ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 639/561/21 Номер провадження 11-кп/814/530/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000006, за апеляційною скаргою прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 11 березня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1700 гривень.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 03.01.2021 близько 15 години у особи (осіб), особистість якої (яких) процесуально встановити в ході досудового розслідування не виявилось за можливе, маючи умисел на незаконне придбання психотропної речовини без мети збуту, придбав в районі розташування багатоповерхової будівлі №18 по вул. Маршала Конєва в м. Харкові полімерний пакет з його вмістом, амфетамін.

Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії у сфері обігу психотропних речовин, з метою незаконного її зберігання без мети збуту, поклав до правої кишені вдягненої на ньому куртки полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, амфетамін, та зберігаючи його при собі, прослідував по вулиці Маршала Конєва.

Протиправні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаної психотропної речовини, були припинені того ж дня на законних підставах співробітниками Управління патрульної поліції в Харківській області Департаменту патрульної поліції, які зупинили його близько 15 години 25 хвилин біля багатоповерхової будівлі за адресою: м. Харків, вул. Маршала Конєва, буд. 16, для здійснення поверхневої перевірки з урахування існуючих у них достатніх підстав вважати, що він мав при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено.

При цьому, в ході здійснення візуального огляду його одягу, проведенням по поверхні вдягненого на ньому вбрання руками, співробітники УПП в Харківській області ДПП виявили, що в правій кишені вдягненої куртки останнього знаходиться полімерний пакет з його вмістом.

Надалі прибулий за викликом оператора «102» слідчий у складі СОГ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області, під час огляду місця події в присутності двох понятих того ж дня з 16 год. 12 хв. до 16 год. 26 хв. отримав від ОСОБА_7 , який дістав з правої кишені своєї куртки та добровільно видав полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору масою 0,7613 грама, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину амфетамін, маса якої, в перерахунку на масу речовин, становить 0,4280 грама.

Таким чином, ОСОБА_7 03.01.2021 в період часу приблизно з 15 год. 20 хв. по 16год. 12 хв. незаконно придбав та зберігав психотропну речовину амфетамін загальною вагою 0,4280 грама.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вказує, що санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу в розмірі від 1000 до 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Крім того, зазначає, що кримінальним кодексом України передбачено, у випадку призначення покарання у виді штрафу, необхідність у його визначенні у вигляді неоподаткованих мінімумах доходів громадян.

Також, на переконання прокурора, посилання у вироку суду лише на щире каяття, не може бути підставою для призначення засудженим такого покарання, яке є явно занадто м`яким та не справедливим.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених у ній підстав. Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з вимогами апеляційної скарги прокурора, просив призначити мінімальне покарання.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч.1 ст.309 КК України, а саме як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п.1 ч. 1 ст.413 цього Кодексу, не застосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання внаслідок м`якості через незастосування покарання визначеного в санкції інкримінованої статті КК заслуговують на увагу.

Призначаючи обвинуваченому покарання у виді штрафу, суд першої інстанції залишив поза увагою, що санкція ч.1 ст.309 КК України на час вчинення кримінального проступку передбачала покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років. Як вбачається із мотивувальної частини вироку, судом не вирішувалося питання про застосування положень ст. 69 КК України до ОСОБА_7 з можливістю призначення покарання нижче від найнижчої межі, визначеної ч.1 ст.309 КК України. А отже неможливо вважати призначення судом покарання у такому розмірі як описку при ухваленні вироку суду. Таким чином, суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 штраф у розмірі меншому, ніж це передбачено санкцією інкримінованої частини статті КК України.

Також слушними є зауваження прокурора щодо призначення судом штрафу в розмірі 1700 грн. без вказівки на його визначення у розмірі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Таким чином, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню, що є підставою для скасування вироку.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Вирішуючи питання про вид і міру покарання, колегія суддів враховує що обвинувачений, будучи раніше не судимим, вчинив кримінальний проступок, вину визнав, розкаявся, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, утриманців не має, не працевлаштований. Крім того, суд апеляційної інстанції враховує обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання та вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі, яке в даному випадку буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі прокурором не наведено достатніх підстав для призначення обвинуваченому більш суворого виду покарання у виді обмеження волі. Хоча державний обвинувач поряд з призначенням покарання у виді обмеження волі просить звільнити обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, однак таке покарання може погіршити становище обвинуваченого у випадку порушення ним обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що призведе до необхідності відбування ним реального покарання у виді обмеження волі. Через це апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Враховуючи, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та обвинуваченому безпідставно призначено штраф у розмірі меншому, ніж це передбачено ч.1 ст.309 КК України, за відсутності підстав для застосування ст.69 КК України, ОСОБА_7 на підставі п.2 ч.1 ст.420 слід призначити більш суворе покарання, ніж було визначене судом.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 11 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4