Справа№370/1398/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/617/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

10 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Фастівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Макарівського районного суду Київської області від 26 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні має малолітню дитину 2016 року народження, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального проступку за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , 17.08.2022 близько 10 год. 00 хв., точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи неподалік водойми, що по вул. Грушевського у с. Яблунівка Фастівського району Київської області, де помітив рослину зеленого кольору, стебла якої ззовні схожі на рослину роду коноплі, підійшовши та оглянувши яку, за відомими йому зовнішніми та запаховими ознаками зрозумів, що дана рослина є нарковмісною, оскільки раніше її вживав. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне придбання наркотичного засобу канабісу для особистого вживання, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, ОСОБА_7 , зірвав фрагменти рослини з листям та суцвіттям, чим незаконно придбав та помістив їх до поліетиленового пакету рожевого кольору, який поклав до карману шортів, у які був одягнутий , чим розпочав незаконно зберігати наркотичний засіб канабіс, для особистого вживання, без мети збуту. 17.08.2022 о 11 год. 10 хв., ОСОБА_7 перебуваючи по вулиці Грушевського, неподалік будинку № 149 в селі Яблунівка Фастівського району Київської області був зупинений працівниками Фастівського районного управління поліції та в подальшому затриманий. Під час особистого обшуку, в кармані шортів, у які був одягнутий ОСОБА_7 , виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта надана на дослідження волога рослинна маса зелено - коричневого кольору з ознаками гниття та плісняви є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 47,54 г.

Канабіс згідно із «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Списку №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» маса канабісу від 5 г. до 500 г. становить розмір наркотичного засобу, за придбання та зберігання якого настає кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК України.

З вироку суду вбачається, що згідно письмової заяви обвинуваченого ОСОБА_7 , складеної 21.09.2022 року в присутності захисника ОСОБА_9 , обвинувачений беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненому, згідний із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлений з обмеженням права апеляційного оскарження (з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини) та згідний з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні. Добровільність вказаної заяви він підтвердив.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, виключити з інкримінованого ОСОБА_7 , обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку «незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту». У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає зміні на підставі ст.ст. 409, 411, 413 КПК України через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що висновки суду про наявність в злочинних діях ОСОБА_7 , кваліфікуючої ознаки «незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту» не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні в суді першої інстанції.

В судове засідання захисник обвинуваченого не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило. Обвинувачений не заперечував щодо розгляду справи без участі захисника.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначене судом покарання в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає слушними.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 309 КК України кримінально караним є незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин без мети збуту.

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні дії ОСОБА_7 кваліфікуються як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто як вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до викладеного у вироку, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , 17.08.2022 близько 10 год. 00 хв., точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи неподалік водойми, що по вул. Грушевського у с. Яблунівка Фастівського району Київської області, де помітив рослину зеленого кольору, стебла якої ззовні схожі на рослину роду коноплі, підійшовши та оглянувши яку, за відомими йому зовнішніми та запаховими ознаками зрозумів, що дана рослина є нарковмісною, оскільки раніше її вживав. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне придбання наркотичного засобу канабісу для особистого вживання, без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, ОСОБА_7 , зірвав фрагменти рослини з листям та суцвіттям, чим незаконно придбав та помістив їх до поліетиленового пакету рожевого кольору, який поклав до карману шортів, у які був одягнутий , чим розпочав незаконно зберігати наркотичний засіб канабіс, для особистого вживання, без мети збуту.

Однак суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України помилково вказав кваліфікуючу ознаку «незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту».

Допущена судом помилка, яка полягає у невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку суду, відповідно до положень ст. 409 КПК України.

Колегія суддів вважає, що викладення у мотивувальній частини вироку правильної кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України, як «незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту» замість невірно зазначеного судом «незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту» жодним чином не погіршує становище обвинуваченого, оскільки саме така кваліфікуюча ознака наведена в обвинувальному акті, направленому до суду.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Фастівської окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України «незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя