Номер провадження: 11-кп/813/521/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2023 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001382 від 03.10.2021 та №0001191 від 29.08.2021 за обвинуваченням ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Флорешти Республіки Молдови, громадянина Молдови, із неповною середньою освітою, який тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 04.10.2021 Суворовським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15,ч.1 ст.357 КК України

за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2022,

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15,ч.2 ст.185, ч.3 ст.15,ч.1 ст.357, ч.1 ст.357 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць,

- за ч.3 ст.15,ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

- за ч.3 ст.15,ч.1 ст.357 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік,

- за ч.1 ст.357 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2021 більш суворим, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Відповідно до ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2021 призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяця.

Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 - з 29.07.2022.

Зараховано в строк відбування покарання перебування ОСОБА_8 під вартою, а саме - з 10.11.2021 по 01.12.2021 та із 05.05.2022 по 03.06.2022.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Суд встановив, що 28.08.2021 приблизно о 14:10 год ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні будівлі КНП «Одеської обласної клінічної лікарні Одеської обласної ради», розташованої по вул. Ак. Заболотного, 26 в м. Одесі, керуючись корисним мотивом, таємно викрав із сумки ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Redmi note 4», вартістю 2000 грн, абонентську картку спортивного залу «Спортлайф», вартістю 100 грн., грошові кошти в розмірі 500 грн. та банківські платіжні картки «Ощадбанк» та «Монобанк», держателем яких є ОСОБА_10 .

Він же, в той же день, в період часу з 14:45 год по 14:50 год, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, перебуваючи у приміщенні магазину «Santim», розташованого по просп. Добровольського,84-а в м. Одесі, за допомогою вищевказаної банківської картки «Монобанк» розрахувався за продукти харчування на суму 136 грн 94 коп, в результаті чого спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2736,94 грн.

Крім того, повторно, 02.10.2021 приблизно о 10:40 год ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні магазину «Фірмовий», розташованого по просп. Добровольського,123/3 в м. Одесі, керуючись корисним мотивом таємно викрав мобільний телефон ОСОБА_11 марки «Huawei», вартістю 4999 грн.

Крім того, повторно, 10.11.2021 приблизно 19:10 год ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні фітнес-клубу «Sport style», розташованого по вул. Ак. Сахарова,34 в м. Одесі, таємно викрав із сумки належне ОСОБА_12 портативний зарядний пристрій «Power Bank», вартістю 400 грн., USB-кабель, вартістю 30 грн., грошові кошти у розмірі 320 грн та банківську картку «Приватбанку». Після чого, ОСОБА_8 продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення належного ОСОБА_12 майна, утримуючи в одній руці вищевказану сумку, продовжив іншою рукою перевіряти зміст сумки на предмет наявності цінних речей, але в цей час, дії останнього були помічені співробітником фітнес-клубу, який затримав ОСОБА_8, у зв`язку із чим, останній довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитись викраденим майном на власний розсуд не зміг з причин, які не залежали від його волі.

Дій ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч. 2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; ч.1 ст.357 КК України - викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів; ч. 3 ст.15,ч.2 ст.185 КК України - незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно; ч.3 ст.15,ч.1 ст.357 КК України - незакінчений замах на таємне викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_14 просить вирок змінити в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць,

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2021 більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

- за ч.3 ст.15,ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

- за ч.3 ст.15,ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного цим вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2021 та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

В інші частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.357 КК України у виді позбавлення волі, яке не передбачено санкцією цієї норми кримінального закону, а також порушив порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Як установив суд, 28.08.2021, до ухвалення вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2021, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 та ч.1 ст.357 КК України, а також 02.10.2021 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України. А 10.11.2021 - тобто після ухвалення вказаного вироку, в період іспитового строку він вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 та ч.3 ст.15, ч.1 ст.357 К України.

Таким чином, ОСОБА_8 спочатку необхідно було призначити покарання за ч.2 ст.185 КК та ч.1 ст.357 КК, потім визначити покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень на підставі ч. 1-3 ст. 70 КК, потім - покарання за правилами ч.4 ст.70 КК, за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень та за ч.1 ст.185 КК, якою ОСОБА_8 засуджено вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2021, далі - покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 , ч.1 ст.357 КК, а потім за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень за правилами ч.1-3 ст. 70 КК України і остаточно - за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.

Позиції сторін

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просила її залишити без задоволення.

Обвинуваченого ОСОБА_8 було належним чином повідомлено про час розгляду справи, клопотання про його обов`язкову участь в апеляційному розгляді від нього до суду не надходило. В апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому його участь в апеляційному розгляді не є обов`язковою.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої у межах апеляційної скарги.

При цьому, згідно з положеннями ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.1 ст.357 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються.

Твердження сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів справи, у цьому кримінальному провадженні виникли правовідносини, коли обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення як до, так і після постановлення попереднього вироку, за яким щодо нього було застосовано положення ст.75 КК України.

У постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 25 червня 2018 року у справі №511/37/16-к зроблено висновок про те, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 КК. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого було звільнено особу, таким, що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч.4 ст.70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч.1 ст.71 КК.

Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії:

1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);

3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч.4 ст.70, ст.72 КК);

4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);

6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч.1 ст.71 КК).

Положеннями ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року № 1402-VIII визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, які визначено процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 цієї статті передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 04.10.2021 вироком Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Як установив суд, 28.08.2021 та 02.10.2021, тобто до ухвалення вказаного вироку, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 та ч.1 ст.357 КК України, а 10.11.2021 року, тобто після ухвалення зазначеного вироку, в період іспитового строку він вчинив злочини, передбачені ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 та ч.3 ст.15, ч.1 ст.357 КК України.

Таким чином, суд спочатку мав призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185, ч.1, 357 КК (окремо за кожне кримінальне правопорушення), далі - покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень, далі- покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2021; далі за ч.3 ст.15 і ч.2 ст. 185, ч.3 ст.15, ч.1 ст.357 КК України (окремо за кожне кримінальне правопорушення), далі - покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень (ст.70 КК) та остаточне покарання за сукупністю виркові на підставі ст.71 КК України.

Проте суд порушив цей порядок, та при цьому призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.357 КК України у виді позбавлення волі, яке не передбачено санацією вказаної норми закону.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки цим не буде погіршено становище засудженого.

Керуючись ч.2 ст.376 ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст.409, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Змінити вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08.08.2022 стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

-за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

-за ч.1 ст.357 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2021, більш суворим, призначеним цим вироком, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

-за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

-за ч.3 ст.15, ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04.10.2021, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4