ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1068/23 Справа № 178/449/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 00008 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Криничанського відділу Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Вілок Виноградівського району Закарпатської області, громадянина України, який має вищу освіту, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не маючого, раніше судимого:

- 21 грудня 2018 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки;

- 18 грудня 2019 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 190, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, часткового приєднано 1 рік по вироку Дніпровського апеляційного суду від 09 вересня 2019 року до відбування встановити 3 роки позбавлення волі;

- 13 березня 2019 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України по сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим по вироку Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування показання звільнено з випробувальним терміном 2 роки;

- 01 березня 2019 року Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу 850 грн., який виплачений у повному обсязі;

- 26 лютого 2020 року засуджений Дніпровським апеляційним судом за ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України, на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 02 лютого 2021 року засуджений Криничанським районним судом Дніпропетровської області за ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено міру покарання за сукупністю призначених покарань шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим, призначених за цим вироком та вироком від 26 лютого 2020 року Дніпровського апеляційного суду за ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України, на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі та визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Строк покарання визначено рахувати з 07 вересня 2018 року; проживаючого по АДРЕСА_1 , -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України і призначити йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на ДВА роки

-за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на ТРИ роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 остаточну міру покарання, за сукупністю призначених покарань шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, - три роки.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишено тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили, початок строку відбування покарання ОСОБА_8 зараховано з 05 квітня 2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 15000 грн. моральної шкоди, а в задоволенні решти позову ОСОБА_10 відмовлено.

Вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_8 21 січня 2022 року, маючи непогашену судимість за шахрайство, о 14 годині 20 хвилин з метою повторного заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи з корисливих мотивів, прибув до домоволодіння раніше йому не знайомої ОСОБА_11 , проживаючої по АДРЕСА_2 . Перебуваючи на території вищезазначеного домоволодіння, реалізуючи свій умисел на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомив власниці будинку ОСОБА_11 , яка перебуває у похилому віці, завідомо неправдиві відомості, а саме те, що він є співробітником газового господарства, яким в дійсності не був, і таким чином ввів потерпілу у оману, внаслідок чого остання запросила ОСОБА_8 до будинку.

Знаходячись у житловому будинку, розташованому за вищевказаною адресою ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого умислу на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, під приводом заміни обладнання опалювальної системи попрохав оплатити 1500 грн. за його заміну.

Після чого потерпіла ОСОБА_11 будучи раніше введеною обвинуваченим в оману та впевненою, що вона оплачує грошові кошти за заміну опалювального обладнання працівнику газового господарства, передала ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 1500 грн. А ОСОБА_8 , заволодів наданими йому внаслідок обману грошовими коштами, розпорядившись ними подальшому грошовими на свій розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майновий збиток на суму 1500 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненого повторно.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 21 січня 2022 року о 14 годині 30 хвилин обвинувачений ОСОБА_8 перебуваючи у будинку ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , відносно якої він раніше вчинив шахрайські дії, помітив, де власниця домоволодіння зберігає грошові кошти, внаслідок чого раптово вирішив здійснити крадіжку грошових коштів, належних потерпілій.

Далі ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, у вказаний час та місці, а саме приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що власниця домоволодіння відволіклась, зайшов до житлової кімнати, після чого підійшов до ліжка та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, із паспорту ОСОБА_11 , скоїв крадіжку грошових коштів у сумі 800 грн.

Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним у подальшому на свій розсуд, заподіявши своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду, на загальну суму 800 гривень.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_8 21 січня 2022 року о 14 годині 40 хвилин маючи умисел на повторне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, прибув до домоволодіння раніше йому не знайомої перебуваючої у похилому віці ОСОБА_10 , що розташоване по АДРЕСА_3 . Після чого ОСОБА_8 , реалізуючи вказаний умисел назвався власниці домоволодіння ОСОБА_10 співробітником газового господарства, яким в дійсності не був, внаслідок чого остання запросила ОСОБА_8 до будинку.

Перебуваючи у житловому будинку розташованому за вищевказаною адресою у вищевказаний час ОСОБА_8 , під виглядом перевірки роботи газового котла попросив потерпілу натискувати кнопку на котлі, а сам обійшов всі кімнати будинку і скориставшись тим, що власниця домоволодіння не слідкує за його діями, зайшов до спальної кімнати будинку, де підійшов до швейної машинки та впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, відчинив шухляду цієї машинки, звідки діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно таємно викрав належні потерплій ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 1400 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 39 653,04 грн.

Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним у подальшому на свій розсуд, таким чином заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду, на загальну суму 39 653,04 грн.

Таким чином ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали.

Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що в повідомленні про підозру від 05.04.2022 року вказуються злочини, які інкримінуються ОСОБА_8 , а не ОСОБА_8 , ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України про підозру не повідомлявся.

Вказує, що в постанові про уточнення даних від 05.04.2022 року вказано вважати вірними дані потерпілої - ОСОБА_12 , в свою чергу, в повідомленні про підозру та обвинувальному акті потерпіла вказується як ОСОБА_10 , відповідно до паспорта - ОСОБА_13 , у вирок ОСОБА_8 обвинувачується в скоєнні крадіжки у ОСОБА_10 . Таким чином не зрозуміло, яка особа є потерпілим, суд не встановив дійсність ПІБ потерпілої особи.

Також зазначає, що в порушення ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче засідання було проведено без участі потерпілої особи, згоди на проведення підготовчого засідання від потерпілої особи без її участі не надходило. Судовий розгляд також проводився без участі потерпілої, при цьому думка потерпілої відсутня.

Посилається на те, що суд першої інстанції прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , але це є показами з чужих слів, сторона захисту не погоджувалась визнати їх доказами.

Зазначає, що не можна вважати належними доказами протоколи впізнання ОСОБА_8 потерпілими та ОСОБА_17 за фотографіями, оскільки відсутні відомості про те, що не було реальної можливості забезпечити присутність особи яка підлягає впізнанню.

Вказує, що слідчі експерименти з потерпілими та свідком ОСОБА_17 не можна вважати належним доказом, оскільки вони є повторними допитами, а жодних відтворень дій, обстановки, обставин події чи іншого не проводилось. В ході слідчих експериментів сторона обвинувачення не перевірила чи заходив ОСОБА_8 до кімнати де зберігались гроші, чи міг мати можливість ними заволодіти та інше.

Також зазначає, що суд першої інстанції в якості доказу винуватості ОСОБА_8 вказав протокол огляду транспортного засобу НОМЕР_1 , однак огляд було проведено через 13 днів після скоєнння злочину, під час зупинки транспортного засобу в ньому знаходились ОСОБА_17 , ОСОБА_8 та жінка, у якої ОСОБА_8 бажав придбати транспортний засіб. Грошові кошти в сумі 2100 доларів США були у кишені ОСОБА_8 , його обшукали, забрали грошові кошти, пересадили в інший автомобіль та повезли до відділу поліції. Свідок ОСОБА_17 залишився біля транспортного засобу, який потім був оглянутий. ОСОБА_8 наголошує, що вилучені грошові кошти належать йому, вони з дружиною їх накопичували для придбання транспортного засобу. Колишня дружина надавала слідчому копію чеку на придбання валютний цінностей, але в матеріалах справи він відсутній, а тому додається до апеляційної скарги. Сторона обвинувачення відмовилась від допиту ОСОБА_17 надавши відомості, що він знаходиться за кордоном. Таким чином, ані досудове слідство, ані суд першої інстанції дану версію не перевірив.

Також вказує, що суд першої інстанції при прийнятті рішення про міру покарання послався на вчинення шахрайських дій послався на справку № 134-27012022/12040 від 28.01.2022 року, де вказується ОСОБА_8 , а не ОСОБА_8 . Цивільний позов задоволено на користь ОСОБА_10 , а не як зазначено стороною обвинувачення ОСОБА_12 .

Посилається на те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 51 КПК України допустив до участі у справі адвоката ОСОБА_18 , надав їй права представника потерпілого, розглянув позовну заяву, підписану нею, в той час, як згідно договору про надання правової допомоги адвокат лише консультує довірителя.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних просить вказаний вирок суду скасувати у зв`язку з не відповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_19 визнати винним у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України4 роки позбавлення волі.

Так, сторона обвинувачення вказує, що призначене покарання є недостатнім, у ході судового розгляду не встановлено жодної обставини, яка пом`якшує покараня обвинуваченого, усі епізоди злочинної діяльності ОСОБА_8 вчинені щодо осіб похилого віку.

Зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги що ОСОБА_8 раніше судимий 6 разів за скоєння корисних злочинів, відбував реальне покарання та невдовзі після звільнення скоїв три епізоди нових кримінальних правопорушень.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники в судовому засіданні підтримав апеляційні вимоги сторони захисту та просив їх задовольнити. Апеляційну скаргу сторони обвинувачення просили залишити без задоволення.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 уточнив, що оскаржує вирок лише в частині визнання його винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом відносно потерпілої ОСОБА_10 .

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив задовольнити вимоги сторони обвинувачення.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України за епізодом потерпілої ОСОБА_11 та кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за епізодом потерпілої ОСОБА_10 стороною захисту не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, із дотриманням вищезазначених вимог закону, провів стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, у тому й числі показам обвинуваченого, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, та прийшов до правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_20 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом потерпілої ОСОБА_10 .

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що в повідомленні про підозру від 05.04.2022 року вказуються злочини, які інкримінуються ОСОБА_8 , а не ОСОБА_8 , ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України про підозру не повідомлявся, хоча й заслуговують на увагу, проте апеляційним судом сприймаються як технічна описка, яка, враховуючи наявні матеріали провадження, не свідчить, що підозру за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України пред`явлено іншій особі, аніж тій, щодо якої розглядається дане кримінальне провадження.

З цих же підстав апеляційний суд не приймає доводи сторони захисту про те, що в постанові про уточнення даних від 05.04.2022 року, де зазначено вважати вірними дані потерпілої - ОСОБА_12 , в свою чергу, в повідомленні про підозру та обвинувальному акті потерпіла вказується як ОСОБА_10 , відповідно до паспорта - ОСОБА_13 , у вирок ОСОБА_8 обвинувачується в скоєнні крадіжки у ОСОБА_10 , та вважає дані розбіжності технічною опискою, яка суттєво не впливає на правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_21 кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 185 КК України за епізодом відносно потерпілої ОСОБА_10 .

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту про те, що в порушення ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче засідання було проведено без участі потерпілої особи, згоди на проведення підготовчого засідання від потерпілої особи без її участі не надходило, судовий розгляд також проводився без участі потерпілої, при цьому думка потерпілої відсутня то вони заслуговують на увагу.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, 14 червня 2022 року, під час вирішення судом першої інстанції про призначення даного кримінального провадження до розгляду, в судовому засіданні був присутній представник потерпілої ОСОБА_10 , яка підтримала думку прокурора про можливість призначення кримінального провадження до судового розгляду.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник також не заперечували проти призначення судового розгляду кримінального провадження.

За таким обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що призначення кримінального провадження до розгляду за відсутності потерпілої ОСОБА_10 під час підготовчого судового засідання та відсутності її згоди на його проведення, за наявності її представника, формально є порушенням КПК України, однак, оскільки воно не призвело до порушення прав потерпілої, колегія суддів не вважає їх істотними та такими, що свідчать про необхідність скасування вироку суду.

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , але це є показами з чужих слів, сторона захисту не погоджувалась визнати їх доказами, є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями із чужих слів у значенні ст. 97 КПК України, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні. Показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з метою доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями із чужих слів відповідно до ст. 97 КПК України, оскільки у такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав.

Як убачається з вироку, в ході судового розгляду в суді першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_15 яка пояснила, що 21 січня 2022 року до неї зателефонувала її мати ОСОБА_10 та повідомила, що до неї приходив молодий чоловік, який відрекомендувався співробітником газового господарства та сказав, що має на меті провести перевірку та ремонт газового котла. Після чого попросив її показати свій паспорт громадянина України та пенсійне посвідчення з метою впевнитись, що вона є дійсно пенсіонеркою, оскільки як він повідомив, пенсіонерам буде проводитись ремонт газових систем опалювання, на що вона відповідним чином відреагувала та показала зазначені документи. В ході спілкування, цей чоловік повідомив, що їй необхідно здійснити ремонт котла. Після чого зазначений молодий чоловік попросив її підійти до нього та натискати кнопку на газовому котлі, а він в цей час пішов по будинку та перевіряти систему опалення. Повернувшись, він вийшов з будинку та направився у невідомому напрямку. Згодом ОСОБА_10 виявила відсутність грошових коштів у сумі 1400 доларів США, які зберігались в шухляді швейної машинки. Ці гроші мати зберігала по її проханню і в шухляді дійсно була приблизно така сума у вказаний валюті, яка пропала після візиту обвинуваченого.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснила, що їй відомо, що 21 січня 2022 року до її бабусі ОСОБА_12 прийшов молодий чоловік, який відрекомендувався співробітником газового господарства. Увійшовши в дім, він попросив ОСОБА_10 натискати кнопку на котлі, а сам пішов перевіряти систему опалення та в цей час викрав грошові кошти в сумі 1400 доларів США.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснила, що проживає неподалік від ОСОБА_10 21 січня 2022 року до неї зателефонувала донька останньої та попросила прийти до неї. Прийшовши ОСОБА_10 повідомила їй, що до неї приходив молодий чоловік, який представився працівником газового господарства, просив натискати кнопку на котлі, а сам ходив по будинку. Через деякий час він вийшов з будинку та попрямував у невідомому напрямку, а вона виявила відсутність грошових коштів у сумі 1400 доларів США, які зберігала в шухляді швейної машинки. Пізніше чула від сусідів, що по селі їздив якийсь синій автомобіль.

Апеляційним судом встановлено, що покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтверджують наявність у потерпілої ОСОБА_10 грошових коштів у зберіганні в сумі 1400 доларів США

Покази свідка ОСОБА_16 свідчать про те, що вона безпосередньо спілкувався з потерпілою після вчинення злочину, і в ході цієї розмови потерпіла ОСОБА_10 підтвердила, що до неї приходив молодий чоловік, який ходив по кімнатах та після того як він пішов, вона виявила відсутність грошових коштів у сумі 1400 доларів США.

З урахуванням вищевказаного колегія суддів вважає, що показання даних свідків щодо обставин вчинення злочину, про які вони дізналися зі слів потерпілої, в силу положень ст. 97 КПК України не є показаннями із чужих слів.

У своїй апеляційній скарзі захисник зазначає, що не можна вважати належними доказами протоколи впізнання ОСОБА_8 потерпілими та ОСОБА_17 за фотографіями, оскільки відсутні відомості про те, що не було реальної можливості забезпечити присутність особи яка підлягає впізнанню.

Однак такі доводи сторони захисту Суд визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

За статтею 228 КПК передбачено порядок пред`явлення особи для впізнання

Зокрема, згідно з ч. 6 ст. 228 КПК за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

З викладеного вбачається, що жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено., так само й обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визнав фактичні дані, отримані за результатами проведення особи для впізнання за фотознімками, допустимими доказами у справі, а тому доводи апелянта про протилежне є необґрунтованими.

Що стосується доводів сторони захисту про те, що слідчі експерименти з потерпілими та свідком ОСОБА_17 не можна вважати належним доказом, оскільки вони є повторними допитами, а жодних відтворень дій, обстановки, обставин події чи іншого не проводилось, колегія суддів зазначає наступне.

Норми чинного КПК щодо оцінки судом протоколу слідчого експерименту як окремого процесуального джерела доказів у провадженні узгоджуються з критеріями, застосованими ЄСПЛ для оцінки справедливості судового розгляду в цілому. Легітимна мета слідчого експерименту за безпосередньою участю підозрюваного у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань забезпечується дотриманням процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та встановленого порядку його проведення, що узгоджується з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14.09.2020 (справа № 740/3597/17).

У цьому кримінальному провадженні існують достатні підстави для висновку про те, що протоколи слідчого експерименту за участю потерпідої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_17 відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 104, 105 КПК, а сама слідча дія проведена за правилами, передбаченими ст. 240 КПК (відтворені дії, обстановка та обставини події тощо).

Крім того, слідчі дії за участю свідка ОСОБА_17 проведені із застосуванням безперервного відеозапису (за виключенням часу, необхідного для прибуття до місць проведення слідчої дії), за участю понятих. До всіх учасників слідчої дії були доведені їх права та обов`язки. Будь-яких зауважень чи клопотань щодо проведення слідчого експерименту від учасників цієї слідчої дії не надходило.

Варто також зауважити, що дані протоколи слідчих експериментів не є єдиними чи вирішальним доказом винуватості ОСОБА_8 у в чиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а використання цього доказу на справедливості судового розгляду в цілому не позначилося та не вплинуло на законність і обґрунтованість судового рішення, тому суд першої інстанції правильно визнав дані протоколи слідчих експериментів допустимими доказами і послався на них у своєму вироку.

Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції в якості доказу винуватості ОСОБА_8 вказав протокол огляду транспортного засобу НОМЕР_1 , однак огляд було проведено через 13 днів після скоєнння злочину, під час зупинки транспортного засобу в ньому знаходились ОСОБА_17 , ОСОБА_8 та жінка, у якої ОСОБА_8 бажав придбати транспортний засіб. Грошові кошти в сумі 2100 доларів США були у кишені ОСОБА_8 , його обшукали, забрали грошові кошти, пересадили в інший автомобіль та повезли до відділу поліції. Свідок ОСОБА_17 залишився біля транспортного засобу, який потім був оглянутий. ОСОБА_8 наголошує, що вилучені грошові кошти належать йому, вони з дружиною їх накопичували для придбання транспортного засобу. Колишня дружина надавала слідчому копію чеку на придбання валютний цінностей, але в матеріалах справи він відсутній, а тому додається до апеляційної скарги. Сторона обвинувачення відмовилась від допиту ОСОБА_17 надавши відомості, що він знаходиться за кордоном. Таким чином, ані досудове слідство, ані суд першої інстанції дану версію не перевірив.

Так, відповідно до протоколу огляду речей та фото таблицею до нього, зафіксувано огляд 03 лютого 2022 року автомобіля Шевроле Лачеті, д/н НОМЕР_2 , де було виявлено 1500 доларів США, які зі слів власника автомобіля ОСОБА_17 належали обвинуваченому ОСОБА_8 .

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, свідок ОСОБА_17 вказує, що на фотознімку № 1 зображено ОСОБА_8 , якого він відвозив на своєму автомобілі в с. Семенівка Кам`янського району Дніпропетровської області.

За протоколами проведення слідчого експерименту та CD диском до нього, зафіксовано як свідок ОСОБА_17 вказує на події 21 січня 2022 року як він возив на своєму автомобілі Шевроле Лачеті, д/н НОМЕР_2 в с. Семенівка Кам`янського району Дніпропетровської області ОСОБА_8 , який виходив з одного з будинків з доларами США в руках, поклав їх у барадачок машини і пояснив, що ці гроші він позичив.

За протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпіла ОСОБА_10 вказала, що на знімку № 4 зображено особу, що приходив до неї 21 січня 2022 року

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту та фото таблицею до нього, зафіксовано як потерпіла ОСОБА_10 вказує на події, що мали місце 21 січня 2022 року за місцем її мешкання по АДРЕСА_3 .

Відповідно до рапорту начальника СКП ВП № 6 Кам`янського РУП ОСОБА_22 та фото таблицею до нього, зафіксовано автомобіль, на якому переміщувався обвинувачений.

Вище зазначені докази, в своїй сукупності, спростовують зазначену в апеляційній скарзі версію обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обставин вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК Укарїни за епізодом потерпілої ОСОБА_10 .

Доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_8 грошових коштів в сумі 2100 доларів США, у зв"язку з накопиченням їх для придбання транспортного засобу, стороною захисту суду не надано.

Відсутні докази й на підтвердження того, що грошові кошти у розмірі 1400 доларів США йому позичила його теща, дані твердження, поміж іншого, спростовуються й протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_17 , який вказав, що 21 січня 2022 року ОСОБА_8 вийшов з будинку з доларами США в руках, поклав їх у бардачок машини і пояснив, що ці гроші він позичив.

Дві різні версії сторони захисту щодо походження вказаних вище грошових коштів суперечать одна одній, матеріали провадження не підтверджуються, а тому апеляційним судом не приймаються.

Що стосується доводів сторони захисту про те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 51 КПК України допустив до участі у справі адвоката ОСОБА_18 , надав їй права представника потерпілого, розглянув позовну заяву, підписану нею, в той час, як згідно договору про надання правової допомоги адвокат лише консультує довірителя апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 3 статті 58 КПК повноваження представника потерпілого на участь у кримінальному провадженні підтверджуються, зокрема, документами, передбаченими статтею 50 цього Кодексу, - якщо представником потерпілого є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.

Згідно з частиною 1 статті 50 КПК, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 11 листопада 2019 року у справі № 648/3629/17 (провадження № 51-9792кмо18) повноваження адвоката у кримінальному провадженні слід вважати належним чином підтвердженими, якщо захисник до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю надав хоча б один із документів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК, а саме: або ордер, виданий відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Апеляційним судом встановлено, що відповідно до договору про надання правової допомоги між потерпілою ОСОБА_10 та адвокатом ОСОБА_18 , остання лише консультує потерпілу у галузі права.

В свою чергу, згідно ордеру на надання правничої допомоги повноваження адвоката ОСОБА_18 не обмежуються договором про надання правової допомоги.

Відповідно до п. 2.2. договору, якщо сторонами буде досягнута окрема згода адвокат приймає безпосередньо участь в заходах, які пов`язані зі змістом допомоги, що надається, а саме: подання документів до підприємства, установ, організацій та органів державної влади; прийняття участі у судових засідання, учасником яких є довіритель та інше.

Враховуючи вищенаведені норми Закону, наявність ордеру на надання правничої допомоги яким повноваження адвоката ОСОБА_18 не обмежуються договором про надання правової допомоги, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, допустивши до участі у справі адвоката ОСОБА_18 , надавши їй права представника потерпілого, розглянувши позовну заяву не допустив порушень вимог ст. 51 КПК України.

Що стосується доводів прокурор про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в наслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів, вважає їх недостатньо обґрунтованими для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання з огляду на таке.

При призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як слідує з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які є не тяжкими, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно. Встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Також визнав обставиною що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 вчинення останнім кримінальних правопорушень відносно осіб похилого віку.

Підстав для застосування ст. 69, 75 КК України судом не встановлено.

З урахування наведених обставин в їх сукупності суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції інкримінованих обвинуваченому статтей.

Таким чином, суд першої інстанції врахував всі обставини по справі, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та призначив покарання, яке відповідає особі винних, та яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

За наведеного, призначене покарання обвинуваченим судом першої інстанції відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для призначення йому покарання більш суворого, як на це вказує прокурор, колегія суддів не вбачає.

На переконання колегії суддів вирок суду першої інстанції ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, тому апеляційні скарги захисника та прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 - без змін.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Криничанського відділу Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4