ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/807/252/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має базову середню освіту, офіційно не працевлаштований, розлучений, на утримані дітей не має, є особою без реєстрації місця проживання, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Прокурор у кримінальному провадженні звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 18 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.128 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_6 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зараховано у строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 строк перебування під вартою у період з 22 вересня 2020 року по 17 грудня 2020 року.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 вересня 2020 року (справа №335/8096/20, № 1-кс/335/4145/20) на: три недопалки; предмет схожий на ніж сірого кольору; стакан полімерний; стакан металевий; футболку зі слідами РБК та порізом; піхви від ножа.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 вересня 2020 року (справа №335/8096/20, № 1-кс/335/4146/20) на: спортивні штани чорного кольору; спортивну кофту синього кольору; черевики чорного кольору.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 вересня 2020 року (справа №335/8096/20, № 1-кс/335/4147/20) на: предмет схожий на кухонний ніж довжиною 22 см.; предмет схожий на розкладний ніж довжиною 20 см.; предмет схожий на кухонний ніж довжиною 30 см.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить на підставі ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити докази, зібрані під час досудового розслідування кримінального провадження:

- протокол огляду місця події від 22 вересня 2020 року (а.с.50-69),

- протокол огляду місця події від 22 вересня 2020 року (а.с.72-80),

- відеозапис проведення огляду місця події (додаток до протоколу огляду місця події від 22 вересня 2020 року),

- висновок експерта №1289 від 19 листопада 2020 року (судово-медична експертиза гр. ОСОБА_9 ),

- висновок експерта (експертиза за матеріалами справи) №555/к від 23 листопада 2020 року,

- висновок експерта (експертиза за матеріалами справи) №579/к від 04 грудня 2020 року,

- протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого від 19 листопада 2020 року із стенограмою протоколу проведення слідчого експерименту (а.с.133-131, а.с. 133-145),

- відеозапис проведення слідчого експерименту за участю потерпілого (додаток до протоколу слідчого експерименту від 19 листопада 2020 року) та надати їм належну оцінку.

Оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд відповідно до ч.3 ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення та змінив кваліфікацію злочинного діяння з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України.

Так, змінюючи правову кваліфікацію діяння, скоєного ОСОБА_6 , суд в порушення вимог ст.ст. 94, 349 КПК України, не надав належної, повної та об`єктивної оцінки зібраним під час досудового розслідування доказам та оцінивши докази односторонньо, незаконно змінив кваліфікацію злочинного діяння з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України.

Виходячи зі змісту мотивувальної частини вироку, суд в порушення норм КПК України, дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду, в порушення вимог п.1,4 ч.1 ст.411 КПК України, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності.

Так, оскаржуваний вирок суду ґрунтується лише на однобічно та не об`єктивно досліджених судом доказах, які на перший погляд ставлять під сумнів винуватість ОСОБА_6 у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.121 КК України, в той час як докази причетності останнього до вчинення злочину об`єктивно судом не досліджувались.

Судом проігноровано показання потерпілого ОСОБА_9 , які зафіксовані під час проведення слідчого експерименту від 19 листопада 2020 року, відповідно до якого потерпілий розповів обставини події, а саме, що ОСОБА_6 взяв ніж та навмисно наніс удар в область черевної порожнини ОСОБА_9 , чим згідно з висновком експерта №1289 від 20 листопада 2020 року, спричинив останньому тілесне ушкодження, яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Проте, судом взято до уваги лише показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який повідомив, що потерпілий сам наткнувся на ніж, який в той час перебував в руці ОСОБА_6 , та одразу судом зроблено висновок про відсутність у обвинуваченого бажання на умисне заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження.

Крім того, суд, посилаючись на відсутність у обвинуваченого бажання на умисне заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження вказує, що зазначене підтверджуються відомостями оператору 103 про те, що швидку допомогу викликав обвинувачений. Разом з тим, факт виклику швидкої, на думку прокурора, не вказує на те, що ОСОБА_6 не скоїв злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України.

Судом в порушення вимог п.2 ч.1 ст. 411 КПК України не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. В порушення вимог п.4 ч.1 ст.411 КПК України, висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

В порушення вимог п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, судом першої інстанції не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Так суд, не надав належного аналізу показанням потерпілого, наданих під час проведення слідчого експерименту, а відразу прийняв показання обвинуваченого за доказ відсутності у ОСОБА_6 умислу на скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Доводи прокурора з цього приводу суд першої інстанції залишив поза увагою та необґрунтовано зазначив у вироку, що достатньо проаналізував всі досліджені докази, дав їм правову оцінку.

Вина ОСОБА_6 доказується рядом прямих та непрямих доказів, які узгоджуються з встановленими фактичними даними про конкретну подію злочину, вчиненого останнім, яким безпідставно судом не надано належної правової оцінки.

Також, за викладених у вироку Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя обставинах, можна зробити висновок про неправильну кваліфікацію злочину судом за ст.128 КК України.

Прокурор звертає увагу суду на те, що обвинувальний вирок повинен ґрунтуватися лише на належних та допустимих доказах, коли у кримінальному провадженні досліджено всі версії, які мали місце, з`ясовано та оцінено всі суперечності.

Сукупність вищенаведених обставин, на думку прокурора, свідчить, що ігнорування судом першої інстанції приписів ст.374 КПК України, завадило врахувати всі обставини справи та призвело до неправильного застосування кримінального закону (незастосування судом закону, який підлягає застосуванню) у частині призначеного покарання.

Згідно з вироком суду, 22 вересня 2020 року приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , в ході розпивання спиртних напоїв із потерпілим ОСОБА_9 , діючи зі злочинною недбалістю, не маючи прямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити, утримуючи у правій руці ніж, який має колючо-ріжучі властивості, ОСОБА_6 наніс один удар потерпілому ОСОБА_9 в область черевної порожнини, чим згідно висновку експерта № 1289 від 20 листопада 2020 року, спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого поранення черевної порожнини із локалізацією колото-різаної рани по передній поверхні черевної стінки ліворуч, з пораненням за ходом ранового каналу, тонкого кишківника, брижі тонкого кишківника, заочеревного простору, гематоми заочеревного простору, із скупченням крові та згустків в черевній порожнині та геморрагічного шоку IV ступеня, що кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження зазначених вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 та визнав його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України - у необережному тяжкому тілесному ушкодження.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у нанесенні необережного тілесного ушкодження потерпілому визнав, однак не визнав кваліфікацію його дій за ч.1 ст.121 КК України, щиро розкаявся та жалкує, що так сталося. Пояснив, що 22 вересня 2020 року він, його брат ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_9 вживали спиртні напої за адресою його проживання: АДРЕСА_1 . Після вживання алкогольних напоїв протягом тривалого часу, усі перебували у стані сильного алкогольного сп`яніння. Його брат ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_9 заснули. ОСОБА_9 спав, сидячи у кріслі. У цей час він встав із свого місця, щоб піти на кухню та взяти закуску, в його правій руці перебував ніж. Проходячи повз крісла, в якому спав ОСОБА_9 , останній проснувся та пристав із крісла, потерпілого похитнуло у його бік, внаслідок чого ОСОБА_9 наткнувся на ніж, який перебував у його правій руці. Він відштовхнув його у крісло та побачив на лезі ножа кров, піднявши футболку, в яку був одягнений ОСОБА_9 , побачив рану в області живота. У подальшому затиснув рану потерпілого та одразу викликав швидку допомогу. При цьому, зазначив, що жодного конфлікту між ним та потерпілим не було, умислу на нанесення тілесних ушкоджень у нього не було, вказані дії відбулися випадково. Також пояснив, що ОСОБА_9 перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння та фактично не міг ходити. Він також був у стані сильного алкогольного сп`яніння та у ході пересування його хитало. Куди у подальшому подівся ніж, він не пам`ятає.

У ході судового розгляду вказаного кримінального провадження потерпілий ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер, що підтверджується інформацією відділу ДРАЦС у Запорізькій області Управління державної реєстрації Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства Юстиції (м. Дніпро) від 17 березня 2021 року за вих.№ 1602/05.2-37.

На підтвердження обвинувачення був допитаний в якості свідка ОСОБА_10 , який пояснив суду, що 22 вересня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , він, його брат ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вживали алкогольні напої. Після великої кількості вживаного алкоголю, він заснув на дивані, а коли проснувся, то побачив, що ОСОБА_6 закриває ганчіркою рану в області живота ОСОБА_9 . Після чого приїхала бригада швидкої допомоги та працівники поліції. Також пояснив, що нанесення ножового поранення ОСОБА_9 він не бачив, конфліктів між ними не було, та усі події погано пам`ятає, оскільки був у сильному алкогольному сп`янінні. Разом з тим, зазначив, що коли він допомагав потерпілому ОСОБА_9 спускатися до автомобіля швидкої допомоги, останній йому сказав, що напоровся на ніж. Також пояснив, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у цей день перебували у сильному алкогольному сп`янінні.

Крім показань обвинуваченого, свідка судом досліджено письмові докази, а саме:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження №0002181, відомості про яке внесені до ЄРДР 22.09.2020 року з правовою кваліфікацією злочину за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України;

- протокол огляду місця події від 22.09.2020 року квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 з доданими фототаблицями (а.п.50-69), дозвіл на проведення якого надано слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2020 року (а.п.64-66), відповідно до якого зазначено розташування квартири, розташування кімнат у квартирі, розташування меблів та речей у кімнатах, та у ході якого виявлено та вилучено: два кухонних ножа; предмет схожий на розкладний ніж, на які накладено арешт відповідно до ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 вересня 2020 року (а.п.67-71), та визнано речовими доказами відповідно до постанови слідчого СВ Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області від 10 грудня 2020 року (а.п.231-236);

- протокол огляду місця події від 22 вересня 2020 року квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 (а.п.72-80), дозвіл на проведення якого надано слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2020 року (а.п.82-84), відповідно до якого зазначено розташування квартири, розташування кімнат у квартирі, розташування меблів та речей у кімнатах, та у ході якого виявлено та вилучено: недопалки; предмет схожий на ніж; стакан полімерний; стакан металевий; деталі від ножа; футболку зі слідами РБК, на які накладено арешт відповідно до ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 вересня 2020 року (а.п.85-88) та визнано речовими доказами відповідно до постанови слідчого СВ Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області від 10 грудня 2020 року (а.п.231-236);

- відеозапис проведення огляду місця події (додаток до протоколу огляду місця події від 22 вересня 2020 року), який відтворено у судовому засіданні (а.п.81);

- висновок експерта №1289 від 19.11.2020 року (судово-медична експертиза гр. ОСОБА_9 ), відповідно до якого: 1. Проникаюче поранення черевної порожнини із локалізацією колото-різаної рани по передній поверхні черевної стінки ліворуч, з пораненням, за ходом ранового каналу, тонкого кишківника, брижі тонкого кишківника, заочеревиного простору, гематома заочеревиного простору, зі скупчення крові та згустків в черевній порожнині та розвитком геморрагічного шоку IV ступеня у гр. ОСОБА_9 кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя (згідно п.2.1., п.2.1.1.а., п.2.1.3.й., П.2.1.3.к., п.2.1.3.о «Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень»).

2. За даними медичної документації тілесне ушкодження у гр. ОСОБА_9 вказане як колото-різане, тобто утворилося від дії предмета, що має колото-різані властивості. Встановити від дії якого предмету було спричинено тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_9 експерту не видається можливим, через проведення хірургічної обробки рани та природні процеси загоєння.

3. Давність утворення тілесного ушкодження у гр. ОСОБА_9 не суперечить строку, вказаному в постанові слідчого, в наданій медичній документації та зі слів освідуваного (а.п.114-116), яку проведено на підставі постанови слідчого від 12 листопада 2020 року (а.п.112-113);

- висновок експерта (експертиза за матеріалами справи) №555/к від 23 листопада 2020 року, відповідно до якого: 1. Згідно наданої медичної карти стаціонарного хворого № 4543 із КНП «Міська лікарня №9» ЗМР у гр. ОСОБА_9 , 1977 р.н., виявлено: проникаюче поранення черевної порожнини із локалізацією колото-різаної рани по передній поверхні черевної стінки ліворуч, з пораненням, за ходом ранового каналу, тонкого кишківника, брижі тонкого кишківника, заочеревиного простору, гематома заочеревиного простору, зі скупчення крові та згустків в черевній порожнині та розвитком геморрагічного шоку IV ступеня. За даними медичної документації тілесне ушкодження у гр. ОСОБА_9 вказане як колото-різане, тобто утворилося від дії предмета, що має колото-різані властивості.

Встановити від дії якого предмету було спричинено тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_9 комісії не видається можливим, через проведення хірургічної обробки рани та природні процеси загоєння.

2. Враховуючи локалізацію, кількість та розташування наявного ушкодження у ОСОБА_9 комісія вважає, що йому було нанесено не менше одного травматичного впливу предметом, що має колото-різані властивості в ділянку черевної стінки ліворуч.

3. Виникнення виявленого ушкодження у гр. ОСОБА_9 можливо при будь-якому положенні потерпілого відносно особи, що спричинила йому тілесне ушкодження, за умови доступності зони ушкодження для травматичного впливу (а.п.119-124), яку проведено на підставі постанови слідчого про призначення додаткової судово-медичної експертизи від 12.11.2020 року (а.п.112-113);

- висновок експерта (експертиза за матеріалами справи) №579/к від 04.12.2020 року, відповідно до якого: 1. Згідно наданих даних («Висновок експерта» №1289 з опрацьованою медичною документацією від 19 листопада 2020 року) у гр. ОСОБА_9 , 1977 р.н., виявлено проникаюче поранення черевної порожнини із локалізацією колото-різаної рани по передній поверхні черевної стінки ліворуч, з пораненням, за ходом ранового каналу, тонкого кишківника, брижі тонкого кишківника, заочеревиного простору, гематомою заочеревиного простору, зі скупченням крові та згустків в черевній порожнині та розвитком геморрагічного шоку IV ступеня.

За даними медичної документації тілесне ушкодження у гр. ОСОБА_9 вказане як колото-різане, тобто утворилося від дії предмета, що має колото-різані властивості.

При ревізії ранового каналу (дані із оперативного втручання від 22 вересня 2020 року) - направлення ранового каналу знизу доверху, справа наліво, спереду назад, проникаючий в черевну порожнину…

…Таким чином, між даними про характер та локалізацію тілесних ушкоджень (колото-різана рана, що розташована на передній черевній стінці ліворуч) та обставинами їх нанесення, згідно протоколу допиту (23 вересня 2020 року) та протоколу проведення із стенограмою слідчого експерименту (01 грудня 2020 року) за участю підозрюваного ОСОБА_6 , встановлено збіг за локалізацією та механізмом утворення, а саме: клинок ножа, що утримував ОСОБА_6 в правій руці, діяв в ділянку передньої черевної стінки ліворуч, як колюче-ріжучий предмет.

На підставі вищевикладеного, можливість утворення рани в ділянці передньої черевної стінки ліворуч у гр. ОСОБА_9 за механізмом на який вказує підозрюваний ОСОБА_6 в протоколі допиту (23 вересня 2020 року) та протоколі проведення із стенограмою слідчого експерименту (01 грудня 2020 року) - не виключається (а.п.194-207), яку проведено на підставі постанови слідчого про призначення додаткової судово-медичної експертизи від 03 грудня 2020 року (а.п.191-193);

- протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 19 листопада 2020 року із стенограмою протоколу проведення слідчого експерименту (а.п.133-131, 133-145), відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 розповів про події, які відбувалися 22 вересня 2020 року під час вживання алкогольних напоїв із ОСОБА_6 та ОСОБА_10 в одній із кімнат, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 . Пояснив та показав місце його розташування, місце розташування ОСОБА_6 та місце нанесеного ножового поранення в області живота;

- відеозапис проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 (додаток до протоколу слідчого експерименту від 19 листопада 2020 року), який відтворено у судовому засіданні (а.п.132);

- протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_6 від 01 грудня 2020 року із стенограмою протоколу проведення слідчого експерименту (а.п.146-156, 158-172), відповідно до якого підозрюваний ОСОБА_6 розповів про події, які відбувалися 22 вересня 2020 року під час вживання алкогольних напоїв із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в одній із кімнат, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 . Пояснив та показав місця розташування його та потерпілого, механізм нанесення ножового удару потерпілому;

- відеозапис проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_6 (додаток до протоколу слідчого експерименту від 01 грудня 2020 року), який відтворено у судовому засіданні (а.п.157);

- протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 19 листопада 2020 року із стенограмою протоколу проведення слідчого експерименту (а.п.173-179, 181-190), відповідно до якого свідок ОСОБА_10 розповів про події, які відбувалися 22 вересня 2020 року під час вживання алкогольних напоїв із ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в одній із кімнат, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 ;

- відеозапис проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 (додаток до протоколу слідчого експерименту від 19 листопада 2020 року), який відтворено у судовому засіданні (а.п.180);

- протокол огляду предмету від 01 грудня 2020 року, а саме: флеш-носія інформації, на якому міститься аудіо запис, при відтворення якого встановлено про виклик бригади швидкої медичної допомоги чоловіком ( ОСОБА_6 ) 22 вересня 2020 року о 10 год. 57 хв. на адресу: АДРЕСА_1 , для надання медичної допомоги ОСОБА_9 , внаслідок ножового поранення у живіт, з мобільного телефону за номером НОМЕР_1 , який належить гр. ОСОБА_11 (мати обвинуваченого ОСОБА_6 ) (а.п.214-216);

- аудіозапис, який міститься на СД диску щодо виклику бригади швидкої медичної допомоги (додаток до протоколу огляду предмету від 01 грудня 2020 року), який відтворено у судовому засіданні (а.п.217), та який визнано речовим доказом відповідно до постанови слідчого СВ Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області від 01 грудня 2020 року (а.п. 220-221);

- протокол огляду предмету від 01 грудня 2020 року, а саме: флеш-носія інформації, на якому міститься аудіо запис, при відтворенні якого встановлено про повідомлення відділу поліції оператором лікарні щодо ножового поранення ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , з телефону за номером НОМЕР_2 , який є службовим телефоном диспетчерського пульта «103» оперативно-диспетчерського управління КНП «ТМО «ОЦЕМД та МК» ЗОР (оператор №18) (а.п.210-212);

- аудіозапис, який міститься на СД диску, щодо повідомлення відділу поліції оператором лікарні про ножове поранення 22 вересня 2020 року (додаток до протоколу огляду предмету від 01 грудня 2020 року), який відтворено у судовому засіданні (а.п.213), та який визнано речовим доказом відповідно до постанови слідчого СВ Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області від 01 грудня 2020 року (а.п. 218-219).

Проаналізувавши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони не підтверджують поза розумним сумнівом вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованого йому правопорушення при викладених в обвинувальному акті обставинах.

Як зазначив Касаційний кримінальний суд Верховного Суду в ухвалі від 12 лютого 2019 року справа № 1-100/11, провадження 51-131 км 18, за нормативним визначенням умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК).

Необережне тяжке тілесне ушкодження (ст.128 КК) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких надано у ст.25 КК.

Отже, розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині (ч.1 ст.121 КК) і необережне заподіяння таких ушкоджень (ст. 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивними сторонами цих злочинів.

Як встановлено під час судового розгляду, ніхто з учасників провадження, в т.ч. обвинувачений ОСОБА_6 , не заперечують того факту, що саме ОСОБА_6 спричинив тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 ножем.

Разом з тим, ані обвинувачений ОСОБА_6 , ані свідок ОСОБА_10 , ані потерпілий ОСОБА_9 під час проведення за їх участю слідчого експерименту, не вказували на те, що вказані тілесні ушкодження були заподіяні потерпілому ОСОБА_6 умисно.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що вони з потерпілим вживали алкогольні напої, жодних конфліктів між ними не виникало, при цьому обидва сиділи у кріслах, які знаходились навпроти один одного, та коли обвинувачений взяв у руки ніж та почав вставати з крісла для того, щоб піти на кухню, в цей же час потерпілий прокинувся та одночасно з обвинуваченим почав вставати з крісла, його похитнуло у бік обвинуваченого, внаслідок чого він наткнувся на ніж, який перебував у правій руці обвинуваченого.

Водночас, потерпілий ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту також зазначав, що жодного конфлікту між ним та обвинуваченим не було, та він не розуміє чому так сталося, вони не сварились та взагалі ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) не конфліктний, раніше конфліктів між ними теж не було, удару він не відчув.

Свідок ОСОБА_10 також вказав на те, що між потерпілим та обвинуваченим конфлікту не було та окремо зазначив, що зі слів потерпілого ОСОБА_9 йому стало відомо, що той сам наткнувся на ніж.

Обставина, на яку посилається прокурор, а саме те, що потерпілий під час слідчого експерименту вказав, що він не вставав з крісла, на думку колегії суддів, не підтверджує те, що обвинувачений умисно вдарив ножем потерпілого.

Крім того, згідно з дослідженими судом першої інстанції доказами, обвинувачений ОСОБА_6 одразу після того, як потерпілому було спричинено тілесні ушкодження, викликав швидку допомогу, а тим часом самостійно намагався надати потерпілому першу медичну допомогу.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимим доказами наявність умислу у обвинуваченого на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , а тому дії ОСОБА_6 правильно перекваліфіковані з ч.1 ст.121 КК України на ст. 128 КК України, згідно з доведеним.

Зміст вироку свідчить про те, що суд першої інстанції в повному обсязі з`ясував усі обставини, які відповідно до вимог ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та за наслідками розгляду провадження зробив висновки, які фактичним обставинам відповідають.

Підстав для повторного дослідження обставин провадження та доказів, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не убачає, оскільки прокурор не зазначає передбачених законом підстав для цього, передбачених ч.3 ст.404 КПК України.

З заявленого клопотання убачається, що прокурор не погоджується з оцінкою, яку надав суд дослідженим доказам, що не є безумовною підставою для їх повторного дослідження у розумінні вимог закону.

Згідно з матеріалами провадження, докази судом досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості та фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, особи винного. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав - щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням фактичних обставин провадження та обставини, що обтяжує покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 самого суворого покарання з передбачених санкцією ст.128 КК України

В той же час, оскільки ОСОБА_6 раніше не судимий в силу ст.89 КК України, щиро розкаявся у вчиненому, суд дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням.

На спростування висновків суду про можливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства та застосування ст.ст.75,76 КК України, в апеляційній скарзі прокурора аргументів не наведено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не убачає, оскільки доводи, викладені в цій скарзі, правильності висновків суду не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 18 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4