ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/715/23 Справа № 201/3262/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000373 від 06.05.2022 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.345 КК України, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, українця, громадянина України, з середньо-технічною освітою, одруженого, працюючого агентом за договором про надання агентських послуг ФОП ОСОБА_11 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ст.89 КК України не судимого,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.345 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до положень ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 до набрання вироком законної не обирався.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 50 000 (п`ятдесяти тисяч) гривень.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

06 травня 2022 року приблизно о 17 годині 15 хвилин працівник правоохоронного органу, оперуповноважений сектору кримінальної поліції відділення поліції №5 Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області старший лейтенант поліції ОСОБА_9 (ДНП № 029552), який призначений на посаду наказом ГУНП в Дніпропетровській області № 500/ос від 20.09.2021 року, перебував у громадському місці за адресою: м. Дніпро, вул. Шевченко, біля буд. № 2, на добовому чергуванні.

В цей час поряд з ОСОБА_9 проходив ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння та голосно висловлювався нецензурною лайкою, тим самим порушував громадський порядок, на що ОСОБА_9 зробив ОСОБА_7 усне зауваження.

Перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що перед ним знаходиться представник правоохоронного органу ОСОБА_9 , який одягнутий в однострій працівників Національної поліції України, перебуває на виконанні своїх прямих службових обов`язків та діє в порядку, передбаченому законодавством України, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу тілесних ушкоджень, наніс один удар правою рукою стиснутою в кулак в область лівої скроні ОСОБА_9 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді синця на передній поверхні лівої вушної раковини у верхній третині з переходом на її задню поверхню і частково в завушну область і далі на волосисту частину голови, внутрішньо-шкіряного крововиливу у лівій скронево-тім`яній області (на тлі синця).

Після чого, ОСОБА_7 намагався втекти з місця вчинення кримінального правопорушення та почав рухатися по вул. Шевченка м. Дніпро, в напрямку будинку № 9.

У свою чергу, ОСОБА_9 в ході припинення протиправних дій ОСОБА_7 з метою його подальшого затримання, наздогнав останнього біля буд. № 9 по вул. Шевченко у м. Дніпро, де приблизно о 17 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 продовжуючи свою протиправну діяльність, наніс своєю правою ногою удар працівникові правоохоронного органу ОСОБА_9 в область стопи правої ноги, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді синця на тильній поверхні правої стопи з переходом на зовнішню поверхню, які за своїм характером (як кожне окремо) відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.345 КК, як умисне заподіяння працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.2 ст.345 КК, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В обґрунтування зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано приписи ст. 65 КК та п.1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, оскільки щире каяття та здійснення за власним бажанням грошового переказу потерпілому в рахунок часткового відшкодування моральної шкоди, наявність на утриманні сім`ї, постійного місця проживання та роботи, позитивних характеристик, не дають підстави для призначення такого м`якого покарання, так як ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, під час судового розгляду цивільний позов визнав лише частково та здійснив грошовий переказ саме у частині позову визнаній ним. Таким чином, прокурор вважає, що висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування реального покарання та застосування судом при призначенні покарання положень ст.75 КК є явно м`яким, оскільки не буде сприяти виправленню та виключенню можливості вчинення іншого кримінального правопорушення, як самим ОСОБА_7 , так і іншими особами, а навпаки викличе впевненість у безкарності своїх дій.

З урахуванням вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.345 КК у вигляді двох років обмеження волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.2 ст.345 КК, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не було враховано п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання та ст. 65 КК. Аргументує тим, що вказані у вироку суду обставини, які пом`якшують покарання не дають підстав для призначення ОСОБА_7 такого м`якого покарання, оскільки він вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, відносно працівника правоохоронного органу, під час дії воєнного стану, під час судового розгляду цивільний позов визнав лише частково та здійснив грошовий переказ саме у частині позову визнаній ним, а тому, на його переконання, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та застосування судом при призначенні покарання положень ст.75 КК є занадто м`яким та не буде сприяти його виправленню та виключенню можливості вчинення іншого кримінального правопорушення, як обвинуваченим, так і іншими особами, а навпаки викличе впевненість у безкарності таких дій.

З урахуванням вищенаведеного потерпілий просить апеляційний суд скасувати вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.345 КК у вигляді трьох років обмеження волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення сторін:

- прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 , частково апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_13 та наполягав на скасуванні вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і просив апеляційний суд ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому показання за ч.2 ст.345 КК у виді двох років обмеження волі, в іншій частині вирок просив залишити без змін;

- потерпілого ОСОБА_13 на підтримку доводів своєї та прокурора апеляційних скарг, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому показання за ч.2 ст.345 КК у виді двох років обмеження волі;

- обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечувати проти задоволення апеляційних скарг, просили залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.345 КК, ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором та потерпілим в апеляційних скаргах, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Зі змісту апеляційних скарг убачається, що прокурор та потерпілий фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Так, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення за ч.2 ст.345 КК, яке згідно зі ст.12 КК відноситься до нетяжких злочинів, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК раніше не судимий, працює агентом за договором ФОП ОСОБА_11 , має на своєму утриманні родину, на обліках лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК, суд визнав - його щире каяття. Обставиною, яка відповідно до п.13 ч.1 ст.67 КК обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Суд також врахував поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 після вчиненого кримінального правопорушення та його намагання добровільного відшкодування моральної шкоди потерпілому шляхом перерахування на рахунок потерпілого ОСОБА_9 грошових коштів у сумі - 20 000 гривень, але той відмовився, наполягаючи на відшкодування усієї суми заявлених позовних вимог у сумі - 70 000 гривень. Під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_9 дав пояснення про те, що обвинувачений дійсно намагався добровільно відшкодувати йому моральну шкоду у сумі 20 000 грн., але він спочатку відмовився, однак після ухвалення вироку ОСОБА_7 сплатив йому 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди. На підтвердження цих обставин сторона захисту надала апеляційному суду копії квитанцій про перерахунок грошових коштів на ім`я ОСОБА_9 . Сам обвинувачений ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції свою провину визнав, висловив щире каяття та засудив свій протиправний вчинок по відношенню до потерпілого.

Отже з висновками місцевого суду погоджується й колегія суддів та вважає, що обраний вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Переконливих аргументів, які б вказували на наявність підстав для посилення покарання обвинуваченому, на чому наполягають прокурор та потерпілий, не наведено, а суд апеляційної інстанції таких підстав не вбачає з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання, яке призначено в межах санкції статті кримінального закону за ч.2 ст.345 КК.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційні скарги прокурора та потерпілого безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають, а вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.345 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4