Справа № 583/1032/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" листопада 2022 р. Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_1 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду №5 в м. Охтирці кримінальне провадження №0000041 від 21 січня 2019 року за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка, Сумської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 307 КК України

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_4 органом досудового слідства обвинувачується у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту, а також збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого за наступних обставин.

Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_4 за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, незаконно, з метою збуту, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. В подальшому 28.01.2019 року в порушення заборони на обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, ОСОБА_4 вирішив здійснити збут особливо небезпечного наркотичного засобу, опію ацетильованого. Реалізуючи свій злочинний намір, 28.01.2019 року ОСОБА_4 діючи умисно, з корисливою метою, знаходячись неподалік магазину «Доміно», по вул. Слобідській, м. Охтирка, Сумської області, за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_7 , який передав ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 100 грн., на що останній передав йому медичний шприц об`ємом 5 мл., який був заповнений рідиною коричневого кольору на 3,1 мл., при цьому достовірно знаючи, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 19/119/7-2/212е від 29.01.2019 року, надана на дослідження рідина коричневого кольору, яку 28.01.2019 року ОСОБА_4 збув ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить - 0,238 г. Таким чином, ОСОБА_4 за грошові кошти в сумі 100 грн., незаконно збув ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

В судовому засіданні ОСОБА_4 свою вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнав зовсім та пояснив наступне. Він дійсно на протязі тривалого часу знайомий із ОСОБА_8 , який, як і він, систематично вживає наркотичні засоби. Разом із останнім він тривалий час перебуває на наркозамісній терапії. ОСОБА_8 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі і щодо незаконного обігу наркотиків. Стверджує про те, що його товариш як на момент провокації злочину, так і наразі перебуває під впливом правоохоронних органів. Останнього неодноразово ловили за вчинення вказаних злочинів і через це він вчиняв провокації ще й відносно інших осіб окрім нього. Сам він дійсно є наркозалежною особою, але збутом наркотичної речовини ніколи не займався. Саме ОСОБА_8 будучи особою залежною від поліції (їхнім агентом) спровокував його на передачу наркотичної речовини неодноразово наполягаючи на цьому в ході телефонних розмов. Під час вказаних розмов він йому разів 10 відмовляв у цьому, але той настійливо продовжував наполягати на своєму. Передав наркотик товаришу не з метою наживи. Де взяв наркотики, які передав ОСОБА_8 повідомити не захотів. На момент затримання та особистого обшуку із адвокатом він конфіденційного побачення не мав. Звертає увагу на ту обставину, що під час проведення обшуку йому не було забезпечено участь адвоката. Так, адвокат покинула його після проведення затримання. Після затримання йому також пропонували бути агентом, але він відмовився.

Захисник також заявив про наявність підстав для винесення виправдувального вироку стосовно обвинуваченого з огляду на провокацію злочину та недопустимість ряду доказів. Зокрема він зазначив наступне.

Поліцією здійснювалось не документування злочинної діяльності певної особи, а спланована акція щодо підвищення показників Охтирської поліції по виявленню злочинів у сфері обігу наркотиків із залученням наркозалежної особи до співпраці з правоохоронними органами, яка неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, в тому числі щодо збуту наркотичних засобів, а саме ОСОБА_8 . Так, після внесення відомостей до ЄРДР було відразу допитано залегендовану особу ОСОБА_9 , яким виявився в подальшому ОСОБА_10 . Дана особа була встановлена також відповідними доказами, які були досліджені в ході судового розгляду. Так, під час дослідження в судовому засіданні 11.02.2020 року відеозапису НСРД файлу . було встановлено, що на відеозапису (зазначена на камері дата - 28.01.2019 року 10 год. 54 хв. 53 секунди) видно обличчя особи, яка є закупним. Також на відео на 11 год. 03 хв. 32 секунди телефонують до ОСОБА_11 та він говорить після отримання мов би наркотичного засобу до поліцейського на ім`я ОСОБА_12 про отримання одного баяну та говорить, що просив у нього три рази, і що тепер робити, він же не приніс три баяни. Після надання від поліцейського вказівок ОСОБА_13 їде по райвідділу поліції. При прибутті до райвідділу поліції в холі об 11 годині 10 хв. 29 секунд ОСОБА_14 представляється ОСОБА_15 черговому по райвідділу та говорить що йому до начальника Кладько. Після цього особа піднімається до кабінету начальника ОСОБА_16 та на його запитання «Ви хто?» представтеся говорить я ОСОБА_15 Геннадій Па. На відео 11 год. 10 хв. 52 секунди та потім вже представляється як ОСОБА_7 . Дана обставина говорить, що особа назвала спочатку своє справжнє ім`я. Також є недопустимим огляд на місці затримання ОСОБА_4 так як дана дія була проведена на думку сторони захисту з порушенням права на захист, бо адвокат, який був залучений з безоплатної правової допомоги, не мав конфіденційного побачення перед проведенням певної процесуальної дії. Недопустимим доказом є огляд місця події у квартирі ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , так як дана слідча дія проводиться за участю ОСОБА_4 без участі адвоката, хоча особа перед цим була затримана в порядку ст. 208 КПК України та всі докази здобуті під час даної слідчої дії є недопустимими. Після отримання тимчасового доступу до медичної інформації стосовно ОСОБА_10 було встановлено, що в медичній картці є копія паспорту ОСОБА_8 , та дане фото можливо порівняти із фото особи, що була в автомобілі під час закупівлі наркотичних засобів. Виявилося, що це одна й та сама особа. Також по матеріалам даного кримінального провадження не було надано жодних доказів використання коштів, які були отримані поліцією для проведення відповідних слідчих дій, що говорить про провокацію злочину.

Заслухавши пояснення обвинуваченого, який своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, показання свідків, перевіривши представлені суду стороною обвинувачення та стороною захисту докази, суд прийшов до наступного.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307 КК України, сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом.

Свідок ОСОБА_17 , яка була допитана в присутності адвоката ОСОБА_18 , показала наступне. Обвинувачений зайшов до магазину «Доміно», що по вул. Батюка, 3а, у м. Охтирці, де вона працює на посаді продавця, та придбав цигарки і, наче, морозиво. За покупку розрахувався купюрою номіналом у 100 гривень. Вона дала йому решту. Тільки-но він вчинив покупку, як до магазину забігли 2-3 людини та затримали його. Потім підійшли поняті й був проведений обшук затриманого. Подію фіксували на камеру. Гроші вилучили у неї, вона навіть не встигла їх сховати до каси. Готівку видала добровільно.

Допитаний як свідок ОСОБА_19 пояснив, що його запросили бути свідком, на що він добровільно погодився. Виїхали в магазин «Доміно», де знаходився чоловік якого затримали. Був проведений обшук цього чоловіка. Подія фіксувалась на відео та у відповідних документах, які він підписував. Разом із ним залучався інший чоловік у якості пойнятого, якого раніше не знав. Пам`ятає, що вилучались гроші якими той чоловік розраховувався. Також пам`ятає, що затриманому роз`яснювали права та обов`язки. Після події у приміщенні магазину пішли до затриманого в квартиру, яка знаходиться за магазином, квартира була на першому поверсі. Там мешкала його матір. Відчинили квартиру, поняті зайшли і почався обшук, при якому була присутня власниця - мати затриманого. Знайшли пляшки і коноплю зеленого кольору, схожу на тютюн. Ці речі запаковувалися у конверти і вони ставили підписи на цих конвертах.

Свідок ОСОБА_20 пояснив суду, що того дня його запросили бути пойнятим, на що він дав згоду. Приїхали до магазину "Доміно". Там вже були працівники поліції прокурор, слідчий, оперуповноважений. ОСОБА_4 був у кайданках, а коли приїхала адвокат ОСОБА_21 , їм зачитали права і обов`язки. Далі провели обшук ОСОБА_4 , знайшли гроші, «стіки» кави, цигарки. Потім працівники поліції ще вилучили гроші якими розрахувався обвинувачений, все запакували, вони поставили підписи. Далі пішли до ОСОБА_4 додому, знайшли там якісь пляшки, шприци, оцет, розчинник, згорток коноплі. Слідчий зачитав протокол, все вилучене описали, запакували. Ходили також до смітника, але нічого там не знайшли. На цьому слідчі дії закінчилися.

Допитаний як свідок ОСОБА_22 пояснив, що події відбувались на 2 поверсі в райвідділі. Це було в кінці січня 2019 р. На місці ще хтось був, а хто конкретно не пам`ятає. Працівники поліції вилучили у молодого чоловіка з кишені синьої куртки, мобільний телефон, гроші та шприц. Було 200 грн., а саме: 100 грн. + 50 грн. + 50 грн. Звіряли номера купюр за якимось аркушем. Тиску, впливу на нього та інших не було.

Допитаний як свідок ОСОБА_23 пояснив наступне. В кінці січня 2019 року його запросили побути понятим, на що він погодився. В поліції зайшли до кабінету, там поліцейські роздрукували гроші, потім показали їх та видали чоловіку, що купував наркотичну речовину. Це було на 2 поверсі у відділку поліції. Грошові кошти були купюрами 100 і 50 грн., складалися якісь протоколи у яких він ставив підписи. При цих подіях був також інший понятий. Той чоловік із кишені витягнув телефон і ключі. Пояснював, що буде купувати наркотичні засоби. Йому віддали гроші і він пішов, а повернувся десь через годину. Коли повернувся то розповів, що придбав наркотичну речовину. Було в нього 2 шприца, один з рідиною коричнево-сірого кольору, інший порожній був, повернув 50 грн. назад. Ті речі опечатали. Із цього приводу також складався протокол, який він засвідчив власним підписом. Тиску з боку працівників поліції на нього не було. Ще згодом до слідчого приходив, та його допитували з приводу цих подій. Той чоловік повідомляв, що він ОСОБА_9 .

Свідок зі зміненими анкетними даними ОСОБА_7 суду пояснив, що обвинуваченого знає декілька років та підтримував із ним спілкування. 20.01.2019 р. йому зателефонував обвинувачений і вони домовились придбати у нього опій ацетильований. Його обурило це, бо сам має дітей. Тому із цього приводу вирішив звернутись до правоохоронних органів. Там його опитали із цього приводу. Вже 27.01.2019 р. йому зателефонував обвинувачений і він попросив приготувати йому 3 мл. опію. В поліції йому вручили кошти у сумі 150 грн. двома купюрами 100 та 50 грн., попередньо їх сканували та склали протокол, який усі підписали. Тобто придбання наркотичної речовин він здійснював під контролем поліції. Потім поїхав на місце обумовленої зустрічі на вул. Слобідській, у м. Охтирці, біля магазину «Доміно», де під час зустрічі обвинувачений йому збув наркотичну речовину, що перебувала у медичному шприці. Він віддав йому за це 150 грн. однак останній повернув йому назад 50 грн. Придбану наркотичну речовину відразу ж відвіз до поліції, де і видав. Про це також було складено відповідний протокол. Наркотичну речовину відповідним чином упакували та опечатали. 50 грн., які йому повернув обвинувачений, він також віддав. Таким чином вчиняти його ніхто не примушував, він усе робив добровільно.

Протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28.01.2019 р. в порядку ч. 4 ст. 208 КПК України із фото таблицею до нього згідно якого о 11:25 год. на території магазину «Доміно», що належить ПП «Хащевацькому», по вул. Батюка, 3а, у м. Охтирці, був затриманий ОСОБА_4 , як особа затримана під час вчинення кримінального правопорушення. Під час затримання затриманому роз`яснені його права (у тому числі право на захисника та не говорити нічого з приводу підозри відносно нього). У ході особистого обшуку затриманого було виявлено та вилучено купюри номіналом 50 грн., 10 грн., дві купюри номіналом 2 грн. та три купюри номіналом у одну грн., а також два стіки кави Якобс, зв`язку ключів, банківську картку «Ощадбанк», пачку цигарок «Ротманс», носову хустку, мобільний телефон «Sigma» з карткою оператора мобільного телефону НОМЕР_1 . Файли із відеозаписом даних слідчих дій були долучені до матеріалів кримінального провадження та переглянуті в судовому засіданні. (а.с. 120-132 т. 1)

Ухвалою слідчого судді Охтирського міськрайонного суду від 30.01.2019, якою надано дозвіл на проведення обшуку старшому слідчому слідчого відділу СВ Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_24 , у приміщенні магазину «Доміно» за адресою: по вул. Батюка, 3а, у м. Охтирці, яке належить ОСОБА_25 з метою фіксації вилучених речей, а саме: купюри номіналом 100 гривень (ЗА 7229479) та фіскального чеку № 0001 та протоколом невідкладного обшуку від 28.01.2019 у ході якого продавець магазину ОСОБА_17 добровільно видала слідчому вищезазначену грошову купюру та чек за яким вона відпустила покупцю два стіки кави і пачку цигарок «Ротманс». Вказані речі були поміщені до спеціальних пакетів та опечатані. Файли із відеозаписом даних слідчих дій були долучені до матеріалів кримінального провадження та переглянуті в судовому засіданні. (а.с. 133-140 т. 1).

Ухвалою слідчого судді Охтирського міськрайонного суду від 25.01.2019, якою надано дозвіл на проведення обшуку слідчим слідчого відділу СВ Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області, у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання наркотичних засобів психотропних речовин, пристроїв і знарядь для їх виготовлення та вживання, грошових коштів, які були здобуті внаслідок незаконного виготовлення та збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та протоколом обшуку від 28.01.2019 у ході якого обвинувачений вказав де зберігає знаряддя для виготовлення наркотичної речовини, а саме 3 шприци одноразові запаковані, один шприц об`ємом 5 мл. без упаковки з голкою, дві пляшки із розчинником 650, що на половину заповнені рідиною коричневого кольору, дві порожні пляшки з-під розчинника, одна порожня пляшка зеленого кольору з-під оцту, речовину рослинного походження у подрібненому стані в паперовому згортку. Файли із відеозаписом даної слідчої дії були долучені до матеріалів кримінального провадження та переглянуті в судовому засіданні. У ході обшуку обвинувачений повідомив, що того дня виготовив 7 мл. наркотичної речовини, із них 5 мл. вжив шляхом введення внутрішньовенної ін`єкції, а решту 2 мл. розбавивши водою до 3 мл. збув за 100 грн. товаришу, бо той дуже просив. (а.с. 144-149 т. 1)

Протоколом огляду місця події від 28.01.2019 р. із відео, яким було зафіксовано вказану подію, у ході якого слідчим було проведено огляд місцевості на території загального подвір`я багатоквартирного будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де, як вказав обвинувачений, він викинув посуд, за допомогою якого у квартирі, за місцем проживання виготовляв наркотичний засіб. У ході огляду зазначених речей виявлено не було (а.с. 50-151 т. 1)

Постановою про визнання та приєднання в якості речових доказів грошової купюри номіналом 50 грн. ФГ 2460782, медичного шприца об`ємом 5 мл. пустого, та медичного шприца об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору в об`ємі 3.1 мл., які ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції після закупівлі наркотичної речовини. Вказані речові докази були оглянуті у судовому засіданні (а.с. 153 т. 1).

Постановою про визнання та приєднання в якості речових доказів грошової купюри номіналом 100 грн. ЗА 7229479, фіскального чека про касову операцію за №0001. Вказані речові докази були оглянуті у судовому засіданні (а.с. 160 т. 1).

Постановою про визнання та приєднання в якості речових доказів 50 грн., 10 грн., двох купюр номіналом 2 грн. та трьох купюр номіналом у одну грн., а також двох стіків кави Якобс, зв`язки ключів, банківської картки «Ощадбанк», пачки цигарок «Ротманс», носової хустки, мобільного телефону «Sigma» з карткою оператора мобільного телефону НОМЕР_1 . Вказані речові докази були оглянуті у судовому засіданні (а.с. 165 т. 1).

Постановою про визнання та приєднання в якості речових доказів 3 шприців одноразових запакованих, один шприц об`ємом 5 мл. без упаковки з голкою, двох пляшок із розчинником 650, що на половину заповнені рідиною коричневого кольору, двох порожніх пляшок з-під розчинника, одну порожню пляшку зеленого кольору з-під оцту, речовини рослинного походження у подрібненому стані в паперовому згортку. Вказані речові докази були оглянуті у судовому засіданні (а.с. 171 т. 1).

Відповідно до висновку експерта № 19/119/7-2/212е від 29.01.2019, надана на дослідження рідина у медичному шприці об`ємом 5 мл., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого в перерахунку на висушену речовину становить 0,238 г. (а.с. 175-177 т. 1).

Відповідно до висновку експерта № 19/119/7-2/246е від 05.02.2019, надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,949 г. (а.с. 180-183 т. 1).

Відповідно до висновку експерта № 19/119/7-2/248е від 05.01.2019, у наданій на дослідження рідині в деформованій пляшці з етикеткою розчинник 650 та пляшці з етикеткою розчинник 650 наркотичних алкалоїдів опію та їх ацетильованих похідних не виявлено (а.с. 186-189 т. 1).

Відповідно до висновку експерта № 19/119/7-2/247е від 05.01.2019, у наданому на дослідження нижньому шарі рідини з пляшки із етикеткою розчинник 650 є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований (а.с. 192-195 т. 1).

Постановою прокурора Охтирської місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 22.01.2019, проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки опію ацетильованого доручено особі ОСОБА_26 під зміненими анкетними даними ОСОБА_7 , оперативну закупку наркотичного засобу, психотропної речовини провести за допомогою грошових коштів сумою 300 гривень. (а.с. 206-207 т. 1).

Протоколом огляду грошових коштів від 28.01.2019 зафіксовано огляд грошових коштів, які будуть використовуватися під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів опію ацетильованого в сумі 150 грн., купюри номіналом 100 грн. серія ЗА 7229479; купюри номіналом 50 гривень ФГ 2460782 (а.с. 213, 214 т. 1).

Протоколом про хід здійснення контролю за вчиненням злочину від 28.01.2019 зафіксовано огляд особи із зміненими анкетними даними ОСОБА_7 . Для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (психотропної речовини) ОСОБА_7 вручено грошові кошти, які будуть використані під час оперативної закупки наркотичного засобу опію ацетильованого у сумі 150 грн., купюрою номіналом 100 грн. серія ЗА 7229479; купюрою номіналом 50 гривень ФГ 2460782 (а.с. 241 т. 1).

Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 28.01.2019, зафіксовано, як ОСОБА_7 добровільно видав медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору в об`ємі 3.1 мл. та грошову купюру номіналом 50 гривень ФГ 2460782, а також медичний шприц об`ємом 5 мл., який був пустий. ОСОБА_7 пояснив, що дану речовину він 28.01.2019 на вул. Слобідській, у м. Охтирці, придбав у ОСОБА_4 за 100 грн., а купюра номіналом 50 грн. є рештою. Дані предмети були поміщені до поліетиленового та паперового пакету, які були опечатані печаткою з біркою з пояснювальним написом та підписами понятих (а.с. 211 т. 1).

Ухвалою слідчого судді Сумського апеляційного суду від 24.01.2019 якою був наданий дозвіл старшому слідчому Охтирського ВП ГУНП в Сумській обл. старшому лейтенанту ОСОБА_27 на проведення негласної слідчо-розшукової дії аудіо, відео контролю особи, а саме ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 строком на 30 днів.

Протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відео контролю особи, а саме ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та переглянутим у судовому засіданні відеозаписом 3 файлів із камер спостереження що знаходиться на оптичному диску «DVD-R» 4,7 Gb, флеш носіями та протоколом огляду зазначеного доказу. В ході перегляду відеозапису встановлено, що ОСОБА_7 починаючи із 10:55 год. на автомобілі від`їхав із центру міста до вул. Слобідської та в подальшому попрямував пішки в бік продовольчої бази. На місці зустрічі близько 11:02 год. він передав ОСОБА_4 гроші в сумі 100 грн. а взамін отримав шприц із рідиною коричневого кольору. Після нетривалої розмови він повертається до авто та рухається ним до ТРЦ «Славна» у м. Охтирці. Звідтіля пішки прямує до відділу поліції, де представляється черговому як ОСОБА_15 . У кабінеті начальника поліції на 2 поверсі відділу поліції він видає слідчому в присутності свідків придбану речовину у шприці. Ще один пустий шприц та купюру номіналом у 50 грн. (а.с. 212, 216, т. 1)

Після отримання тимчасового доступу до медичної інформації стосовно ОСОБА_10 було встановлено, що в медичній картці є копія паспорту ОСОБА_8 , та фото можливо співставити із фото особи, що була в автомобілі під час закупівлі наркотичних засобів та виявилося, що це одна й та сама особа.

Відповідно до ст. 129 Конституції України, ст. 7 КПК України основними засадами судочинства в Україні є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом; повага до людської гідності. Законодавець визначає, що вирок суду вирішує питання достовірності обвинувачення, висунутого щодо конкретної особи, по суті. Вирішення цього питання пов`язане із з`ясуванням великого кола питань, які є невід`ємною складовою частиною складу кримінального правопорушення. Лише в результаті судового розгляду і лише за вироком суду особа може бути визнана винною у вчиненні злочину.

З врахуванням норм ст.ст. 368, 370 КПК України, що регулюють застосування норм матеріального та процесуального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, суд, ухвалюючи вирок в даній кримінальній справі, безпосередньо дослідивши під час судового розгляду та оцінивши з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, прийшов до наступного висновку.

Провокація (підбурювання) до вчинення злочину збоку правоохоронців є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції.

Згідно положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України, від 17 липня 1997 року, норм Конституції України, КПК України, які визначають права і свободи кожного, хто перебуває під юрисдикцією членів Ради Європи, які підписали означену конвенцію, держави, яка ратифікувала її у встановленому Законом порядку, та гарантують кожному права і свободи, визначені в розділі 1 Конвенції та розділу VIII Конституції України.

Перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні: володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину; вступати у злочин лише на етапі його підготовки або вчинення; поведінка агентів повинна бути пасивною.

Відповідно до українського законодавства, рішення ЄСПЛ є для українських судів джерелом права й підлягають застосуванню для правовідносин, що виникають у судовій практиці.

Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року в справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв (див. серед інших рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: a) змістовний критерій; б) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність/суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (див. серед інших § 47 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 92 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 11, 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 37 рішення у справі Малінінос проти Литви; § 67 рішення у справі Раманаускас проти Литви).

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 5 лютого 2008 року в справі «Романаускас проти Литви», у п.п. 54, 55, 60 якого ЄСПЛ зазначив:

- п. 54 «… використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи»;

- п. 55 «Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежується пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений;

- п. 60 «У випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватись недопустимими».

Як на доведеність відсутності провокації з боку правоохоронного органу обвинувачення посилається на постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 2.01.2019 р. за змістом якої під час досудового розслідування кримінального провадження не встановлено відомості щодо провокування ОСОБА_4 на вчинення злочину, а саме підбурювання, впливу, на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем.

Проте прокурором не спростована, а навпаки підтверджена матеріалами судового слідства, та обставина, що особа із зміненими анкетними даними є ОСОБА_8 . Зокрема, під час дослідження в судовому засіданні 11.02.2020 року відеозапису НСРД файлу було встановлено, що на відеозапису, де зазначено на камері 28.01.2019 року 10 год. 54 хв. 53 секунди видно обличчя особи, яка є закупним. При прибутті до райвідділу поліції в холі об 11 годині 10 хв. 29 секунд залегендована особа представляється ОСОБА_15 черговому по райвідділу та говорить що йому до начальника поліції. Після цього особа піднімається до кабінету начальника поліції та на його запитання «Ви хто?» відповідає - я ОСОБА_8 на відео 11 год. 10 хв. 52 секунди, а потім представляється - я ОСОБА_7 . Під час допиту особа із зміненим анкетними даними підтверджує ту обставину, що обвинуваченого знає декілька років. Судом було надано стороні захисту тимчасовий доступ до медичної інформації стосовно ОСОБА_8 із змісту якої було встановлено, що останній є наркозалежною особою, і з 2015 р. перебуває на замісній підтримувальній терапії, як і обвинувачений. (а.с. 220-227, 232 т. 2)

Також стороною захисту були надані відомості про неодноразове притягнення ОСОБА_10 , як до адміністративної, так і до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Встановлені обставини у їх сукупності дають підстави суду зробити висновок про правдивість показів обвинуваченого щодо даних про особу, яка проводила закупівлю наркотичної речовини, її наркотичну залежність, а також те, що вказана особа раніше неодноразово притягалась як до адміністративної, так і до кримінальної відповідальності, у тому числі і в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, та, серед іншого, за збут наркотичної речовини. Зазначене також свідчить про залежність вказаної особи від правоохоронних органів.

Про відсутність пасивної поведінки особи закупного свідчать наступні докази.

Так, судом було надано стороні захисту тимчасовий доступ до інформації про дзвінки та повідомлення з мобільного телефону НОМЕР_1 , яким користувався обвинувачений ОСОБА_4 (а.с. 44, 658-62, 147-162 т. 2) змістом якої підтверджується неодноразове контактування останнього із власником номерів мобільних телефонів НОМЕР_2 та НОМЕР_3 починаючи із 16.01.2019. Перший контакт відбувся шляхом отримання смс повідомлення обвинуваченим із номера мобільного телефону НОМЕР_3 . В подальшому сторони контактували неодноразово як за допомогою дзвінків, так і за допомогою смс повідомлень, аж до 11:00 год. 28.01.2019.

Вилучений у обвинуваченого мобільний телефон «Sigma» IMEI НОМЕР_4 з карткою оператора мобільного телефону НОМЕР_1 та зміст інформації, яка міститься у ньому, за клопотанням сторони захисту був оглянутий безпосередньо в суді.

Так, у ході вказаного огляду було встановлено, що обвинувачений контактував із залегендованою особою номер мобільного якого у його телефоні був підписаний як «генс.ф» та «Гена2». У пам`яті телефону також була відображена інформація, що міститься у роздруківці телефонних розмов. Серед іншого, суд звернув увагу на значну кількість вхідних та неприйнятих вхідних дзвінків на телефон обвинуваченого з боку вказаної особи як безпосередньо у день придбання наркотичного засобу, так і перед цим. Із змісту смс повідомлень вбачається, що обвинувачений ОСОБА_4 27.01.2019 о 17:12 направляє вказаній особі повідомлення наступного змісту «не раньше 9:00 я еще сам не знаю когда будет». Об 17:16 отримує відповідь «братик добро» а о 17:18 надсилає повідомлення «я не обещаю». О 17:20 отримує відповідь «добро братец». 28.01.2019 отримує неодноразові повідомлення з проханням передзвонити, а о 9:56 надсилає повідомлення «через 20 мин». Після цього знову отримує повідомлення з проханням передзвонити і о 10:40 год. «Братик сделай».

Із переглянутого відео НСРД файлу на 11 год. 03 хв. 32 секунди встановлено, що після проведення закупки наркотичної речовини йому телефонують і він доповідає про отримання одного баяну хоча просив у нього три рази, і запитує що тепер робити, він же не приніс три баяни. Після отриманої відповіді слідує до райвідділу поліції.

Вказане свідчить про те, що обвинувачений, який є наркозалежною особою, виготовляв наркотичну речовину для власного вживання, і не міг передати закупному її у тій кількості, про яку він прохав. Як вказано вище, обвинувачений під час обшуку в квартирі пояснював, що виготовив наркотичну речовину для себе та погодився надати її товаришу тільки через те, що той «дуже просив».

Зазначені докази у їх сукупності свідчать про прояв ініціативи з боку закупного у контактах із обвинуваченим, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, та ін. дії про вокативного характеру.

Вивченням особи обвинуваченого встановлено, що він систематично вживає наркотичні засоби, перебуває на замісній терапії. Однак обвинувачення не задало жодного доказу тієї обставини, що він раніше займався, чи мав намір займатись збутом наркотичної речовини і у правоохоронного органу були підстави обґрунтовано підозрювати його у вчиненні такої діяльності.

Викладені обставини дають підстави суду поставити під сумнів покази свідка із зміненими анкетними даними, про те, що із обвинуваченим він спілкувався лише раніше та щодо мотивів і наявності самого добровільного факту його звернення до правоохоронного органу з метою викриття незаконної діяльності ОСОБА_4 у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Одна із загальних умов проведення контролю за вчиненням злочину, як негласної слідчої дії, як оперативно-розшукового заходу, що направлена на гарантування дотримання прав та свобод особи, міститься у положеннях ч. 3 ст. 271 КПК і визначає, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Суд приходить до висновку, що органи досудового розслідування під час здійснення оперативних заходів у провадженні відносно ОСОБА_4 не виявили необхідної пасивності, оскільки суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що останній вчинив би злочин без втручання з боку правоохоронних органів, наполегливих прохань з боку закупного.

Тому, доводи сторони захисту, що в даному випадку мала місце провокація злочину, в судовому засіданні стороною обвинувачення не спростовані, а, отже, здобуті у такий спосіб докази є недопустимими.

Крім того, як встановлено судом, легендування свідка не містило легітимної мети, оскільки, як встановлено в судовому засіданні, обвинувачений та свідок знали один одного, що виключало запобіганню можливим погрозам, залякуванню чи іншому незаконному впливу на свідка. Однак легендування ставало перешкодою як стороні захисту доводити свою позицію в суді шляхом надання доказів про його особу, так і суду встановлювати вказані обставини.

Також по матеріалам даного кримінального провадження не було надано жодних доказів використання коштів, які були отримані поліцією для проведення відповідних слідчих дій.

Згідно із ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. У основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Про недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини зазначив, зокрема у справах "Тельфнер проти Австрії" від 20 березня 2001 року, "Джон Мюррей проти Сполученого Королівства" від 08 лютого 1996 року, "Капо проти Бельгії" від 13.01.2005.

У справі "Барбера, Мєсєгуе і Джабардо проти Іспанії" від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства" від 25 січня 1996 року).

Також Європейський суд з прав людини в своїй практиці встановив порушення презумпції невинуватості у зв`язку з неврахуванням конкретних, суттєвих і важливих аргументів, наведених захистом, у вироку, на підставі якого засуджено особу (рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року).

Частинами 1, 3 та 4 ст. 17 КПК України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Водночас ч. 1 цієї ж статті встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених, зокрема пунктом 3 (не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати) ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Таким чином суд, оцінивши кожний із доказів, наданих стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку, приходить до висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з чим він підлягає виправданню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Питання про речові докази підлягає вирішенню згідно з положеннями ст. 100 КПК України.

За правилами ст. 124 КПК України суд стягує судові витрати лише у разі ухвалення обвинувального вироку.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_4 у вигляді застави з покладеними обов`язками (а.с. 18 т. 1) після набрання вироком законної сили - скасувати.

Заставу у розмірі 57630 (п`ятдесят сім тисяч шістсот тридцять) грн. 00 коп., яка внесена згідно квитанції № 0.0..1 від 12.03.2019 року ОСОБА_28 на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Сумській області № 8869, з призначенням платежу: «застава у справі № 583/339/19, платник ОСОБА_28 », повернути заставодавцю ОСОБА_28 , відповідно до ч. 11 ст. 182 КПК України, після набрання вироком законної сили.

Речові докази, що були вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_4 а саме: купюри номіналом 50 грн., 10 грн., дві купюри номіналом 2 грн. та три купюри номіналом у одну грн., які зберігаються у матеріалах справи (а.с. 167 т. 1), а також два стіки кави Якобс, зв`язку ключів, банківську картку «Ощадбанк», пачку цигарок «Ротманс», носову хустку, мобільний телефон «Sigma» з карткою оператора мобільного телефону НОМЕР_1 , складний ніж, та які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Охтирського РВП ГУ НП в Сумській області (квитанція №000992, а.с. 166 т. 1), після набрання вироком законної сили повернути власнику ОСОБА_4 , скасувавши арешт, накладений ухвалою слідчого судді Охтирського міськрайсуду Сумської області від 30.01.2019.

Грошові кошти, а саме - купюру номіналом 100 грн. серія ЗА 7229479; купюру номіналом 50 гривень ФГ 2460782, що перебувають матеріалах справи (а.с. 154, 161, т. 1) повернути Охтирському РВП ГУ НП в Сумській області, скасувавши арешт, накладений ухвалою слідчого судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 30.01.2019.

Речові докази медичний шприц об`ємом 5 мл. пустий та медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору в об`ємі 3.1 мл., що знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Охтирського РВП ГУ НП в Сумській області (квитанція №000993, а.с. 156 т. 1); 3 шприци одноразові запаковані, один шприц об`ємом 5 мл. без упаковки з голкою, дві пляшки із розчинником 650, що на половину заповнені рідиною коричневого кольору, дві порожні пляшки з-під розчинника, одну порожню пляшку зеленого кольору з-під оцту, речовини рослинного походження у подрібненому стані в паперовому згортку, що знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Охтирського РВП ГУ НП в Сумській області (квитанція №000991, а.с. 172 т. 1), після вступу вироку в законну силу знищити, скасувавши арешт, накладений ухвалами слідчого судді Охтирського міськрайсуду Сумської області від 29.01.2019.

Речовий доказ фіскальний чек № 0001 після вступу вироку в законну силу зберігати в матеріалах справи.

Судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз у розмірі прийняти на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Сумського апеляційного суду через Охтирський міськрайсуд Сумської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з часу отримання копії вироку.

Суддя Охтирського міськрайонного суду ОСОБА_1