ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 17 січня 2022 року відносно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 17 січня 2022 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Озерянка Барвінківського району Житомирської області, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, не одруженого, не має на утриманні неповнолітніх дітей, працюючого у ФОП ОСОБА_9 на посаді підсобний робітник, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 12.10.2021 року вироком Краматорського міського суду за ст. 309 ч. 1, 310 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном на 1 рік,,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто судові витрати на користь держави.

Згідно вироку суду першої інстанції, у серпні 2021 року обвинувачений ОСОБА_8 в лісосмузі, розташованій поблизу з його місцем мешкання адресою: АДРЕСА_1 , побачив кущ коноплі, який виріс самостійно. Достовірно знаючи, що з рослини коноплі можна виготовити наркотичний засіб, в нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту.

ОСОБА_8 зірвав декілька гілок рослини коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, який приніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де розклав у приміщені господарчої споруди (літня кухня) з метою подальшого просушування, незаконно почав зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс без мети збуту. Після чого, приблизно через два тижні впевнившись, що раніше придбані гілки коноплі у господарчій споруді висохли, він обірвав листя та подрібнив його руками до мілкої фракції, тим самим, незаконно, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту, після чого, розклав у п`ять паперових згортків і скляну банку, залишивши в приміщенні літньої кухні, тим самим будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК України незаконно продовжив зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, без мети збуту.

24.10.2021 року в період часу з 23.00 год. до 23.38 год. працівниками поліції в ході проведенні огляду території домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , у господарчій споруді (літній кухні) було виявлено та вилучено: речовини рослинного походження які згідно висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Тим самим загальна маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу складає 206,19 г, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 174,07 г, яку ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 КК України незаконно, умисно, придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

По справі надійшли апеляційні скарги:

-захисника ОСОБА_7 , в якій вона не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок суду змінити, призначивши ОСОБА_8 більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Вважає, суд не врахував, що обвинувачений повністю визнав вину у скоєному злочині, на утриманні має цивільну дружину та трьох неповнолітніх дітей. Не зважаючи на те, що він не зазначений їх батьком в свідоцтвах про народження, але вони знаходяться на його утриманні. Також, суд не врахував, що ОСОБА_8 офіційно працює та характеризується позитивно, як дисциплінований працівник.

-прокурор просить вироку суду змінити, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Наполягає на виключенні з інкримінованого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст.310 КК України». Перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок суд повинен вирішити, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого полягає не лише у зіставленні ознак та висновку про відповідальність установленого судом кримінально-протиправного діяння й ознак кримінального правопорушення передбаченого тією статтею КК України, а й правильного вибору редакції норми, яка діяла на момент вчинення особою кримінального правопорушення.

Підставами застосування норми закону є скоєння кримінального правопорушення, фактичні обставини якого й зумовлюють її вибір. Коли фактичні обставини діяння й норма права, яка передбачає кримінальну відповідальність за його скоєння, встановлені правильно, однак неправильного обрана форма закону застосована не та частина статті закону, чи редакція статті, яка не була чинною на момент злочину, або ж не давала підстав для застосування її зворотної дії в часі, то таке застосування закону про кримінальну відповідальність є неправильним.

Однак постановляючи вирок стосовно ОСОБА_8 суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 та визнав його винним за ч. 2 ст. 309 КК України у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України.

Відповідно до Закону України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018, який набув чинності 01.07.2020, частину 2 ст. 309 КК України викладено у новій редакції, відповідно до якої з диспозиції даної норми виключено кваліфікуючу ознаку «вчинення дій, передбачених ч. 1 даної статті особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України».

Дії осіб, які незаконно придбали та зберігали наркотичні засоби, належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України лише у разі їх вчинення за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України ОСОБА_8 вчинив 24.10.2021, тобто після набуття чинності Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018.

За таких обставин, з обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, підлягає виключенню кваліфікуюча ознака « вчинення дій, передбачених ч. 1 даної статті особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України», а дії останнього перекваліфікації з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України.

З урахуванням зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 309 КК України, що передбачає зменшення обсягу обвинувачення, підлягає пом`якшенню й призначене ОСОБА_8 покарання, тому колегія судді вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 слід врахувати, що скоєне обвинуваченим правопорушення відноситься до кримінального проступку, особу винного, який раніше був засуджений за аналогічний злочин, на путь виправлення не став, та знов вчинив злочин в період іспитового строку, характеризується за місцем проживання посередньо. Також потрібно врахувати обставину пом`якшуючу покарання щире каяття.

За таких обставин, колегія вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі в межах, передбачених санкцією відповідної статті Особливої частини КК України.

Також, вироком Краматорського міського суду Донецької області від 12.10.2021 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання він був звільнений з випробувальним терміном на 1 рік. Вирок суду набрав законної сили 12.11.2021 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 1 статті 72 КК України передбачено, що при складанні покарань за сукупності кримінальних правопорушень та сукупності вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Також слід зазначити, як на підставу застосування більш м`якого покарання до обвинуваченого ОСОБА_8 захисник посилається на утримання ним цивільної дружини та трьох неповнолітніх дітей, проте слід зазначити, що ці ж обставини існували і на момент вчинення інкримінованого злочину, а відтак вони очевидно не утворюють для ОСОБА_8 жодних моральних запобіжників при обранні моделі поведінки, а тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в цій частині не є слушними.

Перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити в повному обсязі, змінивши вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 17 січня 2022 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ст. 72 КК України менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду від 12.10.2021 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набуває чинності негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді