання до камери зберігання речових доказів ВП №3 Синельниківського РУП ГУНП в Дніпропетровській області, розташованого по вул. Ювілейна, буд.№33, м. Першотравенська, Дніпропетровської області, який вирішено примусово, безоплатно вилучити у власність держави.

Вирішено питання про долю речових доказів згідно вимог ст. 100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку,які в апеляційному порядку не оспорюються, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не раніше 01 січня 2012 року, проживаючи за адресою: АДРЕСА_1 та маючи у власності персональний комп`ютер з накопичувачем - жорстким магнітним диском марки «Hitachi» з серійним номером «RJ3TY5EA», за допомогою клієнт-програми для обміну файлами «еМulе» надав іншим користувачам клієнт-програми прямий доступ до завантажених ним файлів, у тому числі й порнографічного характеру, які зберігав в електронній папці на жорсткому диску свого комп`ютера з назвою «Новая папка».

Забезпечивши технічну можливість безперешкодного та швидкого пошуку, завантаження файлів, які містять відеопродукцію порнографічного характеру, ОСОБА_7 продовжив реалізацію свого злочинного умислу.

Так, у період часу з 06 вересня 2016 року до 09 березня 2019 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою свого мешкання: АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи персональний комп`ютер, підключений до мережі Інтернет, з IP-адресою інтернет-провайдеру - « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за допомогою програми для обміну файлами «еМule», достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на його запит програми для обміну файлами «еМule», йому наданий доступ до файлів, які він умисно знайшов та завантажив у визначену ним папку на жорсткому диску, а саме: 61 відеофайл, які відповідно до висновку комплексної комп`ютерної та мистецтвознавчої експертизи містять відеопродукцію порнографічного характеру, та почав її зберігати з метою власного перегляду та розповсюдження.

В подальшому, діючи з єдиним умислом, у період з 06 вересня 2016 року до 31 серпня 2021 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, використовуючи програму для обміну файлами «еМulе», здійснював розповсюдження порнографічних матеріалів, надавши можливість іншим користувачам завантажувати з жорстокого диска його власного комп`ютера 61 відеофайл, які містять відеопродукцію порнографічного характеру, які в подальшому зберігав до проведення обшуку, тобто до 10 вересня 2021 року.

Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не раніше 01 січня 2012 року, проживаючи за адресою: АДРЕСА_1 та маючи у власності персональний комп`ютер з накопичувачем жорстким магнітним диском марки «Hitachi» з серійним номером «RJ3TY5EA», здобув примірник клієнт-програми для обміну файлами «еМule», який встановив на вказаному комп`ютері.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зберігання без мети збуту чи розповсюдження дитячої порнографії, порушуючи суспільну мораль у сфері статевих стосунків, діючи всупереч суспільним відносинам, за допомогою клієнт-програми «еМule» у період часу з 31 жовтня 2016 року до 19 листопада 2019 року отримав доступ та завантажив на жорсткий диск вищевказаного комп`ютера в електронну папку з назвою «Новая папка» відеопродукцію, а саме: 3275 файлів, які відповідно до висновку комплексної комп`ютерної та мистецтвознавчої експертизи містять дитячу порнографію.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, у період з 17 березня 2021 року до 10 вересня 2021 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, зберігав вказані файли, які належать до творів, що містять дитячу порнографію, для особистого перегляду без мети збуту чи розповсюдження.

Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 301 за ознаками зберігання кіно-відеопродукції порнографічного характеру з метою розповсюдження, та за ч. 1 ст. 301-1 КК України за ознаками умисного зберігання дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який вирішення апеляційної скарги залишив на розсуд суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 301, ч. 1 ст. 301-1 КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор фактично не оспорює законність та справедливість за видом та розміром призначеного обвинуваченому основного покарання як за вказані злочини, так і за їх сукупністю, оскільки його апеляційні доводи зводяться до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні додаткового покарання.

Вказані доводи прокурора колегія суддів вважає обгрунтованими з огляду на наступне.

Так, згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років. За ч. 2 даної статті позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру кримінального правопорушення, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Відповідно до правової позиції, викладеної у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину. До інших осіб, які були співучасниками злочину, не пов`язаного з їх діяльністю чи займаною посадою, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не застосовується з наведенням у вироку відповідних мотивів. У такому випадку посилатися на статтю 69 КК не потрібно.

Як було встановлено під час апеляційного перегляду, інкриміновані за оскаржуваним вироком злочинні дії, кваліфіковані за ч. 1 ст. 301-1 КК України, ОСОБА_7 вчинив у період часу з 17 березня 2021 року по 10 вересня 2021 року, будучи при цьому непрацевлаштованим пенсіонером, тобто на той час він не займав посад та не вчиняв діяльності, з якими було пов`язане вчинення даного злочину. З огляду на викладене суду першої інстанції належало призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 301-1 КК України без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Не дотримавшись вказаних вимог та призначивши цьому обвинуваченому додаткове покарання, суд першої інстанції у розумінні ст. 413 КПК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у виді застосування закону, який не підлягав застосуванню, і це порушення підлягає усуненню у межах повноважень апеляційного суду шляхом зміни оскаржуваного вироку відповідно до апеляційних вимог.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 1 ст. 301-1 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку висновки суду про призначення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 301-1 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права займатися навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років, строком на 2 роки.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4