Справа № 359/409/20
Провадження № 1-кп/359/83/2023
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2023 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні з технічною фіксацією кримінальне провадження №0001479 від 21.10.2019 року по обвинуваченню

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, -

в с т а н о в и в :

ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, Наказом №346-О від 31.10.2013 року ОСОБА_9 було призначено на посаду головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів.

Наказом №812-о від 09.12.2014 року ОСОБА_9 , звільнено з посади головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів.

Пунктами 1.2, 1.5 Розділу 1 посадової інструкції визначено, що основною метою діяльності головного державного інспектора митного поста є виконання завдань та функцій, визначених Положенням про Київську митницю Міндоходів та про митний пост «Східний термінал» та посадовою інструкцією.

Пунктом 1.5 посадової інструкції визначено, що у своїй діяльності головний державний інспектор керується Конституцією України, Митним кодексом України положеннями інших законів України, що регулюють питання, зазначені у статті 7 цього Кодексу, з міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також з нормативно-правовими актами, виданих на основі та на виконання цього Кодексу та інших законодавчих актів з питань оподаткування.

Згідно вимог ст. 54 Митного кодексу України контроль правильності визначення митної вартості товарів здійснюється митним органом під час проведення митного контролю і митного оформлення шляхом перевірки числового значення заявленої митної вартості.

Крім того, на підставі ст. 69 п. 2 Митного Кодексу України представник органів доходів і зборів здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з Українською класифікацією зовнішньо економічної діяльності.

Також, постанова КМУ № 950 від 25.12.201 3 року «Про затвердження переліків товарів, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню, та квот на 2014 рік» передбачає, що митне оформлення товарів зазначений у додатку № 6 до постанови передбачає наявність відповідної ліцензії Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі Мінекономіки).

На підставі Закону України « Про ставки вивізного (експортного) мита на брухт легованих чорних металів, брухт кольорових металів та напівфабрикати з їх використанням» при експорті товарів зазначених у ст. 1 зазначеного закону суб`єкт повинен сплатити мито у розмирі 15 % митної вартості товарів.

Відповідно до пунктів 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.9, 2.12 Розділу 2 посадової інструкції зазначено, що головний державний інспектор:

-здійснює контроль за дотримання суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності та громадянами установленого законодавством порядку переміщення товарів, транспортних засобів, через митний кордон України;

-застосовує відповідно до законодавства заходи тарифного та нетарифного регулювання під час переміщення товарів через митний кордон України;

-здійснює контроль правильності визначення митної вартості товарів, а також правильності визначення їх країни походження;

-здійснює контроль правильності класифікації товарів згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності, поданих до митного оформлення та після завершення процедур їх митного контролю та митного оформлення;

-застосовує заходи забезпечення сплати митних платежів при поміщенні товарів у відповідні митні режими у порядку та у випадках, передбачених Митним кодексом України та чинними нормативно-правовими актами;

-забезпечує застосування митних режимів, здійснення митного контролю та митного оформлення товарів, поміщені у відповідні митні режими;

-використовує в роботі автоматизовану систему аналізу та управління ризиками з метою визначення форм та обсягів митного контролю;

-здійснює заходи з виявлення та упередження схем ухилення від сплати митних платежів суб`єктами господарювання при здійсненні зовнішньоекономічних операцій.

Пунктом 4.5 Розділу 4 посадової інструкції передбачено відповідальність головного державного інспектора за допущення порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів України з питань державної митної справи.

Таким чином, ОСОБА_9 перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, був службовою особою органів доходів і зборів оскільки відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України постійно, здійснював функції представника влади пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих функцій.

Статтею 9 Податкового кодексу України визначено, що мито належить до загальнодержавних податків.

Статтею 69 Митного кодексу України визначено, що митні органи здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (далі - УКТ ЗЕД).

Згідно положень ст. 319 Митного кодексу України митне оформлення товарів, що переміщуються через митний кордон України, завершується тільки після проведення встановлених законами України для кожного товару видів контролю.

Відповідно до Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 року №631, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.08.2012 року за № 1360/21672 (далі - Порядок) (в редакції станом на 30.05.2012) при здійсненні митного оформлення митної декларації посадовими особами митниць в обов`язковому порядку виконуються митні формальності, зокрема щодо перевірки правильності класифікації товарів, правильності визначення митної вартості, дотримання встановлених до задекларованих товарів заходів нетарифного регулювання, контролю із застосуванням системи управління ризиками, в том числі за допомогою автоматизованої системи аналізу та управління ризикам (далі - АСАУР).

Відповідно до п. 4.5.7 вищевказаного Порядку, перевірка дотримання встановлених до задекларованих товарів заходів нетарифного регулювання (відсутність визначених законодавством заборон щодо переміщення або поміщення у відповідний митний режим задекларованих товарів; наявність відповідних документів, наявність в митній декларації відомостей про відповідні документи або відомостей про відмітки у товаросупровідних документах) є обов`язковою вимогою для інспектора митниці під час здійснення ним митних формальностей.

Так, 23.05.2014 року ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, отримав митні документи для здійснення митного оформлення товарів на підставі митних декларацій №125110000/2014/044440, №125110000/2014/044441 та № 125110000/2014/044444 щодо експорту товару «Феросплав у вигляді гранул середньої та дрібної фракції» ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» загальною митною вартістю 200 907,6 грн. (66 969,20 грн. по кожній МД), на адресу компанії «Entsorgungszentrum GmbH Launchhaummer» (Німеччина).

Відповідно до своєї посадової інструкції та вимог Порядку ОСОБА_9 будучи головним державним інспектором митного посту зобов`язаний був здійснювати перевірку правильності класифікації товарів поданих до митного оформлення, правильність визначення митної вартості товару, дотримання вимог нетарифного регулювання (ліцензування) та самостійну оцінку ризиків в частині порушення митного законодавства за митними деклараціями, оформлення яких йому було доручено.

В ході здійснення митного оформлення та перевірки митних декларацій поданих ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» у ОСОБА_9 виник умисел на використання свого службового становища з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг», яке виражалась у отриманні ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» можливість сплачувати вивізне (експортне) мито у неповному розмірі.

З метою реалізації свого злочинного умислу 23.05.2014 року ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, будучи уповноваженим на здійснення контролю правильності визначення класифікації та митної вартості товарів, дотримання заходів нетарифного регулювання, знаючи та усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно шляхом зловживання своїм службовим становищем, в супереч інтересам служби та порушуючи вимоги ст. ст. 54, 69 Митного кодексу України, не виконуючи при цьому, вимоги п. 4.5 Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 року № 631 в порушення встановленого порядку, здійснив митне оформлення товарів на підставі МД №125110000/2014/044440, №125110000/2014/044441 та № 125110000/2014/044444 поданих суб`єктом ЗЕД до митного оформлення.

Зокрема ОСОБА_9 було здійснено митне оформлення за вказаними МД за відсутності обов`язкової ліцензії Мінекономіки (передбачена ПКМУ № 950 від 25.12.2013) на експорт товарів внесених до МД.

За даними проведеного формато-логічного контролю ОСОБА_9 як головний державний інспектор митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, завершив митне оформлення за вказаним МД, що підтвердив своїм підписом та відтиском печатки.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 , як головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» отримало можливість сплатити вивізне (експортне) мито не в повному обсязі.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи №10151/17/45 від 31.10.2017 року, який складений Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, різниця митних платежів за МД №125110000/2014/044440, №125110000/2014/044441 та № 125110000/2014/044444 між сумою сплаченого мита та розрахованої суми становить 200 907,6 грн., а саме 66 969,20 грн., по кожній митній декларації.

Отже, ОСОБА_9 перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, 23.05.2014 року, будучи уповноваженим на виконання функцій держави шляхом здійснення контролю правильності визначення класифікації та митної вартості товарів, перевірки дотримання суб`єктами ЗЕД заходів нетарифного регулювання, знаючи та усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно шляхом зловживання своїм службовим становищем, в супереч інтересам служби та порушуючи вимоги ст. ст. 54, 69 Митного кодексу України, Закону України «Про ставки вивізного (експортного) мита на брухт легованих чорних металів, брухт кольорових металів та напівфабрикати з їх використанням», Постанови КМУ № 950 від 25.12.2013 «Про затвердження переліків товарів, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню, та квот на 2014 рік» не виконуючи при цьому, вимоги п. 4.5 Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 № 631 - здійснив неповну перевірку наданих до митного оформлення документів та даних, внесених до митних декларацій №125110000/2014/044440, №125110000/2014/044441 та № 125110000/2014/044444 в наслідок чого ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» отримували можливість сплачувати вивізне мито не в повному обсязі.

Відтак, внаслідок протиправних дій головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів ОСОБА_9 держава не отримала вивізне мито на загальну суму 200907,6 грн., що відповідно до примітки 4 ст. 364 КК України у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відноситься до тяжких наслідків.

Отже, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні умисних дій, що виразились в умисному використанні свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави, які спричинили тяжкі наслідки. Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України.

Судовий розгляд даного кримінального провадження здійснено шляхом дослідження доказів, показів обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Допитаний у судовому засіданні 08.12.2022 року обвинувачений ОСОБА_9 вину свою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України не визнав. Пояснив, що перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів здійснив митне оформлення митних декларацій №125110000/2014/044440, №125110000/2014/044441 та № 125110000/2014/044444. Митні декларації були оформлені таким чином: брокером були підготовлені пакет документів, які він надав старшому зміни, а старший зміни в порядку черги передавав ці декларації інспекторам. Зазначив, що ним були прийняті ці декларації, він перевірив наявність всіх документів, перевірив відповідність коду УКТ ЗЕД та відповідність номерних транспортних засобів і т.д. Після цього розпочав оформлення в програмі «Інспектор 2006», в ній тоді оформлювались всі декларації. При введені в цю програму ризики ніякі не були спрацьовані. Документи всі були надані, тому якихось затримок зі свого боку не мав змоги робити, і, відповідно, діючи до Законів України, Конституції України, Митного кодексу України та відповідно посадових інструкцій, провів митне оформлення даних декларацій. Якби система спрацювала, тоді робиться затримка, додатковий огляд і т.д., але якщо ні він не має права затримувати. Система АСУР це система управління ризиками. Інспектори вводять в базу дану митну декларацію, вона робить перевірку, і якщо в системі десь є проблеми сигналізує звернути увагу.

Товар складався з феросплавів. Коли машина відправляється здійснюється перевірка: пломбується і перевіряється. Зазначив, що він особисто підходив до машини та перевіряв, тобто робив візуальний огляд, що це не інший товар, тому що визначити який це точний метал - це складно, для цього є висновок експертів. Ліцензія для експорту вимагалась якщо в металах у складі немає легованих чорних металів. В даних деклараціях був експертний висновок.

Додатково зазначив, що з ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» та німецькою компанією особисто не знайомий, бачив їх назви лише у деклараціях. З особами, які їх представляли теж не знайомий, діяльність їх не відслідковував. З митним брокером також не знайомий, він передає декларацію не йому, тому його особисто не знає, бачив прізвище на документах.

Порядок черговості передачі декларацій інспекторам старшим зміни не знає. Він підійшов на своє робоче місце, там лежали декларації «розписані» на нього. Вказівок керівництва щодо вказаного вантажу не було.

Допитаний у судовому засіданні 30.06.2022 року свідок ОСОБА_12 пояснив, що він разом із ОСОБА_9 працював на митному посту «Східний термінал». В період квітня-травня 2014 року займав посаду головного державного інспектора митного посту східного терміналу. В посадові обов`язки входило здійснення митного контролю та митного оформлення товару, що пересікає митний кордон України. Інспектором здійснюється контроль за визначенням правильності коду УКТ ЗЕД товару, що переміщується на експорт відповідно до ст. 69 Митного кодексу України та Міжнародної конвенції про спрощення і гармонізацію митних процедур. Митним органом здійснюється контроль за визначення правильності митної вартості, що переміщується на експорт відповідно до ст. 66 Митного кодексу України, та на імпорт відповідно до ст. 53 - ст. 58 Митного кодексу України.

У 2014 році при здійсненні митного оформлення спочатку декларація розприділялась на інспектора, він перевіряв всі необхідні документи, реєстрував номер та проводив усі дії, передбачені Наказом №631.

До митного оформлення надавався пакет документів на підтвердження того, що товар - феросплав, тобто інвойси в яких зазначався склад. Також, кожна митна декларація супроводжувалась висновком торгово-промислової палати по коду УКТ ЗЕД, що це феросплав. Також до кожної декларації надавався висновок з результатами дослідження хімічного складу основних елементів проби феросплаву виданого державним підприємством «Укрндіспецсталь». Окрім цього, є заключення спеціалізованої лабораторії спеціальних досліджень експертизи Міндоходів на питання «Чи є зразки товару феросплавом?», згідно якого «Фізико-хімічні показники надані для дослідження проби характерні для феросплавів, ферохрому». Підстав для сумнівів в правильності визначення коду товару з урахуванням наданих для митного оформлення документів не виникало. Єдиний орган, який має згідно конвенції визначати код УКТ ЗЕД це митний орган, всі інші висновки мають довідковий характер. До кожної декларації долучався висновок торгово-промислової палати та державного підприємства «Укрндіспецсталь», що це феросплав і його хімічний склад. Зазначив, що на те що посилається прокурор це легована сталь, тобто сталь яка має частки наведених елементів (алюмінію, фтору, хрому, кобальту, мідію, свинцю, марганцю, і т.д. крім сірки, фосфору і вуглецю).

Коригування митної вартості товару, який іде на експорт згідно чинного законодавства робити неможливо, можливо лише на імпорт. Достатньою підставою для перегляду товару є невідповідність наданих документів. У 2014 році не узгоджували дії з іншими працівниками щодо коду УКТ ЗЕД, спільні дії та вказівок не було під час митного оформлення.

Вважає, що ОСОБА_9 було здійснено митне оформлення відповідно до наданих пакетних документів, які містили усю необхідну інформацію, та ним були дотримані усі формальності під час митного оформлення.

Допитаний у судовому засіданні 30.06.2022 року свідок ОСОБА_11 пояснив, що з ОСОБА_9 знайомий, разом працювали приблизно з 2012 року, мали службові відносини. Під час митного оформлення надавались документи під кожну партію: висновок державного підприємства з кількістю та складом всіх феросплавів, інвойс, пакувальний та контракт. Кожен з інспекторів здійснював митне оформлення, також покладалось здійснення документального контролю. Сумнівів щодо правильного визначення коду товару не виникало. Код товару залежить від кількісного складу товару (феросплавів). Під кожну партію товару надавався висновок. У висновку було зазначено що це феросплав і кількісний його склад. Чи відноситься товар до зазначеного у інвойсі перевірявся на підставі висновку.

При митному оформленні здійснюється митний контроль: форматологічний контроль, документальний і форма контролю, яка формується автоматизованою системою управління ризиками (АСУР). Тобто форматологічний контроль це їх програма автоматизована система митного оформлення, а АСУР це програма яка сама формує, а інспектори дивляться перелік митних формальностей, який потрібно виконати щоб здійснити митне оформлення. Інспектори здійснюють документальний контроль документів, які їм надаються до митного оформлення. Інспектори здійснювали митний контроль та митне оформлення товарів та транспортних засобів згідно посадової інструкції. Врахування системи АСУР в роботі є обов`язковим.

Вважає, що ОСОБА_13 правильно виконував свої функціональні обов`язки.

Свідок сторони обвинувачення ОСОБА_14 не забезпечений для допиту в ході судового розгляду, а тому його подальший виклик припинено зважаючи на систематичну неявку та неможливість встановлення місця знаходження останнього. З цього приводу судом постановлено ухвалу про обмеження строків подання доказів стороною обвинувачення від 22.07.2022 року.

При розгляді кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 , судом безпосередньо допитано обвинуваченого, свідків обвинувачення, досліджено документи як докази на які посилався прокурор, проведено судові дебати у яких прокурор просив ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а захисник та обвинувачений, який не визнавав своєї вини у вчиненні даного кримінального правопорушення, просили його виправдати.

Оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що прокурором поза розумним сумнівом не доведено, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, тому є необхідним виправдати обвинуваченого ОСОБА_9 за висунутим йому обвинуваченням з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Так, судом безпосередньо досліджено докази сторони обвинувачення, які на думку прокурора, доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, зокрема:

- допитано свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ;

- досліджено письмові докази:

- копія Наказу Київської митниці Міндоходів № 346-о від 31.10.2013 року про переведення з 01.11.2013 року ОСОБА_9 , головного інспектора митного поста «»Східний терміна» Київської митниці Міндоходів, на посаду головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів (том 2 а.с. 37-51);

- копія Наказу Київської митниці Міндоходів № 812-о від 09.12.2014 року про звільнення ОСОБА_9 головного державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного посту «Східний термінал» 11.12.2014 року за угодою сторін (том 2 а.с. 171);

- копія митної декларації №125110000/2014/044440 від 23.05.2014 року ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» щодо експорту феросплаву у вигляді гранул дрібної фракції на адресу компанії «Entsorgungszentrum GmbH Launchhammer» (Німеччина) та долучені до неї документи, а саме: копія разової перепустки № для автомобіля; копія інформаційного аркушу до МД № 912 від 23.05.2014 року; копія міжнародної товарно-транспортної накладної серії А №486861 від 23.05.2014 року; копія рахунку/інвойсу № НОМЕР_1 ; копія висновку про результати дослідження хімічного складу головних елементів проби феросплаву №0904/14-20; копія акту завантаження транспортного засобу «ДАФ» д.н.з. НОМЕР_2 (причеп НОМЕР_3 ) від 21.04.2014 року; копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, копія паспорта на ім`я ОСОБА_15 ; копія видаткової накладної № РН-000061 від 21.05.2014 року. Крім цього, з інформаційного аркушу до МД № 912 вбачається, що вищевказану МД отримано 23.05.2014 року та для виконання митних формальностей призначено інспектора митниці ОСОБА_9 , який завершив митне оформлення товару та засвідчив про це шляхом проставлення відповідної відмітки на декларації (том 3 а.с. 12-23);

- копія митної декларації №125110000/2014/044444 від 23.05.2014 року ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» щодо експорту феросплаву у вигляді гранул дрібної фракції на адресу компанії «Entsorgungszentrum GmbH Launchhammer» (Німеччина) та долучені до неї документи, а саме: копія міжнародної товарно-транспортної накладної серії А №554322 від 23.05.2014 року; копія рахунку/інвойсу № НОМЕР_4 ; копія висновку про результати дослідження хімічного складу головних елементів проби феросплаву №0904/14-16; копія разової перепустки № для автомобіля з д.н.з НОМЕР_5 (причеп д.н.з. НОМЕР_6 ); копія інформаційного аркушу до МД № 915 від 23.05.2014 року; копія видаткової накладної № РН-000064 від 21.05.2014 року; копія свідоцтва №217529. Крім цього, з інформаційного аркушу до МД № 915 вбачається, що вищевказану МД отримано 23.05.2014 року та для виконання митних формальностей призначено інспектора митниці ОСОБА_9 , який завершив митне оформлення товару та засвідчив про це шляхом проставлення відповідної відмітки на декларації (том 3 а.с. 24-32);

- копія митної декларації №125110000/2014/044441 від 23.05.2014 року ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» щодо експорту феросплаву у вигляді гранул дрібної фракції на адресу компанії «Entsorgungszentrum GmbH Launchhammer» (Німеччина) та долучені до неї документи, а саме: копія міжнародної товарно-транспортної накладної серії А №001034 від 23.05.2014 року; копія рахунку/інвойсу № НОМЕР_7 ; копія висновку про результати дослідження хімічного складу головних елементів проби феросплаву №0904/14-25; копія акту завантаження транспортного засобу «Вольво» д.н.з. НОМЕР_8 (причеп НОМЕР_9 ) від 21.04.2014 року; копія разової перепустки № для автомобіля; копія інформаційного аркушу до МД № 914 від 23.05.2014 року; копія видаткової накладної № РН-000063 від 21.05.2014 року; копія свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на імя ОСОБА_16 та копія паспорта на ім`я ОСОБА_16 ; копія свідоцтва № НОМЕР_10 . Крім цього, з інформаційного аркушу до МД № 915 вбачається, що вищевказану МД отримано 23.05.2014 року та для виконання митних формальностей призначено інспектора митниці ОСОБА_9 , який завершив митне оформлення товару та засвідчив про це шляхом проставлення відповідної відмітки на декларації (том 3 а.с. 33-44);

- висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз № 40/8 від 27.07.2016 року ОСОБА_17 з ілюстративною таблицею, згідно якого: об`єкти, які знаходились в автомобілях, зокрема, і в транспортному засобі «Вольво» д.н.з. НОМЕР_8 (причеп НОМЕР_9 ), складаються з різних залізовуглецевих сплавів та неметалевих речовин різної природи походження; надані на дослідження об`єкти не мають спільної родової (групової) належності за матеріалом виготовлення; матеріали, з яких складаються об`єкти, належать до різних видів сплавів та речовин; якісний і кількісний хімічний склад наданого на дослідження вмісту пакувань не відповідає вимогам нормативно-технічної документації щодо марочного складу сплаву або феросплаву; вміст пакувань та вантаж в цілому, що зберігається на території стоянки затриманих автомобілів Волинській митниці ДФС України в с. Римачі Любомльского району Волинської області не належать до феросплаву (том 3 а.с. 49-83).

При цьому суд звертає увагу на те, що дослідження товару (об`єктів), які знаходились у транспортних засобах «ДАФ» д.н.з. НОМЕР_2 (причеп НОМЕР_3 ) та автомобіля з д.н.з НОМЕР_5 (причеп д.н.з. НОМЕР_6 ), які були розмитнені згідно МД №125110000/2014/044440 та №125110000/2014/044444 не проводилось;

- висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (КНДІСЕ) ОСОБА_18 № 10151/17-45 від 31.10.2017 року, згідно якого експерт дійшов висновку, що різниця в сумі митних платежів, яка виникла внаслідок неналежного контролю службовими особами митниці за правильністю визначення митної вартості при декларуванні ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» зовнішньоекономічних операцій на підставі митних декларацій, в тому числі МД №125110000/2014/044440, №125110000/2014/044444, №125110000/2014/044441 підтверджується в межах 1031350,40 грн. 1085550,44 грн. (том 3 а.с. 95-108);

- копія характеризуючих документів на ОСОБА_9 , а саме: копія особової картки та матеріалів справи на ОСОБА_9 , витяги з наказу про призначення та звільнення ОСОБА_9 , посадова інструкція ОСОБА_9 , надані Київською митницею ДФС на запит Територіального управління Державного бюро розслідувань (том 3 а.с. 143-201);

- постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 21.10.2019 року (том 3 а.с. 232-234);

- витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001479, згідно якого до реєстру 21.10.2019 року внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (том 3 а.с. 235-236).

Указані матеріали досудового розслідування були відкриті ОСОБА_9 та його захиснику адвокату ОСОБА_10 , відповідно до ст. 290 КПК України, про що свідчать відповідні протоколи та не заперечувалось ними в судовому засіданні (том 3 а.с. 248-254).

Допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 жодним чином не повідомили тих обставин, які слід було б встановити органу досудового розслідування для висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Навпаки зазначені свідки стверджували, що всі необхідні дії як іспетора митниці, на їхню думку, ОСОБА_9 вчинив та останній дотримувався всіх митних формальностей і своїх посадових обов`язків.

З цього приводу, суд звертає увагу, що указані свідки є також фігурантами в межах кримінального провадження №0000471, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.10.2015 року, з яких виділено кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , а також відносно кожного із зазначених свідків обвинувачення. Розгляд зазначених кримінальних проваджень в суді не завершено.

У цьому зв`язку, покази зазначених свідків суд не може розцінювати, як належні та допустимі докази з боку обвинувачення, оскільки останні не є викривальними, чи такими що підтверджують вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Отже, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши, надані докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст. 321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними до суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд приходить висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 не вбачається склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки його вина не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, в той час як прокурором не доведено зворотного.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Стаття 25 КПК України передбачає, що прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

За правилами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням ,а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого ,обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність, або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора.

Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України сторона обвинувачення посилається на переічені вище докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені.

Згідно із ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у використанні свого службового становища під час під час митного оформлення трьох митних декларацій, поданих ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» щодо експорту феросплаву на адресу компанії «Entsorgungszentrum GmbH Launchhammer» (Німеччина), а саме: МД №125110000/2014/044440, №125110000/2014/044441 та № 125110000/2014/044444.

Разом з тим, аналізуючи, надані стороною обвинувачення докази з точки зору їх достатності, для визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, суд вважає, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК України, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, вина, мотив і мета його вчинення, а саме, що обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, являючись службовою особою, вчинив умисні дії, що виразились в умисному використанні свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг», що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави.

Так, ОСОБА_9 перебував у 2014 році на посаді головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, що ніким не оспорюється та підтверджується відповідними документами. Основним документом, що регулює його діяльність є посадова інструкція.

Як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_9 , він послідовно протягом всього судового розгляду не визнавав свою винуватість по пред`явленому обвинуваченню. Не заперечуючи самого факту оформлення митних декларацій №125110000/2014/044440, №125110000/2014/044441 та № 125110000/2014/044444, однак зазначив, що з ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» та німецькою компанією особисто не знайомий, бачив їх назви лише у деклараціях. З особами, які їх представляли теж не знайомий, діяльність їх не відслідковував. З митним брокером не знайомий, він передає декларацію не йому, тому його особисто не знає, бачив прізвище на документах. Зазначив, що він підійшов на своє робоче місце, там лежали декларації «розписані» на нього. Щодо порядку черговості передачі декларацій інспекторам старшим зміни не знає. Ним були прийняті ці декларації, він перевірив наявність всіх документів, перевірив відповідність коду УКТ ЗЕД та відповідність номерних транспортних засобів і т.д. Після цього розпочав оформлення в програмі «Інспектор 2006», в ній тоді оформлювались всі декларації. При введені в цю програму ризики ніякі не були спрацьовані. Документи всі були надані, тому якихось затримок зі свого боку не мав змоги робити, і, відповідно, діючи до Законів України, Конституції України, Митного кодексу України та відповідно посадових інструкцій, провів митне оформлення даних декларацій.

Окремо суд звертає увагу на те, що ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні умисних дій, що виразились в умисному використанні свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави, які спричинили тяжкі наслідки. В той же час, матеріали справи не містять жодного доказу того, що ОСОБА_9 послідовністю своїх дій мав мету одержання неправомірної вигоди для юридичної особи. Дана обставина органом досудового розслідування не доведена взагалі.

Покази обвинуваченого так само узгодились і з показами свідків сторони обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Також, суд звертає увагу на те, що долучений стороною обвинувачення висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз № 40/8 від 27.07.2016 року ОСОБА_17 з ілюстративною таблицею згідно якого об`єкти, які знаходились в автомобілях, складаються з різних залізовуглецевих сплавів та неметалевих речовин різної природи походження; надані на дослідження об`єкти не мають спільної родової (групової) належності за матеріалом виготовлення; матеріали, з яких складаються об`єкти, належать до різних видів сплавів та речовин; якісний і кількісний хімічний склад наданого на дослідження вмісту пакувань не відповідає вимогам нормативно-технічної документації щодо марочного складу сплаву або феросплаву; вміст пакувань та вантаж в цілому, що зберігається на території стоянки затриманих автомобілів Волинській митниці ДФС України в с. Римачі Любомльского району Волинської області не належать до феросплаву, однак даний висновок не містить відомостей про дослідження товару, який знаходився у транспортних засобах «ДАФ» д.н.з. НОМЕР_2 (причеп НОМЕР_3 ) та автомобіля з д.н.з НОМЕР_5 (причеп д.н.з. НОМЕР_6 ), які були розмитнені згідно МД №125110000/2014/044440 та №125110000/2014/044444. А тому у суду відсутні будь-які докази про наявність в даних транспортних засобів товарів, які не належать до феросплаву.

В той же час, згідно висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (КНДІСЕ) ОСОБА_18 № 10151/17-45 від 31.10.2017 року, встановлено, що різниця в сумі митних платежів, яка виникла внаслідок неналежного контролю службовими особами митниці за правильністю визначення митної вартості при декларуванні ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» зовнішньоекономічних операцій на підставі митних декларацій, в тому числі МД №125110000/2014/044440, №125110000/2014/044444, №125110000/2014/044441, підтверджується в межах 1031350,40 грн. 1085550,44 грн. Однак у висновку експерта ОСОБА_18 відсутні дані щодо суми різниці митних платежів, які виникли саме на підставі митних декларацій №125110000/2014/044440, №125110000/2014/044444, №125110000/2014/044441, у зв`язку з чим до даного доказу органу досудового розслідування суд також відноситься критично.

Крім того, як встановлено органом досудового розслідування, та вбачається з матеріалів кримінального провадження, виїзд транспортних засобів з наявним вантажем, що був задекларованим у вказаних митних деклараціях, фактично за межі території України не відбувся. Такі транспортні засоби були зупинені та перебували в с. Римачі Любомльського району Волинської області разом з вантажем, що відповідав митним деклараціям. Тобто, доказів тому, що задекларований товар відправився до місця призначення, і настали відповідні наслідки у вигляді збитків державі України, - немає.

Також, суд враховує, що у відповідності до пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, відсутність ліцензії на зовнішньоекономічні операції у ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» взагалі не надавала можливості здійснювати будь-яке декларування зазначеного товару, незважаючи на те чи був такий товар феросплавом, а тому немає підстав стверджувати, що була завдана шкода державі України в будь-якому розмірі.

Саме тому, суд вважає, що відповідних збитків, в ході судового розгляду, не було встановлено, оскільки була виявлена лише сума для оплати митних платежів, що були сплачені і що повинні бути оплаченими.

Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Склад злочину - це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визнають вчинене суспільно небезпечне діяння як злочин, тобто включає в себе наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованих діянь) характеризується: 1) діянням - використанням влади або службового становища всупереч інтересам служби, 2) тяжкими наслідками, які завдані охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 3) причинним зв`язком між зазначеним діянням та його наслідками.

На підтвердження того, що ОСОБА_9 під час митного оформлення МД №125110000/2014/044440, №125110000/2014/044444, №125110000/2014/044441 вчинив дії, які виразились у використанні свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинили тяжкі наслідки інтересам держави - стороною обвинувачення, на думку суду, не подано достатніх належних та допустимих доказів. Встановлені вище обставини ставлять під сумнів можливість вчинення ОСОБА_9 протиправних дій у цьому зв`язку.

Також, сторона обвинувачення стверджує, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 , як головного державного інспектора митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» отримало можливість сплатити вивізне (експортне) мито не в повному обсязі.

Посилаючись на висновок судово-економічної експертизи, прокурор вважає, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 держава не отримала вивізне мито на загальну суму 200907,6 грн., однак у висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (КНДІСЕ) ОСОБА_18 № 10151/17-45 від 31.10.2017 року, такі твердження відсутні. Встановлено лише різницю в сумі митних платежів, яка виникла внаслідок неналежного контролю службовими особами митниці за правильністю визначення митної вартості при декларуванні ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг» зовнішньоекономічних операцій на підставі митних декларацій. Однак відсутні дані щодо суми різниці митних платежів, які виникли саме на підставі митних декларацій №125110000/2014/044440, №125110000/2014/044444, №125110000/2014/044441. В той же час, суд звертає увагу на те, що номери митних декларацій, зазначені у даному висновку експерта є неповними, у зв`язку з цим, на думку суду є невірними, та не можуть братись до уваги як доказ. Зазначені обставини не були з`ясовані і враховані під час досудового розслідування, зокрема і при визначенні виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Тому суд відхиляє посилання прокурора на висновок судово-економічної експертизи №10151/17-45 від 31.10.2017 року. Інших доказів на підтвердження спричинення діями ОСОБА_9 істотної шкоди чи тяжких наслідків не подано.

Зазначене також спростовує можливість заподіяння збитків державі, оскільки товар, хоч і був розмитнений, однак не був переміщений за межі України на виконання договірних відносин ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг».

Інші матеріали кримінального провадження, які долучені стороною обвинувачення як доказ вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, до матеріалів справи стосуються інших посадових осіб митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів та не мають відношення до ОСОБА_9 .

Так, в основу обвинувального акту покладено кримінальне провадження №0001479 від 21.10.2019 року, однак у ньому не здійснювалось жодної слідчої дії за участю ОСОБА_9 , тобто всі докази, що були зібрані органом досудового розслідування є докази за кримінальним провадженням №0000471 від 07.10.2015 року.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що клопотання адвоката ОСОБА_10 про недопустимість доказів обвинувачення ОСОБА_9 , є обґрунтованим, оскільки такі докази, кожен окремо, та в цілому при їх оцінці, не дають суду підстав для висновку про вчинення обвинуваченим інкримінованих йому дій.

Також, щодо складу кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.2 с.364 КК України, слід зазначити наступне.

Одним з елементів об`єктивної сторони зловживання владою або службовими становищем всупереч інтересам служби є наслідок у вигляді спричинення тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч. 2 ст. 364 КК). Пунктом 4 примітки до ст. 364 КК визначено, що тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Під зловживанням службовим становищем слід розуміти будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.

Зловживання службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність визначених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сама посада (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Всупереч інтересам служби передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов`язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси.

Під інтересами служби слід розуміти, насамперед, інтереси суспільства та держави взагалі, і крім того інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам суспільства та держави.

До обов`язкових ознак об`єктивної сторони належить також настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам (свободам) та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Окрім того, до обов`язкових ознак об`єктивної сторони належить також настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам (свободам) та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Слід зазначити, що відповідно до ч.2 ст.11 КК України діяння є злочином лише у випадку, коли воно становить суспільну небезпеку заподіяло чи могло заподіяти істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, що є злочином із матеріальним складом і передбачає наявність документально підтверджених збитків. Закінченим цей злочин визнається, якщо діяння винного спричинило тяжкі наслідки. Однак у кримінальному провадженні відсутні належні та допустимі докази спричинення державі діями ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 200907,6 грн.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Верховний Суд вказав, що у постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16 зазначено, що диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Також Верховний Суд України у цьому ж рішенні вказав, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) і не викликати сумніву.

ВС звернув увагу на те, що колегія Великої Палати Верховного Суду, постановляючи ухвалу від 30 серпня 2018 року № 13-40кс18, не знайшла підстав для відступу від існуючої правозастосовчої практики, орієнтованої лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Таким чином, виходячи з буквального розуміння змісту п. 3 примітки ст. 364 КК, шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент.

Однак у кримінальному провадженні щодо особи відсутні будь-які докази завдання його діями матеріальних збитків. ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, що є злочином із матеріальним складом і передбачає наявність документально підтверджених збитків. Закінченим цей злочин визнається, якщо діяння винного спричинило тяжкі наслідки.

За відсутності завершеної операції щодо вивезення товару за межі України немає достатніх даних тому, що відповідні збитки державі були завдані. У цьом звязку, суд розцінює відповідні висновки експертів з цього приводу, критично, з урахуванням наявності обставин, які свідчать про виявлення такої шкоди лише формально при дослідженні відповідних митних декларацій. Самої шкоди, у цьому звязку, на думку суду, не настало.

При аналізі ж доказів сторін кримінального провадження, суд керуються такими вимогами кримінального процесуального закону. Так, у відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Згідно з приписами ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Суд, перевіряючи на предмет допустимості дані, які містяться в письмових доказах, долучених до матеріалів кримінального провадження, клопотання захисника про визнання доказів недопустимими, виходить з таких вимог кримінального процесуального закону та аналізуючи їх зміст приходить до наступних висновків.

Оцінюючи докази надані сторонами кримінального провадження суд виходить з того, що допустимість доказів це властивість, яка визначає здатність фактичних даних бути використаними у розгляді судової справи. Ця властивість забезпечується дотриманням таких правил: доказ повинен бути отриманий належним суб`єктом; із належного джерела; із додержанням належної правової процедури; доказ не повинен бути отриманий на підставі неприпустимого джерела та не повинен засновуватись на чутках.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20.10.2011 р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України, досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

В даному випадку ми маємо ситуацію, коли після виділення 21.10.2019 року в окреме провадження ОСОБА_9 оголошено про підозру. Доказами, які є вагомими і такими, стали підставою для оголошення підозри за ч.2 ст. 364 КК України, стали матеріали з кримінального провадження зареєстровані 07.10.2015 року.

Частиною 3 ст. 214 КПК України передбачено, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається та тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Стороною обвинувачення не надано жодних доказів того, що відносно обвинуваченого ОСОБА_9 було зареєстровано кримінальне провадження за ч.2 ст. 364 КК України, саме з моменту розслідування відносно нього кримінального провадження за статтею, щодо якої йому була пред`явлена підозра, та щодо якої був складений обвинувальний акт.

Зазначене впливає на здатність правомочності захисту від обвинувачення, оскільки позбавляє можливості діяти у встановлений КПК України спосіб при проведенні досудового розслідування. Так, фактично досудове розслідування в кримінальному повадженні тривало з жовтня 2015 року, проте підозра оголошена ОСОБА_9 лише 11.10.2019 року. Після чого жодних слідчих дій не проводилось, окрім допиту підозрюваного, що мав місце 15.10.2019 року. Таким чином виділення матеріалів кримінального провадження сталося вже із зібраними органом досудового розслідування доказами в межах іншого кримінального провадження, де попередня кваліфікація дій невстановлених осіб ДФС України також передбачалась за ч.2 ст. 364 КК України.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про недотримання органом досудового розслідування норм кримінально-процесуального законодавства при проведенні досудового розслідування, а саме положень ст. 214 КПК України. Зазначене ставить під сумнів отримані стороною обвинувачення докази при проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_9 .

Крім того, відсутні відомості щодо доказів, які були зібрані органом досудового розслідування, та являють собою докази захисту.

Так, виділення матеріалів кримінального провадження згідно постанови прокурора групи прокурорів від 21.10.2019 року (а.с. 232-234 том 3 судового провадження) відбулось без надання відповідного переліку доказів, що використовувались в межах виділеного кримінального провадження за підозрою ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Суд також звертає увагу, що ОСОБА_9 інкримінують в посадові обов`язки перевірку наявності відповідної ліцензії щодо зовнішньо-економінчої діяльності ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг», однак відповідних прямих норм з цього приводу наведено не було. Дотримання всіх діючих нормативно-правових актів при виконанні посадовою особою митниці (в вданому випадку, головного державного інспектора МП «Східний термінал»» Київської митниці Міндоходів) своїх обов`язків, без конкретизації необхідних вимог, на думку суду, свідчить про правову невизначеність в обов`язках посадової особи, та їх збільшення в бік підвищення відповідальності.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що органом досудового розслідування не встановлено, а прокурором не доведено, що ОСОБА_9 мав діяти в інтересах третіх осіб, в тому числі юридичної особи ТОВ «Ліга-Опт-Трейдінг». При цьому, кількість відповідних митних декларацій, що перебували на опрацюванні інскпеторів митниці даного підприємства та аналогічні дії, вчинені ними, як і ОСОБА_9 , свідчать про не встановлення органом досудового розслідування дійсних обставин можливого правопорушення.

З урахуванням наведеного, надані та досліджені в судовому засіданні докази сторони обвинувачення, крім встановленої їх невідповідності вимогам національного кримінального процесуального законодавства у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_9 , на думку суду є неналежними та недостатніми для винуватості обвинуваченого.

Суд, безпосередньо, всебічно, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку про те, що досліджені докази не доводять, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_9 є склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Таким чином, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог положень процесуального закону, приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Зважаючи на те, що суд прийшов до висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 , цивільний позов прокурора відділу управління прокуратури Київської області ОСОБА_19 в інтересах держави про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням (злочином) на підставі ст. 129 КПК України, слід залишити без розгляду.

Документи, надані учасниками судового провадження на підставі ст. 100 КПК України слід залишити в матеріалах кримінального провадження.

На підставі викладеного та керуючись загальною частиною КК України, ст. 364 КК України, ст. 368, 373, 374 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_9 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю що в діянні є склад кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокурора відділу управління прокуратури Київської області ОСОБА_19 в інтересах держави про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням - залишити без розгляду.

Вирок суду може бути оскаржений до Київського апеляційного суду на протязі 30 днів з дня його проголошення через Бориспільський міськрайонний суд Київської області шляхом подачі апеляційної скарги.

Вирок суду набирає законної сили по завершенню строку на його апеляційне оскарження, а у разі оскарження вироку в апеляційному порядку після постановлення судом апеляційної інстанції рішення за наслідками перегляду такого вироку суду.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, його захиснику та прокурору.

Суддя ОСОБА_1