Справа № 131/1204/22
Провадження №11-кп/801/334/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000356 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 09.02.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Скитка Липовецького району Вінницької області та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, працюючого, в цивільному шлюбі, раніше судимого:

03.09.2014 вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 03.09.2014 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

13.08.2015 вироком Липовецького районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, та звільнений 28.09.2019 у зв`язку з відбуттям покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням терміном 3 (три) роки.

Згідно вимог підпунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК України, зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в режимі відеоконференції та обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 11 листопада 2022 року близько о 13 год. 30 хв., в умовах воєнного стану, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований на другому поверсі будівлі магазину «Універмаг» в смт Дашів Дашівської територіальної громади Гайсинського району Вінницької області по вул. Лесі Українки, буд. 7, зайшов у примірочну кабінку, де помітив на гачку для одягу жіночу сумку, яка належить ОСОБА_9 , та яку остання там забула на незначний час. В цей момент в ОСОБА_10 виник кримінально-протиправний умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій кримінально-протиправний умисел, ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном для власного збагачення за рахунок чужої власності, в умовах воєнного стану, викрав виявлений ним в жіночій сумці належний ОСОБА_9 мобільний телефон «Samsung» моделі «Galaxy J4+ SM-J415FN», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №7371/22-21 від 29.11.2022 становить 1613 грн, після чого залишив місце події, завдавши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням та іспитовим строком, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівки про визнання пом`якшуючою покарання обставиною активне сприяння розкриттю злочину.

Вказати у вступній та мотивувальній частинах вироку, що ОСОБА_11 судимий вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 03.09.2014, яким останнього засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Вказати у мотивувальній частині вироку, що кримінальне правопорушення ОСОБА_12 вчинено в умовах воєнного стану, із зазначенням нормативно-правових актів, якими його введено в дію та продовжено.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд призначаючи покарання не врахував попередні судимості ОСОБА_10 , які не призвели до позитивних змін в його особистості, безпідставно врахована пом`якшуюча обставина активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, так як відсутні про це дані, вчинив злочин в умовах воєнного стану, а також судом без належних документів враховане працевлаштування обвинуваченого.

Також суд у вироку не визначив початок іспитового строку, на який ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, та не вказав нормативно-правові акти на підставі яких введено в дію і продовжено воєнний стан, так як вони стосуються кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а вирок суду без змін, оскільки вимоги прокурора не відповідають фактичним обставинам справи, а рішення суду законне та обґрунтоване.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просить ухвалити новий вирок, так яв вважає застосування ст. 75 КК України безпідставним, оскільки судом не враховано попередні судимості у ОСОБА_10 , також безпідставно враховано пом`якшуючу обставину активне сприяння слідству, так як цього не було встановлено досудовим розслідуванням, а лише щире каяття, також суд не зазначив у вироку початок строку відбування покарання і про вчинення злочину у воєнний стан, обвинувачений ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_8 підтримали подане заперечення на апеляційну скаргу з наведених в ньому мотивів та зазначили, що сприяння слідству було, оскільки ОСОБА_11 добровільно видав телефон, приймав участь у слідчому експерименті, а також судовий розгляд був проведений із застосуванням ст. 349 КПК України, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, є обґрунтованим і законним та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Судовий розгляд був проведений за правилами ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, вирок переглядається лише в частині призначеного покарання ОСОБА_13 та зазначення відомостей про особу обвинуваченого.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційним судом не встановлено істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування в цілому судового рішення, а лише ті, які є підставою для зміни вироку.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , суд першої інстанції керувався вимогами ст. 50, 65-67 КК України, та призначив покарання ОСОБА_13 , яке, на думку апеляційного суду, є достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, зважаючи на тяжкість вчиненого злочину, його наслідки і особу обвинуваченого.

Зокрема, судом підставно враховано, що завдана кримінальним правопорушенням матеріальна шкода була в повному обсязі відшкодована, потерпіла ОСОБА_9 жодних претензій до ОСОБА_10 немає, просила призначити обвинуваченому несуворе покарання.

Також враховано дві пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння досудовому розслідуванню, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, що стало підставою для застосування ст. 75 КК України.

Разом з тим, доводи прокурора на відсутність активного сприяння слідству спростовується матеріалами кримінального провадження, оскільки під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам дізнання, досудового слідства і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину.

Це може полягати зокрема у повідомленні про всі відомі епізоди й обставини вчинення злочину, викритті інших співучасників, визначенні ролі кожного з них у вчиненні злочину, повідомленні про їхнє місцезнаходження, поданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом.

Неповідомлення компетентним органам про інших відомих винному співучасників злочину виключає наявність такої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину.

Як вбачається із вироку, ОСОБА_11 в судовому засіданні визнав повністю свою вину та не оспорював встановлені обставини, погодився на судовий розгляд у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також сприяв у розкритті вчиненого злочину, оскільки брав на досудовому розслідуванні участь у проведенні слідчого експерименту на місці події та повернув викрадений мобільний телефон.

Жодних фактів перешкоджанню слідству у встановлені істини у кримінальному провадженні встановлено не було, а тому дії ОСОБА_10 слід розцінювати як активне сприяння слідству.

Що стосується не врахування судом попередніх судимостей обвинуваченого та його особи при призначені покарання, то ОСОБА_11 відбув покарання за попереднім вироком від 13.08.2015, яким також зараховано йому покарання за вироком від 03.09.2014, та був звільнений 16.01.2019 року, а наявність непогашеної судимості не є перешкодою для застосування ст. 75 КК України при наявності підстав для її застосування, про що також зазначено у висновках колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду у справі № 759/13520/18.

Також апеляційний суд не вважає за доцільне призначити більш суворе покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , зважаючи на наявність у нього постійного місця проживання, де він позитивно характеризується, має постійне місце роботи, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, проживає з цивільною дружиною з якою виховує двох неповнолітніх дітей, одна з яких є інвалідом з дитинства.

Разом з тим апеляційний суд погоджується з мотивами апеляційної скарги прокурора в частині допущення Іллінецьким районним судом при ухвалені вироку щодо ОСОБА_6 вимог кримінального процесуального закону, оскільки, ухваливши обвинувальний вирок, не визначив початок іспитового строку, на який обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону, а саме ст. 374 КПК України та п. 29

постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003, та впливає на

правильність судового рішення, що є істотним порушенням вимог

кримінального процесуального закону.

Також, під час формулювання обвинувачення суд у мотивувальній

частині вироку вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, однак не вказав про це в описовій частині встановлених обставин вчинення злочину.

За таких обставин вирок суду слід змінити, зазначивши в резолютивній частині, що строк відбування покарання ОСОБА_6 слід рахувати з дня проголошення вироку та вказати у вироку про вчинення злочину в умовах воєнного стану.

Крім того, в ході апеляційного розгляду знайшли підтвердження доводи прокурора про не зазначення судом у вироку на підставі яких нормативно-правових актів введено в дію та продовжено воєнний стан, а також судимість ОСОБА_6 у 2014 році, однак дані обставини ніяким чином не впливають на призначене покарання за даними вироком та не створює перешкод у виконанні вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 09.02.2023 щодо ОСОБА_6 змінити.

Зазначити, що строк відбування покарання ОСОБА_6 слід рахувати з дня проголошення вироку та вчинений злочин в умовах воєнного стану.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі трьох місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4