Номер провадження: 11-кп/813/669/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2023 року Одеський апеляційний суд у складі

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000668 за апеляційною прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01 листопада 2022 року, стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє 13.09.2021 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років обмеження волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 01 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Згідно ст. 70 ч.4 КК України призначеним покаранням поглинено покарання призначене за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.09.2022 року та остаточно ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту його затримання з 22.08.2022 року.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 8782 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , будучи обізнаним про впровадження на території України воєнного стану 07.08.2022 року близько 07-15 год., перебуваючи неподалік буд. АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, шляхом зриву з шиї ОСОБА_10 відкрито викрав належні їй фрагмент золотого ланцюжка вартістю 7000 грн та золотий хрестик вартістю 1782 грн, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 8782 грн.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч.4 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч 4 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.09.2021 року та з урахуванням ст. 72 КК, за якою при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Не оспорює фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого.

Вказує, що при призначенні покарання суд помилково застосував приписи ч. 4 ст. 70 КК України , тоді як ОСОБА_7 мало бути призначене остаточне покарання за сукупністю вироків відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК, оскільки інкриміноване кримінальне правопорушення він вчинив в період невідбутого покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.09.2021 року.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 , 76 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання є надмірно суворим.

Суд не взяв до уваги , що ОСОБА_7 вину визнав повністю, вказав, що дійсно вчинив грабіж. Щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину під час досудового розслідування, має постійне місце проживання, позитивну характеристику з місця проживання .

При призначенні покарання суд не в повній мірі дотримався вимог ст. 50, 65 КК України та призначив покарання без застосування ст. 69, 75 КК , на чому наполягав захисник в судових дебатах, не зазначив чому покарання з випробуванням буде не дієвим та не забезпечить виправлення обвинуваченого, що є істотним порушенням вимог КПК.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника.

Прокурор вказав на відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог захисника та підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Неприбуття належним чином повідомленої про дату, час та місце апеляційного розгляду потерпілої відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг , колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

Частина 1ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник та прокурор не оспорюють висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 186 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог захисника та прокурора в частині призначеного покарання.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як слідує із вироку, обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Обираючи ОСОБА_7 вид та міру покарання за ч 4 ст. 186 КК , суд першої інстанції , як видно, прийняв до уваги ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, обставини та наслідки злочину , відомості про особу обвинуваченого, характеризується задовільно, не має законних джерел для існування та схильний до вчинення злочинів та дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання з реальним його відбуванням.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну суворість не знайшли свого підтвердження.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.

Обставини, на які посилається захисник в тому числі - щире каяття, відомості, що характеризують особу обвинуваченого, як видно, було враховано судом при призначенні покарання, що дало суду підстави для призначення покарання у мінімальній межі санкції ч.4 ст.186 КК.

Ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначені виду та міри покарання, не можуть одночасно слугувати підставою для висновку про можливість звільнення обвинуваченого від реального відбування призначеного покарання чи для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку.

Аналізуючи доводи захисника про наявність підстав для застосування апеляційним судом ст. 69 , 75 КК України при призначенні покарання , колегія суддів враховує таке.

За змістом ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Із матеріалів кримінального провадження , які характеризують особу обвинуваченого не вбачається обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину та дали б законні підстави для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та ступінь суспільної небезпеки та не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК .

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням.

Аналізуючи дані про особу обвинуваченого та доводи апеляційної скарги, суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення, його репутацію особи , схильної до скоєння кримінально караних діянь, задовільну характеристику, щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, яка була встановлена судом першої інстанції, вчинення злочину в період невідбутого покарання за попереднім вироком, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69, 75 КК не буде відповідати меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Не можна погодитися із доводами апеляційної скарги про те, що суд мав врахувати як обставину , що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину.

Як видно з обвинувального акта, така обставина не встановлювалася органом досудового розслідування, не було встановлено активного сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам слідства інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі.

Тобто не вбачається, що дії обвинуваченого були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.

Участь ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування у слідчих діях та надання пояснень слідчому не доводить його активного сприяння розкриттю злочину.

Відтак, колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги захисника про наявність підстав для врахування обставини, що пом`якшує покарання- активне сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.

Підстав вважати призначене судом першої інстанції за ч.4 ст. 186 КК покарання з реальним його відбуванням явно несправедливим через його надмірну суворість, колегія суддів не вбачає.

Виходячи із викладеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання заслуговують на увагу.

Як видно із вироку, суд , призначивши покарання за ч.4 ст. 186 КК, дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання остаточне за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч.4 ст. 70 КК з урахуванням вироку від 13.09.2022 року.

Разом із тим з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком від 13.09.2021 року за ч.1 ст. 309 КК України , яким призначено покарання у виді 2 років обмеження волі .

Вказаний вирок набув законної сили 18.10.2021 року , призначене цим вироком покарання ОСОБА_7 не відбув.

Отже , злочин, передбачений ч. 4 ст. 186 КК України, за який засуджено ОСОБА_7 вчинений ним 07.08.2022 року , тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком від 13.09.2021 року. А тому , остаточне покарання ОСОБА_7 має бути призначене за правилами ч.1 ст. 71 КК, що не було враховано судом першої інстанції.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання через неправильне застосовування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення остаточного покарання з підстав , передбачених п. 4 ч. 1 ст. 409 , п. 1, 2 ч.1 ст. 413, 420 КПК підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

При ухваленні вироку , визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину проти власності в період невідбутого покарання за попереднім вироком, щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відомості про особу обвинуваченого, який офіційно не одружений, не працевлаштований, характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, та вважає необхідним призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК у виді 7 років позбавлення волі в мінімальній межі санкції ч. 4 ст. 186 КК та в межах апеляційної скарги прокурора та на підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком із застосуванням правил ст. 72 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з реальним його відбуванням, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.

Підстави для задоволення вимоги прокурора щодо повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком в апеляційній скарзі належно не обґрунтовані.

Колегія суддів відхиляє вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення остаточного покарання шляхом повного приєднання невідбутої частин покарання, як належно не обґрунтовані.

Підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 69, 75 КК з наведених вище підстав, апеляційний суд не вбачає.

Відсутність обставин, що обтяжують покарання та щире каяття як обставину, що пом`якшують покарання, які були встановлені судом першої інстанції враховуються апеляційним судом при призначенні покарання, оскільки в апеляційних скаргах ці обставини не оспорюються, апеляційний розгляд здійснюється у межах апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Керуючись ст. 70, 71 КК України, ст. 404, 405, 407, 420, 413, 414, ч.15 ст. 615 КПК України , апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 01 листопада 2022 року, стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК , ст. 72 КК шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.09.2021 року за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку , може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3