КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/95/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

адвоката ОСОБА_6 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 грудня 2022 року, якою

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з вищою освітою, працює інженером Льотної академії служби авіаційної безпеки, вдівця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, кримінальне провадження закрите на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Під час судового слідства місцевим судом встановлено наступне.

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» №62/95-ВР від 15.02.1995 року, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який залишив зберігати за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 , тим самим вчинив незаконне придбання та вберігання особливо небезпечного наркотичного засобу.

Слідчим СВ Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області лейтенантом поліції ОСОБА_9 , у межах кримінального провадження №0005560, на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07.08.2019, 05 вересня 2019 року за адресою: АДРЕСА_2 , у період часу з 16 години 52 хвилини до 18 години 36 хвилин проведено обшук домоволодіння.

В ході проведення обшуку виявлено та вилучено речовину рослинного походження тьмяно-зеленого кольору, яка, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №844 від 18.09.2019 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 303, 88 грама, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав, без мети збуту.

В ході судового слідства захистом заявлене клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ст. 49 КК України.

Ухвалою суду задоволене клопотання захисника, адвоката ОСОБА_6 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , про закриття кримінального провадження №0005560 від 21.07.2019 року та звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ст. 49 КК України, постановлено звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження відносно нього закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Своє рішення суд першої інстанції обґрунтував наступним.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України у відповідності до ст. 12 КК України є кримінальним проступком.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

За загальним правилом, перебіг зазначених у законі строків давності є підставою обов`язкового звільнення від кримінальної відповідальності.

Такі обставини встановлені щодо ОСОБА_8 , тому суд вважає за можливе звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Крім того, як зазначив суд, стосовно ОСОБА_8 не встановлені дані про його ухилення або переховування від досудового розслідування та суду, обвинувальний вирок стосовно нього не ухвалювався.

Із судовим рішенням не погоджується прокурор, який в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження.

Свої вимоги мотивує такими доводами.

Посилаючись на положення ч. 3 ст. 49 КК України, у відповідності до яких перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років,вказує, що судом залишено поза увагою, що ОСОБА_8 02.06.2022 вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, про підозру повідомлений 20.09.2022.

Посилання суду на те, що не можна вважати ОСОБА_8 таким, що вчинив нове кримінальне правопорушення, оскільки немає вироку стосовно нього, який би набрав законної сили, - прокурор вважає неправильними, оскільки ст. 49 КК України не вимагає наявності обвинувального вироку, а вказує на факт вчинення нового злочину.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку адвоката ОСОБА_6 , яка вважає правильним звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала суду першої інстанції - скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України і, зокрема, ними є: 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стаття 370 КПК України вимагає: ч. 1 - Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим ; ч. 2 - Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом ; ч. 3 - Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, до суду першої інстанції направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

ОСОБА_8 обвинувачений у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.

Обставини вчинення кримінального правопорушення, як їх встановлено досудовим розслідуванням і судом - наведені вище за текстом даного судового рішення.

Відтворювати їх знов немає необхідності, зважаючи на те, що судом апеляційної інстанції не надається оцінки обставинам справи, а судове рішення скасовується із призначенням нового судового розгляду.

Отже, як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом, 26.12.2019 призначений судовий розгляд даного обвинувального акту і розпочате судове слідство.

В судовому засіданні 12 грудня 2022 року адвокатом ОСОБА_6 , яка здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , внесене клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 на підставі ст. 49 КК України.

Судом вказане клопотання задоволене, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрите, оскільки, як встановив суд, наявні підстави, передбачені ст. 49 КК України, - з дня вчинення злочину минуло три роки.

Також, як зазначив суд, ОСОБА_8 не ухилявся від досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, не переховувався від розслідування та суду.

Крім того, суд, на твердження прокурора про те, що стосовно ОСОБА_8 наявне інше кримінальне провадження і він вчинив новий злочин протягом перебігу строку давності, зауважив, що обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 немає, а тому, підстави стверджувати про вчинення обвинуваченим нового кримінального правопорушення, - відсутні.

Колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції передчасними, а обставини, на які вказував прокурор - неналежно дослідженими та оціненими.

Як визначено ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п. 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Дійсно, як слідує з матеріалів кримінального провадження, подія вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, відбувалась 05 вересня 2019 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років, і, у відповідності до ст. 12 КК України, є кримінальним проступком.

З дня вчинення кримінального проступку станом на дату судового засідання 12 грудня 2022 року і дату постановлення судового рішення минуло більш ніж три роки.

Разом із тим, судом першої інстанції, зауважуючи про відсутність обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 протягом вказаного трирічного строку, не достатньо оцінено твердження обвинувачення про вчинення ОСОБА_8 нового кримінального правопорушення.

Адже, крім зазначеного вище, ст. 49 КК України вказує (ч. 3 цієї норми закону): перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Матеріали кримінального провадження містять дані про те, що: явку обвинуваченого ОСОБА_8 у дане кримінальне провадження не виявляється за можливе здійснити, оскільки ОСОБА_8 перебуває у розшуку, оголошеного у межах кримінального провадження № 0001099 від 03.05.2022 про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України (а.п. 226 том 2, лист Кропивницької окружної прокуратури).

Відповідно до наявних у матеріалах кримінального провадження даних Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області, ОСОБА_8 , 1956 року народження, підозрюється у вчиненні незаконного зберігання, придбання бойових припасів, без передбаченого законом дозволу, - кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Під час проведення обшуку у домоволодінні, де мешкає ОСОБА_8 ( АДРЕСА_2 ), 02.06.2022 виявлено та вилучено ряд боєприпасів (а.п. 238 том 2).

Разом із тим, відповідно до долученої копії ухвали слідчого судді від 18.05.2022, надано дозвіл на проведення обшуку по АДРЕСА_2 , з метою відшукання та вилучення зброї та боєприпасів. Дане житло належить ОСОБА_8 , 1983 року народження. Дозвіл на обшук надано у межах кримінального провадження № 0001099.

Відповідно до даних довідки № 63 (а.п. 41 том 2), по АДРЕСА_2 проживають, крім інших осіб, ОСОБА_8 , 1983 року народження, ОСОБА_8 , 1956 року народження (обвинувачений у даному кримінальному провадженні).

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, не є нетяжким.

Вказаним обставинам судом першої інстанції не надано оцінки, їх не аналізовано. Суд лише послався на відсутність обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 .

Слід зазначити, суд першої інстанції, посилаючись також на висновки у постанові ВСУ від 19.03.2015: «… Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство... При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку», не достатньою мірою зважив на таке.

Дані висновки відносні до того кримінального провадження, у межах якого особа ухиляється від розслідування, і саме про таке слідство має бути обізнана особа і не ухилятись від нього. Наразі ж мова йде про факт вчинення особою нового кримінального правопорушення під час перебігу строків давності.

Крім того, беручи до уваги факт проведення обшуків 02.06.2022 у межах нового кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , у домоволодінні, де мешкає обвинувачений, і виявлення там боєприпасів, що зберігались безпосередньо у цьому домоволодінні, судом не оцінено і не мотивовано належно чому суд прийшов до висновку (з огляду на положення ст. 49 КК України), що ці обставини не свідчать про вчинення особою кримінального правопорушення за наявності розпочатого досудового розслідування та пред`явлення підозри, і що ці обставини не свідчать, що обвинувачений, проживаючи у будинку, де також мешкають його близькі родичі, на той час - до свого виїзду за межі країни, - не усвідомлював, що в нього вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак він ухиляється від виконання такого обов`язку, залишивши межі країни після проведення обшуку, але до вручення йому підозри.

Відтак, зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, а тому ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки судом не достатньо перевірено належно вказані вище обставини, що стало на перешкоді ухвалити законне судове рішення.

Під час нового судового розгляду означеним вище обставинам слід надати належної оцінки, мотивуючи такі висновки об`єктивно і повно дослідженими доказами та обставинами.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 грудня 2022 року, якою ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених п.2 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження закрите на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 у Кіровському районному суді м. Кіровограда.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3