печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2022 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_2,

при секретарі судових засідань ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві судове провадження за скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Одісей БМУ-11» та Об`єднаного кооперативу «ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ «СПІВУЧИЙ ФОНТАН НА ФОНТАНСЬКІЙ ДОРОЗІ 30-32» на бездіяльність старшого слідчого в ОВС Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_4 у межах кримінального провадження № 0000506 від 09.06.2022 та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В

04.10.2022 у провадження Печерського районного суду м. Києва надійшла скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Одісей БМУ-11» та Об`єднаного кооперативу «ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ «СПІВУЧИЙ ФОНТАН НА ФОНТАНСЬКІЙ ДОРОЗІ 30-32», яка передана слідчому судді ОСОБА_2 05.10.2022, на бездіяльність старшого слідчого в ОВС Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_4 у межах кримінального провадження № 0000506 від 09.06.2022 та зобов`язання вчинити дії.

Вивчивши матеріали скарги, встановлено, що заявник у своїй скарзі просить:

1. визнати бездіяльність слідчого та зобов`язати слідчого припинити бездіяльність з наступних питань:

2. зобов`язати старшого слідчого Головного слідчого управління України, ОСОБА_4 припинити бездіяльність в частині не надіслання постанови про прийняте процесуальне рішення, шляхом надіслання ТОВ «Одісей БМУ-11» постанови про прийняте процесуальне рішення за клопотанням сторони захисту про повернення тимчасово вилученого майна;

3. зобов`язати старшого слідчого з ОВС Головного слідчого управління України, ОСОБА_4 припинити бездіяльність в частині не надіслання постанови про прийняте процесуальне рішення, шляхом надіслання на адресу Об`єднаного кооперативу «ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ «СПІВУЧИЙ ФОНТАН НА ФОНТАНСЬКІЙ ДОРОЗІ 30-32» постанови про прийняте процесуальне рішення за клопотанням сторони захисту про повернення тимчасово вилученого майна;

4. зобов`язати старшого слідчого з ОВС Головного слідчого управління України, ОСОБА_4 прийняти процесуальне рішення по кримінальному провадженню № 0000506 від 09.06.2022 року за ч. 2 ст. 364-1 КК України про повернення тимчасово вилученого майна Скаржникам (на яке не було накладено арешт), що було вилучено в ході проведення обшуку відповідно до протоколу обшуку від 21 липня 2022 року;

5. зобов`язати старшого слідчого з ОВС Головного слідчого управління України, ОСОБА_4 прийняти процесуальне рішення по кримінальному провадженню № 0000506 від 09.06.2022 року за ч. 2 ст. 364-1 КК України про закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю події та складу злочину.

Згідно норми ч. 4 ст. 107 КПК України фіксація за допомогою технічних засобів під час розгляду скарги слідчим суддею не здійснювалась.

Вивчивши скаргу, дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до наступного висновку.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Системний аналіз положень Кримінального процесуального кодексу України дає підстави вважати, що скарга, з якою звернувся адвокат ОСОБА_6 до слідчого судді, не може бути предметом розгляду, з огляду на наступне.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Прокурор, слідчий суддя, суд, як і інші органи державної влади та їх посадові особи відповідно до частини другої статті 19 Конституції України зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Однією з загальних засад кримінального провадження згідно з пунктом другим частини першої статті 7, частиною першою статті 9 КПК України є законність, що передбачає обов`язок, суду, слідчого судді, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, інших службових осіб органів державної влади неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Частиною 1 статті 36, частиною 5 статті 40 КПК України визначено, що прокурор та слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Так, відповідно до п. 18 ч.1 ст. 3 КПК України, ч. 5 ст. 21 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», завданням слідчого судді є здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Способи такого контролю обмежені визначеною кримінальним процесуальним законом процедурою.

Разом з цим, скарга адвоката ОСОБА_6 направлена на оскарження та зобов`язання вчинення дій, які не входять до переліку оскаржень дій чи бездіяльності, прямо передбаченою спеціальною нормою кримінального процесуального закону.

Як зазначено у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.04.2019 у справі №370/2316/18 (провадження №51-9929км18), за змістом кримінального процесуального закону загальні засади кримінального провадження спрямовані на забезпечення законності кримінальної процесуальної діяльності та дотримання прав і законних інтересів осіб, що беруть участь у такому провадженні, та не суперечать вимозі імперативності.

Згідно із положеннями ч. 1 ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, задля чіткого та імперативного визначення процедур та запобігання свавільного використання владними органами своїх повноважень та забезпечення умов справедливого судочинства.

Оскарження рішень, дій, бездіяльності слідчого, дізнавача, прокурора під час досудового розслідування чітко визначено та регламентовано Главою 26 Кримінального процесуального кодексу України. Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений частиною 1 ст. 303 КПК України. Даний перелік, визначений КПК України, є вичерпним.

Частина друга зазначеної статті встановлює заборону розгляду під час досудового розслідування скарг на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора. Такі скарги можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження в суді згідно з правилами статей 314-316 зазначеного Кодексу.

Зазначені обставини кореспондуються також і з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, відображеної у постанові від 26.03.2019 у справі №807/1456/17, які беруться слідчим суддею до уваги в силу вимог ст.13 Закону України №1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон №1402-VIII), відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права, згідно якої наведений у частині першій статті 303 КПК України перелік рішень, дій або бездіяльності, що можуть бути предметом судового оскарження, є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. У частині другій статті 303 КПК України закріплена пряма заборона окремого оскарження інших рішень, дій або бездіяльності слідчого, прокурора.

У своїй скарзі заявник просить слідчого суддю, серед іншого:

1. визнати бездіяльність слідчого та зобов`язати слідчого припинити бездіяльність з наступних питань:

2. зобов`язати старшого слідчого Головного слідчого управління України, ОСОБА_4 припинити бездіяльність в частині не надіслання постанови про прийняте процесуальне рішення, шляхом надіслання ТОВ «Одісей БМУ-11» постанови про прийняте процесуальне рішення за клопотанням сторони захисту про повернення тимчасово вилученого майна;

3. зобов`язати старшого слідчого з ОВС Головного слідчого управління України, ОСОБА_4 припинити бездіяльність в частині не надіслання постанови про прийняте процесуальне рішення, шляхом надіслання на адресу Об`єднаного кооперативу «ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ «СПІВУЧИЙ ФОНТАН НА ФОНТАНСЬКІЙ ДОРОЗІ 30-32» постанови про прийняте процесуальне рішення за клопотанням сторони захисту про повернення тимчасово вилученого майна.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого чи прокурора; скасування повідомлення про підозру; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію та відмову у задоволенні скарги. При цьому вказана норма не містить передбачуваного права слідчого судді на прийняття рішення щодо визнання бездіяльності та зобов`язання припинити бездіяльність.

Крім того, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ст. 84 КПК України).

Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (частини 1, 2 ст. 22 КПК України).

При цьому, відповідно до рішення Європейського суду з прав людини в справі «Ващенко проти України» від 26.06.2008 зазначено, що принцип змагальності полягає в тому, що суд уважно досліджує зауваження заявника, виходячи з сукупності наявних матеріалів в тій мірі, в якій він є повноважним вивчати заявлені скарги. Отже, у суду відсутні повноваження на вихід за межі принципу диспозитивності і змагальності та збирання доказів на користь однієї із зацікавлених сторін.

Вказані норми кримінального процесуального законодавства та відповідна практика Європейського суду з прав людини, вказує, що особі, яка звертається із скаргою до суду, процесуальним законодавством надаються не лише права, а й покладаються обов`язки.

У будь-якому випадку, в силу положень статей 22, 26 КПК України вказані при зверненні зі скаргою обставини підлягають підтвердженню учасником кримінального провадження шляхом подання відповідних документів або їх копій, адже ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18.06.2015 вказує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України» від 12.06.2008, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011, «Кобець проти України» від 14.02.2008). Більше того, слід зазначити, що відповідно до положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод під час провадження неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

За змістом ст. 220 КПК України клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій та у випадках, установлених цим Кодексом, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про повну або часткову відмову в задоволені клопотання виноситься вмотивована постанова.

Згідно з ч. 2 ст. 220 цього Кодексу про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволені клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.

Як зазначав ЄСПЛ у своїх рішеннях «Тимошенко проти України» від 30.04.2013, «Ходорковський проти Росії» від 31.05.2011, структура Конвенці ґрунтується на презумпції добросовісності дій органів державної влади країн - учасниць. Дійсно, будь-яка державна політика чи окремий захід може мати «прихований мотив», а презумпція добросовісності є спростованою. Однак, заявник, який стверджує, що його права і свободи були обмежені з неналежних підстав, повинен переконливо довести, що справжня мета державних органів була не такою, як її було проголошено (або яка може обґрунтовано припускатись, виходячи з контексту). Простої підозри про те, що державні органи користувались своєю владою для іншої мети, ніж та, що передбачена Конвенцією, недостатньо, щоб довести порушення статті 18 Конвенції.

Органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Основного Закону).

При дослідженні слідчим суддею матеріалів скарги встановлено, що заявником при зверненні до слідчого судді не доведено обставин, на які він посилається у своїй скарзі, адже на обгрунтування скарги не долучено належних, допустимих та достатніх доказів на спростування доводів листа за підписом слідчого ОСОБА_4 від 17.08.2022 № 19589/24/1/1-2022, відповідно до якого вказані постанови були скеровані заявнику.

Таким чином, наявні в матеріалах провадження документи, на переконання слідчого судді, в своїй сукупності не доводять обґрунтованості заявлених вимог.

Що стосується вимог скарги в частині вимоги, зазначеній у пункті 4 скарги, а саме зобов`язання старшого слідчого з ОВС Головного слідчого управління України, ОСОБА_1 прийняти процесуальне рішення по кримінальному провадженню №0000506 від 09.06.2022 року за ч. 2 ст. 364-1 КК України про повернення тимчасово вилученого майна Скаржникам (на яке не було накладено арешт), що було вилучено в ході проведення обшуку відповідно до протоколу обшуку від 21 липня 2022 року, то слідчий суддя виходить з наступного.

У розумінні ст. 303 КПК України нездійснення процесуальних дій, які слідчий, прокурор зобов`язані вчинити у визначений КПК України строк, може вважатися протиправною бездіяльністю й оскаржуватися до суду лише у випадках, коли законний обов`язок службової особи щодо їх вчинення є безальтернативним і не передбачає дискреції як можливості вибору одного з кількох варіантів правомірної поведінки.

Порядок розгляду клопотань під час досудового розслідування врегульовано ст. 220 КПК України. Відповідно до цієї статті клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.

У цьому разі бездіяльність як предмет судового оскарження має місце тоді, коли в установлений ст. 220 КПК України термін слідчий, дізнавач, прокурор не виконує дій, визначених цією статтею як обов`язкові, - не повідомляє особу, яка заявила клопотання, про результати його розгляду та/або не приймає жодного з альтернативно можливих рішень - не задовольняє клопотання і не виносить мотивованої письмової постанови про відмову у його задоволенні.

Слідчим суддею встановлено, що вищевказане клопотання адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Одісей БМУ-11» та Об`єднаного кооперативу «ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ «СПІВУЧИЙ ФОНТАН НА ФОНТАНСЬКІЙ ДОРОЗІ 30-32» подане в порядку ст. 220 КПК України, було розглянуто слідчим у кримінальному провадженні - старшим слідчим в ОВС ГСУ НП Мізерною О. та за результатами розгляду надано відповідь від 17.08.2022 № 19589/24/1/1-2022, про що повідомлено особі, яка заявила клопотання про повернення майна, та винесено відповідну постанову, яку надіслано заявнику.

Таким чином, надання слідчим у межах строку, передбаченого ст. 220 КПК України, відповіді за результатом розгляду клопотання не може розцінюватися як бездіяльність, адже вирішення клопотання по суті і правова оцінка обставин, як підстав для прийняття того чи іншого процесуального рішення, належить до дискреційних повноважень зазначеної посадової особи.

Відповідні висновки узгоджуються з позицією, викладеній у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.04.2019 (провадження №11-945сап18), які беруться слідчим суддею до уваги в силу вимог ст. 13 Закону №1402-VIII, відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Що стосується вимог скарги в частині вимоги, зазначеній у пункті 5 скарги, а саме зобов`язання старшого слідчого з ОВС Головного слідчого управління України, ОСОБА_4 прийняти процесуальне рішення по кримінальному провадженню № 0000506 від 09.06.2022 року за ч. 2 ст. 364-1 КК України про закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю події та складу злочину, то слідчий суддя відмічає, що вказана вимога виходить за межі процесуальних повноважень слідчого судді щодо розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, визначених ст. 307 КПК.

Як зазначає Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у постанові від 29.08.2022 у справі №757/61433/21-к (провадження №51-372км22) відповідно до ч. 2 ст. 307 КПК ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора під час досудового розслідування може бути про вчинення однієї із дій, зазначених у ч. 2 ст. 283 КПК, не втручаючись при цьому у межі повноважень прокурора в кримінальному провадженні, оскільки прийняття конкретного рішення, визначеного ч. 2 ст. 283 КПК України, є дискреційними повноваженнями сторони обвинувачення, та відповідно до ч. 1 ст. 36, ч. 5 ст. 40, ч. 4 ст. 401 КПК України прокурор, слідчий, дізнавач, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється, внаслідок чого слідчий суддя наділений лише правом судового контролю, однак він не може переймати на себе функції слідства (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 304 КПК України, слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження за скаргою у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, що не підлягає оскарженню.

Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, що є принципом диспозитивності розгляду.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 1-40, 303, 304, 307, 309, 395 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя,

У Х В А Л И В :

У відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах ТОВ «Одісей БМУ-11» та Об`єднаного кооперативу «ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ «СПІВУЧИЙ ФОНТАН НА ФОНТАНСЬКІЙ ДОРОЗІ 30-32» на бездіяльність старшого слідчого в ОВС Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_4 у межах кримінального провадження № 0000506 від 09.06.2022 та зобов`язання вчинити дії - відмовити.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_2