Дата документу 14.02.2023 Справа№ 335/3804/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/3804/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/156/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Апаран, Вірменії, громадянина України, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, який має середню освіту, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не засудженого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Телаві, Грузії, громадянина України, одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, має вищу освіту, працює лікарем стоматологом-терапевтом медичного центру «Онікс» та ПП «Зубки-Зуби», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 травня 2018 року за ч.2 ст.125 КК України до 150 годин громадських робіт, покарання відбув, знятий з обліку 28 лютого 2019 року, не судимий в силу ст.89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників - адвокатів: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 , прокурор у кримінальному провадженні, потерпілий ОСОБА_9 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 18 червня 2021 року, яким ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку, який суд визначає в 1 (один) рік, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_13 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, або роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_14 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку, який суд визначає в 2 (два) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, або роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_13 , та ОСОБА_7 на користь Держави судові витрати загальною сумою 736 (сімсот тридцять шість) гривень 56 копійок на залучення експертів при проведенні експертизи № 219/ЗТ від 07 квітня 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , матеріальну шкоду завдану кримінальним правопорушенням в розмірі 2 839 гривень 82 копійки, та моральну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, в розмірі 20 000 гривень 00 копійок, а всього 22 839 гривень 82 копійки.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду скасувати. Кримінальне провадження щодо нього за ч.4 ст.296 КК України закрити через не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, та із вичерпанням можливості їх отримати.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що зазначений вирок щодо нього підлягає скасуванню, у зв`язку із допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що вплинуло на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом було застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Обвинувачений вважає, що обвинувачення є неконкретним з огляду на вимоги п.1 ч.1 ст.91 КПК України.

Згідно із вимогами чинного кримінального процесуального законодавства, обвинувачений має право знати у чому він обвинувачується, а обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність такого обвинувачення порушує право особи на захист, що с істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення кримінального правопорушення та його наслідків.

Але ці вимоги не були виконані при ухваленні оскаржуваного вироку, а зазначене обвинувачення ґрунтується на припущеннях, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, судом не надано оцінки всім доказам, які суд досліджував у судовому засіданні, та які мають значення для встановлення всіх фактичних обставин.

Так, суд поклав в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_9 , про те, що він нібито особисто бачив як ОСОБА_7 на вулиці, після виходу з ресторану дістав із автомобіля пістолет «ПМ», рукояткою якого він потім бив потерпілого по голові.

Але, в той же час, суд повністю проігнорував показання потерпілого ОСОБА_9 , які останній давав під час досудового розслідування на місцевості при проведенні слідчого експерименту від 24 лютого 2017 року, хоча і послався у вироку на названий протокол із відповідним диском відеозапису (т.2 а.п.56-60).

Так, у судовому засіданні 25 лютого 2019 року судом було досліджено протокол слідчого експерименту від 24 лютого 2017 року та було оглянуто відповідний відеозапис цієї слідчої дії.

Відповідно до вказаного протоколу, проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_9 та підозрюваного ОСОБА_7 від 24 лютого 2017 року, ОСОБА_9 на місцевості показав, хто де знаходився під час вищезгаданих подій та особисто пояснював, що бачив як з припаркованого на стоянці автомобіля хтось брав биту та пістолет, але це був не ОСОБА_7 , оскільки останній в цей час стояв на сходах клубу та до автомобіля не підходив.

Крім того, ОСОБА_9 показав, що потім, коли його наздогнали на перехресті з вул.Маяковського, то один з нападників схопив ОСОБА_9 за праву руку та наніс побіжно удар по обличчю, але це теж був не ОСОБА_7 , а інша особа. При цьому ОСОБА_9 продовжував стояти на ногах, не падав, та йому не наносили множенні удари ногами та предметами, схожими на биту та пістолет по всім частинам тіла, як про це йдеться у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним. Після цього, коли ОСОБА_9 почав стріляти в бік нападників, яких було 6-8 чоловік, відстань між ним та ОСОБА_7 , який нібито тримав невідомо відкіля з`явившийся у нього пістолет, була приблизно 4-5 метрів та після декількох пострілів у ОСОБА_9 заклинило пістолет та він почав тікати, а за ним побігли нападники. Далі, коли нападники, пробігши деяку відстань від місця пострілів, наздогнали ОСОБА_9 , то тільки тоді його повалили на землю і стали наносити йому удари після чого він втратив свідомість. Причому потерпілий ОСОБА_9 при проведенні зазначеного слідчого експерименту на місцевості показував, хто де знаходився та хто що в цей час робив.

Суд, взагалі не виклав ці показання у вироку та не надав їм оцінки, хоча саме ці показання вносять суттєві протиріччя у показання потерпілих стосовно вказаних подій, та захист звертав на них увагу суду.

Крім того, суд у вироку послався на протокол проведення слідчого експерименту від 02 лютого 2017 року за участю потерпілого ОСОБА_9 та зазначив при цьому, що зміст відеозапису відповідає змісту протоколу слідчого експерименту.

Але це не відповідає дійсності, оскільки у протоколі проведення цього слідчого експерименту викладені показання потерпілого ОСОБА_9 , які він раніше надавав на досудовому слідстві, та ці дані потерпілий не озвучував при проведенні вказаного слідчого експерименту, який тривав лише 7 хвилин.

Тобто зміст відеозапису слідчого експерименту від 02 лютого 2017 року не відповідає змісту самого протоколу, а тому суд, не надавши оцінку цим розбіжностям, вдався до обвинувального ухилу, фактично викрививши зміст зазначеного доказу та поклавши цей доказ у обґрунтування своїх висновків, не перевіривши його відповідність, не зважаючи на те, що цей доказ судом досліджувався повно та безпосередньо у судовому засіданні 25 лютого 2019 року.

Крім того, суд залишив поза увагою показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які давали показання у судовому засіданні від 15 травня 2019 року, про те, що всі відвідувачі ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_3 », перед тим як потрапити до приміщення ресторану, проходять через рамку метало-детектора, а тому всю зброю відвідувачі залишали у сейфі охорони. Тому ані ножа, ані іншої зброї у відвідувачів не могло бути, крім ОСОБА_9 , який свій пістолет забрав з сейфу охорони перед виходом з ресторану.

Таким чином, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, суд викривив зміст досліджених ним доказів та не навів мотиви неврахування ним окремих доказів, на які посилався захист.

Крім того, у вироку суд зазначив, що після огляду судом відеозаписів диску DVD-R з камер відеоспостереження нічного клубу «Ржевський Project», які було оглянуто на досудовому розслідуванні відповідно до протоколу огляду предмету від 29 січня 2015 року, суд встановив такі обставини.

Обвинувачений вказує на те, що ці обставини під час досудового розслідування не встановлювались.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що під час судового засідання від 25 лютого 2019 року, коли суд досліджував відеозаписи з камер відеоспостереження, ці обставини також не було встановлено, оскільки, коли суд оглядав зазначені відеозаписи, жодним учасником судового засідання не було ідентифіковано осіб, яких було зафіксовано на відеозаписах під час їх перегляду.

Але, суд зазначив у вироку встановлені обставини зі зміненого обвинувального акту від 02 березня 2020 року.

З цього можливо зробити висновок про те, що зазначені обставини були встановлені у невстановлений процесуальним законом спосіб, оскільки обвинувальний акт не є джерелом доказів, при тому, що у судовому засіданні 25 лютого 2019 року, коли суд досліджував зазначені відеозаписи, приймав участь прокурор ОСОБА_17 , а змінений обвинувальний акт складав вже прокурор ОСОБА_18 , який не приймав участі у суді під час дослідження цього доказу.

Обвинувачений вважає, що оскаржуваний вирок ґрунтується лише на показаннях потерпілих, які вони надавали у судовому засіданні та які суперечать один одному та іншим дослідженим судом доказам, а зазначені суперечності не було усунуто в ході судового розгляду.

Також вважає, що в даному випадку обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки обвинувачених свідчать про те, що застосування насильства до потерпілих було зумовлено виключно особистими неприязними стосунками, що виникли раптово через конфлікт із дівчатами в ресторані на неправомірні та провокуючи дій потерпілих (чіпляння до дівчини, непристойні жести, погроза пістолетом, здійснення пострілів у бік обвинувачених, завдання обвинуваченим вогнепальних поранень травматичною зброєю), з прагненням помститися їм та завдати шкоди з особистих спонукань, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

Зазначене свідчить, на думку апелянта, про відсутність у його діях мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого ст.296 КК України.

В цьому випадку його дії були зумовлені наміром завдати шкоди здоров`ю потерпілих і були безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату, а тому містять об`єктивні та суб`єктивні ознаки злочину проти особи та повинні були кваліфікуватися за наслідками, що настали за відповідними статтями Кримінального кодексу України.

За таких обставин, враховуючи те, що жодним доказом не доведено, що саме діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 було спричинено перелом фаланги пальця, який кваліфіковано як тілесне ушкодження середнього ступеня тяжкості, тому обвинувачений вважає, що його дії можливо було би кваліфікувати за ч.2 ст.125 КК України.

Таким чином, суд застосував щодо нього закон про кримінальну відповідальність, який в цьому випадку не підлягав застосуванню.

Крім того, обвинувачений вказує на те, що суд формально підійшов до розгляду цивільного позову, що призвело до порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Також, суд, в порушення вимог ч.2 ст.124 КПК України та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07 липня 1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат», стягнув судові витрати з обвинувачених у солідарному порядку, а не в дольовій частці, як це потрібно було зробити.

Суд незаконно у вступній частині вироку зазначив про наявність судимості обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, повинен був відносно останнього постановити не обвинувальний вирок із призначенням покарання, а ухвалу про звільнення від кримінальної відповідальності.

Але, фактично обвинуваченого ОСОБА_13 було звільнено від покарання (яке суд йому призначив у вироку), а не від кримінальної відповідальності (як про це вказано у самому вироку), тим самим було суттєво погіршено становище останнього.

Виходячи з вищезазначеного, оскаржуваний вирок неможна вважати законним, обґрунтованим та вмотивованим, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку із допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, згідно із вимогами ст.409 КПК України.

Обвинувачений вважає, що жоден зазначений судом у вироку доказ безспірно не підтверджує, що саме він разом із невстановленими особами здійснював хуліганські дії, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, або сприяв застосуванню цих предметів іншими виконавцями цього злочину.

Таким чином, суд першої інстанції повинен був винести щодо ОСОБА_7 виправдувальний вирок, за недоведеністю вчинення саме ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 296 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

Постановити новий вирок, визнавши ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що не оскаржуючи фактичні обставини злочину, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій за ч.4 ст.296 КК України, вважає, що оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_7 є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з тим, що покарання не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі засудженого, внаслідок його м`якості, а також не є справедливим.

Прокурор вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину проти громадського порядку та моральності. Поведінка обвинуваченого вказувала під час досудового розслідування, судового розгляду на те, що обвинувачений у вчиненому не розкаявся, не зробив для себе відповідних висновків, не оцінив негативних наслідків своїх дій для потерпілих. Призначення судом першої інстанції покарання та звільнення від його відбування є явно несправедливим внаслідок м`якості, недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Також, матеріальна та моральна шкода обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілим не відшкодована. Крім того, наявність у обвинуваченого неповнолітньої дитини жодним чином не свідчить про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням, а лише є підставою для призначення мінімального покарання у виді, передбаченого санкцією ч.4 ст. 296 КК України, позбавлення волі.

Сукупність наведених обставин свідчить, на думку прокурора, про те, що вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду змінити, задовольнити цивільний позов в частині стягнення матеріальної шкоди в розмірі 25747,04 грн та моральної шкоди в розмірі 150 000 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом не були об`єктивно з`ясовані обставини для повного задоволення цивільного позову в частині відшкодування матеріальної та моральної шкоди, так як докази на підтвердження матеріальної та моральної шкоди не були належним чином досліджені та оцінені судом відповідно до кримінального процесуального закону та норм матеріального права.

В обґрунтування цивільного позову потерпілим ОСОБА_9 було вказано про те, що у зв`язку з отриманими ушкодженнями він знаходився на стаціонарному лікуванні з 18 жовтня 2014 року до 01 листопада 2014 року у відділенні нейрохірургії міської клінічної лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя. В подальшому проходив амбулаторне лікування в лікувальному закладі ТОВ«Віта-центр» з 05 листопада 2014 року по 05 грудня 2014 року.

Документи, які підтверджують зазначені обставини, надавались слідчому під час досудового розслідування.

Під час лікування потерпілий пройшов значну кількість обстежень у різних спеціалістів та за рекомендаціями лікарів вживав необхідні ліки. Навіть в даний час потерпілий потребує подальшого лікування та проведення офтальмологічної операції, що складає значну суму.

Також пошкоджено одяг потерпілого, який втратив цінність і став непридатним для носіння.

Загальна вартість пошкодженого майна складає 7600 грн.

Наслідки спричиненої травми продовжують існувати і в даний час.

Потерпілий зазначає, що вимушений періодично звертатись до лікаря невропатолога, про що свідчать копії чеків на загальну суму 1700 грн, а також купувати ліки, пройшов діагностичне обстеження МРТ головного мозку на суму 1100,00грн.

Загальна сума цих витрат підтверджена чеками та складає 6743,61 грн.

За рекомендаціями лікаря він пройшов реабілітацію у санаторії. За лікування в цьому закладі та проїзд потерпілим було сплачено 11 403 грн 43 коп.

Таким чином, загальна сума матеріальних витрат додатково склала 25747,04 грн.

Визначаючи розмір заподіяної моральної шкоди у сумі 20 000 грн, потерпілий вважає, що суд своє рішення фактично не мотивував, обмежившись висновком, що таке відшкодування відповідатиме вимогам розумності та справедливості.

Отже, судом при вирішенні питання щодо цивільного позову потерпілого не додержано відповідних вимог закону, зокрема у мотивувальній частині вироку.

За весь час розгляду справи обвинувачений ОСОБА_7 не вчинив дій стосовно відшкодування хоч якихось витрат.

Навпаки, його дії свідчать про впевненість в своїй безкарності, він продовжує вести себе зухвало.

Згідно з вироком суду,18 жовтня 2014 року, приблизно о 03 годині 34 хвилині, ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , та невстановлені в ході досудового розслідування особи, діючи групою осіб, вчинили хуліганські дії щодо потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 при таких обставинах:

18 жовтня 2014 року ОСОБА_13 , маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, діючи групою осіб, разом з ОСОБА_19 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, перебуваючи в громадському місці, а саме в приміщенні ресторану «Ржевський Project» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Правди, буд.40, спровокували конфлікт з раніше невідомими потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в ході якого нанесли їм удари в різні частини тіла та обличчя.

Так, приблизно о 03 годині 34 хвилин потерпілий ОСОБА_10 , знаходячись біля гардеробу, спілкуючись з чоловіком одягнутим в чорну кепку, чорну футболку та чорні штани та почав розмахувати перед його обличчя руками, відразу вказаний чоловік наніс йому один удар правою рукою в обличчя, від якого ОСОБА_10 встиг ухилитись. В цей час ОСОБА_7 , який стояв разом з охоронцем біля колони, діючи умисно, з особливою зухвалістю, ігноруючи існуючі в суспільстві норми спілкування, безпідставно та неочікувано підійшов до ОСОБА_10 та наніс один удар в його обличчя. Потім, ОСОБА_7 обійшов колону, підійшов до вікна гардеробу, де в цей час знаходиться потерпілий ОСОБА_10 , та наніс йому ще декілька ударів руками по тулубу та голові і відразу відійшов від нього у бік входу до ресторану, охоронець відразу відтягнув ОСОБА_10 до ескалатору.

В цей же час, ОСОБА_13 , знаходячись біля потерпілого ОСОБА_9 , діючи умисно, з особливою зухвалістю, ігноруючи існуючі в суспільстві норми спілкування, безпідставно та неочікувано почав наносити декілька ударів правою та лівою рукою по його голові, захищаючись від ударів потерпілий ОСОБА_9 зміг відбігти до входу в ресторан. Далі, ОСОБА_13 побачив потерпілого ОСОБА_10 , який знаходився біля ескалатору зігнувшись у позу боксера, підійшов до нього та наніс йому удари правою та лівою рукою по голові та тулубу. Через декілька секунд до потерпілого ОСОБА_10 підбіг чоловік одягнений у чорну кепку, чорну футболку та чорні штани, який почав наносити йому удари по голові та тулубу. Потім, ОСОБА_13 відтягнув від бійки охоронець та залишився біля нього. Потерпілого ОСОБА_10 відвів до входу в ресторан інший охоронець.

Після чого, щоб зупинити протиправні дії ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та не встановлених в ході досудового розслідуванням осіб, ОСОБА_9 дістав зі своєї наплічної сумки травматичний пістолет «ПМ-РФ» калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_1 , зареєстрований на ім`я останнього, який згідно з висновком балістичної експертизи № 219/ЗТ, від 07 квітня 2015 року є короткоствольною вогнепальною зброєю промислового виробництва України без слідів переробки, з метою особистого захисту навів його у сторону нападаючих осіб, тим самим спробував припинити протиправні дії останніх, без його застосування. Після цього, побачивши у одного з невстановлених осіб у руках предмет, схожий на ніж, ОСОБА_9 вирішив, разом з ОСОБА_10 , покинути приміщення ресторану «Ржевський Project», щоб уникнути конфліктної ситуації.

В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , діючи з групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, маючи умисел на хуліганські дії, направлені щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, наздогнали ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вул. Правди, неподалік від ресторану «Ржевський Project», та почали наносити удари руками, ногами та предметами, схожими на биту та пістолет по всім частинам тіла останніх. При цьому, ОСОБА_9 з метою попередження здійснив два постріли зі свого травматичного пістолету марки «ПМ-РФ» калібру 9 мм Р.А. № НОМЕР_1 у гору, щоб зупинити дії останніх, але не домігшись результату, був вимушений здійснити постріли у бік нападаючих на нього осіб.

Проте, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, на дії ОСОБА_9 , який припиняв їх хуліганські дії, не відреагували, та продовжуючи діяти з особливою зухвалістю, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, подолавши опір ОСОБА_9 , який внаслідок нанесених йому ударів, знаходився у безпорадному стані та лежав на землі, продовжив наносити йому удари по голові рукояткою від предмета схожого пістолет, а невстановлені в ході досудового розслідування особи били руками, ногами та предметом, схожим на биту по всім частинам тіла, внаслідок чого ОСОБА_9 втратив свідомість.

Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та невстановлених в ході досудового розслідування осіб, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 393 від 30 січня 2015 року, потерпілому ОСОБА_9 було спричинено закритий перелом середньої фаланги 4 пальця правої кисті, які в сукупності кваліфікуються як тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, які не є небезпечними для життя, але такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я, а також спричинили синець на правій кисті, струс головного мозку, рану на лобі справа, садна в правій тім`яній області, на лобі справа у межі росту волосся, синці на правому плечі, в поперекової області, на правій бічній поверхні грудної клітки, синці та садна в проекції обох колінних суглобів, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а потерпілому ОСОБА_10 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 4500 від 21 жовтня 2014 року, було спричинено крововиливи у внутрішньому куті правого ока, в лівій виличній області, крововилив на слизовій оболонці верхньої губи, синці в області обох плечей, в області лівого підребер`я, в проекції 4-7 ребер зліва, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора ці скарги задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_9 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, переглядаючи оскаржуваний вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_13 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинувачених.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_13 суду пояснив, що у вказаний день він відпочивав у кафе «Ржевський Project», до якого приїхав біля 02 години ночі. Відпочинок йому не сподобався, був у закладі біля 40 хвилин, та вже збирався залишити приміщення. Алкоголь не вживав. Вийшов у вестибюль, де побачив групу осіб, до якої підійшов. Конфлікт виник із-за дівчини. Хто був ініціатором конфлікту, йому не відомо. Він хотів розрядити обстановку. Спочатку сварка почала затихати, але раптом виникла бійка, під час якої хтось з потерпілих дістав зброю. Ножа у будь-кого з цих осіб він не бачив. Пістолет бачив у потерпілого. Він навмисно нікого не бив, можливо наніс комусь 2-3 удари з метою самозахисту. Всі особи вийшли на вулицю. Він також вийшов, оскільки йому було цікаво подивитись, що буде далі. Хтось з потерпілих зробив постріл та влучив йому у ногу, він присів. За потерпілими побігла група хлопців. Він за потерпілими не біг і у бійці на вулиці участі не брав. У ОСОБА_7 він не бачив ані ножа, ані зброї, а також не бачив, щоби ОСОБА_7 когось бив. Потім, один з охоронців допоміг йому встати і він поїхав до ОСОБА_7 , який дістав з його ноги кулю та зробив перев`язку. Наступного дня він звернувся до лікарні та до поліції. Два роки його з приводу цих подій ніхто не турбував. Він відшкодував шкоду потерпілому ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_7 пояснив суду, що у вказаний день він відпочивав в нічному клубі «Карусель» («Ржевський Project»). Приїхав до клубу один на своєму автомобілі «Ауді А6» коричневого кольору, який припаркував поряд з клубом, точне місце не пам`ятає. Сигналізація на автомобілі була відсутня. У клубі зустрів своїх знайомих. Алкоголь не вживав. Біля 02 годин 00 хвилин, вночі, у вестибюлі він побачив компанію раніше знайомих йому хлопців, які розмовляли на підвищених тонах. Серед цих хлопців він знав ОСОБА_13 та ще одного хлопця на ім`я ОСОБА_20 . Інших не пам`ятає. Як він зрозумів, потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_10 образили двох дівчат, які сиділи у вестибюлі, а хлопці за них захищались. Потерпілі наполегливо звали дівчат кудись їхати далі, а ті відмовлялись. Одну з цих дівчат звали ОСОБА_21 . При цьому, ОСОБА_10 виражався нецензурно та гучно. Розпочалась бійка. Він у бійці участі не брав. ОСОБА_9 дістав пістолет, зробив жест перезарядки, сказав, що буде стріляти. Після цього конфлікт зник, однак всі особи почали виходити на вулицю. Він також вийшов на вулицю, оскільки йому було цікаво подивитись, що буде далі. При цьому, при собі у нього ножа не було. У його автомобілі також не було будь-яких предметів як ніж, бита, пістолет. Цих предметів він не бачив і у інших хлопців. ОСОБА_9 почав розмахувати пістолетом на вулиці, де було багато людей. Він зробив йому зауваження та сказав опустити пістолет, тоді ОСОБА_9 зробив постріли, зокрема два постріли в нього, та влучив у живіт і ногу, після чого побіг у невідомому напрямку. Всього ОСОБА_9 зробив 5-6 пострілів, у тому числі і в ОСОБА_13 , якому влучив в ногу. У повітря він не стріляв. Ці постріли ОСОБА_9 здійснював на відстані біля 30 м від закладу, не доходячи до перехрестя. Він знаходився на відстані 4-5 метрів від ОСОБА_9 . Внаслідок пострілів ОСОБА_7 впав, а за ОСОБА_9 побігло багато людей. Хто бив ОСОБА_9 , він не бачив. Охоронець клубу ОСОБА_22 допоміг йому дістатися додому. Оскільки він має медичну освіту, він сам дістав кулі зі свого тіла. Кулі були з гуми, він їх викинув. Через два дні він звернувся із заявою до поліції. Два роки після цих подій його ніхто не турбував. Потім подзвонив слідчий та повідомив йому, що він є підозрюваним. При цьому, ОСОБА_9 вимагав від нього грошові кошти розміром 2 000 доларів США за те, щоб він не свідчив у суді.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на не визнання своєї вини обвинуваченими ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , вина останніх у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 296 та ч.4 ст. 296 КК України відповідно, при викладених у вироку суду обставинах, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що 17 жовтня 2014 року, приблизно о 2223 годині, він разом із його приятелем ОСОБА_10 прибули до нічного клубу «Ржевський Project», де відпочивали. При цьому, алкоголь він не вживав. На танцполі він познайомився із дівчиною на ім`я ОСОБА_23 , яка була з подругою. Чоловіків із ними не було. Приблизно о 03 годині 00 хвилин 18 жовтня 2014 року він, ОСОБА_10 і ОСОБА_23 вирішили поїхати з клубу, пішли у вестибюль, де викликали таксі. Поки вони чекали таксі, до нього підійшов хлопець віком близько 27 років із темним волоссям, який почав їх ображати, зокрема і нецензурно, з невідомих причин. Потім до них ще підходили хлопці, всього підійшло біля 7 осіб, у тому числі і обвинувачений ОСОБА_7 , який також йому погрожував. Перший удар йому нанесли збоку, хто саме, він не побачив. Далі його били руками, і ногами. Скільки всього ударів нанесли, не може пригадати. ОСОБА_7 бив його по голові і по тулубу. ОСОБА_13 не пам`ятає на місці подій. Він ударів цим особам не наносив, а лише захищався. Охоронці намагались цих хлопців відвести. Потім він побачив у хлопця в чорній кепці в руках ніж, а тому вирішив дістати з сумки свій пістолет травматичної дії. Цього хлопця він не знає, але це був не ОСОБА_7 і не ОСОБА_13 . Пістолет він направив у бік нападників, після чого побиття припинилось. Тоді він разом із ОСОБА_10 вийшли на вулицю і почали бігти. Він підтвердив, що повертався до приміщення, оскільки вже не віддавав собі звіту, але з метою забрати звідти ОСОБА_10 . Коли біг, побачив, як хтось із хлопців зняв сигналізацію з автомобіля і дістав з автомобіля бейсбольну биту, а ОСОБА_7 дістав із автомобіля пістолет «ПМ». Автомобіль він бачив з відстані приблизно 10 метрів, оскільки на вулиці було освітлення. Вони бігли у напрямку проспекту Маяковського, а ці хлопці за ними та наздогнали їх. Серед цих переслідувачів він бачив ОСОБА_7 . Тоді він дістав пістолет і попередив, що буде стріляти, після цього зробив два постріли у повітря, та потім два постріли у бік нападників. Вважає, що ні в кого не влучив. При спробі зробити п`ятий постріл, пістолет заклинив. Тоді ці хлопці почали знов його бити битою та рукояттю пістолета по голові та забрали пістолет. Коли він вже опинився на землі, його продовжували бити, а він прикинувся, що втратив свідомість, але нападники продовжували наносити удари. Хтось із них почав ритися у його сумці. Потім він втратив свідомість. Вже після того, як прийшов до тями, виявив, що з сумки пропало 500 грн. Після того, як бійка скінчилась, він якимось чином добрався додому, викликав «швидку допомогу», яка його відвезла до 5-ї Міської лікарні. У нього були перелами рук, все тіло у синцях, на голову наклали три шви. Зранку його відвідав у лікарні поліцейський, якому він розповів всі обставини події. Також до нього приходили та дзвонили незнайомці, які просили забрати заяву з поліції. Після видужання його допитував слідчий у відділенні поліції, а також пред`явив фотографії для впізнання, на яких він впізнав ОСОБА_7 . Чи здійснював він впізнання ОСОБА_13 , не пам`ятає. Коли побачив ОСОБА_13 наочно, сказав, що його під час бійки не бачив. Цивільний позов до ОСОБА_7 підтримав, зазначив, що він не відшкодував йому завданої шкоди. ОСОБА_13 через свого знайомого оплатив йому лікування на суму 26 000 гривень, про що він видав йому розписку.

Потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 17 жовтня 2014 року, приблизно о 2223 годині, він приїхав до нічного клубу разом з ОСОБА_9 , котрого знає по роботі. У клубі вони алкоголь не вживали. ОСОБА_7 та ОСОБА_13 він не бачив, доки не пішов біля 03 години 00 хвилин до вестибюлю збиратися їхати додому. Там до них підійшло декілька незнайомих чоловіків у кількості 7-8 осіб, які були в нетверезому стані, та почали їм погрожувати. З якої причини виник конфлікт, він не зрозумів. Охоронці намагались вивести всіх на вулицю. Зав`язалась бійка, під час якої ці невідомі чоловіки били його та ОСОБА_9 . Під час бійки йому було нанесено перший удар головою, а потім стали бити по різних частинах тіла. ОСОБА_24 наніс йому 3-4 удари по тулубу та голові, зламав йому носа. ОСОБА_13 йому ударів не наносив, стояв рядом, потім його відтягували. Тоді ОСОБА_9 дістав свій пістолет і бійка припинилась. При цьому, він побачив ніж в руках у хлопця в кепці. Вони вийшли на вулицю, і він чув, як хтось із цих чоловіків сказав, що в нього є бойовий пістолет та зараз вони будуть стріляти. Він чув, як хтось зняв автомобіль з сигналізації, та бачив, як з автомобіля світлого кольору чоловіки дістали биту і пістолет, після чого погнались за ними. Всього на вулицю вибігло 6-7 чоловіків. Також він бачив, як ці чоловіки повалили на землю ОСОБА_9 , а потім схопили і його. Коли ОСОБА_9 почав стріляти, чоловіки побігли до ОСОБА_9 та стали його бити, оточивши кільцем. Він бачив, що ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_9 , бив його рукояттю пістолета по голові. ОСОБА_13 на вулиці він не бачив. ОСОБА_10 , скориставшись тим, що його відпустили, побіг та сховався у дворі. Коли повернувся, на місці події вже нікого не було. До лікарні він не звертався. Перед ним ніхто не вибачився та шкоду йому не відшкодував. Далі у слідчого він впізнав по фотографіям ОСОБА_25 та ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_15 пояснив, що на час подій конфлікту восени 2014 року він працював начальником охорони у нічному клубі «Ржевський Project». Всього у закладі працювало 8 охоронців. У зміні перебувало 4-6 чоловік. У той день на зміні були він та ОСОБА_22 , а також охоронці на ім`я ОСОБА_20 та ОСОБА_26 . Обвинувачених він знає, оскільки вони часто відвідували нічний клуб. Конфлікт розпочався біля лавки у гардеробі закладу. Там сиділи дві дівчини. Один з потерпілих забрав в нього свою зброю пістолет ПМ, газовий або травматичний, а другий - одягся у гардеробі, і вони обидва підійшли до дівчат. З якої причини виник конфлікт він не знає. Йому відомо, що одна із дівчат була сестрою хлопця на ім`я ОСОБА_20 . Спочатку він перебував у залі, потім вийшов до холу, де вже була бійка. Завданням охорони є недопущення конфлікту в закладі. Тому охорона розвела конфліктуючих у різні боки, вивели на вулицю. Поліцію не викликали. Він бачив на відео, що конфлікт вже почав вичерпуватись, але потерпілий ОСОБА_10 зробив непристойні жести, що призвело до конфлікту знову. ОСОБА_13 не був ініціатором конфлікту, а конфлікт спровокував жест ОСОБА_10 . Пістолет потерпілий дістав в отворі між першими та другими дверима, та направив його всередину приміщення, при цьому щось викрикував, хоча конфлікт вже загасав. Свідок йому сказав забрати пістолет, але потерпілий його відштовхнув. Він не бачив, щоб ОСОБА_7 бив потерпілих, ОСОБА_13 або будь-кого, в руках у ОСОБА_7 нічого не було. Також він не бачив у будь-кого з учасників конфлікту ножа. Зброю бачив лише у потерпілого. Після того, як потерпілі пішли з клубу, він повернувся до зали. Куди поділись дві дівчини, йому не відомо. Також він не знає, що саме відбувалось на вулиці. Він бачив, як ОСОБА_7 виходив на вулицю, а чи виходив ОСОБА_13 - не знає. Відеозаписи конфліктних ситуацій він зазвичай зберігає на своєму комп`ютері.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що на час подій конфлікту, точної дати не пам`ятає, він працював охоронцем нічного клубу «Ржевський Project». Обвинувачених знає як відвідувачів цього клубу. У той день він перебував біля входу закладу та побачив конфлікт, що виник через дівчат. Учасники конфлікту штовхали один одного та розмовляли на підвищених тонах. Він підійшов та почав рознімати чоловіків. ОСОБА_7 та ОСОБА_13 не бились. У ОСОБА_7 він не бачив бити або зброї. Також не бачив у відвідувачів ножа. Зброя була в одного з учасників конфлікту. Він бачив як він перезарядив пістолет і направив його у їх бік, у тому числі й у бік свідка. Першим з приміщення вийшов чоловік з пістолетом, інші пішли за ним. Що відбувалось на вулиці він не знає. Коли вийшов з приміщення, побачив на ганку ОСОБА_7 та почув два хлопки. Свідок стояв на сходах і бачив, як до нього підійшов ОСОБА_7 , на одежі якого були плями крові. Чи відвозив він когось додому, не пам`ятає. Також підтвердив, що бачив відео з камер спостереження закладу.

Свідок ОСОБА_27 , допитана судом за клопотанням сторони захисту, пояснила, що у жовтні 2014 року вона знаходилась в нічному клубі «Карусель» («Ржевський Project»), де відпочивала з подругами. Її хлопець на ім`я ОСОБА_20 також був у цьому клубі та спілкувався зі своїми друзями. Коли збирались додому, то утрьох чекали таксі в холі. До них підійшов молодий чоловік в нетверезому стані та почав чіплятися до однієї з її подруг. Він їй казав, що поїде із нею, наполягав на цьому. Цього чоловіка свідок впізнала у потерпілому ОСОБА_9 . До них підійшли знайомі її хлопця і стали заступатися за дівчину. ОСОБА_9 грубо відповів на зауваження. Виник конфлікт, а потім бійка. Вона разом з дівчатами пішла. Пістолета у когось з чоловіків не бачила. Також не бачила подальшої бійки. Зазначила, що на час конфлікту бачила в холі ОСОБА_25 та ОСОБА_13 , однак не бачила, щоб вони когось штовхали чи били.

Також судом першої інстанції досліджені письмові докази, яким надана відповідна правова оцінка.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20 жовтня 2014 року, потерпілий ОСОБА_10 просив притягнути до відповідальності невідомих, які уніч з 17 на 18 жовтня 2014 року нанесли йому тілесні ушкодження за адресою: АДРЕСА_4 (т.1, а.п. 237).

20 жовтня 2014 року до ЄРДР внесено відомості за № 0004642 за ч.1 ст. 125 КК України за заявою ОСОБА_10 за такою фабулою: «18 жовтня 2014 року приблизно о 03 годині невстановлені особи, перебуваючи біля нічного клубу «Ржевський Проджект», розташованого по вул.Правди у м.Запоріжжя, спричинили тілесні ушкодження» (т.1, а.п. 236).

Згідно із протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21 жовтня 2014 року, потерпілий ОСОБА_9 вказував, що 18 жовтня 2014 року невідомі особи нанесли йому тілесні ушкодження та каліцтва (т.1, а.п. 199).

22 жовтня 2014 року до ЄРДР внесено відомості за № 0004677 за ч.2 ст. 186 КК України за заявою ОСОБА_9 за такою фабулою: «21 жовтня 2014 року до Орджонікідзевського РВ ЗМУ надійшло повідомлення, що невстановлені особи, знаходячись біля будинку №40 по вул. Правди у м.Запоріжжі, відкрито заволоділи майном, що належить ОСОБА_9 » (т.1, а.п. 198).

Постановою прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 від 28 жовтня 2016 року кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 0004642 та за № 0004677 об`єднані в одне провадження за № 0004642 (т.1, а.п. 245-246).

Згідно з протоколом огляду місця події від 22 жовтня 2014 року з доданою до нього фото таблицею, встановлено, що на ділянці місцевості біля будинку № 40 по вул. Правди в м. Запоріжжі біля забору у листві виявлено та вилучено металевий предмет ззовні схожий на пістолет типу «Макарова», РФ серії НОМЕР_2 , 1976 року, який був упакований в поліетиленовий пакет, опечатаний биркою з підписами понятих. Більше під час огляду нічого не вилучалось (т.1, а.п. 200205).

Згідно з висновком експерта судової балістичної експертизи № 219/ЗТ від 07 квітня 2015 року предмет, схожий на пістолет Макарова (ПМ) «ПА 2595-1976 р.в.», вилучений 22 жовтня 2014 року в ході проведення огляду місця події на ділянці місцевості біля будинку № 40 по вул. Правди у м.Запоріжжі, є вогнепальною зброєю. Вказаний пістолет придатний до ведення стрільби патронами калібру 9 мм. Р.А. Конструкція пістолета не дозволяє робити постріли штатними патронами до бойової зброї без внесення змін у конструкцію патронів або пістолета. Вказаний пістолет є короткоствольною вогнепальною зброєю - гладкоствольним пістолетом «ПМ-РФ», калібру 9 мм. Р.А., № НОМЕР_1 , промислового виробництва України, призначеним для стрільби патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами (Терен-3П, ПНД-9П, Терен-3Ф). Сліди переробки вказаного пістолета не виявлені (т.1, а.п. 210-212).

Постановою слідчого від 08 квітня 2015 року вказаний пістолет визнаний речовим доказом та переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_9 під розписку (т.1, а.п. 213-214).

Відповідно до протоколу огляду предмету від 22 листопада 2014 року з доданою фототаблицею, слідчим було оглянуто одяг, в який потерпілий ОСОБА_9 був одягнутий в приміщенні ресторану «Ржевський Project», та який він добровільно видав слідчому за його заявою, а саме куртку чорного кольору зі слідами бруду, без розривів, джинси синього кольору зі слідами бруду по всій поверхні, светр сірого кольору з вставками білого кольору, що у верхній частині біля коміру містить сліди бурого кольору, та містить сліди бруду на всій поверхні (т.1, а.п. 216).

Вказаний одяг визнаний постановою слідчого від 23 листопада 2014 року речовим доказом у даному кримінальному провадженні та переданий на зберігання до камери схову Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області (т.1, а.п. 215, 219, 220).

Відповідно до висновку експерта судово-медичної експертизи № 4500 від 21 жовтня 2014 року, крововиливи у внутрішнього кута ока, в лівій виличній області, крововилив на слизовій оболонці верхньої губи, крововиливи в області обох плечей, в області лівого підребер`я, в проекції 4-7 ребр ліворуч у ОСОБА_10 кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Ці ушкодження з`явились від дії тупих предметів. Давність виникнення тілесних ушкоджень не суперечить строку, вказаному ОСОБА_10 . Виникнення усіх ушкоджень, спричинених ОСОБА_10 , при одноразовому падінні видається малоймовірним. Взаєморозташування потерпілого і нападника в момент спричинення тілесних ушкоджень могло бути будь-яким за умови досяжності відповідної ділянки тіла для нанесення удару. Виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_10 виникли не менш ніж від 7-ми травматичних впливів (т.1, а.п. 243-244).

Відповідно до висновку експерта судово-медичної експертизи № 5020 від 02 січня 2015 року, внаслідок відсутності необхідних медичних документів, невідомого обсягу та наслідку травми визначити ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_9 не видається за можливе (т.1, а.п. 222-225).

Відповідно до висновку експерта судово-медичної експертизи № 5021-д від 02 січня 2015 року, внаслідок відсутності необхідних медичних документів, невідомого обсягу та наслідку травми визначити ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_9 не видається за можливе (т.1, а.п. 193-196).

Згідно з висновком експерта судово-медичної експертизи № 393 від 27 лютого 2016 року, закритий перелам середньої фаланги 4-го пальця правої кісті, крововилив на правій кісті ОСОБА_9 у сукупності кваліфікуються як ушкодження середнього ступеню тяжкості, не небезпечні для життя, але потягли за собою тривалий розлад здоров`я, більше 21 дня. Струс головного мозку, рана на лобі праворуч, садна у правій тім`яній області, на лобі праворуч на межі росту волосся у ОСОБА_9 в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я (т.1, а.п. 227-230).

Відповідно до висновку експерта судово-медичної експертизи № 294-д від 27 лютого 2016 року, виникнення вищезазначених ушкоджень у ОСОБА_9 можливе при будь-якому розташуванні потерпілого відносно нападника за умови досяжності зон ушкоджень. Враховуючи локалізацію видимих ушкоджень у ОСОБА_9 експерт вважає, що йому було нанесено не менш 13-ти травматичних впливів (т.1, а.п. 232-235).

Крім того, стан потерпілого ОСОБА_9 та наявні у нього тілесні ушкодження зафіксовані на фотознімках, що долучені до матеріалів кримінального провадження (т.2, а.п. 23).

Згідно з довідкою КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя», ОСОБА_13 відвідав травмпункт 21 жовтня 2014 року та йому було виставлено діагноз: «Поранення лівої стопи» (т.2, а.п. 32).

Крім того, згідно з довідкою КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги м. Запоріжжя» від 18 листопада 2016 року № 639, ОСОБА_7 21 жовтня 2014 року о 18 годині 55 хвилин звернувся до вказаної лікарні та йому було виставлено діагноз: «Вогнепальне поранення живота травматичною зброєю» (т.2, а.п. 33).

Згідно з висновком експерта судово-медичної експертизи № 4556 від 24 листопада 2014 року, внаслідок відсутності необхідних медичних документів, невідомого обсягу та наслідку травми визначити ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_7 не видається за можливе (т.2, а.п. 36). Аналогічний висновок міститься й у висновку експерта № 4557-д від 24 листопада 2014 року (т.2, а.п. 37).

Згідно з висновком експерта судово-медичної експертизи № 4558 від 24 листопада 2014 року, внаслідок відсутності необхідних медичних документів, невідомого обсягу та наслідку травми визначити ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_13 не видається за можливе (т.2, а.п. 38). Аналогічний висновок міститься й у висновку експерта № 4559-д від 24 листопада 2014 року (т.2, а.п. 39).

Дослідженням змісту протоколу огляду місця події від 20 жовтня 2014 року з доданою фототаблицею встановлено, що слідчим оглянуто ділянку місцевості, розташовану навпроти входу до нічного клубу «Ржевський Project» та встановлено розташування входу у нічний клуб, парковок для автомобілів, проїжджої частини тощо. На вході до клубу маються камери відеоспостереження. При проведенні огляду слідів речовини бурого кольору не знайдено. При проведенні огляду нічого не вилучалось (т.1, а.п. 238-241).

Згідно з протоколом огляду диску від 23 жовтня 2014 року, слідчим було оглянуто диск з відео-записом камер відеоспостереження, встановлених в приміщенні нічного клубу «Ржевський Project», та з`ясовано, що диск містить відеозапис конфліктної ситуації, що виникла між ОСОБА_10 та невстановленими особами (т.1, а.п. 248-249). Вказаний диск також було відтворено та досліджено в судовому засіданні (т.1, а.п. 250).

Відповідно до протоколу огляду предмету від 29 січня 2015 року, слідчим було оглянуто диск з відеозаписами з камер відеоспостереження нічного клубу «Ржевськийпроджект», розташованих у холі приміщення, та встановлено, що 18 жовтня 2014 року о 03 годині 34 хвилини двоє чоловіків підходять до двох невідомих дівчат та починають із ними спілкування. Чоловіки були одягнуті: один в темну куртку, сині джинси та светр, інший у світлу куртку, темні джинси. Дівчата одягнуті у темний одяг. На відеозаписі присутні відвідувачі, які входять і виходять з приміщення будівлі. В подальшому на відеозаписі видно, як до двох вищевказаних чоловіків та двох дівчат підходять три невідомих чоловіка, одягнуті у темну одежу, та починають спілкування. Згодом до вищевказаних чоловіків приєднуються ще чотири чоловіка, які також продовжують спілкуватись. До вказаної групи осіб підходять троє охоронців з бейджами, одягнуті в сині сорочки та темні штани. Через деякий час чоловік у світлій куртці починає розмахувати руками перед обличчям одного з невідомих чоловіків, після чого останній наносить удар кулаком в область обличчя вказаного чоловіка, потім починається бійка, та невідомі чоловіки починають бити двох чоловіків, які були біля дівчат. Охорона закладу намагається припинити конфлікт та починає розтягувати вказану вище компанію. Чоловік, одягнутий у чорну куртку, сині джинси та светр виривається та вибігає в коридор, де зі своєї сумки дістає предмет, схожий на пістолет та починає цілитись у групу осіб, яка йде за ним. В подальшому група невідомих чоловіків припиняє бійку та за допомогою охоронця направляється до виходу разом з вищевказаним чоловіком з пістолетом та його товаришем. Також на відео видно, як всі учасники сутички, вийшовши з приміщення клубу, пішли по черзі в лівий бік від приміщення закладу. На даному етапі відео закінчується, оскільки відеокамери не знімають ліву сторону біля виходу з приміщення (т.2, а.п. 3).

Крім того, судом також було оглянуто відеозапис на DVD-R диску з камер відеоспостереження нічного клубу «Ржевський Project» (т.2, а.п. 2), та встановлено, що зміст відеозаписів на цьому диску повністю збігається із відеозаписами, що містяться на диску, який є додатком до протоколу огляду диску від 23 жовтня 2014 року (т.1, а.п. 250). Зі змісту відеозаписів суд встановив наступне.

Так, під час судового розгляду кримінального провадження, а саме в ході відтворення відеозапису з камер спостережень, які встановлені в приміщенні та на вході до ресторану «Ржевський Project» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Правди, буд. 40, встановлено, що камерою №18, що розташована навпроти гардеробу в холі ресторану «Ржевський Project» зафіксовано:

- 03 годині 30 хвилин до ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підходять два чоловіки один з яких є обвинуваченим ОСОБА_7 , та потім ОСОБА_13 . Згодом до них підходить ще 1 чоловік. У цей час до колони в холі закладу підходить охоронець, а до вищевказаних осіб чоловік, одягнутий у чорну футболку та чорну кепку. Через декілька секунд до цих осіб підходить ще один охоронець, який відводить з цієї групи одного чоловіка до колони. Між іншими особами відбувається розмова приблизно 3 хвилини;

- о 03 годині 34 хвилині на відеозаписі обвинувачений ОСОБА_7 , який відходить від вищевказаної групи осіб та у стороні спілкується з охоронцем, в подальшому до них приєднується ще один чоловік, одягнутий у сорочку в клітинку. Через декілька секунд потерпілий ОСОБА_10 починає розмахувати руками, а чоловік одягнутий у чорну футболку і чорну кепку наносить удар правою рукою, але потерпілий ОСОБА_10 ухиляється від удару. Цих чоловіків рознімає охоронець. У цей час обвинувачений ОСОБА_7 , який стояв разом з охоронцем відштовхує іншого охоронця, який намагається відтягнути потерпілого ОСОБА_10 , та наносить один удар в обличчя. Потім ОСОБА_7 обходить колону, підходить до вікна гардеробу, де в цей час знаходиться потерпілий ОСОБА_10 , та наносить йому декілька ударів руками по тулубу та голові і потім через декілька секунд підходить до виходу з ресторану. В цей час обвинувачений ОСОБА_13 починає наносити декілька ударів правою та лівою рукою по голові потерпілого ОСОБА_9 . До бійки приєднується чоловік у сорочці в клітинку, чоловік у чорній футболці та кепці та ще декілька інших осіб. В цей час охоронець починає рознімати осіб. Далі обвинувачений ОСОБА_13 бачить потерпілого ОСОБА_10 , який знаходиться біля ескалатору, зігнувшись у позу боксера, та починає наносити удари правою та лівою рукою. Через декілька секунд до потерпілого ОСОБА_10 підходить чоловік одягнений у чорну кепку, чорну футболку та чорні штани, який починає наносити удари по голові та тулубу потерпілого. Потім ОСОБА_13 відтягує від бійки охоронець та залишається біля нього. Потерпілого ОСОБА_10 відводить до входу у ресторану інший охоронець.

- о 03 годині 36 хвилин на відеозаписі видно, як ОСОБА_13 ведуть два чоловіки у бік гардеробу та тримають його на цьому місці, при цьому в руках ОСОБА_13 будь-яких предметів за допомогою, яких можливо спричинити тілесні ушкодження не має.

Камерою №1, яка розташована у коридорі ресторану «Ржевський Project», зафіксовано, що о 03 годині 35 хвилин з дверей вибігає дівчина, а за нею потерпілий ОСОБА_9 . Через 3 секунди ОСОБА_9 , йде назад в напрямку до місця де розпочалася бійка, і в цей час дістає з наплічної сумки пістолет. Через 3 секунди до ОСОБА_9 підходить охоронець, який намагається його заспокоїти, але ОСОБА_9 відштовхує його від себе. Далі приблизно через 3-4 секунди до потерпілого ОСОБА_9 підходить потерпілий ОСОБА_10 , який витирає обличчя. Потім потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 охорона закладу виводить на вулицю. Відразу за потерпілим виходить група осіб, у тому числі обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_13

Камерою №35, яка розташована на вулиці ліворуч від входу до ресторану «Ржевський Project», фіксується вхід, сходи до нього та стоянка перед закладом. О 03 годині 35 хвилин на відеозаписі видно, як швейцар відкриває двері закладу та тримає їх відчиненими. З цих дверей виходить потерпілий ОСОБА_9 , який тримає в правій руці пістолет, затримується на вході, когось штовхає, а потім повільно спускається по сходам. Потім з дверей виходить обвинувачений ОСОБА_7 та перед сходами з правої сторони від дверей. Повз нього проходить потерпілий ОСОБА_10 . Потім біля входу в приміщення ресторану з`являється охоронець, який заспокоює якусь особу. В цей час невідомий чоловік вибіг із входу по сходах та побіг у той бік, куди попрямували потерпілі. Через декілька секунд на сходах з`являється обвинувачений ОСОБА_13 у якого в руках будь-якого предмета, за допомогою якого він міг би спричинити тілесні ушкодження потерпілим, немає, та інший чоловік, які починають бігти у вищевказаному напрямку. Двоє охоронців, які вийшли з приміщення ресторану стоять перед сходами та дивляться у бік де всі вищевказані особи побігли.

За змістом протоколу слідчого експерименту від 02 лютого 2017 року з доданим до нього відеозаписом на CD-R-диску, потерпілий ОСОБА_9 пояснив та відтворив події, які відбувалися уніч з 17 жовтня 2014 року по 18 жовтня 2014 року у ресторані «Ржевський Project», зокрема зазначив, що він разом із ОСОБА_10 відпочивали у вказаному ресторані, де він познайомився із дівчиною на ім`я ОСОБА_23 . Приблизно о 03 годині 00 хвилин 18 жовтня 2014 року вони із ОСОБА_10 вирішили їхати додому та пішли до гардеробу у коридорі ресторану. Біля гардеробу знаходились дві дівчини, однією з яких була ОСОБА_23 , яка виявляла симпатію до ОСОБА_9 , та вони мали їхати із нею разом далі відпочивати наодинці. У цей момент, коли вони одягались, до них раптом підбігли декілька хлопців кавказької національності, які почали висловлюватися нецензурно у їх бік. Про дівчину вони нічого не казали, а вирішили просто побити їх із ОСОБА_10 . Далі один з хлопців, в якого на голові була чорна кепка, одягнутий у чорну футболку, почав наносити удари ОСОБА_10 . У цей час інші хлопці почали хаотично наносити удари ОСОБА_9 руками в область голови. Після кількох хвилин ОСОБА_9 вдалось вирватися до входу в ресторан, де він дістав зі своєї сумки травматичний пістолет та навів його на хлопців кавказької національності, щоб припинити їх протиправні дії. У цей час вони почали наносити удари ОСОБА_10 і він, вирвавшись, підбіг до ОСОБА_9 . Далі хлопець у кепці пішов до них, і виражаючись нецензурно, тримаючи у правій руці ніж, почав їм погрожувати. Щоб припинити конфлікт ОСОБА_9 пішов на вулицю та направився до автомобільної дороги, де хотів викликати таксі та поїхати додому. Далі ОСОБА_9 побачив, як один з нападників підбіг до автомобіля, що стояв біля входу, взяв звідти биту та побіг до нього. Також разом із ним побігли й інші хлопці кавказької національності, у одного з них ОСОБА_9 побачив предмет, схожий на пістолет марки «ПМ», а у іншого бейсбольну биту. Потім він закричав: «Стій! Буду стріляти!», та здійснив два постріли догори. Проте хлопці не зупинялись, і він, побоюючись за своє життя, здійснив постріл у їхній бік. Далі він не бачив, чи попав в когось, оскільки йому почали наносити удари руками, ногами та битою, внаслідок чого він втратив свідомість. Через деякий час, прийшовши до тями, він побачив цих хлопців, які стояли поруч, та намагався піднятись, але вони підбігли до нього і знов стали бити ногами, після чого він втратив свідомість вдруге. У той момент, коли його били, він побачив, як хтось бере його наплічну сумку і дістає з неї речі. Травматичний пістолет в нього забрали одразу, коли підбігли і почали наносити удари. Далі він прийшов до тями, нікого поруч із ним не було. В нього пропав травматичний пістолет і грошові кошти розміром приблизно 500 гривень. Далі він викликав швидку допомогу та направився до лікарні (т.2, а.п. 50-52, 54).

Крім того, у цьому кримінальному провадженні слідчим було проведено пред`явлення потерпілим для впізнання осіб за фотознімками.

Так, відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 листопада 2016 року потерпілий ОСОБА_10 впізнав особу на фото № 3, яка нанесла йому тілесні ушкодження. Згідно з додатком до цього протоколу, на фото № 3 зображений МаіловР.Х.о. (т.2 а.п. 5-7).

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 листопада 2016 року потерпілий ОСОБА_10 впізнав особу на фото № 4, яка нанесла йому тілесні ушкодження. Відповідно до додатку до цього протоколу, на фото № 4 зображений ОСОБА_13 (т.2 а.п. 8-10).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 листопада 2016 року потерпілий ОСОБА_9 впізнав особу на фото № 2, яка нанесла йому тілесні ушкодження та заволоділа його майном. Згідно з додатком до цього протоколу, на фото № 2 зображений ОСОБА_7 (т.2 а.п. 11-13).

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 листопада 2016 року потерпілий ОСОБА_9 впізнав особу на фото № 1, яка нанесла йому тілесні ушкодження. Відповідно до додатку до цього протоколу, на фото № 1 зображений ОСОБА_13 (т.2 а.п. 14-16).

При цьому, суд не врахував пояснення потерпілого ОСОБА_9 , викладені у протоколі додаткового допиту потерпілого від 09 листопада 2016 року (т.2, а.п. 17-22), оскільки в силу вимог ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Також судом досліджено матеріали негласних слідчих (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме клопотання слідчого СВ Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області від 25 листопада 2016 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії із втручанням у приватне спілкування - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з номеру мобільного телефону ОСОБА_7 , ухвала слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 07 грудня 2016 року про надання дозволу на проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії строком на 55 днів, протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22 лютого 2017 року, два DVD-R диска з аудіозаписами телефонних розмов (т.2, а.п. 62-79).

Відповідно до змісту протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22 лютого 2017 року, в ньому викладено зміст розмов ОСОБА_7 з іншими особами за період з 23 грудня 2016 року по 23 січня 2017 року. Натомість, на двох DVD-R дисках містяться розмови за період з 01 січня 2017 року по 23 січня 2017 року, що позбавило суд можливості перевірити зміст розмов, наведений в протоколі за період з 23 грудня 2016 року по 31 грудня 2016 року включно.

Проаналізувавши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що у своїй сукупності вони доводять вчинення обвинуваченими інкримінованих їм правопорушень при викладених у вироку суду обставинах.

Колегія суддів звертає увагу на те, що потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 безпосередньо під час судового розгляду зазначили про те, що у приміщенні нічного клубу «Ржевський Project», а у подальшому неподалік від клубу (щодо потерпілого ОСОБА_9 ), обвинувачений ОСОБА_7 наніс останнім не один удар по тулубу та голові, внаслідок чого вони отримали тілесні ушкодження.

Крім того, потерпілий ОСОБА_9 зазначив про те, що на вулиці, окрім іншого, обвинуваченим ОСОБА_7 йому було нанесено удар рукояткою пістолета по голові, та хтось з невстановлених осіб наносив удари битою.

Зазначені показання узгоджуються з відомостями з протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 листопада 2016 року та 16 листопада 2016 року за участю потерпілих, які впізнали на пред`явлених фотознімках ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , як осіб, які наносили їм тілесні ушкодження.

Відповідно до протоколу огляду предмету від 22 листопада 2014 року з доданою фототаблицею, на одязі, який було вилучено у потерпілого ОСОБА_9 , в який він був одягнений в приміщенні ресторану «Ржевський Project», зокрема у верхній частині біля коміру виявлено сліди бурого кольору та сліди бруду на всій поверхні одягу.

Висновком експерта судово-медичної експертизи № 4500 від 21.10.2014 року у потерпілого ОСОБА_10 встановлена наявність легких тілесних ушкоджень. Давність виникнення яких не суперечить строку, вказаному останнім.

Висновком експерта судово-медичної експертизи № 393 від 27 лютого 2016 року у потерпілого ОСОБА_9 встановлена наявність ушкоджень середнього ступеню тяжкості, а також легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Відповідно до висновку експерта судово-медичної експертизи № 294-д від 27 лютого 2016 року, ОСОБА_9 було нанесено не менш 13-ти травматичних впливів.

Те, що потерпілому ОСОБА_9 наносились удари по голові із застосуванням спеціально пристосованим для цього предметом підтверджується вказаними висновками експертів, з яких убачається, що згідно з дослідженою медичною документацією, у ОСОБА_9 , окрім іншого, були виявлені рани на голові, через що йому робили хірургічну операцію по їх ушиванню.

При цьому, у висновку експерта №393 від 27 лютого 2016 року зазначено, що після хірургічної обробки рани на лобі справа у ОСОБА_9 судити про характер травмуючого предмета не виявляється за можливе, решта ушкоджень у ОСОБА_9 утворились від дії тупих предметів та могли утворитися при обставинах, на які вказує останній.

Окрім того, наявні у потерпілого ОСОБА_9 тілесні ушкодження, зафіксовані на фотознімках, що долучені до матеріалів кримінального провадження.

Показання потерпілого ОСОБА_9 в цілому узгоджуються з його показаннями, які він надав під час проведення слідчих експериментів, що зафіксовано на відеозаписах, які містяться в матеріалах провадження.

Обставини та безпосередньо факт нанесення тілесних ушкоджень обвинуваченими ОСОБА_13 та ОСОБА_7 потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зафіксовано на відеозаписах з камер спостереження вищезазначеного нічного клубу.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що, згідно з відеозаписами та показаннями потерпілих і свідків, у вказаному закладі окрім учасників провадження, також знаходилися і інші особи, які проводили своє дозвілля та випадково стали свідками цих подій, а тому є такими, що відповідають фактичним обставинам справи висновки суду про те, що дії обвинувачених грубо порушували громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжувалися особливою зухвалістю, з явною зневагою до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, із застосуванням насильства до двох потерпілих, що потягло заподіяння останнім тілесних ушкоджень різного ступеню тяжкості.

Суд першої інстанції ретельно дослідив зазначені відеозаписи з камер спостереження та у вироку виклав детальний опис подій, які відбувались у нічному клубі та стосуються саме цього кримінального провадження.

Апеляційним судом встановлено, що зміст викладеного судом у вироку, повністю відповідає тому, що зафіксовано на відеозаписах, а доводи сторони захисту про протилежне суперечать матеріалам провадження.

У вироку суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, доводи сторін, наведені під час судового розгляду, отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується і колегія суддів.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неконкретності висунутого обвинувачення, колегія суддів доходить таких висновків.

Так, у мотивувальній частині вироку суд сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, а саме: суд виклав обставини, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, правову кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_7 разом з кваліфікуючими ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 та ч.4 ст. 296 КК України.

При цьому, суд конкретизував дії кожного з обвинувачених окремо під час вчинення ними кримінального правопорушення.

Водночас, посилання обвинуваченого на те, що судом не конкретизовано, що саме робили невстановлені органом досудового розслідування особи, не є слушними, оскільки провадження розглядалось судом щодо конкретних осіб - ОСОБА_13 та ОСОБА_7 та саме їх причетність до вищевказаного злочину перевірялась, та саме їх діям судом надавалась правова оцінка.

В свою чергу, висновки суду про те, що у хуліганських діях щодо потерпілих брали участь окрім обвинувачених і інші особи, підтверджується сукупністю досліджених доказів, вказаних вище, в тому числі і відеозаписами з місця події.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невідповідності висновку суду про те, що потерпілий ОСОБА_9 бачив як він (обвинувачений ОСОБА_7 ) на вулиці дістав із свого автомобіля пістолет, оскільки , на думку обвинуваченого ці висновки спростовуються показанням самого потерпілого, які він надавав під час проведення за його участю слідчого експерименту від 24 лютого 2017 року, згідно з якими, він бачив як хтось брав биту та пістолет із автомобіля, проте це був не ОСОБА_7 , не є слушними, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з положенням ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Так, Верховний Суд Другої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 24 листопада 2020 року справа № 481/227/18, провадження № 51 - 2539 км 20 зазначив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Стаття 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже судове рішення відповідно до статті 370 цього Кодексу не може бути визнано законним і обґрунтованим і згідно з частиною першою статті 412 КПК України підлягає скасуванню.

Так, потерпілий ОСОБА_9 під час судового розгляду зазначив, що саме обвинувачений ОСОБА_7 , коли вибіг на вулицю, дістав із автомобіля пістолет марки «ПМ».

Потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що ОСОБА_7 рукояткою пістолета наносив удари потерпілому ОСОБА_9 по голові.

При апеляційному розгляді обидва потерпілих підтвердили ці обставини.

Таким чином, вказаний висновок суду повністю відповідає показанням потерпілого ОСОБА_9 , які суд безпосередньо сприймав під час судового розгляду провадження.

В свою чергу, показання потерпілих, надані в суді як першої так і апеляційної інстанції, узгоджуються з іншими доказами обвинувачення, істотних суперечностей між ними немає.

Аналогічного висновку доходить колегія суддів, перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо невідповідності змісту протоколу слідчого експерименту від 02 лютого 2017 року, змісту відеозапису вказаної слідчої дії.

Так, відповідно до протоколу слідчого експерименту від 02 лютого 2017 року, потерпілий ОСОБА_9 розповів про обставини вчиненого щодо нього кримінального правопорушення та показав, як все відбувалось.

При цьому, у протоколі викладені пояснення потерпілого щодо подій, які відбувались як у приміщенні нічного клубу, так і на вулиці в подальшому.

Згідно з додатком до вказаного протоколу, а саме відеозаписом на CD диску, потерпілий розповідає про те, що відбувалося вже на вулиці.

Отже, дійсно відеозаписом слідчого експерименту не зафіксовано пояснень потерпілого ОСОБА_9 в частині тих подій, що відбувались у приміщенні нічного клубу, на відміну від протоколу цієї слідчої дії.

Разом з тим, з урахуванням вищезазначених норм закону, а також показань потерпілого ОСОБА_9 , наданих безпосередньо суду у судовому засіданні, колегія суддів вважає, що зазначені обставини не спростовують висновків суду, викладених у вироку.

Окрім того, вищевказаний протокол слідчого експерименту підписаний всіма учасниками, в т.ч. потерпілим ОСОБА_9 та понятими, без жодних зауважень.

Посилання обвинуваченого на показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які зазначили про те, що перед тим як потрапити до нічного клубу, відвідувачі залишають наявну в них зброю у сейфі охорони, а тому ані ножа, ані пістолету, у відвідувачів клубу, зокрема і у нього не могло бути, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

Так, згідно з відеозаписом з камер спостереження нічного клубу, досліджених судом, убачається, що бійка відбувалась у холі вищевказаного розважального закладу, який розташований безпосередньо перед виходом з ресторану, а тому відвідувачі мали можливість забрати свої речі із сейфу охорони.

Про наявність такої можливості свідчить також той факт, що потерпілий ОСОБА_9 саме це і зробив, забравши свій пістолет, знаходячись у холі закладу, про що йдеться і в апеляційній скарзі самого обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, що стосується наявності пістолета у обвинуваченого ОСОБА_7 , то згідно з показаннями потерпілого ОСОБА_9 , обвинувачений дістав його вже на вулиці із автомобіля, який знаходився поруч із рестораном.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 окрім іншого зазначав, що його автомобіль був припаркований поблизу вищевказаного закладу.

Колегія суддів окремо звертає увагу на те, що вищезазначені відеозаписи з камер спостереження ресторану «Ржевський Project» містяться на DVD-Rдиску, який долучений до протоколу огляду диску від 23 жовтня 2014 року та наявний в матеріалах провадження, які були відкриті учасникам провадження по закінченню досудового розслідування.

За таких обставин, учасники провадження, в т.ч. і обвинувачений ОСОБА_7 , мали можливість ознайомитися зі змістом зазначених доказів на будь-якій стадії провадження, та ретельно дослідити обставини, зафіксовані камерами спостереження ресторану.

Отже, його доводи з приводу того, що під час досудового розслідування вищезазначені обставини не встановлювались, не є слушними.

Окрім того, колегія суддів не убачає жодних порушень з боку суду при дослідженні вказаних відеозаписів у судовому засіданні суду першої інстанції.

Дослідження відеозаписів відбувалось у відкритому судовому засіданні, з відображенням у журналі судового засідання основних технічних характеристик носія інформації із зазначенням часу відтворення, та за участю обвинувачених разом з їх захисниками, які мали можливість одночасно ставити питання для з`ясування необхідних обставин.

Після цього суд заслухав доводи учасників судового провадження (журнал судового засідання від 01 квітня 2019 року т.3 а.п.48).

Твердження сторони захисту про те, що суд при дослідженні відеозаписів та інших доказів діяв з обвинувальним ухилом, є припущенням, оскільки таке не підтверджується матеріалами провадження, в т.ч. і змістом оскаржуваного вироку, де всі докази проаналізовані та оцінені з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо можливої наявності у його діях складу іншого кримінального правопорушення, а саме, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, а також про те, що не доведено, що саме він заподіяв потерпілому ОСОБА_9 середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження, колегія суддів доходить таких висновків.

Так, частиною четвертою статті 296 КК України передбачено відповідальність за вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжуються особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, якщо такі дії вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Отже, згідно з диспозицією цієї статті, для утворення складу даного правопорушення не має значення якої саме тяжкості тілесні ушкодження заподіяні потерпілому.

В цьому випадку факт нанесення потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень обвинуваченими є встановленим та доведеним.

Інші кваліфікуючі ознаки зазначеного складу злочину (а саме вчинення злочину групою осіб), колегія суддів також вважає доведеними, з підстав, зазначених вище.

Водночас, на підставі наявних в матеріалах провадження доказів, на думку колегії суддів, з об`єктивних причин неможливо розмежувати ким саме було нанесено потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді закритого переламу середньої фаланги 4-го пальця правої кісті, крововиливу на правій кісті, які, в свою чергу, у сукупності експертом кваліфіковані як ушкодження середнього ступеню тяжкості, які не небезпечні для життя, але потягли за собою тривалий розлад здоров`я, більше 21 дня, оскільки потерпілого одночасно били декілька осіб, в т.ч. обвинувачений ОСОБА_7 .

В свою чергу, вищевказані дії обвинувачених, в т.ч. і ОСОБА_7 були обумовлені саме хуліганськими мотивами, оскільки раніше з потерпілими вони знайомі не були, події відбувались у громадському місці у присутності відвідувачів закладу та його персоналу та для побиття потерпілих був використаний малозначний привід, при цьому потерпілі жодній особі, в т.ч. і обвинуваченим, ударів не наносили.

Те, що, згідно з матеріалами провадження, під час вищевказаних хуліганських дій з боку обвинувачених потерпілий здійснив у їх бік постріли в цілях самозахисту (що об`єктивно підтверджується дослідженими доказами), не спростовує висновків суду в частині кваліфікації дій обвинувачених.

Як убачається з вступної частини оскаржуваного вироку, суд дійсно зазначив що ОСОБА_7 раніше був засуджений, проте, одночасно суд вказав і на те, що покарання у виді громадських робіт останній повністю відбув та знятий з обліку 28 лютого 2019 року, що свідчить про те, що останній на час ухвалення вироку був не судимий в силу ст.89 КК України. Викладене жодним чином не порушує права обвинуваченого та не свідчить про упередженість суду та незаконність і необґрунтованість оскаржуваного вироку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що судом було допущено невірне застосування положень ст.49 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_13 , колегія суддів не перевіряє, оскільки, відповідно до змісту положень п.1 ч.1 ст.393 КПК України, оскаржити обвинувальний вирок має право обвинувачений в частині, що стосується його інтересів.

В свою чергу обвинувачений ОСОБА_13 вирок суду щодо нього не оскаржував, як і його захисник.

Окрім цього, останній у судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, про день час і місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавав.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_11 перед початком апеляційного розгляду повідомив, що обвинувачений ОСОБА_13 не уповноважував його брати участь у апеляційному розгляді цього провадження, проте сповістив його, що він повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, брати участь в ньому він не бажає, вирок суду його влаштовує, а апеляційні скарги інших учасників процесу просив вирішити на розсуд суду.

Отже, доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими, тому вказана скарга задоволенню не підлягає.

Перевіряючи доводи прокурора щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні цього питання не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, де зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який вину не визнав, працевлаштований, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, його сімейне і матеріальне становище, а також поведінку після скоєного злочину.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, а також відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.

Проте, мотивуючи свої висновки про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст.75,76 КК України, суд не навів достатніх підстав для такого звільнення та не в повній мірі врахував те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, також не враховані фактичні обставини цього злочину та наслідки, що настали для потерпілих у виді завданих ним тілесних ушкоджень, те, що до цього часу обвинувачений завдану потерпілому ОСОБА_9 шкоду не відшкодував в будь-якому розмірі, не зважаючи на те, що після вчинення злочину пройшов вже тривалий час, критиці свою протиправну поведінку не піддає.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку, що для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання достатніх підстав немає, на що обґрунтовано вказує прокурор в апеляційній скарзі.

За таких обставин звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає засадам та меті покарання, визначеним статтями 50,65 КК України.

З врахуванням викладеного, вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому в зазначеній частині підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409,413,420 КК України, з ухваленням нового вироку.

Враховуючи ступінь тяжкості та фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, наслідки, які настали від його вчинення, відомості про особу обвинуваченого, його поведінку після вчинення злочину, а саме те, що з моменту події злочину (2014 рік) по теперішній час, згідно займаної ним позиції, не відшкодував шкоду потерпілому, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті обвинувачення - у виді позбавлення волі, проте з реальним його відбуванням.

Разом з цим, при визначенні строку покарання, колегія суддів бере до уваги відомості про особу обвинуваченого, який має вищу освіту, офіційно працевлаштований, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше в силу ст.89 КК України він не судимий, після вчинення злочину пройшов значний час і відомостей про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за інші кримінальні правопорушення у зазначений період в матеріалах справи відсутні.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що можливо призначити ОСОБА_7 покарання на мінімальний строк, передбачений санкцією статті обвинувачення.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Перевіряючи доводи потерпілого ОСОБА_9 щодо незаконності і несправедливості вироку суду в частині, що стосується вирішення його цивільного позову, колегія суддів звертає увагу на таке.

В матеріалах провадження міститься позовна заява потерпілого ОСОБА_9 , в якій останній просить стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на його користь 21 463 грн матеріальної шкоди, та 150 000 моральної. В цій заяві наведене обґрунтування позовних вимог як в частині, що стосується матеріальної шкоди, так і в частині, що стосується моральної шкоди.

Задовольняючи частково вищевказаний цивільний позов, суд у вироку не перевірив належним чином всі доводи потерпілого та відповіді на них не надав, прийняте за цивільним позовом рішення належним чином не вмотивоване.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову також не може бути визнаний законним та обґрунтованим тому в цій частині підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду за матеріалами цивільного позову в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 18 червня 2021 року, яким ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку у виконання.

Матеріали за цивільним позовом потерпілого ОСОБА_9 направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4