Дата документу 02.12.2022Справа № 554/8075/20
Провадження № 1-кп/554/96/2022
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 грудня 2022 року м.Полтава
Октябрський районний суд м.Полтави в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурора ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому, судовому засіданні, в залі суду, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000336 від 22.06.2020 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Полтави, громадянина України, освіта повна вища, одруженого, працюючого торгівельним агентом ТОВ «Кашкан логістік», не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.204 КК України,

в с т а н о в и в:

I. Обвинувачення, визнане судом доведеним та кваліфікація діяння

1.1. ОСОБА_6 , не будучи суб`єктом підприємницької діяльності та зареєстрованим платником акцизного податку, не маючи спеціального дозволу на право здійснення торгівлі підакцизними товарами, їх зберігання та транспортування, не маючи ліцензії на роздрібну чи оптову торгівлю алкогольними напоями, 24 червня 2019, усвідомивши матеріальний зиск від діяльності по реалізації етилового спирту та спиртовмісних рідин, що згідно ст.215 Податкового кодексу України є підакцизним товаром, з метою незаконної реалізації підакцизних товарів для отримання прибутку від такої протиправної діяльності, вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин:
1.2 24 червня 2019, близько 20 год 28 хв, ОСОБА_6 , перебуваючи на вул. Шевченка, 50 у м.Полтаві, умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання незаконного прибутку від збуту фальсифікованої алкогольної продукції, збув ОСОБА_7 дві картонні коробки, в яких знаходилася полімерна ємність сріблястого кольору з механічним дозатором, об`ємом по 10 літрів кожна, на загальну суму 720 гривень.
1.3 згідно висновку експерта № 156 від 23.07.2019, рідина, яка знаходилася в полімерній ємності є спиртовмісною. Спирт не відповідав ДСТУ 4221 за зниженою міцністю, а саме: 33,41-33,45%, а рідина, надана на дослідження в полімерній ємності не відповідала вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» за зниженою міцністю, а саме 33,41-33,45%, а також за відсутністю відповідного маркування із зазначенням необхідної для споживання інформації. Таким чином, невідповідність вказаних об`єктів ДСТУ 4256 дає підставу вважати їх непридатними для споживання.
1.4 за таких обставин дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.1 ст.204 КК України, як незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

ІІ. Позиція сторін

2.1 на підтвердження пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.1 ст.204 КК України стороною обвинувачення подано докази, які містилися в показаннях свідків, у письмових та речових доказах, які безпосередньо досліджені в ході судового розгляду.
2.2 виступаючи в судових дебатах прокурор ОСОБА_4 вважав, що надані ним докази повністю доводять інкриміноване ОСОБА_6 вищевказане кримінальне правопорушення та просив суд призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі дев`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 153000 грн зі знищенням незаконно виготовлених товарів.
2.3. обвинувачений ОСОБА_6 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, просив виправдати його за недоведеністю того, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.204 КК України.

2.4 по обставинах справи ОСОБА_6 показав, що перебував у трудових відносинах з філією «Торговий дім» ПП «Алкогрупа», працюючи на посаді представника торгівельного та отримав алкогольну продукцію, збут якої йому інкримінують, для подальшої її реалізаціі у зв`язку з виконанням своїх професійних обов`язків. Посадові інструкції торгових представників на цьому підприємстві не розроблялися та не затверджувалися, а тому він був змушений керуватися Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства промислової політики України від 22.03.2007 № 120, яким дозволяється оформляти договри купівлі продажу, контролювати їх виконання, організовувати доставку купленої продукції і надання послуг. Тобто, незважаючи на те, що керівництво філії заперечує стосовно того, що до обов`язків торгівельних представників входить отримання та реалізація товарів, однак за відсутності на підприємстві затвердженої посадової інструкції торгівельного представника слід керування зазначеним вище Довідником, що він і зробив.

2.5 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_5 в судових дебатів висловила твердження про невинуватість свого підзахисного та на її переконання в ході досудового слідства не зібрано доказів його причетності до незаконного збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а наявні в справі докази отримані стороною обвинувачення з суттєвими процесуальними порушення, що має наслідком їх недопустимість.
2.6 з цих підстав захисник просила визнати недопустимими протокол обшуку жилого приміщення від 05.05.2020, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 28.04.2020 з тих підстав, що в ході проведення такої процесуальної дії за місцем проживання обвинуваченого було вилучено належний йому мобільний телефон «SUMSUNG» із кишені штанів, в які він був одягнутий, що є особистим обшуком особи, про що окремо протокол не складено. Таке вилучення неможливо віднести до поверхневої перевірки, а тому це є обшуком, однак в протоколі відсутній відповідний запис про відомості, які саме предмети, документи, цінності вилучалися в результаті особистого обшуку обвинуваченого, який перебував у житловому приміщенні. Крім того, в протоколі обшуку жилого приміщення від 05.05.2020, так і в протоколі обшуку гаражного приміщення від 05.05.2020 зазначено про фіксацію процесуальних дій за допомогою відеокамери «Panasonic» без реєстраційного номера та інших ідентифікуючих ознак, за якими можливо ідентифікувати такий пристрій, не приєднано оригінали примірників технічних носіїв інформації як додатки до протоколів, що дає підстави вважати, що технічна фіксація обшуків не проводилася.
2.7 також захисник просила суд визнати недопустимими протоколи про здійснення НСРД від 10.04.2020, 24.07.2019, 12.06.2019, 03.07.2018, 29.07.2019, 04.09.2019, 04.09.2019, 05.09.2019, а також постанову про контроль за вчиненням злочину № 207 від 14.06.2019, протокол про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 25.06.2018 з таких підстав:
- у наведеному переліку виділених матеріалів кримінального провадження відсутній протокол про результати здійснення негласної слідчої ( розшукової) дії (далі НСРД) у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.04.2020 №701/55/115/03-2020 та протокол НСРД: аудіо, - відео контроль особи від 24.07.2019 до вх. № 241 від 01.08.2019.
- сторона обвинувачення надала як доказ про результати НСРД: візуальне спостереження за особою від 03.07.2018 з додатком у вигляді оптичного носія DVD R інв. № 357т/2019 від 24.04.2019. Однак дозвіл надано судом на використання іеформації, зафіксованої в протоколі за результатами проведення НСРД від 03.07.2019, складеного оперуповноваженим відділу УЗЕ в Полтавській області. Аналогічна ситуація склалася з наданим прокурором протоколом про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 25.06.2018, а дозвіл надано на використання інформації в протоколі за результатами НСРД від 25.06.2019. Різнобіжності в датах винесення протоколів та в протоколах, якими надавалися дозволи свідчить про неможливості використання здобутої інформації, оскільки немає даних про її отримання в цьому кримінальному провадженні.
- НСРД проводилися у кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину за ч.3 ст.204 КК України, а виділене кримінальне провадження відкрито щодо нетяжкого злочину за ч.1 ст.204 КК, в рамках якого НСРД проводитися не можуть.
- протоколи про проведення НСРД системно не відображали перебіг вчинюваних процесуальних дій, а обмежився лише відображенням отриманих під час НСРД результатів. При цьому, в протколі НСРД від 05.09.2019, 10.04.2020 не відображено результат НСРД.
- у протоколі за вчиненням злочину від 25.06.2018, хоча сама процесуальна дія проведена 24.06.2019, оперуповноважений не вказав дату та час залучення особи до конфіденційного співробітництва, а саме ОСОБА_7 , хто саме із спіробіників встановлював на цю особу спеціальне аудіо-, відеоспотсрежнеобладання, його характеристики, не зазначено коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі стосовно якої проводилися НСРД, хто знімав це обладнання, не зазначено присутні при таких діях особи.
- протоколи про проведення НСРД від 12.06.2019, 29.07.2019, 24.07.2019, 10.04.2020, 05.09.2019, 03.07.2018 складалися через тривалий час після закінчення проведення процесуальних дій, що є наслідком визнання їх недопустимими.
- до протоколів НСРД від 12.06.2019, 24.07.2019, 10.04.2020 не приєднано оптичні носії інформації диски.
- при відкритті стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України ні обвинуваченому, ні його захиснику не було надано для ознайомлення аудіо, -відеозаписи фіксації проведених НСРД, що є наслідком визнання всіх протоколів НСРД недопустимими. Не надано для ознайомлення приєднаний прокурором в судовому засіданні 05.04.2021 як додаток до протоколу НСРД від 12.06.2019 диск з аудіо записом, який містить інформацію, зняту з транспортних комунікаційних мереж. При цьому прокурор зазначив, що цей диск направлений йому оперуповноваженим лише 05.09.2019 майже через 3 місяці після складення самого протоколу, що є процесуальним порушенням.
- прокурор не виносив постанови про фіксацію процесуальних дій за допомогою технічних засобів, що є істотним порушенням ч. 1 ст.107 КПК України та є наслідком визнання протоколів про проведення НСРД недопустимими.
- постанова прокурора про проведення НСРД не містить даних про конкретну особу, яка буде проводити дані НСРД, що суперечить ст.251 КПК України.
- прокурором порушено строки повідомлення обвинуваченого та його зазисника про факт та результати НСРД протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом, що є порушенням ст.253 КПК України.

2.8 захисник просила визнати недопустимим доказом, приєднаний прокурором в ході судового розгляду 02.08.2022 відеозапис контрольної закупки, яка відбулася 24.06.2019, оскільки незрозуміло додатком до якого саме протоколу за результатами проведення НСРД вони приєднані. Сторона обвинувачення не відкривала стороні захисту такий доказ як відеодоказ контрольної закупки та не надала відповідного документального підтвердження такого відкриття. Приєднаний прокурором відеозапис контрольної закупки міститься на оптичному диску DVD-R, з якого не вбачається, що він є оригінальним примірником технічного носія інформації. Відповідного рішення слідчого чи оперативного працівника про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, в якому б зазначалися ідентифікуючі ознаки оптичного носія інформації, а саме відеозапису контрольної закупки, матеріали кримінального провадження не містять

ІІІ. Докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин кримінального провадження

3.1 14.07.2020 ухвалою слідчого судді Полтавського апеляційного суду надано дозвіл на використання інформації, отриманої в результаті проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000024 від 13.03.2019 в іншому провадженні № 0000336 від 22.06.2020 шляхом їх виділення в копіях (а.с.112 117 тому № 1).

3.2 19.04.2019 прокурор військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону звернувся з клопотанням в рамках кримінального провадження № 0000024 від 13.03.2019 до Полтавського апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД за ч.3 ст.204 КК України, починаючи з 22.04.2019 строком на 60 діб (а.с. 118 121 тому № 1).

3.3 22.04.2019 ухвалою слідчого судді Полтавського апеляційного суду вказане вище клопотання задоволено, надано дозвіл на втручання в приватне спілкування та проведення стосовно ОСОБА_6 . НСРД у вигляді аудіо, - відеоконтролю його особи шляхом доступу до змісту спілкування з метою фіксування розмов або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування тощо, що можуть містити відомості, які б мали значення для досудового розслідування; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером абонента НОМЕР_1 , яким він користувався, візуального стеження за особою (а.с.122 124 тому № 1).

3.4 25.06.2019 прокурор військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону звернувся з клопотанням в рамках кримінального провадження № 0000024 від 13.03.2019 до Полтавського апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД за ч.3 ст.204 КК України, починаючи з 10.06.2019 строком на 60 діб (а.с. 134 137 тому № 1).

3.5 10.06.2019 ухвалою слідчого судді Полтавського апеляційного суду вказане вище клопотання задоволено, надано дозвіл на втручання в приватне спілкування та проведення стосовно ОСОБА_7 .НСРД у вигляді аудіо, - відеоконтролю його особи шляхом доступу до змісту спілкування з метою фіксування розмов або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування тощо, що можуть містити відомості, які б мали значення для досудового розслідування; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, візуального стеження за особою (а.с.138 140 тому № 1).

3.6 14.06.2019 постановою прокурора військової прокуратури Полтавського гарнізону в рамках кримінального провадження № 0000024 від 13.03.2019 проведено НСРД: контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки лікеро горілчаної продукції за ціною та кількістю обумовленою із продавцями, без подальшого затримання продавців, починаючи з 14.06.2019, тривалістю 60 днів, до проведення якого як покупців залучено ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (а.с. 143 146 тому № 1).
3.7 06.08.2019 ухвалою слідчого судді Полтавського апеляційного суду надано дозвіл на втручання у приватне спілкування та проведення стосовно ОСОБА_7 . НСРД з метою фіксування розмов цієї особи (а.с. 151 153 тому № 1).
3.8 13.12.2019 прокурор військової прокуратури Полтавського гарнізону Центрального регіону звернувся з клопотанням в рамках кримінального провадження № 0000024 від 13.03.2019 до Полтавського апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД за ч.3 ст.204 КК України, строком на 2 місяці з часу отримання такого дозволу (а.с. 154 156 тому № 1).

3.9 17.12.2019 ухвалою слідчого судді Полтавського апеляційного суду вказане вище клопотання задоволено, надано дозвіл на втручання в приватне спілкування та проведення стосовно ОСОБА_6 . НСРД у вигляді аудіо, - відеоконтролю його особи шляхом доступу до змісту спілкування з метою фіксування розмов або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування тощо, що можуть містити відомості, які б мали значення для досудового розслідування; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером абонента НОМЕР_1 , яким він користувався, візуального стеження за особою (а.с.157 159 тому № 1).

3.10 28.01.2020 старшим слідчим СУ ГУ НП в Полтавській області в порядку п.3 ч.2 ст.40 КПК України направлено доручення оперативному працівнику в рамках кримінального провадження № 0000024 від 13.03.2019 для організації проведення НСРД (а.с.160 тому № 1).

3.11 14.08.2020 проведено огляд мобільного телефону марки « Sumsung» чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , аркуш паперу формату А-4, на якому міститься інформація з переліком алкогольної продукції, про що складено протокол від 14.08.2020 з фотаблицею, які досліджено судом ( а.с. 161 166 тому № 1).
3.12 на а.с.8 11 тому № 2 наявний протокол від 25.06.2018 про хід та результати контролю за вчиненням злочину, з якого слідує, що в рамках провадження № 0000024 від 13.03.2019, на виконання постанови прокурора про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки та ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 10.06.2019, 24.06.2019 о 19 год 40 хв за участю понятих в приміщенні УЗЕ в Полтавській області, залучено ОСОБА_7 , якому після попереднього огляду останнього та грошових коштів, вручено їх купюрами на загальну суму 800 грн. У присутності понятих ОСОБА_7 повідомив, що в ході телефонної розмови особа, яка реалізовує алкогольні напої, призначила місце придбання алкогольних еапоїв за адресою: АДРЕСА_1 . Далі він вийшов з приміщення, сів у автомобіль та вирушив до призначеного місця. О 20 год 28 хв він прибув за вказаною адресою та в період з 20 год 28 хв по 20 год 40 хв придбав алкогольну продукцію. Близько 20 год 50 хв ОСОБА_7 ввійшов до кабінету № 8, де в присутності понятих повідомив, що о 20 год 28 хв за адресою: м.Полтава, вул. Шевченка, 50 він придбав 2 картонні коробки коричневого кольору, всередині яких були пакети з фольги, по 10 літрів кожен. Даний товар ним було придбано у чоловіка на ім`я ОСОБА_9 , який приїхав на зустріч на автомобілі ДЕО Ланос, за ціною 360 грн за 1 коробку, а тому він сплатив грошові кошти в розмірі 720 грн (а.с.58 61 тому № 2).
3.13 24.06.2019 проведено огляд купюр грошових коштів із зазначенням їх серійних номерів, про що складено протокол від 24.06.2019 з додатком у вигляді ксерокопій цих купюр (а.с.44- 46 тому № 2).
3.14 на а.с.51 53 тому № 2 наявний протокол огляду, із якого слідує, що ОСОБА_7 добровільно видав слідчому дві картонні коробки коричневого кольору, всередині якого знаходився пакет з фольги серебристого кольору з невідомою речовиною, а також грошові кошти в сумі 80 грн.
3.15 із висновку експертизи спиртовмісних рідин № 156 від 23.07.2019 слідує, що надана на дослідження рідина, яка знаходиться в полімерній пляшці об`ємом 5 л, є етиловим спиртом. Досліджувані рідини, які знаходяться в семи полімерних ємностях, одній полімерній пляшці та скляній пляшках, є спиртовмісними. Наданий спирт не відповідає ДСТУ 4221 за заниженою міцністю. Рідини, надані на дослідження в полімерних ємностях та полімерній пляшці об`ємом 2 л не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі» Технічні умови» за зниженою міцністю, а також за відсутністю відповідного маркування із зазначенням необхідної для споживача інформації. Рідини, надані на дослідження в скляних пляшках, не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі» Технічні умови». Невідповідність наданого спирту ДСТУ 4222 дає підстави вважати його непридатним для використання у виробництві горідок та лікеро горілчаних виробів (а.с.78 89 тому № 2).
3.16 на а.с. 40 45, 46 -53 тому № 2 наявний протокол про результати НСРД, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, в якому зафіксовано розмову ОСОБА_6 з номера телефону НОМЕР_4 та іншими особами. У ході розмов ОСОБА_6 обговорює ціни, умови збуту, кількість, якість виробів, їхню тару.
3.17 свідок ОСОБА_7 підтвердив суду, що був залучений працівниками поліції для викриття незаконної діяльності ОСОБА_6 , пов`язаної зі збутом незаконно виготовлених алкогольних напоїв. З цією метою йому було вручено грошові кошти в розмірі 800 грн, з яких 720 грн, які він передав ОСОБА_6 в обумовленому місці, та придбав у нього 2 картонні коробки коричневого кольору, всередині яких були пакети з фольги, по 10 літрів кожен, наповнені, як на його думку, горілкою. Надалі придбаний товар він повернув працівникам поліції та решту грошових коштів.
3.18 протоколом про результати проведення НСРД від 24.07.2019, на підставі ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду від 10.06.2019 зафіксовано розмову при зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , при якій ними обговорювалися ціни, умови збуту, кількість, якість виробів, їхню тару, передачу, купівлю, в чому суд пересвідчився, переглянувши та дослідивши не лише даний протокол, а й відеозапис, на якому зафіксовано дану процесуальну дію ( 115 - .124 тому № 2)
3.19 у ході проведеного обшуку від 05.05.2020 у гаражі, що АДРЕСА_2 , яким користувався ОСОБА_6 , виявлено та вилучено дві упаковки зі скляними пляшками об`ємом по 0,5 л кожна в кількості 20 шт. з маркуванням «Улюблена Пшенична» (а.с.129 134 тому № 2).
3.20 за результатами обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_6 , виявлено та вилучено мобільний телефон Самсунг, який йому належить (а.с.137 141 тому № 2) .

ІV. Аналіз, оцінка доказів судом

4.1 відповідно до ст.94 КПК України кожен доказ повинен бути оцінений з точки зору належності, допустимості і достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

4.2 досліджуючи обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 , суд визнає кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, належним, допустимим, достовірним, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення в справі.

4.3 суд знаходить неспроможними та такими, що суперечать доказам, дослідженим у судовому засідання, показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо непричетності до збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв.
4.4 з цих підстав судом проаналізовано доводи захисника в частині визнання недопустими письмових доказів у вигляді протоколу обшуку жилого приміщення від 05.05.2020, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 28.04.2020 з тих підстав, що в ході проведення такої процесуальної дії за місцем проживання обвинуваченого було вилучено мобільний телефон марки «SUMSUNG», який йому належав, із кишені штанів, в якій він був одягнений, що є особистим обшуком особи.
4.5 обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду (ч. 2 ст. 30 Конституціії Украіїни та ч. 2 ст. 244 КПК України), за наявності достатніх даних про те, що розшукувані речі, майно, відомості знаходяться в певному місці чи в певної особи.
4.6 під поняттям обшуку слід розуміти обґрунтовану доказами слідчу (розшукову) дію, яка полягає у примусовому цілеспрямованому обстеженні приміщень, споруд, житла, робочих місць, транспортних засобів, ділянок місцевості, що знаходяться у віданні обшукуваноії особи та членів її сім`ї, юридичноії особи або окремих громадян із метою знаходження, виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, також предметів, документів та речових доказів, що мають значення у кримінальному провадженні.
4.7 метою проведення обшуку є виявлення, фіксація та відшукування відомостей, речей та документів, які мають значення доказу в кримінальному провадженні при розслідуванні кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 234 КПК України). Обшук може бути спрямований також на встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Викладений у ч. 1 ст. 234 КПК Украіїни перелік об`єктів для відшукування є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає, тому межі проведення обшуку можна досить чітко окреслити.
4.8 ухвала суду про надання дозволу на проведення обшуку є підставою проведення такої слідчої дії, оскільки саме слідчий суддя визначає дотримання співмірності необхідності втручання в права осіб та обґрунтованості проведення обшуку як слідчої дії, відповідності її меті та завданням у кожному конкретному кримінальному провадженні.
4.9 у залежності від характерів обшукуваних об`єктів кримінальне процесуальне законодавство розрізняє: обшук житла особи, обшук іншого володіння особи, та безпосередньо обшук особи (особистий обшук).
4.10 обшук особи проводиться згідно з положеннями статтей 208, 223, 234, 236 КПК України.
4.11 судом встановлено, що за результатами обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 28.04.2020, за місцем проживання ОСОБА_6 , слідчим виявлено та вилучено мобільний телефон «SUMSUNG», який йому належить (а.с.137 141 тому № 2). Із протоколу обшуку від 05.05.2020 слідує, що цей мобільний телефон та алкогольну продукцію виявлено та вилучено в кухні на столі, а не в кишені штанів ОСОБА_6 , як про це зазначала захисник. Протокол підписаний ОСОБА_6 , останній був присутній при проведенні обшуку, будь яких зауважень від учасників слідчої дії не надходило.
4.12 тобто, на розгляд суду не надано даних про те, що слідчим проводився особистий огляд ОСОБА_6 , оскільки вилучення зазначеного вище телефону відбувалося в квартирі, в ході проведеного санкціонованого обшуку. До того, згідно даних ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 28.04.2020 надано дозвіл на проведення обшуку в житлі ОСОБА_6 із можливістю вилучення, серед іншого, належних йому мобільних телефонів.
4.13 крім того фіксація обшуку проводилася на відеокамеру «Panasonic», про що зазначено в протоколі.
4.14 таким чином, суд відхиляє клопотання захисника в частині визнання недопустимим протоколу обшуку від 05.05.2020, оскільки не встановлено процесуальних порушень при його проведенні.
4.15 також суд відхиляє клопотання захисника в частині визнання недопустимими протоколів про здійснення НСРД від 10.04.2020, 24.07.2019, 12.06.2019, 03.07.2018, 29.07.2019, 04.09.2019, 04.09.2019, 05.09.2019, а також постанову про контроль за вчиненням злочину № 207 від 14.06.2019, протокол про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 25.06.2018, оскільки вони відсутні в переліку виділених матеріалів з кримінального провадження № 0000024 від 13.03.2019.
4.16 на а.с.104 107 тому № 1 наявна постанова прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування від 22.06.2020, згідно якої виділено в копіях з кримінального провадження № 0000024 від 13.03.2019 в окреме провадження матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального провадження, передбаченого ч. 1 ст.204 КК України, а саме в ній наявні протоколи про здійснення НСРД від 10.04.2020, 24.07.2019, 12.06.2019, 03.07.2018, 29.07.2019, 04.09.2019, 04.09.2019, 05.09.2019, а також постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину від 14.06.2019, протокол про хід та результати проведення контролю за вчиненням злочину від 25.06.2018, що досліджено судом.
4.17 НСРД проводилися у кримінальному провадженні № 0000024 від 13.03.2019, а не у виділеному кримінальному провадженні, яке безпосередньо розглядається, результати отриманих НСРД та надалі виділені можуть прийматися судом як докази.
4.18 протоколи про проведення НСРД містять відомості про перебіг вчинюваних процесуальних дій, в чому суд переконався дослідивши їх.
4.19 у протоколі за вчиненням злочину, датованим від 25.06.2018 міститься помилка в цій даті, а саме правильним буде 25.06.2019. Така помилка жодним чином не може впливати на правильність проведених процесуальних дій та не породжує негативних наслідків для кримінального провадження. При проведенні НСРД було залучено особу до конфіденційного співробітництва, а саме ОСОБА_7 відповідно до вимог Кримінального процесуального законодавства, що відображено у досліджуваних протоколах. Вимоги захисника вказувати прізвище та дані особи оперативних співробітників, які встановлювали на цю особу спеціальне аудіо-, відеоспостережне обладання, його характеристику, хто знімав це обладнання не є законними, оскільки такі відомості стосуються оперативно розшукової діяльності та розголошенню не підлягають. Досліджувані протоколи НСРД містять дані про час, коли особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу, маршрут її пересування для зустрічі з ОСОБА_6 як з особою, з якою проводилися НСРД, відомості про вчинення відповідних дій, які мають значення для кримінального провадження.
4.20 даних про те, що протоколи про проведення НСРД від 12.06.2019, 29.07.2019, 24.07.2019, 10.04.2020, 05.09.2019, 03.07.2018 складалися через тривалий час після закінчення проведення процесуальних дій на розгляд суду не надано та такі доводи ґрунтуються на припущеннях захисника.
4.21 при відкритті стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України обвинуваченому, захиснику було надано для ознайомлення всі матеріали, в тому числі аудіо, - відеозаписи фіксації проведених НСРД. Про не ознайомлення з аудіо, - відеозаписами фіксації проведених НСРД сторона захисту заявила лише в судовому засіданні та у захисника не було жодних перешкод ознайомитися з ними при виконанні вимог ст. 290 КПК України.
4.22 тобто, матеріалами справи доведено, що стороною обвинувачення з дозволу суду було здійснено втручання у спілкування учасників розмов, які були санкціонованими на підставі ухвал слідчого судді Полтавського апеляційного суду.

4.23 надаючи оцінку діям працівників правоохоронних органів щодо наявності провокації в їхніх діях, суд застосовує за аналогією права рішення Європейського Суду з права людини.
4.24 так, у справах «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас про Литви», «Банніков проти Росії» тощо акцентувалася увага на наявності державного інтересу, який не можна використовувати як обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитися справедливого судового розгляду з самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.
4.25 в іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства» (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9червня 1998року, «Худобін проти РФ» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти РФ» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
4.26 у постанові від 6 березня 2018 року (справа № 727/6661/15-к) Верховний Суд вказав, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання.
4.27 Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року в справі «Раманаускас проти Литви»).
4.28 ЄСПЛ під провокацією розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкта з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
4.29 зокрема, суд має встановити, чи перевищили правоохоронні органи межі, визначені у зв`язку з використанням моделі симулювання, тобто чи підбурювали вони заявника до вчинення злочину. Із цією метою з`ясуванню підлягають причини, з яких було розпочато використання цієї моделі, ступінь співучасті у вчиненні злочину та характер підбурювання чи тиску, який чинили на заявника.
4.30 оцінивши докази в справі, судом встановлено, що ОСОБА_7 був залучений працівниками поліції для викриття незаконної діяльності ОСОБА_6 , пов`язаної зі збутом незаконно виготовлених алкогольних напоїв. З цією метою йому було вручено грошові кошти, які він передав ОСОБА_6 в обумовленому місці та придбав у того незаконно виготовлені алкогольні напої.
4.31 дослідивши докази в справі, суд вважає, що дії працівників правоохоронних органів не були провокативними, оскільки останні діяли відповідно до положень Закону та підставі санкціонованих дозволів на проведення НСРД, діяли пасивно та виявивши ознаки правопорушення, наділені повноваженнями вживати заходів реагування на його документування, викриття та припинення. Суд вважає, що інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_6 було б ним вчинене і без участі працівників правоохоронних органів.
4.32 при цьому суд відхиляє показання ОСОБА_6 в тій частині, що факт перебування його втрудових відносинах з філією «Торговий дім» ПП «Алкогрупа», працюючи представником торгівельним та відсутності на підприємстві посадової інструкції, давало б йому змогу діяти відповідно до іншого нормативного акту та Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства промислової політики України від 22.03.2007 № 120.

4.33 суд звертає увагу, що відповідно до висновку експерта рідини, надані на дослідження в полімерних ємностях та полімерній пляшці об`ємом 2 л не відповідали вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі» Технічні умови» за зниженою міцністю, а також за відсутністю відповідного маркування із зазначенням необхідної для споживача інформації. рідини, на дослідження в скляних пляшках, не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі» Технічні умови». Невідповідність наданого спирту ДСТУ 4222 дають підстави вважати його непридатним для використання у виробництві горілок та лікеро горілчаних виробів.
4.33 таким чином, за викладених вище обставин, у ОСОБА_6 не було повноважень на оформлення договорів купівлі продажу алкогольної продукції. При тому такі об, рганізовувати доставку купленої продукції і надання послуг. До того на розгляд суду не надано доказів того, що до обов`язків торгівельних представників входило отримання та реалізація алкогольної продукції.

4.34 за результатами досліджених доказів суд приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України доведена повністю поза розумним сумнівом.
4.35 при прийнятті даного рішення суд враховує позицію Європейського суду з прав людини у рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011, відповідно до якої при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків».
4.36 визнавши показання обвинуваченого ОСОБА_6 неспроможними та суперечливими в частині того, суд розцінює його поведінку як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, уникнути покарання за вчинене кримінальне правопорушення.
4.37 натомість показання свідка ОСОБА_7 є логічними, послідовними, підтверджені дослідженими безпосередньо в судовому засіданні іншими письмовими доказами та узгоджуються між собою.

V. Мотиви щодо призначення покарання ОСОБА_6

5.1 обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом не встановлено.

5.2 згідно ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також прийняти до уваги те, що згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

5.3 особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

5.4 судом встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_6 вчинено нетяжке кримінальне правопорушення, він є особою несудимою, працевлаштований, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря - психіатра, - нарколога, - невролога не перебуває.

5.5 при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, його суспільну небезпечність, корисливий характер, характеристику особи, вік, майновий стан, поведінку як під час вчинення злочину, так і після цього, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставини, а тому приходить до висновку про необхідність призначення покарання у виді штрафу з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.

VІ. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку

6.1 долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст.100 КПК України.

6.2 процесуальні витрати на залучення експерта підлягають стягненню з обвинуваченого в дохід держави.

6.3 з метою забезпечення належного виконання обвинуваченим ОСОБА_6 призначеного покарання, уникнення ризиків, пов`язаних із ухиленням від суду та продовження ним злочинної діяльності, до набрання вироком законної сили, суд вважає за доцільне залишити без змін запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 21020, 00 грн.

Керуючись ст.ст.373, 374 КПК України, суд,-

у х в а л и в:

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів, а саме двох упаковок з 20 скляними пляшками з горілкою об`ємом 0,5 мл марки «Улюблена Пшенична», двох скляних пляшок з горілкою, об`ємом 0,25 л марки «Житня сльоза».
Речові докази: мобільний телефон марки «Sumsung», ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , перелік алкогольної продукції та ФОП на 2 арк - повернути обвинуваченому ОСОБА_6 , дві упаковки з 20 скляними пляшками з горілкою об`ємом 0,5 м марки «Улюблена Пшенична», дві скляні пляшки з горілкою, об`ємом 0,25 л марки «Житня сльоза» - знищити.
Стягнути з ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта 3140 (три тисячі сто сорок) гривень 20 копійок.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 21020,00 грн залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Полтавського апеляційного суду через Октябрський районний суд м.Полтави протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, прокурору.

Суддя: ОСОБА_1