Справа № 149/916/17
Провадження №11-кп/801/40/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 00000059 за апеляційними скаргами прокурора з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2021, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Вінниці, освіта середня, не працючого, інваліда 2 групи, проживаючого по АДРЕСА_1 , не одруженого, раніше не судимого;

-за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

08.02.2017, близько 01:00 години, ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_1 , вчинив з останньою сварку на ґрунті ревнощів, при цьому розбив скло, унаслідок чого ОСОБА_11 отримала тілесні ушкодження, а саме порізи обличчя.

З метою уникнення подальшої сварки, ОСОБА_11 покинула свій будинок та направилась до будинку свого сусіда ОСОБА_8 ,мешканця АДРЕСА_1 .

Під час перебування ОСОБА_11 в будинку ОСОБА_8 , до даного домоволодіння прийшов ОСОБА_10 , який відчинивши вхідні двері будинку і перебуваючи на його порозі, продовжив висловлювати образи в сторону ОСОБА_11 . В цей час ОСОБА_8 , маючи неприязні відносини з ОСОБА_10 та будучи обуреним поведінкою останнього відносно ОСОБА_11 , маючи умисел на заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, взявши до правої руки дерев`яну палицю, яка знаходилась при вході в будинок, завдав біля 5 ударів в область голови ОСОБА_10 , від чого останній впав на бетонне покриття порогу будинку та втратив свідомість.

З отриманими тілесними ушкодженнями у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, перелому кісток склепіння черепа, забою головного мозку, 08.02.2017 ОСОБА_10 госпіталізовано до відділення анестезіології та інтенсивної терапії КУ "Хмільницької центральної районної лікарні", де 09.02.2017 року о 02:41 годині від отриманих тілесних ушкоджень він помер.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали

В своїй апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 просить вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України - скасувати. Ухвалити новий вирок, яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України закрити в зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що викладене в мотивувальній частині вироку обвинувачення не відповідає фактичним обставинам, встановленим в судовому засіданні. Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 заперечив умисність своїх дій при нанесенні ударів дерев`яною палицею потерпілому ОСОБА_10 та пояснив, що дії ОСОБА_10 , який заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_11 і протиправно намагався проникнути в його будинок, застосовуючи по відношенню до нього насильство, він сприймав як реальну загрозу по відношенню до себе. Тому, не з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , а з метою захисту охоронюваних законом своїх прав та інтересів, а також захисту ОСОБА_11 , яка, уникаючи насильницьких дій ОСОБА_10 , з явними тілесними ушкодженнями в нічний час прибігла до його будинку, він, ОСОБА_8 , взяв дерев`яну палицю, якою хаотично почав махати в напрямку ОСОБА_10 . В даній обстановці ОСОБА_8 діяв в стані необхідної оборони. Це підтвердила і свідок ОСОБА_11 . Те, що ОСОБА_8 заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_10 під час необхідної оборони, вказує і та обставина, що він повідомив родичів потерпілого, викликав медичну допомогу та органи Національної поліції.

Висновок суду, що "підстав для самозахисту, в тому числі із застосуванням дерев`яної палиці до ОСОБА_10 у обвинуваченого не було", є упередженим та свідчить про недотримання судом всебічності та повноти при оцінці доказів. Крім того, висновок суду, що позиція обвинуваченого ОСОБА_8 щодо невизнання своєї вини пов`язана з метою ухилення від відповідальності за вчинене, є недостатньо обґрунтованою. При ухваленні вироку суд посилається на протокол проведення слідчого експерименту від 09.02.2017 року за участю свідка ОСОБА_11 , який проведений з порушенням процесуального законодавства і є недопустимим доказом. Зокрема, викладені в протоколі обставини сама ОСОБА_11 не підтвердила та пояснила, що підписала чистий бланк протоколу слідчої дії і зміст протоколу їй не відомий. Вона також зазначила, що залучений до проведення слідчої дії понятий ОСОБА_12 перебуває в родинних стосунках з потерпілою. Проведення вказаної слідчої дії не фіксувалося технічними засобами. Разом з цим, суд не приймає до уваги висновок експерта №22 від 16.02.2017 року, яким підтверджується наявність легких тілесних ушкоджень в обвинуваченого ОСОБА_8 у вигляді саден на лівій руці та грудній клітці зліва. Отже, при оцінці доказів судом не дотримано положень ч.1 ст.94 КПК України.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України не ґрунтується на належних та допустимих доказах. Суд належним чином не мотивував свої висновки, не врахувавши показання самого обвинуваченого та відхиляючи доводи сторони захисту щодо відсутності складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_8 , та правомірності його дій щодо заподіяння шкоди ОСОБА_10 , оскільки він діяв в стані необхідної оборони і його дії підпадають під ознаки ст.36 КК України.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2021 року по справі № 149/916/17 про визнання його винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

Вимоги мотивує тим, що він не міг передбачити, перебуваючи у шоковому стані, будучи інвалідом з дитинства по захворюванню органів зору, вночі, без освітлення, не розуміючи, що коється, не маючи можливості покликати будь-кого на допомогу, змушений був захищатись тим, що перше потрапило під руку. Зазначає, що під час нападу на нього у нього упали окуляри, і коли йому почали наносити якимось металевим предметом уколи, він злякався за своє життя, та не бачивши, схопив палицю, якою зазвичай підпираю двері та почав нею махати у напрямку нападника, сподіваючись, що він відступить та перестане наносити йому удари. При першій можливості викликав поліцію, медичну допомогу та родичів ОСОБА_10 . Свідчення свідка ОСОБА_11 в суді та пояснення судмедексперта повністю спростовують події, які описані у вироку і підтверджують, що він захищався та отримав побої.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирока Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2021 року відносно ОСОБА_8 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання періоди з 29.08.2018 по 25.01.2019 та з 16.05.2022 по 02.09.2022 з розрахунку 1 день арешту 1 дню позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання на виконання вироку.

Вимоги мотивує тим, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, не надав належної оцінки особі обвинуваченого, як наслідок призначив ОСОБА_8 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. Поведінка самого обвинуваченого як під час досудового слідства так і судового розгляду дає підстави вважати, що останній належних висновків для себе не зробив.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідача та учасників процесу, кожен з яких підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак суд першої інстанції дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, дійшов невірного переконання щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст.121 КК України.

Так судом першої інстанції було встановлено, що раніше потерпілий мав конфлікт із ОСОБА_8 , під час вказаного конфлікту потерпілий ОСОБА_10 знаходився в стані алкогольного сп`яніння, був ініціатором конфлікту та вночі між ними виникла суперечка і штовханина, після чого обвинувачений, захищаючись, взяв держак від лопати та через поганий зір і втрату окулярів почав хаотично наносити удари ОСОБА_10 . Коли останній впав на бетонне покриття порогу будинку та втратив свідомість, ОСОБА_8 викликав працівників поліції, швидку допомогу та зателефонував родичам ОСОБА_10 . Відповідно до висновку експерта № 14 від 09.02.2017, при проведенні судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми у вигляді ран на голові, саден та синців на голові, крововиливу в м`які тканини голови, головного мозку, кров`янистого ліквору в шлуночках головного мозку, забою мозочка, перелому кісток основи та склепіння черепа, які виникли від дії твердого тупого предмету, що належать до тяжких тілесних ушкоджень. Також у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в слизову оболонку верхньої губи, синців на шиї та правій руці, саден на лівій кисті та правій гомілці, які належать до легких тілесних ушкоджень, які виникли від дії твердого предмета. Смерть ОСОБА_10 настала від вказаної відкритої черепно-мозкової травми. Між відкритою черепно-мозковою травмою, яка ускладнилась набряком і напуханням головного мозку, та смертю ОСОБА_10 є причинно-наслідковий зв`язок.

Однак, відповідно до даних висновку експерта № 22 від 16.02.2017 року, які підтвердив у судовому засіданні експерт ОСОБА_13 , у ОСОБА_8 також були виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден на лівій руці та грудній клітці зліва, які належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від дії тупого твердого предмета.

Водночас, наявності у ОСОБА_8 легких тілесних ушкоджень суд першої інстанції у вироку оцінки не дав, тому прийшов до необґрунтованого висновку про відсутність з боку потерпілого загрози для його життя та здоров`я.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 є інвалідом через захворювання зору.

Тобто потерпілий діяв по відношенню до обвинуваченого агресивно, обвинувачений є інвалідом з дитинства по зору, не міг розраховувати на сторонню допомогу, а тому ці обставини давали обвинуваченому підстави вважати дії потерпілого ОСОБА_10 загрозливими та небезпечними для його життя і здоров`я.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Згідно ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

За таких обставин, виходячи із зібраних доказів та зазначених вимог закону, Суд вважає доведеним наступне обвинувачення:

08.02.2017, близько 01:00 години, ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_1 , вчинив з останньою сварку на ґрунті ревнощів, при цьому розбив скло, унаслідок чого ОСОБА_11 отримала тілесні ушкодження, а саме порізи обличчя.

З метою уникнення подальшої сварки, ОСОБА_11 покинула свій будинок та направилась до будинку свого сусіда ОСОБА_8 , мешканця АДРЕСА_1 .

Під час перебування ОСОБА_11 в будинку ОСОБА_8 , до даного домоволодіння прийшов ОСОБА_10 , який відчинивши вхідні двері будинку і перебуваючи на його порозі, продовжив висловлювати образи в сторону ОСОБА_11

ОСОБА_8 , маючи неприязні відносини з ОСОБА_10 та будучи обуреним поведінкою останнього відносно ОСОБА_11 , вирішив припинити сварку, що спровокувало бійку з ОСОБА_10 , в результаті якої обвинувачений отримав легкі тілесні ушкодження. Втративши окуляри та маючи поганий зір обвинувачений, будучи в стані необхідної оборони, взяв держак від лопати та почав наносити удари ОСОБА_10 доки останній не впав на бетонне покриття порогу будинку та ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманих тілесних ушкоджень помер, чим перевищив її межі.

До такого висновку дійшов і Верховний Суд у своїй постанові від 19.09.2021 року у даній справі, вказавши що у Суду не вбачає підстав ставити під сумнів висновок апеляційного суду про те, що ОСОБА_8 перебував у стані необхідної оборони, однак принциповим в контексті положень ч. 5 ст. 36 КК України залишається встановлення і з`ясування обставин, які підтверджують або спростовують те, що дії ОСОБА_8 були спрямовані на відвернення насильницького вторгнення у його житло. Вказаний аспект є ключовим для належного вирішення питання, чи перебували його дії в межах необхідної оборони як обставини, яка взагалі виключає кримінальну протиправність діяння, або ж виходили за її межі.

Дійсно за змістом ч. 5 ст. 36 КК України, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Доводи сторони захисту що оскільки потерпілий протиправно намагався проникнути в його будинок, застосовуючи по відношенню до ОСОБА_8 насильство, то обвинувачений не перевищив меж необхідної оборони згідно ч.5 ст.36 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи.

Апеляційним судом достовірно встановлено що потерпілий був знайомий з обвинуваченим, проживав по сусідству та вони давно перебували у конфліктних стосунках. В будинок він не проникав, а стоячи на порозі сварився з ОСОБА_11 , яка ховалась в будинку ОСОБА_8 і бійка між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виникла саме із за свідка, а не незаконного проникнення в будинок я намагається представити в суді сторона захисту та обвинувачений.

Отже ОСОБА_8 наніс тілесні ушкодження не озброєному ОСОБА_10 від який останній помер, захищаючи свідка, а не від незаконного проникнути всередину будинку, тому в даному випадку відсутні обставини визначені ч.5 ст.36 КК України та підстави для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.

ОСОБА_8 діяв у стані необхідної оборони, однак для свого захисту від суспільно-небезпечного посягання обрав такий спосіб, який явно не відповідав характеру і небезпечності посягання та заподіяв потерпілому ОСОБА_10 смерть, перевищивши цю оборону.

Тобто ОСОБА_8 вчинив умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони і його дії слід кваліфікувати за ст. 118 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Колегія суддів, приймає до уваги характер та ступінь суспільної небезпеки злочину, який відноситься до категорії нетяжких, характеризуючи дані про особу винного, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Зокрема, колегія суддів враховує позитивну характеристику ОСОБА_8 , вчинив злочин вперше, є інвалідом 2-ї групи, а тому з огляду на викладене ОСОБА_8 слід призначити покарання за ст. 118 КК України у виді одного року позбавлення волі.

В наслідок перекваліфікації дій ОСОБА_8 на менш тяжкий злочин, апеляційна скарга прокурора в частині призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання задоволенню не підлягає, однак вимоги скарги прокурора щодо зарахування ОСОБА_8 до призначеного покарання термін перебування під вартою та відбування покарання у виді арешту слід задовільнити.

Так згідно вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2021 року ОСОБА_8 перебував під вартою з 29.08.2018 року по 25.01.2019 року, а з 16.05.2022 по 02.09.2022 відбував арешт у даній справі, тому вказані періоди, відповідно до ст. 72 КК України підлягає зарахуванню у співвідношенню один день арешту відповідає одному дню позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 118 КК України у відповідності до ст. 12 КК України відносить до злочинів невеликої тяжкості.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості.

Отже, строки притягнення обвинуваченого ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, передбачені ст. 49 КК України закінчилися, так як з дня вчинення ним злочину 08.02.2017 минуло більше трьох років.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 408, п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення та у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2021, яким засуджено ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 118 КК України та призначити покарання 1 рік позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання періоди з 29.08.2018 по 25.01.2019 та з 16.05.2022 по 02.09.2022 з розрахунку 1 день арешту 1 дню позбавлення волі.

На підставі ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання в зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

Анатолій КРИВОШЕЯ Антон РУПАК Ірина КОВАЛЬСЬКА