Номер провадження: 11-кп/813/934/23
Справа № 494/1304/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 01.11.2022 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Капустянки Савранського району Одеської області, громадянина України, зі слів одруженого, дружина ОСОБА_9 , на утриманні одна малолітня дитина, працював охоронцем на приватному підприємстві, із середньою освітою, по спеціальності маляр штукатур, плиточник, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, а в останнє:

06.05.2022 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.309 КК України до одного року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 08.07.2022 року за №0000282,

установив

Вироком Березівського районного суду Одеської області від 01.11.2022 року ОСОБА_8 визнано винними за ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 5-ти (п`яти) років позбавлення волі.

До покарання ОСОБА_8 за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06 травня 2022 р., згідно до положень п.А ч.1 ст.72 КК України.

Остаточно визначено ОСОБА_8 покарання на підставі положень ч.1 ст.71 КК України у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Як вбачається з вироку, 01 березня 2022 р., приблизно о 20:00 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення прибув до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення, через незамкнуту металеву хвіртку потрапив до середини двору вказаного домоволодіння. У подальшому, шляхом віджимання металопластикового вікна, незаконно проник до будинку вказаного домоволодіння, де у приміщенні зали, помітив валізу чорного кольору з інструментами марки «KRAFTROYAL LINE», яку визначив предметом свого злочинного посягання. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та викрити його злочинні дії ніхто не може, перебуваючи у приміщенні зали будинку вказаного домоволодіння, діючи з прямим умислом, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, протиправно, таємно викрав валізу чорного кольору з інструментами марки «KRAFTROYAL LINE», що належить на праві власності потерпілій ОСОБА_10 .. У подальшому, обвинувачений місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 3 500 гривень.

Далі, продовжуючи свої злочинні дії обвинувачений 15 травня 2022 р. приблизно о 22:00 годині, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, діючи з прямим умислом, повторно з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення прибув до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення, через незамкнуту металеву хвіртку потрапив до середини двору вказаного домоволодіння. У подальшому, шляхом віджимання металопластикового вікна, незаконно проник до будинку вказаного вище домоволодіння, де у приміщенні кухні, помітив тример для косіння трави червоного кольору, який визначив предметом свого злочинного посягання. Продовжуючи свої дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та викрити його злочинні дії ніхто не може, перебуваючи у приміщенні кухні будинку вищевказаного домоволодіння, діючи з прямим умислом, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, протиправно повторно, таємно викрав тример для косіння трави червоного кольору, що належить на праві власності ОСОБА_10 , місце скоєння злочину залишив, розпорядившись викраденим майном на свій власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1000 гривень.

19 травня 2022 р., приблизно о 08:00 год., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого незаконного збагачення прибув до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, він будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення, через незачинену хвіртку потрапив до середини огородженого подвір`я вказаного домоволодіння. У подальшому, шляхом взлому скоби навісного замка, незаконно проник до будинку вказаного вище домоволодіння, де у приміщенні кухні помітив мобільний телефон марки «Samsung» моделі «J120» (ІМЕІ1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ2: НОМЕР_2 ), який визначив предметом свого злочинного посягання. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та викрити його злочинні дії ніхто не може, перебуваючи у приміщенні кухні вказаного домоволодіння, діючи з прямим умислом, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, протиправно, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Samsung» моделі «J120» (ІМЕІ1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ2: НОМЕР_2 ), що належить на праві власності ОСОБА_11 , місце скоєння злочину залишив, розпорядившись викраденим майном на свій власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 550 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачений 10 червня 2022 р., приблизно о 05:00 годині, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого незаконного збагачення прибув до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, він будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення, через незачинену хвіртку, потрапив до огородженої території вказаного домоволодіння. У подальшому, шляхом взлому навісного замка, незаконно проник до середини будинку вказаного вище домоволодіння, де у приміщенні спальної кімнати, помітив акустичну систему марки «ВВК» моделі «SP 505 S», яку визначив предметом свого злочинного посягання.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та викрити його злочинні дії ніхто не може, перебуваючи у приміщенні спальної кімнати вказаного домоволодіння, діючи з прямим умислом, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, протиправно, повторно, таємно викрав акустичну систему марки «ВВК» моделі «SP 505 S», що належить на праві власності ОСОБА_12 , з. місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1200 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі із змінами заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_13 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом вимог кримінального процесуального закону та вимог закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що:

- органом досудового слідства та, як наслідок, Березівським районним судом Одеської області дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в житло, вчинена в умовах воєнного стану. Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 перший інкримінований йому епізод кримінального правопорушення вчинив 01.03.2022 року. Тоді як на час скоєння ОСОБА_8 вказаного правопорушення діяла редакція ч.4 ст.185 КК України (№ 2617-УШ) від 22.11.2018, відповідно до якої кваліфікуючі ознаки правопорушення були наступними: «крадіжка, вчинена у великих розмірах», на що суд першої інстанції уваги не звернув.

- суд першої інстанції застосував порядок призначення покарання, не передбачений законом, оскільки епізод, скоєний обвинуваченим 01.03.2022 року було скоєно до постановлення попереднього вироку відносно ОСОБА_8 , а саме 06.05.2022 року.

На підставі цього, прокурор просить вирок Березівського районного суду Одеської області від 01.11.2022 стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

Дії ОСОБА_8 за епізодом від 01.03.2022 кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у житло.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. З ст. 185 КК України та призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06.05.2022, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років 1 місяця позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06.05.2022 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 місяців позбавлення волі.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 , який перебуває під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» доставлений не був, бажання приймати участь в судовому засіданні апеляційного суду не висловив.

З урахуванням того, що в апеляційній скарзі прокурора питання про погіршення становища обвинуваченого не ставиться, апеляційний розгляд проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив змінену апеляційну скаргу задовольнити.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є зокрема, застосування закону, якій не підлягає застосуванню.

Вирок суду в частині доведеності винуватості у скоєні обвинуваченим злочину за обставин, встановлених судом ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, а тому в цій частині не переглядається.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, з приводу зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06 травня 2022 року призначив остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Так, Березівським районним судом Одеської області дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в житло, вчинена в умовах воєнного стану.

Згідно до вимог Закону України «Про внесення змін до Краминального кодексу Українищодо посилення відповідальності за мародерство» від 03.03.2022 року №2117-ІХ, до частини 4 статті 185 КК України, внесено зміни: «після слів «у великих розмірах» доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Водночас, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 перший інкримінований йому епізод кримінального правопорушення вчинив 01.03.2022 року.

Проте, вищезазначена норма Закону щодо посилення відповідальності, набрала чинності 07.07.2022 року.

Статтею 4 КК України встановлено чинність закону про кримінальну відповідальність у часі, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування.

Кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до вимог ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Враховуючи той факт, що обвинувачений ОСОБА_8 перший інкримінований йому епізод кримінального правопорушення вчинив 01.03.2022 року, тобто до посилення кримінальної відповідальності за вчинений злочин, а тому його дії за цим епізодом не можуть бути кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом від 01.03.2022 року за ч.3 ст.185 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку «в умовах воєнного стану».

Крім того, апеляційний суд також погоджується із доводами апеляційної скарги щодо необхідності застосувати до призначеного покарання вимог ч.4 ст.70 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше засуджено вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06 травня 2022 року за ч.1 ст.309 КК України, який скоєний 24.02.2021 року.

Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Однак, при призначенні покарання суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог та застосував вимоги ст. 71 КК України, чим припустився порушень вимог кримінального закону і застосував закон, який не підлягає застосуванню, що у відповідності до вимог статей 407-409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду в частині призначеного покарання.

Разом з тим, враховуючи те, що обвинуваченим епізоди скоєного злочину, вчинені 15.05.2022 року, 19.05.2022 року та 10.06.2022 року були вчинені обвинуваченим в період іспитового строку за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06 травня 2022 року, а тому під час призначення покарання за цими епізодами злочину необхідно застосовувати дію ч.1 ст.71 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, суд апеляційної інстанції враховує таке.

Так, статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, особу обвинуваченого, який хоча раніше судимий, повністю визнав вину в інкримінованих йому діяннях, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставин, що пом`якшують покарання: щире каяття, що може бути підставою для застосування до обвинуваченого дії ст. 69 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає , що до обвинуваченого ОСОБА_8 можливе призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

За встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок районного суду відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання зміні.

Керуючись 183, 199, 331, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 01.11.2022 стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

За епізодом від 01.03.2022 року дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікувати за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у житло.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06.05.2022 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 2 (двох) років 1 місяця позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 06.05.2022 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4