ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2749/22 Справа № 205/3682/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000199 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Балівка, Дніпропетровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, військовослужбовця військової служби за мобілізацією, стрільця 2 відділення 3 взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2022 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк у 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Як встановлено судом, Наказом тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №8 від 17 травня 2022 року, солдата ОСОБА_7 , зараховано до списків особового складу та на всі види забезпечення НОМЕР_2 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_3 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на посаді стрільця 2 відділення 3 взводу 3 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .
Солдат ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем відповідно до вимог ст.ст. 11,16, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України зобов`язаний суворо дотримуватись у своїй службовій діяльності вимог законів України, Статутів Збройних Сил України (далі - Статут), бути взірцем виконання службового обов`язку, свято і непорушно додержуватися Конституції України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Оборону України» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про Оборону України» у разі збройної агресії проти України або загрози нападу на Україну Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію, введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях, застосування Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, подає його Верховній Раді України на схвалення чи затвердження, а також вносить до Верховної Ради України подання про оголошення стану війни.
Органи державної влади та органи військового управління, не чекаючи оголошення стану війни, вживають заходів для відсічі агресії. На підставі відповідного рішення Президента України Збройні Сили України разом з іншими військовими формуваннями розпочинають воєнні дії, у тому числі проведення спеціальних операцій (розвідувальних, інформаційно-психологічних тощо) у кіберпросторі.
З моменту оголошення стану війни чи фактичного початку воєнних дій настає воєнний час, який закінчується у день і час припинення стану війни.
У зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України №64/2022 із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб в Україні введено воєнний стан до 25 травня 2022 року, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».
Відповідно до розпорядження командира підрозділу, солдату ОСОБА_7 було надано звільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку з лікуванням у період з 22.03.2022 до 09.04.2022, тобто дня явки до військової частини.
Однак, 09 квітня 2022 року солдат ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, без поважних причин, не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини НОМЕР_1 , про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв.
10 червня 2022 року, солдат ОСОБА_7 самостійно прибув до Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , та повідомив про себе, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.
Таким чином, 09 квітня 2022 року солдат ОСОБА_7 не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 без поважних причин, в умовах воєнного стану та незаконно перебував за межами зазначеної частини до 10 червня 2022 року.
Умисні дії ОСОБА_7 , які виразилися у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби), кваліфікуються за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 5 ст. 407 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 5 ст. 407 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції покарання через свою м`якість не відповідає тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та цінності суспільних відносин, на які обвинуваченим в умовах воєнного стану здійснено посягання. Вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням у такій категорії справ може породити негативні прецеденти, що поміж іншого, допустить негативного впливу на обороноздатність держави в умовах воєнного стану та підриву авторитету Збройних Сил України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, просив не позбавляти волі.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому покарання, яке через свою м`якість не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню та незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке карання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно не справедливим через м`якість.
Відповідно до п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону та призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнивши ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України, від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, поклавши на останнього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, яке є несправедливим через м`якість, не відповідає тяжкості вчиненого злочині, обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого та не сприятиме досягненню ним мети покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК України.
При цьому, суд на підставі ст. 75 КК України звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, належним чином не вмотивував своїх висновків щодо можливості перевиховання ОСОБА_7 без реальної ізоляції від суспільства, враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, за яких ОСОБА_7 було вчинено кримінальне правопорушення та спосіб його вчинення.
Так, виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК України обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені ст. 76 КК України наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для ухвалення рішення.
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності.
Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які знаходяться на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири співпадають з загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо. Лише проаналізувавши такі обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.
Застосовуючи щодо ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як вбачається з мотивувальної частини вироку, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до тяжких злочинів, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, з`явлення з зізнанням та активне сприяння розкриттю злочину; дані про особу обвинуваченого, який ніде не працює, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, на спеціальних обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, задовільно характеризується за місцем мешкання, раніше не судимий.
Обставин, які б обтяжували покарання, суд першої інстанції не встановив.
При цьому, суд першої інстанції належним чином не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює, що свідчить про відсутність в обвинуваченого наміру стати на шлях виправлення, дотримуватись загальноприйнятих норм поведінки у соціумі, мати стабільне та законне джерело доходу і займатись суспільно корисною працею, та раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого злочину.
Також, поза належною увагою суду першої інстанції залишилось те, що дії, у яких ОСОБА_7 визнано винним, мають виняткову суспільну небезпечність в період триваючої збройної агресії Російської Федерації, особливо, в умовах воєнного стану, оскільки спрямовані на підрив основоположної засади функціонування Збройних Сил України дисциплінованості.
Окрім цього, застосовуючи відносно ОСОБА_7 положення ст. ст. 75, 76 КК України при призначенні покарання, суд першої інстанції посилався на те, що обвинувачений повністю визнав свою провину у вчиненому кримінальному правопорушенні, щиро розкаявся та сприяв активно розкриттю злочину, з чим колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ухвали Дніпровського апеляційного суду від 17 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_7 було застосовано привід, оскільки обвинувачений до зали суду не з`явився, жодних заяв не подав, поважність причин своєї неявки суду апеляційної інстанції не повідомив. На виконання вказаної ухвали співробітниками поліції в судове засідання, 07 листопада 2022 року, був доставлений ОСОБА_7 , який попередню свою неявку пояснив суду апеляційної інстанції тим, що не бажав з`являтись до суду. При цьому, до зали судового засідання обвинувачений був доставлений у стані алкогольного сп`яніння, про що свідчили різкий запах алкоголю та розлади мовлення в обвинуваченого. Окрім цього, під звукозапис, в судовому засіданні обвинувачений пояснив, що провину свою не визнає, вважає, що на військову службу його призвали безпідставно, служити в Збройних Силах України відмовляється, до військової частини не повернувся та наміру повертатись не має, ніде не працює, тобто, податки в дохід держави, з метою підтримання економічної стабільності країни в умовах воєнного стану, не сплачує, суспільно корисною працею не зайнятий, продовжує вживати алкогольні напої, вказав, що має залежність, будь-яких довідок про те, що обвинувачений має намір лікуватись від алкогольної залежності та став на облік до лікаря, не надав, що, в свою чергу, також, свідчить про небажання обвинуваченого вести здоровий образ життя та в подальшому може призвести до вчинення нових злочинів.
А тому, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 без реальної ізоляції від суспільства не сприятиме досягненню ним мети покарання та не попереджатиме в подальшому вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, яке пов`язане із злочинами проти встановленого порядку несення військової служби та яке виразилось у нез`явленні вчасно на службу до військової частини без поважних причин, в умовах воєнного стану та незаконного перебування за межами військової частини, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого злочину, одружений, має на утриманні двох дітей, але при цьому, ніде не працює, що свідчить про відсутність в обвинуваченого законного та стабільного джерела доходу, за рахунок якого він був би спроможний утримувати дітей та забезпечувати їй належний розвиток, суспільно корисною працею не зайнятий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, враховую колегія суддів і поведінку обвинуваченого, який після вчинення злочину та ухвалення судом першої інстанції вироку, належних висновків для себе не зробив, від суду апеляційної інстанції переховувався, був доставлений співробітниками поліції на підставі ухвали про привід у нетверезому стані, провину свою у вчиненому злочині заперечував, до військової частини не повернувся, наміру нести службу не має, вживає постійно спиртні напої, про що особисто повідомив суд, ніде не працевлаштувався і вважає за необхідне, з урахуванням принципу індивідуалізації покарання, призначити ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КПК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з його реальним відбуттям.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Тож, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 5 ст. 407 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , за ч. 5 ст. 407 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.
В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 5 ст. 407 КК України залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити прокурору та ОСОБА_7 .
Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4