ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/933/22 Справа № 201/3243/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000030 за апеляційними скаргами прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 та доповненнями до апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 , на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2022 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мар`ївка Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2022 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_10 строк перебування його під вартою в період з 06.04.2017 року по 19.04.2018 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експерта при проведенні судової товарознавчої експертизи в розмірі 172,60 гривень.
Вказаним вироком, ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні наступного.
04.01.2017 року приблизно о 04:00 годин в клубі «Angels», розташованого за адресою: м. Дніпро, Січеславська Набережна, б.29Г у особи, кримінальне провадження відносно якої зупинено до видужання, виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особа, кримінальне провадження відносно якої зупинено до видужання, наказав ОСОБА_10 забрати у потерпілого ОСОБА_12 наручний годинник марки «Citizen», вартістю 5 145,80 гривень.
ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), діючи за попередньою змовою групою осіб, лівою ногою наніc удар в область ребер праворуч потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинив сильний фізичний біль потерпілому. В цей момент, діючи відкрито, зірвав з лівої руки потерпілого наручний годинник марки «Citizen», спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 5145,80 гривень, розпорядившись ним на власний розсуд.

Не погодившись з даними вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 на ч.2 ст. 125 КК України.
Захисником ОСОБА_8 подані доповнення до апеляційної скарги сторони захисту, в яких остання просить вирок скасувати і призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок в частині кваліфікації інкримінованого ОСОБА_13 злочину не відповідає фактичним обставинам та доказам, отриманим безпосередньо у суді.
Зазначає, що згідно показів потерпілого ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_10 зняв годинник з лівої руки потерпілого. При цьому, судом першої інстанції не було встановлено подальшої долі годинника, не встановлено, чи дійсно ОСОБА_10 забрав годинник собі.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пояснили, що були свідками того, як ОСОБА_17 наказав ОСОБА_10 забрати годинник потерпілого і ОСОБА_10 його забрав. Однак жоден зі свідків не вказали, що ОСОБА_10 привласнив цей годинник собі.
Звертає увагу суду на покази обвинуваченого ОСОБА_10 , який вказав, що бачив на підлозі годинник потерпілого, який він підняв і кинув в останнього.
На думку захисника, фактично лишилися не з`ясованими під час судового засідання обставини щодо подальшої долі годинника, який ймовірно лишився у закладі, в той час як свідки не взяли до уваги процесу, який відбувався після зняття годинника, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Також зазначає, що у самого обвинуваченого ОСОБА_10 годинник знайдено не було, обшук не проводився.
Апелянт вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_10 містяться ознаки діяння, передбаченого ч.2 ст. 11 КК України, згідно якої не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. При ухваленні вироку судом першої інстанції не було взято до уваги висновки Верховного Суду України, викладені у постанові від 24.12.2015 року.
Захисник вказує, що матеріали провадження та досліджені докази не довели суб`єктивної сторони складу злочину в діях ОСОБА_10 , а саме наявність у останнього умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом.

Прокурор Правобережної прокуратури ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_10 змінити, вирішивши долю речових доказів відповідно до положень ст. 100 КПК України.
Зазначити в резолютивній частині вироку рішення щодо речових доказів, а саме:
Речові докази у кримінальному провадженні:
- мобільний телефон марки Самсунг модель GT-19105 SN RV1D64V1AAH IMEI НОМЕР_1 темно-синього кольору в якому знаходиться сім-карта оператора Київстар, т. НОМЕР_2 вважати повернутими потерпілому ОСОБА_12 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що згідно матеріалів провадження, постановою слідчого від 04.01.2017 року було визнано речовими доказом у справі зазначений вище мобільний телефон, який передано потерпілому ОСОБА_12 на зберігання.
Однак, в порушення вимог п.12 ч.1 ст. 368, п.1 ч.4 ст. 374 КПК України, судом першої інстанції у вироку не було вирішено питання щодо речових доказів.

Потерпілий ОСОБА_12 та його представник адвокат ОСОБА_18 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, причину неявки суду не повідомили. Враховуючи думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності потерпілого та його представника, відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги сторони захисту, просили її задовольнити; задоволення апеляційних вимог прокурора залишити на розсуд суду.
Прокурор підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просила їх задовольнити; щодо задоволення апеляційної скарги захисника - заперечувала.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.
Доводи апеляційної скарги сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не заслуговують на увагу з наступних підстав.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 свою вину в інкримінованому злочині не визнав та дав показання про те, що до вказаний подій був знайомий з потерпілим ОСОБА_12 близько 4 років, періодично спілкувались. Приблизно за місяць до подій, ОСОБА_12 запропонував йому вбити дівчину, яка його образила та обіцяв винагороду. Обвинувачений відмовився, однак потерпілий постійно нагадував про це. 04.01.2017 року близько першої години ночі ОСОБА_10 приїхав до нічного клубу Распутін на запрошення ОСОБА_12 , який хотів поспілкуватись з приводу замовлення вбивства дівчини. Обвинувачений запропонував потерпілому поїхати поспілкуватись в клуб Angel, який на той час не працював, однак у ньому знаходився ОСОБА_17 , який не знав про причини зустрічі. В клубі ОСОБА_10 дав потерпілому свій зарядний пристрій, який останній попросив, і він поставив свій телефон на зарядку у кутку кімнати. Вони присіла за стіл та почали обговорювати мотиви замовлення дівчини, в ході чого потерпілий став грубіянити та погрожувати, що у разі відмови ОСОБА_10 , потерпілий знайде іншого виконавця. ОСОБА_10 розлютився та вдарив потерпілого рукою по обличчю тричі та один раз ногою по ребрам, а ОСОБА_17 вдарив потерпілого по потилиці долонею руки. В цей час обвинувачений побачив на підлозі годинник потерпілого, підняв його і кинув в потерпілого, після чого забрав свій телефон, вийшов з клубу та пішов по своїм справам. Вказав, що в ломбард не їздив, телефон та годинник ОСОБА_12 не викрадав. В ході спілкування з потерпілим, в клуб прийшов ОСОБА_19 , трохи постояв і пішов.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який критично оцінив позицію обвинуваченого ОСОБА_10 під час судового розгляду про те, що він не вчиняв грабежу відносно потерпілого ОСОБА_12 , оскільки вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.
Так, будучи допитаним в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 суду пояснив, що 04.01.2017 року вночі разом з друзями перебував в нічному клубі Распутін, де вживав алкогольні напої. Приблизно о 03.00 годині до нього зателефонував ОСОБА_17 , попросив приїхати до нього в клуб, сказавши до за ним заїде ОСОБА_10 . Коли приїхав ОСОБА_10 , потерпілий разом з ним на автомобілі під керуванням знайомого ОСОБА_20 поїхали до клубу Angel, який був зачинений. В клубі за запрошенням ОСОБА_17 присіли за столик разом з останнім, ОСОБА_10 знаходився неподалік, а ОСОБА_20 за барною стійкою. ОСОБА_17 висловив претензію, що потерпілий замовив вбивство дівчини. Потерпілий відповів, що це неправдива інформація. На сказане ОСОБА_17 ударив потерпілого долонею по потилиці та наніс близько 4-5 ударів кулаками в праву частину обличчя. Він нахилився від отриманих ударів, в цей час підійшов ОСОБА_10 , забрав куртку потерпілого, яке лежала поряд на дивані. Також неподалік лежав телефон, який також зник. Хто його забрав він не бачив. Потім ОСОБА_10 разом з ОСОБА_20 вийшли з клубу, а ОСОБА_17 дав потерпілому рушник та наказав залишатись на місці. Через 30-40 хвилин ОСОБА_10 та ОСОБА_20 повернулися, і в цей час в клубі з`явився ОСОБА_21 , який працює барменом в клубі ОСОБА_22 . ОСОБА_10 підійшов до потерпілого та запитав, чи він зрозумів, що вчинив погано. Потерпілий знову сказав, що не замовляв вбивство дівчини, а ОСОБА_10 наніс йому 1 удар ногою по ребрам, він чого він зігнувся. В цей час ОСОБА_17 наказав ОСОБА_10 зняти годинник з потерпілого, що той і зробив. Потерпілий просив повернути годинник, однак йому було відмовлено. Потім ОСОБА_20 попросив більше не бити потерпілого і ОСОБА_17 з ОСОБА_10 його відпустили. Після чого потерпілий з ОСОБА_20 вийшли на вулицю, сіли в автомобіль ОСОБА_20 , і він помітив, що відсутній його телефон. Тимур сказав, що знає, де телефон. Вони поїхали на автовокзал, там ОСОБА_20 підійшов до ломбарду та повернувся з телефоном потерпілого, сказавши, що викупив його за 300 грн. Після цього вони поїхали в клуб Распутін, де викликали поліцію та швидку.
Аналогічні пояснення потерпілий ОСОБА_12 надавав і під час проведення слідчого експерименту 17 лютого 2017 року, де він показав як ОСОБА_17 та ОСОБА_10 наносили йому удари.
Під час пред`явлення особи для впізнання 05.04.2017 року, потерпілий ОСОБА_12 серед пред`явлених йому осіб впізнав ОСОБА_10 як особу, яка в клубі Angel 04.01.2017 року застосувала до нього насильство та заволоділа його годинником.
Згідно висновків експерта № 38е від 06.01.2017 року та додаткових висновків експерта № 384е від 07.02.2017 року та №486 від 02.02.2017 року, виявлені у потерпілого ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді клінічно встановленого діагнозу: ЗЧМТ, струс головного мозку, забійна рана верхньої губи, 3-х ділянок осаднення в лобно-скроневій області праворуч, в виличній та щічній області праворуч, в проекції носо-губної складки праворуч та синця на повіках правого ока, які могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів), не задовго до надходження його до медичного закладу та його огляду, тобто можливо і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові та за своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні. Виявлені тілесні ушкодження не суперечать механізму їх утворення на який вказує потерпілий в ході проведення слідчого експерименту за його участю від 17.02.2017 року.
Свідок ОСОБА_23 у суді першої інстанції пояснив, що на час подій працював водієм таксі. До нього звернувся ОСОБА_10 та попросив відвезти у нічний клуб біля нового мосту. Коли він привід ОСОБА_10 до клубу, їх зустрів ОСОБА_17 та запросив зайти в середину випити кави. Поки він пив каву, ОСОБА_17 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 спілкувались, в ході чого між ними виник конфлікт і ОСОБА_17 та ОСОБА_10 били потерпілого. Також свідок бачив, як ОСОБА_10 забрав телефон потерпілого. Також був свідком, як ОСОБА_17 наказав ОСОБА_10 забрати годинник ОСОБА_12 і той забрав. В ході цих подій ОСОБА_10 просив свідка відвезти його в район автовокзалу, де він чекав останнього близько 5 хвилин, а потім знову відвіз до клубу. Свідок зрозумів, що ОСОБА_10 заклав телефон потерпілого в ломбард. Пізніше вони повернулись до ломбарду і викупили телефон потерпілого.
Під час проведення слідчого експерименту 18 лютого 2017 року свідок ОСОБА_23 вказав механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_17 та ОСОБА_10 .
При пред`явленні особи для впізнання 05.04.2017 року свідок ОСОБА_23 впізнав ОСОБА_10 як особу, яка в клубі Angel 04.01.2017 року застосувала насильство та заволоділа годинником потерпілого.
Свідок ОСОБА_16 суду першої інстанції пояснив, що працював у кафе Распутін. Вночі 04.01.2017 року до нього підійшов ОСОБА_10 і попросив проїхати з ним до клубу Angel для спілкування з ОСОБА_12 . Свідок приїхав до клубу та побачив ОСОБА_12 з розбитим обличчям. ОСОБА_10 повідомив його , що потерпілий замовив вбивство дівчини свідка. Після цього ОСОБА_17 наказав ОСОБА_10 зняти з потерпілого годинник, що він і зробив. Потім свідок і ОСОБА_20 допомогли ОСОБА_12 піднятись і втрьох вийшли з клубу, сіли в автомобіль Тимура, поїхали на вокзал, де ОСОБА_20 сходив у ломбард і повернувся з телефоном потерпілого, який повернув останньому, повідомивши що викупив його.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що підстав для критичної оцінки показів потерпілого та свідків судом не встановлено, оскільки мотивів можливої нечесності та наявність серйозних приводів для обмовляння як підстав давати неправдиві свідчення суду не доведено, репутація потерпілого та свідків не дискредитована, довіра до їх показань не підірвана. Крім того, за правилами, передбаченими ст. ст. 352, 353 КПК України, потерпілий та вищезазначені свідки були попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень, а тому будь-яких підстав недовіряти їх показам у суду першої інстанції не було.
Наведені показання потерпілого та свідків, які, на думку суду апеляційної інстанції, є послідовними за відсутності обґрунтованих сумнівів у їх достовірності, спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_10 та підтверджені іншими наявними в провадженні доказами, зокрема:
- протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04.01.2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_12 повідомив, що 04.01.2017 року о 04.36 годин в клубі Angel малознайомий на імя ОСОБА_21 спричинив йому тілесні ушкодження та відкрито заволодів його мобільним телефоном та годинником;
- копією товарного чеку та договором - гарантією на придбання годинника CITIZEN CA411053F;
- висновком експерта № 212-17 від 20.01.2017 року, згідно якого ринкова вартість наручного годинника CITIZEN CA411053F становить 5145, 80 грн.
Аналізуючи наведені докази, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку дії обвинуваченого з огляду на їх послідовність і характер, вочевидь свідчать про те, що ОСОБА_10 , за попередньою змовою з особою, кримінальне провадження щодо якої зупинено, із застосуванням насильства, заволодів годинником потерпілого ОСОБА_12 , і його дії вірно кваліфіковано судом за ч.2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
На думку апеляційного суду твердження захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_8 про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 та про відсутність у обвинуваченого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисного мотиву - спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.
Твердження захисника ОСОБА_8 про те, що судом не було встановлено, чи дійсно ОСОБА_10 забрав годинник потерпілого, не з`ясовано подальшу долю годинника - не відповідають дійсності та не заслуговують на увагу. Як було зазначено вище, свідок ОСОБА_23 бачив, як ОСОБА_10 забрав годинник потерпілого, потім свідок відвіз обвинуваченого до вокзалу, де останній здав годинник у ломбард. Пізніше, свідок ОСОБА_23 викупив з ломбарду годинник потерпілого та віддав його власнику. Покази свідка є послідовними та узгоджуються з іншими доказами по справі.
Аналізуючи доводи захисника ОСОБА_8 про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_10 ознак ч.2 ст. 11 КК України, колегія суддів зазначає таке.
Чинне законодавство про кримінальну відповідальність злочином визнає передбачене КК суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Відповідно до частини другої статті 11 КК України не визнається злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
Отже, специфіка встановлення малозначності діяння полягає в обов`язковій сукупності трьох умов:
1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК України, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК України характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним. Якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діях особи кримінальної протиправності, що унеможливлює звернення до частини другої статті 11 КК України;
2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;
3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Якщо існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням і умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, має наставати кримінальна відповідальність за замах на той злочин, який особа бажала вчинити.
Поняття істотної шкоди у контексті частини другої статті 11 КК України носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи. Про оціночний характер шкоди можна говорити лише в тому випадку, коли законодавець у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК використовує загальні оціночні поняття: тяжкі наслідки, інші тяжкі наслідки (відносно визначені правові норми).
Якщо істотність шкоди знаходить своє чітке відображення у визначенні об`єктивних ознак того чи іншого складу злочину, тобто характер шкоди є фіксованим і не може оцінюватись на розсуд правозастосувача (абсолютно визначені правові норми), застосування кримінально-правової норми про малозначність виключається.
На встановлення малозначності діяння жодні інші фактори, крім вказаних вище обов`язкових умов, не впливають. Відповідно, посткримінальна поведінка порушника кримінально-правової заборони, характеристика його особи, ступінь реалізації злочинного умислу, інші обставини, що відповідно до закону є правовими підставами для пом`якшення покарання або звільнення від кримінальної відповідальності, значення в контексті встановлення наявності чи відсутності малозначності діяння за частиною другою статті 11 КК України не мають. Так, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, примирення винного з потерпілим, втрата особою суспільної небезпечності на час розслідування злочину не перетворюють злочин у малозначне діяння.
Значення частини другої статті 11 КК України полягає в тому, що вона, підкреслюючи важливість такої матеріальної ознаки злочину, як його суттєва суспільна небезпечність, виключає злочин у випадках, коли вчинене діяння лише формально містить ознаки, передбачені в певній статті Особливої частини КК України. Положення про малозначність діяння може розцінюватись як законодавчо закріплений засіб подолання колізії між формальною (кримінальна протиправність) і матеріальною (суспільна небезпека) ознаками злочину.
Відповідно до частини другої статті 186 КК України, предметом крадіжки є чуже майно. Цей злочин належить до злочинів з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є суспільно небезпечні наслідки у виді шкоди майнового характеру. У пунктах 2-4 примітки до статті 185 КК України конкретизовані (формалізовані, визначені) такі наслідки, тобто законодавцем встановлено їх мінімальний і максимальний розмір у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян.
Крадіжку, за яку передбачена кримінальна відповідальність, слід відрізняти від дрібного викрадення чужого майна, як адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), згідно з якою таємне викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Системне тлумачення статті 51 КУпАП і статті 185 КК свідчить, що викрадення чужого майна, вартість якого на момент вчинення правопорушення перевищує 0,2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, становить предмет злочину, передбаченого частиною першою статті 185 КК. Таким чином, поняття такої кримінально-караної поведінки не є оціночним, воно формалізовано в законі, тобто визначено законодавцем за допомогою вартісних критеріїв.
Вчинене ОСОБА_10 діяння формально містить усі ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, - як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Оцінка суспільної небезпеки цього діяння не може визначатись за правилом, закріпленим у частині другій статті 11 КК України. Відповідне положення передбачає встановлення малозначності лише в тому разі, коли законодавець вирішення питання про межі заподіяної шкоди залишає на розсуд правозастосувача. Щодо крадіжки, то суспільно небезпечні наслідки цього складу злочину мають чітко визначену мінімальну межу шкоди, яка може бути завдана власнику майна - 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (на час вчинення зазначеного діяння ОСОБА_10 таку мінімальну межу становила сума 320 грн.).
Отже, діяння, вчинене ОСОБА_10 , характеризуючись усіма ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, становить притаманну злочинну суспільну небезпеку, адже було спроможним заподіяти істотну шкоду певній особі. Тому позиція захисника ОСОБА_8 про наявність в діях обвинуваченого ознак ч.2 ст. 11 КК України суперечить вимогам чинного законодавства.
Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_10 .
Аналізуючи вимоги прокурора про необхідність змінити вирок, колегія суддів зазначає.
Як убачається зі змісту апеляційної скарги сторони обвинувачення, допущене місцевим судом порушення полягає у невирішенні питання щодо речових доказів, а саме мобільного телефону марки Самсунг модель GT-19105 SN RV1D64V1AAH IMEI НОМЕР_1 темно-синього кольору з сім-картою оператора Київстар, т. НОМЕР_2 , які відповідно до постанови від 04.01.2017 року передано під зберігальну розписку потерпілому ОСОБА_12 .
На думку колегії суддів, обставини, на які є вказує прокурор заслуговують на увагу, однак вони жодним чином не вплинули на висновки суду про подію кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, за який його засуджено та правильність кваліфікації суспільно небезпечного діяння, що й не заперечується прокурором в апеляційній скарзі.
Колегія суддів вважає, що самі по собі зазначені в апеляції прокурора обставини жодним чином не потягли за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок шляхом його зміни, та можуть бути вирішено в порядку виконання вироку, відповідно до вимог ст. 537 КПК України, у зв`язку з чим апеляційні вимоги прокурора не підлягають задоволенню.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів підстав для задоволення апеляційних скарг захисника та прокурора не вбачає.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 , з доповненнями, поданими адвокатом ОСОБА_8 , та прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 січня 2022 року щодо ОСОБА_10 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4