УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.12.2022 Справа №607/11118/20

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

під час розгляду у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінального провадження №0001534 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , представника потерпілого ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_3

ВСТАНОВИВ:

Стороною захисту заявлено клопотання про призначення у кримінальному провадженні повторної судово-економічної експертизи, проведення якої доручити експертам Тернопільського НДЕКЦ МВС України, на вирішення якої поставити наступні питання:

1. Чи підтверджується документально розмір збитків нанесений Замовнику - Великоберезовицькій селищній раді Підрядником - TOB «БМБУД» під час виконання робіт з капітального ремонту ділянки вул. І. Франка в смт. В. Березовиця Тернопільського району внаслідок невідповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт визначених первинною звітною документацією з будівництва на суму 152 886, 18 грн., із врахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи від 20.05.2020 №685/20/22?

2. Чи підтверджується документально розмір збитків на суму 701 285,82 грн., нанесений Замовнику - Великоберезовицькій селищній раді Підрядником - TOB «БМБУД» під час проведення капітального ремонту вулиці Івана Франка в смт. Велика Березовиця Тернопільського району Тернопільської області внаслідок фактичного виконання робіт на загальну суму 701 285,82 грн., які за своїми якісними характеристиками не відповідають вимогам будівельних норм та стандартів, із врахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи від 20.05.2020 №685/20/22 та протоколу випробувань від 27.02.2020 №К-03-27-1?

Наведене клопотання мотивується тим, що, як встановлено висновком експерта судової будівельно-технічної експертизи №685/20-22 від 20.05.2020 року відповідно до протоколу випробувань зразків асфальтобетонного покриття та переформованої асфальтобетонної суміші №Л-0327-1 від 27.02.2020, проведених лабораторією з контролю виробництва TOB «Автодор-Проект» на участках дороги, де проводився капітальний ремонт ділянки вул.Івана Франка в смт.Велика Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, згідно договору №2 від 15.11.2019 та акту форми №КБ-2в -М за листопад 2019, було відібрано три зразки асфальтобетону з покриття (керни №ЕХР'00375Т60, №3 та№ЕХР0233166).

За результатами випробувань зразків (кернів) з асфальтобетонного покриття встановлено, що всі три керни за показниками водонасичення не відповідають вимогам ДСТУ Б.В. 2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови», прийнятого наказом Мінрегіону України від 30.12.2011 № 416, (далі - ДСТУ Б.В. 2.7-119:2011) Зміна №1 (Таблиця 8) для гарячого щільного асфальтобетону типу, Б (фактичні показники 7,83%, 9,40% та 7,23 % при нормі не більше 3,0 %), а коефіцієнт ущільнення не відає вимогам ДБН В 2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина II. Будівництво» (далі - ДБН В 2.3-4:2015), затвердженого наказом Мінрегіону України від 21.09.2015 №234 Зміна №1 для вирівнюючого шару (FI.20.8.10) (фактичні показники 0,91, 0,91 та 0,91 при нормі не менше 0,99).

Відповідно до таблиці 21.1, пункту 65 ДБН В.2.3-4:2015, відхили від нормативних вимог по фізико-механічних властивостях та складу асфальтобетонних сумішей та асфальтобетонів не допускаються. Пунктом 21.2 ДБН В.2.3-4:2015 передбачено, що якщо хоч один із показників по конкретному елементу не відповідає допустимому його значенню, тоді виконана робота по цьому елементу в обсязі розповсюдження дефекту не підлягає прийманню та, потребує необхідної доробки.

Кількість улаштованих покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей по вказаних відборах зразків, де TOB «БМБУД» виконувалися роботи з капітального ремонту ділянки АДРЕСА_1 на площі 1844,0 кв.м, становить 221, 28 тон.

Згідно проведеного в ході перевірки розрахунку вартість виконаних робіт з капітального ремонту ділянки вул. Івана Франка в смт. Велика Березовиця Тернопільського району Тернопільської області, які не відповідають вимогам за показниками водонасичення згідно ДСТУ Б.В.2.7-119:2011 та ущільнення згідно ДБН В 2.3-4:2015, становить 701 286 грн.

Розрахунок вартості завищення виконаних будівельних робіт проводився по відомостях відображених в актах КБ2-В за 2019 рік.

Тобто, завищення встановлено згідно із відомостями, що відображені в актах виконаних робіт з розрахунку всієї суми витрат, які понесені на улаштування асфальтобетонного покриття, які виконані, однак з відхиленнями вимог ДБН.

Водночас, факт влаштування асфальтобетонного покриття, з якого брались зразки для дослідження (керни), визнається стороною обвинувачення та потерпілим.

Згідно із висновком за результатами судово-економічної експертизи №758/20-22 від 29.05.2020 року «як встановлено будівельно-технічною експертизою, вартість завищення виконаних TOB «БМ-БУД» на об`єкті «Капітальний ремонт вул.Івана Франка в смт.Велика Березовиця Тернопільського району Тернопільської області», які не відповідають вимогам за показниками водонасичення згідно ДСТУ Б.В,2.7-1 19:2011 та ущільнення згідно ДБН В 2.3-4:2015, з урахуванням довідки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 11.03.2020 року №13-19-19-17/1015-2020 з додатками, протоколу випробування №К-03-27-1, сума завданої шкоди бюджету складає 701285,82 грн.».

Для встановлення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу правопорушення: протиправної поведінки; збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи та збитками. Висновки про завдання шкоди та необхідності відшкодування збитків покладають обов`язок доведення, що ці збитки не є абстрактними, а дійсно завдані в разі неналежного виконання договірних зобов`язань.

КПК України, а саме п.6 ч.1 ст.102, Переліком рекомендованої науково-технічної та довідкової літератури, що використовується під час проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 30 липня 2010 року № 1722/5, Порядком ведення Реєстру методик проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02 жовтня 2008 року №1666/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 жовтня 2008 року за №924/15615, передбачений обов`язок експерта вказувати в своєму висновку яку літературу, методики він використовував при проведенні дослідження.

Експерт, при проведенні судово-економічної експертизи використовував єдину Методику «Методи, способи та прийоми, які використовуються при проведенні судово-економічної експертизи» реєстраційний код зареєстрований у Мінюсті «11.0.08».

Методом судово-економічної експертизи є сукупність прийомів та способів, які застосовуються бухгалтером-експертом при дослідженні документів та інших матеріалів справи, надісланих йому слідчим або судом.

У вказаній методиці відсутні порядок та умови за яких судово-економічний експерт повинен надавати кваліфікацію збитків як економічного явища, що настало для сторони правовідносин при проведенні судово-економічних експертиз.

Однак, в експертну практику впроваджена Методика вирішення судово-економічною експертизою питань щодо спричинення матеріальних збитків. Ця методика внесена в Реєстр методик проведення експертиз за реєстраційним кодом 11.0.22. Зазначена Методика не використовувалась експертом судової економічної експертизи.

Відповідно до Методики «Вирішення судово-економічної експертизи питань щодо спричинення матеріальних збитків» зазначено: Збитки визначені як негативні наслідки, що наступили в майновій сфері потерпілого в результаті вчиненого проти нього правопорушення; Економічні збитки - це матеріальні, майнові і фінансові втрати, що несуть держава, підприємець, споживач чи посередник у результаті порушення господарсько-фінансових зв`язків, збалансованості товарної і грошової мас, тощо; Визначення збитків як безповоротно втрачених підприємством коштів.

Сутність збитків як економічного явища полягає в тому, що суб`єкт господарювання зазнає додаткових майнових втрат та (або) не отримує доходи порівняно з витратами і доходами, що здійснюються та отримуються при оптимальному розвитку господарської діяльності. При цьому можуть бути збитки у формі додаткових витрат та у формі неодержаних доходів (упущеної вигоди).

Під збитками слід розуміти витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ч.2 ст.224 Господарського кодексу України).

Також, Порядком взаємодії органів державної контрольно-ревізійної служби, органів прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки України, затверджених наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006 року №346/1025/685/53, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 25.10.2006 року за №1166/13040 [9] пунктом 1.3 зазначено (далі - Порядок), а саме: «матеріальна шкода (збитки) - це втрата активів чи недоотримання належних доходів об`єктом контролю та/або державою, що сталися внаслідок порушення законодавства об`єктом контролю шляхом дій або бездіяльності його посадових (службових) осіб; «втрата активів - це безповоротне зменшення активів через: перерахування (сплату) коштів; відчуження, недостачу, знищення (псування) чи придбання неліквідного (зіпсованого) майна; втрату боржника у зобов`язанні; зменшення частки державної (комунальної) власності у статутному фонді господарського товариства; розмір матеріальної шкоди (збитків) - вартість втрачених активів або недоотриманих доходів, яка визначається за даними бухгалтерського обліку і фінансової звітності об`єкта контролю або експертною оцінкою та іншими визначеними законодавством способами;...».

Послуги з капітального ремонту в частині влаштування асфальтобетонного покриття надані/виконані підрядною організацією в повному обсязі, що підтверджується необхідною первинною документацією, не заперечується експертами, крім того зауваження з боку замовника щодо повноти виконання та/або якості наданих послуг/виконаних робіт відсутні.

Виконання робіт з частковим відхиленням норм ДБН щодо улаштування асфальтобетонного покриття не потягло за собою втрату активів чи недоотримання належних доходів органу місцевого самоврядування на всю суму виконаних робіт, адже такі роботи виконані.

Більше того, договором підряду передбачено порядок та умови усунення недоліків, застосування штрафних санкцій за неякісно виконані роботи. Також, сторонами узгоджено умови гарантійного строку недоліки повинні бути усуненими підрядною організацією, що також прямо визначено пунктом 21.2 ДБН В.2.3-4:2015.

Таким чином, припущення судово-економічного експерта щодо завдання збитків на всю суму виконаних робіт, однак із відхиленням норм ДБН через недотримання показників водонасичення та ущільнення, не є достатньою підставою та доказом завдання бюджету матеріальних збитків.

Констатація факту у висновку експерта про нанесення збитків бюджету внаслідок виконання робіт, які суперечать ДБН на всю суму виконаних таких робіт не узгоджується із Господарським кодексом України та відповідною Методикою, обов`язковою для застосування судово-економічними експертами.

Суд, заслухавши клопотання сторони захисту, думку прокурора та представника потерпілого, які заперечили у задоволенні даного клопотання, дослідивши матеріали судового провадження, вважає, що клопотання захисника слід задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст.332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених ст.242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. Після постановлення судом ухвали про доручення проведення експертизи судовий розгляд продовжується, крім випадків, якщо таке продовження неможливе до отримання висновку експерта.

Так, у кримінальному провадженні ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

В процесі досудового розслідування даного кримінального провадження було проведено ряд судових експертиз, за результатами яких сформовано суму, як збитки бюджету Великоберезовицької селищної ради Тернопільського району Тернопільської області, - тяжкі наслідки, що прямо впливає на правову кваліфікацію діяння, у якому обвинувачується ОСОБА_3 .

Суд вважає, що з метою перевірки обставин, зазначених у клопотанні захисником, що має суттєве значення для кримінального провадження, є необхідність призначити у кримінальному провадженні повторну судово-економічну експертизу.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 242, 332 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Призначити у судовому провадженні з розгляду кримінального провадження №0001534 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, повторну судово-економічну експертизу, проведення якої доручити експертам Тернопільського НДЕКЦ МВС України.

На вирішення даної експертизи постановити наступні питання:

1. Чи підтверджується документально розмір збитків нанесений Замовнику - Великоберезовицькій селищній раді Підрядником - TOB «БМБУД» під час виконання робіт з капітального ремонту ділянки вул.І.Франка в смт.В.Березовиця Тернопільського району внаслідок невідповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт визначених первинною звітною документацією з будівництва на суму 152 886, 18 грн., із врахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи від 20.05.2020 року №685/20/22?

2. Чи підтверджується документально розмір збитків на суму 701 285, 82 грн., нанесений Замовнику - Великоберезовицькій селищній раді Підрядником - TOB «БМБУД» під час проведення капітального ремонту вул..Івана Франка в смт.Велика Березовиця Тернопільського району Тернопільської області внаслідок фактичного виконання робіт на загальну суму 701 285, 82 грн., які за своїми якісними характеристиками не відповідають вимогам будівельних норм та стандартів, із врахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи від 20.05.2020 року №685/20/22 та протоколу випробувань від 27.02.2020 року №К-03-27-1?

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384 та 385 КК України.

Направити Тернопільському НДЕКЦ МВС України матеріали судового провадження в 2 томах.

Визнати за неможливе продовження судового розгляду кримінального провадження №0001534 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, що визначене ч.1 ст.392 КПК України.

Головуючий суддяОСОБА_1