Номер провадження: 11/813/1/23
Справа № 520/4657/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2023 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників: адвоката ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 ,

підсудного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцію прокурора на вирок Київського районного суду м.Одеси від 21 липня 2022 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м.Одеси від 21 липня 2022 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.187 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК України, ст.72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки, призначеного вироком Одеського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно визначено покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком 10 років.

У строк відбування покарання, відповідно до ст.72 КК України, зараховано частково відбуте покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року, у вигляді 1 року 7 місяців 7 днів позбавлення волі.

Строк відбуття покарання у вигляді позбавлення волі постановлено обчислювати з дня взяття ОСОБА_9 під варту 27 квітня 2021 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 07 квітня 2011 року по 15 жовтня 2014 року, з 25 вересня 2017 року по 22 травня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи, що відповідно до вказаного розрахунку строк знаходження ОСОБА_9 під вартою перевищує призначене йому покарання, ОСОБА_9 звільнено з під варти як такого, що відбув призначене покарання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 24 лютого 2010 року та особи 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, та з особами, кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме провадження виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень.

З цією метою ОСОБА_9 доручив особі 1, кримінальне провадження відносно якого закрито у зв`язку зі спливом строків давності організувати вчинення злочину, обіцяючи грошову винагороду у розмірі 200 доларів США за його вчинення. У свою чергу, особа1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності запропонував особам 3, 4, кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме провадження та особі 2, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності, вчинити злочин за грошову винагороду у розмірі 100 доларів США, та отримав від останніх згоду.

ОСОБА_9 , будучи організатором злочину, розробив план скоєння злочину, а саме: надав всю необхідну інформацію про потерпілого, марку його автомобіля, адресу проживання, а також вказав місце та спосіб скоєння злочину, розподіливши ролі учасників групи, при скоєнні злочину, і довів до їхнього відома.

Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності, за вказівкою ОСОБА_9 , будучи співорганізатором злочину, вступив у злочинну змову з особами 3, 4, кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме провадження та особою 2, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності з метою скоєння злочину, визначив час скоєння злочину, а також забезпечив автотранспортом, що йому належить на праві довіреності, автомобілем «Тойота Королла» р/н НОМЕР_1 .

24.02.2010 року о 19 годині 30 хвилин особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності, за попередньою змовою з особами 3, 4, кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме провадження та особою 2, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності та ОСОБА_9 , на автомобілі «Тойота Королла» г/н НОМЕР_2 , під керуванням особи 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності під`їхали до будинку АДРЕСА_2 з метою скоєння злочину, після чого особи 3, 4, кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме провадження та особа 2, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності, за вказівкою ОСОБА_9 , попрямували до місця скоєння злочину, тоді як ОСОБА_9 та особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності, діючи за заздалегідь досягнутою домовленістю, спостерігали за прибуттям автомобіля потерпілого та повідомили про прибуття останнього осіб 3, 4, кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме провадження та особу 2, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності.

Під час скоєння злочину особа 3, кримінальне провадження відносно якої виділене в окреме провадження, запропонував заволодіти майном потерпілого. Особа 1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності та ОСОБА_9 відповіли згодою.

Особи 3, 4, кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме провадження та особа 2, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності, будучи у стані алкогольного сп`яніння, приблизно о 20 годині 15 хвилин, перебуваючи у дворі будинків АДРЕСА_3 , діючи відповідно до відведеної ролі, з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою, де особа 3, провадження відносно якої виділене в окреме провадження, завдала ОСОБА_10 удар кулаком у щелепу, від чого останній впав на землю та знепритомнів.

Після цього особи 3, 4, кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме провадження та особа 2, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності, завдали ОСОБА_10 безліч ударів ногами, застосувавши до нього насильство небезпечне для життя і здоров`я в момент заподіяння, завдавши останньому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, у вигляді: закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, забитих ран, садна, синців, контузії лівого очного яблука.

У результаті вчинення розбійного нападу, особа 3, провадження відносно якої виділене в окреме провадження, заволодів майном ОСОБА_10 , а саме: барсеткою чорного кольору, вартістю 300 гривень, портмоне чорного кольору марки «Бонд», вартістю 200 гривень; грошовими коштами у сумі 1300 гривень, платіжною карткою «Імекс-банк»; візітнецею чорного кольору, вартістю 70 гривень; ліхтариком, вартістю 80 гривень; 25 рублів часів СССР; 10 фунтів стерлінгів, які по курсу НБУ склали 123 гривні 24 копійки; 42 доларів США, які по курсу НБУ склали 355 гривень 58 копійок; ювілейною монетою номіналом 5 гривень; зв`язкою ключів, вартістю 100 гривень; мобільним телефоном «Нокіа Е 51», вартістю 1850 гривень в чохлі, вартістю 50 гривень; стартовим пакетом оператора «Київстар», вартістю 50 гривень; мобільним телефоном «Нокіа 2865», вартістю 400 гривень, в чохлі, вартістю 80 гривень, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4963 гривень 82 копійки.

Після скоєння вказаного злочину всі учасники злочинної групи повернулися до автомобіля «Тойота Королла», де на них чекала особа1, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку зі спливом строків давності та невстановлена ?? особа. Особа 3, провадження відносно якої виділене в окреме провадження, перебуваючи в автомобілі, передав викрадену у ОСОБА_10 барсетку, ОСОБА_9 , якою останній розпорядився на свій розсуд, а саме в рівних частках розділив викрадене між усіма співучасниками злочину.

Після чого всі учасники групи з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

Вимоги апеляції та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляції прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону, просить вирок Київського районного суду м.Одеси від 21 липня 2022 року відносно ОСОБА_9 за ч.3 ст.27, ч.2 ст.187 КК України в частині призначення покарання скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити за ч.3 ст.27, ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією усього належного йому майна.

В решті вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляції прокурор вказує на невірне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

Зазначає, що санкцією ч.2 ст.187 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна. Однак суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання, безпідставно не застосував конфіскацію майна, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, заслухавши останнє слово підсудного, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до положень ст.365 КПК України (1960 року) вирок, суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог частини першої статті 299 і статті 301-1 цього Кодексу докази не досліджувалися, не перевіряються.

Суд апеляційної інстанції не перевіряє висновки суду про доведеність винуватості підсудного ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який його засуджено, фактичні обставини справи, а також правильність кваліфікації його дій, оскільки зазначені обставини стороною обвинувачення не оспорюються.

Таким чином суд апеляційної інстанції переглядає вирок Київського районного суду м.Одеси від 21 липня 2022 року лише в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку в повному обсязі дотримано не було.

Так, суд першої інстанції в ході розгляду справи встановив, що ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.27 ч.2 ст.187 КК України організація нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Санкцією ч.2 ст.187 КК України в редакції станом на час вчинення ОСОБА_9 злочину, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна.

Виходячи зі змісту наведеної норми, застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, у разі вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, є безальтернативним та не залежить від дискреційних повноважень суду.

Разом із цим, як вірно зазначив прокурор в апеляції, суд першої інстанції вказане додаткове покарання відносно ОСОБА_9 не застосував, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції констатує неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки місцевим судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

Зазначена обставина відповідно до вимог ст.367 КПК України (1960 року) є підставою для скасування судом апеляційної інстанції вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_9 слід призначити також додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Колегія суддів, призначаючи підсудному покарання, виходячи з приписів ст.ст.50,65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, його характер, наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також вчинення ОСОБА_9 нового злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за який його засуджено вироком Одеського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.27, ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання виді позбавлення волі на строк 4 роки, призначеного вироком Одеського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно визначити покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

В решті вирок Київського районного суду м.Одеси від 21 липня 2022 року відносно ОСОБА_9 слід залишити без змін.

Керуючись ч.15 ст.615, ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В АЛ И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Одеси від 21 липня 2022 року відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вироку, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , призначити покарання за ч.3 ст.27, ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, призначеного вироком Одеського апеляційного суду від 27 квітня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначити покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього належного йому майна.

В решті вирок Київського районного суду м.Одеси від 21 липня 2022 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4