ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 161/8599/18

провадження № 51-1272км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_11,

суддів ОСОБА_12, ОСОБА_13,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_14,

прокурора ОСОБА_15,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій на ухвалу Волинського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0001778, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новокалманка Усть-Калманського району Алтайського краю РФ, жителя АДРЕСА_1 ), такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він, будучи приватним нотаріусом Луцького районного нотаріального округу, тобто особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, в порушення вимог ст. 43 Закону України «Про нотаріат», 17 грудня

2014 року близько 13:00 у приміщенні контори за адресою,

АДРЕСА_2 склав завідомо підроблений офіційний документ - договор довічного утримання від 17 грудня 2014 року, який підписав, скрипів печаткою та видав ОСОБА_2 .

Так, ОСОБА_1 за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою умисно вніс у зазначений договір завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_3 , 17 грудня 2014 року відчужила на користь ОСОБА_2 кв. АДРЕСА_3 , а остання взамін цього зобов`язується забезпечувати ОСОБА_3 утриманням та доглядом довічно, що не відповідало дійсності, оскільки ОСОБА_3 зазначений договір не укладала та не підписувала, до нотаріуса ОСОБА_1 не зверталась, отже умови договору не відповідали її внутрішній волі.

На підставі договору довічного утримання від 17 грудня 2014 року, в цей же день право господарського ведення на згадану квартиру було зареєстровано на ОСОБА_2 , про що ОСОБА_1 був внесений запис № 8110526 до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

В подальшому рішенням Луцького міськрайонного суду від 19 травня 2016 року, яке набрало законної сили, цей договор визнано недійсним.

Крім того, 02 лютого 2017 року близько 15:37 ОСОБА_1 за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, склав завідомо підроблений офіційний документ - довіреність від 02 лютого 2017 року, яку підписав, скрипів печаткою та видав ОСОБА_4 .

Так, ОСОБА_1 за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою умисно вніс у зазначену довіреність завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_5 уповноважує ОСОБА_4 та ОСОБА_6 безоплатно бути її представниками в підприємствах, установах, організаціях незалежно від їх підпорядкування та форм власності, в тому числі в органах Державтоінспекції України, Національної поліції, у відповідних органах надання сервісних послуг, органах нотаріату при вирішенні питань, пов`язаних з продажом чи обміном (за ціну та на умовах на розсуд представника), належного їй автомобіля Renault Scenic, д.н.з. НОМЕР_1 , що не відповідало дійсності, оскільки

ОСОБА_5 не мала наміру надавати довіреність та не підписувала її.

На підставі згаданої довіреності ОСОБА_4 04 лютого 2017 року у територіальному сервісному центрі МВС 0741 у Волинській області здійснив продаж та перереєстрацію прав на зазначений транспортний засіб на користь ОСОБА_6 .

Зазначені дії ОСОБА_1 органами досудового розслідування було кваліфіковано за ч. 3 ст. 358 КК - складання та видача особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, завідомо підробленого офіційного документа, який надає права, вчинені за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 червня

2021 року ОСОБА_1 визнано невинуватим за ч. 3 ст. 358 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю у вчиненні ним кримінального правопорушення.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_7 залишені без задоволення, а виправдувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_1 безпідставно виправдано у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Вважає, що доказам сторони обвинувачення не надано належної оцінки. На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно погодився з висновками місцевого суду стосовно недопустимості, як доказу, висновку експерта № 728, яким доводиться той факт, що договір довічного утримання підписаний не ОСОБА_3 . При цьому посилається на те, що порушень порядку збирання доказів з боку органів досудового розслідування не допущено, оскільки документи, на підставі яких було сформовано висновок експерта, були надані слідчому потерпілою ОСОБА_7 , що узгоджується з положеннями ст. 93 КПК. В подальшому ці документи разом із постановою слідчого були скеровані до експертної установи для проведення почеркознавчої експертизи, висновок якої відповідає вимогам ст. 101 КПК. Також зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишилося і те, що місцевий суд безпідставно надав перевагу листу Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз стосовно неможливості проведення експертизи. Крім того, прокурор не погоджується з висновками апеляційного суду стосовно недоведеності в діях ОСОБА_1 прямого умислу на складання та видачу завідомо підробленого документа - довіреності від 02 лютого 2017 року. Стверджує, що апеляційний суд не надав вичерпні відповіді на доводи його апеляційного скарги, свого висновку щодо залишення її без задоволення належним чином не мотивував та безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, чим порушим вимоги ч. 3 ст. 404 КПК. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник виправданого - адвокат ОСОБА_16 просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За правилами, передбаченими ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Перевіряючи у межах касаційних вимог прокурора ухвалу суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК.

Крім того, відповідно до вимог ст. 419 КПК в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляції, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Проте, апеляційний суд під час розгляду справи в апеляційній інстанції, зокрема, за апеляційною скаргою прокурора з приводу безпідставності виправдання

ОСОБА_1 , зазначених вимог закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, виправдовуючи

ОСОБА_1 у складанні та видачі завідомо підробленого офіційного документа - договору довічного утримання від 17 грудня 2014 року, місцевий суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, визнав недопустимим доказом висновок експерта № 728, згідно з яким зазначений договор підписаний не ОСОБА_3 .

Приймаючи таке рішення, місцевий суд послався на те, що документи, на підставі яких було сформовано висновок експерта, не були оглянуті слідчим та не були долучені у процесуальний спосіб, передбачений ч. 2 ст. 93 та ч. 3 ст. 100 КПК, до матеріалів кримінального провадження, в зв`язку з чим суд позбавлений можливості перевірити процесуальний порядок отримання даних документів для проведення експертизи у спосіб, передбачений КПК для збирання доказів, що з огляду на приписи ст. 86 КПК має наслідком визнання їх недопустимими і відповідно є недопустимим доказом і сам висновок. Водночас судом взято до уваги повідомлення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз стосовно неможливості проведення експертизи почерку ОСОБА_3 .

У зв`язку із цим колегія суддів зазначає про таке.

Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

За правилами частин 1, 2 ст. 93 КПК збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання, зокрема, від фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, ревізій та актів перевірок.

Потерпіла є стороною кримінального провадження і має право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду (ст. 3, 56 КПК).

Як видно з матеріалів справи, під час досудового розслідування постановою слідчого від 18 серпня 2015 року Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру при УМВС України у Волинський області було доручено проведення судово-криміналістичної експертизи підпису та почерку ОСОБА_3 на договорах довічного утримання від 17 грудня 2014 року, заяві від її імені на ім`я приватного нотаріуса ОСОБА_1 та в журналі реєстру вчинення нотаріальних дій за 2014 рік. В якості порівняльного матеріалу експертом були використані зразки почерку та підпису ОСОБА_3 , які містилися в документах, отриманих слідчим від потерпілої. За результатами експертного дослідження експертом ОСОБА_8 було сформовано висновок № 728, згідно з яким договора довічного утримання, заява на ім`я нотаріуса ОСОБА_1 від 17 грудня 2014 року та запис у журналі реєстру вчинення нотаріальних дій за 2014 рік підписані не ОСОБА_3 , а іншою особою.

Колегія суддів ураховує ту обставину, що надані потерпілою документи, які використовувалися експертом в якості порівняльного матеріалу, після проведення експертизи, не були долучені слідчим до матеріалів кримінального провадження.

Разом із тим, ці документи були детально описані у висновку експерта, проштамповані експертом цієї установи, більш того, всі вони були надані суду представником потерпілої безпосередньо в судовому засіданні. Отже висновок суду стосовно неможливості перевірити процесуальний порядок їх отримання для проведення експертизи, викликає обґрунтований сумнів.

Також, місцевим судом на підставі наданих представником потерпілої документів було призначено повторну експертизу, на вирішення якої були поставлені питання, ідентичні питанням, які вирішувалися під час проведення попередньої експертизи і за результатами якої було сформовано висновок № 728. Проте, згідно повідомлень Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, проведення експертизи виявилось неможливим через відсутність достатніх зразків почерку ОСОБА_3 .

Як свідчить технічний запис, допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_8 , яка була попереджена про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку, і яка підтримала свій висновок № 728, на запитання головуючого стосовно повідомлення експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, зазначила, що достатність та якість наданого матеріалу експертом визначається у кожному конкретному випадку. Для проведення експертизи їй було достатньо наданих матеріалів. Сукупність виявлених нею розбіжних ознак була достатньою для надання категоричного негативного висновку щодо неналежності підпису ОСОБА_3 на договорі довічного утримання.

Виходячи з положень статей 89, 94 КПК, суд надає оцінку доказам у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_1 за цим епізодом обвинувачення, суд у вироку не мотивував, чому він надав перевагу саме повідомленням експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, за наявності показань у судовому засіданні експерта ОСОБА_8 та наданого нею висновку. При цьому питання щодо допиту експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз на предмет з`ясування обставин неможливості надання висновку, а у подальшому призначення відповідної експертизи в іншому державному експертному закладі для усунення протиріч судом, в порядку статей 356, 332 КПК, не вирішувалося.

Крім того, як убачається з наданих місцевому суду показань ОСОБА_1 , останній зазначив, що ОСОБА_3 підписувала договір лівою рукою, оскільки в неї була пов`язка на правій руці. Водночас, як видно з наведених у вироку показань свідка ОСОБА_9 - соціального працівника, остання про будь-які пошкодження правої руки ОСОБА_3 не зазначала, хоча постійно (5 днів на тиждень) її обслуговувала. Не зазначала про таку обставину в своїх показаннях і свідок

ОСОБА_10 - начальник управління соціального захисту.

Наведене свідчить про те, що місцевий суд під час дослідження доказів не надав їм належної оцінки за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, що призвело до передчасного висновку стосовно недопустимості як доказу висновку експерта

№ 728, недоведеності вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення і, як наслідок, виправдання його за цим епізодом обвинувачення.

На зазначені порушення звертав увагу прокурор в апеляційній скарзі, проте такі його доводи залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, який лише продублював висновки суду першої інстанції. Між тим апеляційному суду, перш ніж погоджуватися, належало їх ретельно перевірити і навести власні переконливі висновки з урахуванням наведених вимог закону, чого він не зробив. До того ж прокурор у порядку ч. 3 ст. 404 КПК клопотав, зокрема, про повторне дослідження висновку експерта № 728, з підстав його неправильного визнання місцевим судом недопустимим доказом, проте його клопотання було безпідставно відхилене.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 23 КК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

У контексті цієї справи це означає, що апеляційний суд, переглядаючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою прокурора, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 404 КПК, мав дати належну оцінку висновку експерта

№ 728, повідомленням експертів Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, як окремо, так і в сукупності та взаємозв`язку із показаннями потерпілої, свідків, експерта, за необхідності вирішити питання в порядку статей 356, 332 КПК.

Таким чином, підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що апеляційним судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 були допущені істотні порушення вимог КПК, що перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення. Тому, зважаючи на вимоги п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне виправдання ОСОБА_1 за епізодом складання та видачі завідомо підробленого офіційного документа - довіреності від 02 лютого 2017 року, то вони мають бути перевірені під час нового розгляду в межах його апеляційної скарги, з наведенням переконливих висновків на спростування (підтвердження) доводів сторони обвинувачення.

З огляду на викладене касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19