ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/119/23 Справа № 698/382/22 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 11 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який має на утриманні дітей, 2005, 2010 та 2012 років народження, фактично проживаючий по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 28 квітня 2022 року Новоархангельским районним судом Кировоградської області за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 296, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

2) 09 травня 2022 року Новоархангельским районним судом Кировоградської області за ч. 1 ст. 246, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, який зареєстрований по АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць за цим вироком та у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням на підставі 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки за вироком Новоархангельского районного суду Кіровоградської області від 09 травня 2022 року. Ухвалено кожен вирок виконувати самостійно

ВСТАНОВИЛА

ОСОБА_7 вироком визнаний винний в тому, що він 05 січня 2022 року близько 05 години 20 хвилин, перебуваючи біля домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на протиправне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з корисливих мотивів, таємно, незаконно, через незачинену хвіртку, проник на територію вказаного домоволодіння. Після чого, з підсобного накриття з вільним доступом, не приводячи в дію двигун, ОСОБА_7 виштовхав технічно несправний скутер марки «Honda Dio 27» чорного кольору, без державного номерного знака, та без реєстраційних документів, ринкова вартість якого становить 3574 грн., який належить і перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_9 . Далі погрузив його до автомобілю, яким прибув до місця вчинення злочину. Після чого, разом з викраденим зник з місця вчинення кримінального правопорушення, спричинивши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 3574 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 11 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_7 , виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду про призначення ОСОБА_7 покарання згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком та вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 19 травня 2022 року.Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.Вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 09 травня 2022 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.У решті вказаний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що цей вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Вказує, що зі змісту вироку встановлено, що судом першої інстанції всупереч закону України про кримінальну відповідальність помилково застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, яка визначає вимоги до призначення покарання за злочини, вчинені до ухвалення попереднього вироку.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі постанова Пленуму ВСУ №7), та правову позицію суду касаційної інстанції щодо порядку застосування ч. 4 ст. 70 КК України, викладену в постанові об`єднаної палати ККС Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Новоархангельского районного суду Кіровоградської області від 09 травня 2022 року, ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі строк 4 роки зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування прання з іспитовим строком 2 роки.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджено за вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 11 жовтня 2022 року до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, вчинено ОСОБА_7 05 січня 2022 року, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 09 травня 2022 року.

Незважаючи на вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та особливості застосування цієї норми кримінального закону, суд при ухваленні вироку від 11 жовтня 2022 року помилково застосував ч. 4 ст. 70 КК України та призначив за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць за цим вироком та у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням на підставі 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки за вироком Новоархангельского районного суду Кіровоградської області від 09 травня 2022 року, при цьому зазначив про виконання кожного вироку самостійно.

За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не повинен був застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки в такому випадку покарання за вироком Новоархангельського районного суду Черкаської області від 09 травня 2022 року має виконуватися самостійно.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- обвинувачений, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку; разом з тим просив його суворо не карати.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Колегія суддів вважає, що висновок суду стосовно доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України; дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

В той же час, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду необхідно змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Покарання обвинуваченому призначається відповідно до положень Загальної частини КК України, з додержанням вимог ст. 65 КК України та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд повинен також враховувати, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст. 65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із п. 23 Постанови Пленуму ВСУ № 7 коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Вказане також узгоджується з правовою позицією суду касаційної інстанції щодо порядку застосування ч. 4 ст. 70 КК України, викладеною в постанові об`єднаної палати ККС Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17, в якій указано на необхідність окремого виконання вироків, від відбування покарання за одним з яких особу звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а за іншим слід відбувати реально.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вбачає слушною позицію прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було безпідставно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів, тоді як кожний вирок повинен виконуватися самостійно. До вказаного висновку колегія суддів приходить з таких міркувань.

ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 09 травня 2022 року за ч. 1 ст. 246, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки. При цьому діяння, яке інкримінується обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні, за яке він засуджується до покарання, що належить відбувати реально, вчинене 05 січня 2022 року, тобто до постановлення вироку Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 09 травня 2022 року, від відбування покарання за яким він звільнений з випробуванням. Тому, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд помилково застосував ч. 4 ст. 70 КК України та призначив за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць за цим вироком та у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням на підставі 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки за вироком Новоархангельского районного суду Кіровоградської області від 09 травня 2022 року, при цьому зазначив про виконання кожного вироку самостійно.

Враховуючи, що виправлення указаної вище помилки суду першої інстанції не пов`язане з погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вбачає можливими усунути вказану помилку шляхом зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Інші питання, вирішені судом першої інстанції у вироку, прокурором не оскаржувалися.

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції від 11 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного йому покарання.

Керуючись ст.ст. 405,407,413,419КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Катеринопільського районного суду Черкаської області від 11 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин цього вироку рішення про призначення покарання зі застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 09 травня року 2022 стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4