ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2941/22 Справа № 431/1948/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Луганської обласної прокуратури на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 19 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000053 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Світле, Старобільського району, Луганської області, громадянки України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштована, не заміжня, утриманців не має, не інваліда, депутатом не обиралася, раніше судима, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Старобільського районного суду Луганської області віл 19 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено їй покарання у виді арешту строком на 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням приписів ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 27 січня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 48 годин громадських робіт, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК відповідає 6 дням арешту, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді арешту строком на 2 місяця 6 днів.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання після набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили - не обирався.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , будучи засудженою 27 січня 2021 року Старобільським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, 17 березня 2021 року прибула до Старобільського РВ філії Державної установи «Центр пробації» в Луганській області, де їй було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, її права та обов`язки, а також правові наслідки за ухилення від відбування покарання та вручено (під особистий підпис) направлення до Старобільської міської ради для відбування покарання у виді громадських робіт на території села Підгорівка Старобільської міської територіальної громади, відповідно до якого засуджена ОСОБА_7 повинна приступити до відпрацювання громадських робіт з 22 березня 2021 року.
24 березня 2021 року з виконавчого комітету Старобільської міської ради Луганської області (с.Підгорівка) до Старобільського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Луганській області надійшло повідомлення про те, що засуджена ОСОБА_7 не з`явилася для відбуття покарання у виді громадських робіт 22 березня 2021 року, 23 березня 2021 року з невідомих причин.
25 березня 2021 року Старобільським РВ філії ДУ «Центр пробації» в Луганській області, засудженій ОСОБА_7 направлено виклик поштою про необхідність з`явитися до органу пробації 01 квітня 2021 року для встановлення причин невиходу на відбування покарання у вигляді громадських робіт.
29 березня 2021 року з виконавчого комітету Старобільської міської ради Луганської області (с.Підгорівка) до Старобільського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Луганській області надійшло повідомлення про те, що засуджена ОСОБА_7 не з`явилася для відбуття покарання у виді громадських робіт 24 березня 2021 року, 25 березня 2021 року, 26 березня 2021 року, 29 березня 2021 року з невідомих причин.
31 березня 2021 року з виконавчого комітету Старобільської міської ради Луганської області (с.Підгорівка) до Старобільського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Луганській області надійшло повідомлення про те, що засуджена ОСОБА_7 не з`явилася для відбуття покарання у виді громадських робіт 30 березня 2021 року, 31 березня 2021 року з невідомих причин.
Таким чином, засуджена ОСОБА_7 не з`являлася для відбування покарання у виді громадських робіт до виконавчого комітету Старобільської міської ради Луганської області (с.Підгорівка) 22 березня 2021 року, 23 березня 2021 року, 24 березня 2021 року, 25 березня 2021 року, 26 березня 2021 року, 29 березня 2021 року, 30 березня 2021 року, та 01 квітня 2021 року без поважних причин.
Станом на 09 квітня 2021 року невідбута частина покарання у виді громадських робіт становить 72 (сімдесят дві) години.
Дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженої від відбування покарання у виді громадських робіт.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Старобільського районного суду Луганської області від 19 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного їй покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді арешту строком на 2 місяці.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання за даним вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 27 січня 2021 року за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 150 громадських робіт, що відповідає 18 дням арешту, а також, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Старобільського районного суду від 27 січня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 48 годин громадських робіт, що відповідає 6 дням арешту, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 2 місяці 24 дні.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не врахував наявність невідбутого обвинуваченою основного покарання у виді 150 годин громадських робіт за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 27 січня 2021 року за ч. 2 ст. 125 КК України.
02 листопада 2022 року за вх. №28846 до апеляційного суду від прокурора, в порядку ч. 3 ст. 403 КПК України було подано зміни до апеляційної скарги, в який сторона обвинувачення просить вирок Старобільського районного суду Луганської області від 19 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного їй покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частині покарання за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 27 січня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України, у виді 16 днів громадських робіт, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 2 дням арешту, та за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 27 січня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України, у виді 32 днів громадських робіт, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 4 дня арешту, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту строком на 2 місяці 6 днів. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор, підтримав подані в порядку ч. 3 ст. 403 КПК України зміни до апеляційної скарги, просив їх задовольнити з підстав та мотивів, викладених в них.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочинів, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , а також на кваліфікацію її дій, не виявлено.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено що, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. п. 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 52 КК України до основних видів покарання поміж інших відносяться і громадські роботи.
Вищевикладені вимоги закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій покарання судом першої інстанції в повному обсязі виконані не були.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджена вироком Старобільського районного суду Луганської області від 27 січня 2021 року за ч. 2 ст. 125 КК України до основного покарання у виді громадських робіт строком на 150 годин, яке обвинувачена в установленому законом порядку на день ухвалення вироку в даному кримінальному провадженні, з ч. 2 ст. 389 КК України, не відбула.
Вказані обставини при призначенні покарання обвинуваченій залишись поза увагою суду першої інстанції, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню у відповідності до ст. ст. 71, 72 КК України, що є підставою для зміни вироку Старобільського районного суду Луганської області від 19 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного їй покарання.
Змінюючи вирок в частині призначеного покарання, колегія суддів приходить до висновку, що під час призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України необхідно застосувати ст. 71 КК України, на підставі якої, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частині покарання за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 27 січня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України, у виді 16 днів громадських робіт, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 2 дням арешту, та за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 27 січня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України, у виді 32 днів громадських робіт, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 4 дня арешту, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту строком на 2 місяці 6 днів.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Луганської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 19 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частині покарання за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 27 січня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України, у виді 16 (шістнадцяти) днів громадських робіт, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 2 (двом) дням арешту, та за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 27 січня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України, у виді 32 (тридцяти двох) днів громадських робіт, що відповідно до ст. 72 КК України відповідає 4 (чотирьом) дня арешту, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяці 6 (шість) днів.
В іншій частині вирок Старобільського районного суду Луганської області від 19 травня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4