Справа №573/548/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/351/23 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" січня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 30 листопада 2021 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 22.04.2021 року вироком Тростянецького районного суду Сумської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 357, ч. 2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 30 листопада 2021 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, в яких:

прокурор просив вирок Білопільського районного суду Сумської області від 30.11.2021 стосовно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі;

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворих покарань призначених попередніми вироками: Білопільського районного суду Сумської області від 21.01.2019, Ковпаківського районного суду м. Суми від 18.03.2019, Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2019, Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.07.2019, Октябрського районного суду м. Полтави від 19.07.2019, Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.10.2019, Тростянецького районного суду Сумської області від 17.12.2020, Тростянецького районного суду Сумської області від 12.02.2021, Буринського районного суду Сумської області від 15.04.2021, Тростянецького районного суду Сумської області від 22.04.2021 більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте за попередніми вироками.

В іншій частині просив вирок залишити без зміни.

захисник просив вирок Білопільського районного суду Сумської області від 30 листопада 2021 року змінити у бік пом`якшення покарання та застосувати положення ст..69 КК України.

обвинувачений просив змінити вирок Білопільського районного суду Сумської області від 30 листопада 2021 року по справі в частині зарахування у строк відбуття покарання період його тримання під вартою і відбування покарання, а саме зарахування фактичне відбуття покарання з 10.06.2016 р. по день проголошення вироку, тобто 30.11.2021 р. Просив вирішити питання щодо його звільнення з під варти за строками відбутого призначеного покарання вироком Білопільського районного суду Сумської області від 30.11.2021 р. у виді 2 років 10 місяців позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (роки).

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та попередніми вироками : Зарічного районного суду м. Суми від 02 квітня 2018 року, Ковпаківського районного суду м. Суми від 11 липня 2019 року, Октябрського районного суду м. Полтави від 19 липня 2019 року, Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 жовтня 2019 року, Тростянецького районного суду Сумської області від 17 грудня 2020 року, Тростянецького районного суду Сумської області від 12 лютого 2021 року, Буринського районного суду Сумської області від 15 квітня 2021 року, Тростянецького районного суду Сумської області від 22 квітня 2021 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 ( два) роки 10 ( десять ) місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з дня проголошення вироку, тобто з 30 листопада 2021 року.

Зараховано у строк відбуття покарання період з 09 лютого 2021 року по 29 листопада 2021 року включно.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , вважав, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також із допущеним судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказував, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України, не у повній мірі врахував тяжкість скоєних ним кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого.

Так, у вироці зазначено, що при призначенні покарання суд враховував, що вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357 та ч. 2 ст. 185 КК України, є нетяжкими злочинами.

Водночас таємне викрадення чужого майна (крадіжку) ОСОБА_8 скоїв повторно та за попередньою змовою групою осіб, тобто за наявності одразу двох кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України.

Також вказував, що судом першої інстанції враховані дані про особу обвинуваченого, які на думку прокурора, ніяким чином не зменшують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень.

Звертав увагу на те, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття, визнання ним вини та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжували б його покарання, судом не встановлено. Разом з тим, факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Також на думку прокурора, суд першої інстанції не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, є особою раніше неодноразово судимою за скоєння корисливих злочинів проти власності, неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, скоїв інкриміновані йому кримінальні правопорушення упродовж року з моменту ухвалення стосовно нього останнього вироку, що свідчить про його вперте небажання ставати на шлях виправлення та відсутність щирого каяття.

Вказував прокурор про те, що не оцінивши належним чином сукупність наведених обставин, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 невиправдано м`яку міру покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, прокурор зазначав, що при ухваленні вказаного вироку суд першої інстанції порушив вимоги ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вказував, що при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що враховує наступні вироки, якими засуджувався ОСОБА_8 : вирок Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2019; вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.07.2019; вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19.07.2019, залишений без змін ухвалою Полтавського апеляційного суду від 21.01.2020; вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.10.2019; вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 17.12.2020; вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 12.02.2021; вирок Буринського районного суду Сумської області від 15.04.2021 року; вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 22.04.2021.

Крім цього, у вироці зазначено, що оскільки кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України обвинувачений ОСОБА_8 вчинив 17 грудня 2018 року, тобто до засудження його за вказаними вище вироками, у зв`язку з чим остаточне покарання останньому необхідно призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань.

Проте у резолютивній частині вироку при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд врахував такі попередні вироки: Зарічного районного суду м. Суми від 02.04.018, Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.07.2019, Октябрського районного суду м. Полтави від 19.07.2019, Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.10.2019, Тростянецького районного суду Сумської області від 17.12.2020 року, Тростянецького районного суду Сумської області від 12.02.2021, Буринського районного суду Сумської області від 15.04.2021, Тростянецького районного суду Сумської області від 22.04.2021.

Таким чином, на думку прокурора, мотивувальна частина вироку щодо врахованих вироків при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень не узгоджується з резолютивною.

Апелянт вважав, що з огляду на те, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення 17.12.2018, тобто після ухвалення вироку Зарічного районного суду м. Суми від 02.04.2018, суд безпідставно врахував цей вирок при визначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зазначивши про це у резолютивній частині вироку.

Крім того, прокурор зазначав, що при визначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень як у мотивувальній, так і у резолютивній частинах вироку судом не були враховані вироки Білопільського районного суду Сумської області від 21.01.2019 та Ковпаківського районного суду м. Суми від 18.03.2019, до постановления яких ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, а в резолютивній частині вироку суд не врахував також і вирок Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2019.

Проте, визначене на підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років 10 місяців позбавлення волі шляхом часткового складання покарань є меншим за розмір покарання, призначеного за один із злочинів, що входить до сукупності, попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.10.2019.

Вказував, що суд першої інстанції у строк відбуття покарання, визначеного за сукупністю кримінальних правопорушень зарахував відбутий ОСОБА_8 строк покарання лише за попереднім вироком Тростянецького районного суду від 17.12.2020 за період з 09.02.2021 по 29.11.2021.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник вважав, що даний вирок суду є невідповідним ступеню тяжкості злочину та особи обвинуваченого, оскільки за своїм розміром воно є явно несправедливим з точки зору суворості і підлягає зміні в бік пом`якшення.

Вказував, що ОСОБА_8 визнав себе винним в повному обсязі у вчиненні кримінальних правопорушень, щиро розкаявся давши критичну оцінку своїм діям, дав об`єктивні покази у справі, що не суперечать матеріалам кримінального провадження, активно сприяв слідству у розкритті вказаного злочину, що виразилося у правдивому повідомленні про всі відомі факти, пов`язані з вчиненням злочину, а також допомога у отриманні доказів у кримінальному провадженні, від потерпілого надійшла заява про те, що він не має претензій до ОСОБА_8 .

Зазначав, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, співмешканку та двох малолітніх дітей 2011 та 2019 року народження.

Вважав, що необхідно застосувати положення ст.69 КК України та пом`якшити покарання ОСОБА_8 , а те, що ОСОБА_8 раніше судимий не є підставою для призначення йому такого суворого покарання.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений вказував, що при постановленні вироку, не взято до уваги положення ч.5 ст.71 КК України, що вплинуло на справедливість обчислення строків покарання.

Звертав увагу на те, що як вбачається із вступної частини вироку Білопільського районного суду Сумської області від 30 листопада 2021 року та засвідчено в резолютивній частині попередні вироки приведені у відповідність до ч.4 ст.70 КК України, а відтак підлягають зарахуванню на підставі ч.1 ст.72 КК України у повному обсязі.

Зазначав, що при правильному обчисленні строків покарання відповідно до ч.4 ст.70, ч.5 ст.71, ч.1,5 ст.72 КК України за сукупності складання покарань під час постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_8 вже було відбуто призначене покарання у виді 2 років 10 місяців позбавлення волі:

Звертав увагу на те, що за судовими рішеннями, які зараховані на підставі ч.4 ст.70 КК України вбачається помилковість у перерахунку строку відбутого покарання у зв`язку з помилковим тлумаченням застосування Закону України, а саме положень ч.4 ст.70 КК України за наслідками якого підсумовується і відбуте повністю або частково покарання за попереднім вироком за правилами ст..72 КК України, але судом під час постановлення вироку 30 листопада 2021 року в перерахунок зараховано 10 місяців позбавлення волі до 2 років позбавлення волі, що не були відбуті остаточно та залишено поза увагою вже раніше відбуте покарання з 10 червня 2016 року, що вплинуло істотно на законність призначеного вироку, яким не вирішено питання про його звільнення від відбуття покарання за строками вже відбутого покарання призначеного Білопільським районним судом Сумської області 30 листопада 2021 року.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції 17 грудня 2018 року приблизно о 14 годині ОСОБА_8 перебуваючи разом з особою, матеріали відносно якої закриті у зв`язку зі смертю, в будинку ОСОБА_10 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , виявили належну ОСОБА_10 банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 . Достовірно знаючи, що на вказану банківську картку ОСОБА_10 отримує грошові кошти у якості виплат за паї, а також, що банківська картка є офіційним платіжним документом для здійснення банківських операцій, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої закриті у зв`язку зі смертю, відкрито заволоділи вказаною картою з метою подальшого вчинення крадіжки грошових коштів, які знаходилися на банківському рахунку потерпілого № НОМЕР_1 .

Не зупиняючись на скоєному, ОСОБА_8 , який має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості та особа, матеріали відносно якої закриті у зв`язку зі смертю, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливою метою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та можливість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді завдання майнової шкоди потерпілому, продовжуючи реалізацію єдиного злочинного корисливого умислу, який виник у них під час відкритого викрадення належної ОСОБА_10 банківської карти АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та спрямованого на таємне викрадення грошових коштів потерпілого з вказаного банківського рахунку, 17 грудня 2018 року приблизно о 15 годині 20 хвилин прибули до банкомата АТ КБ «ПриватБанк», розташованого за адресою: Сумська область, Білопільський район, смт. Миколаївка, вул. Бульвар Свободи, 4Б.

У подальшому ОСОБА_8 , діючи повторно, таємно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої закриті у зв`язку зі смертю, за допомогою вищезазначеного банкомату зняв з банківського рахунку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_10 о 15 годині 26 хвилин грошові кошти в сумі 5 000 грн; о 15 годині 27 хвилин грошові кошти в сумі 8 000 грн та о 15 годині 28 хвилин грошові кошти в сумі 3 000 грн, таким чином викравши їх.

Того ж дня, близько 16 години ОСОБА_11 та особа, матеріали відносно якої закриті у зв`язку зі смертю, прибули з смт. Миколаївка Білопільського району Сумської області до м. Суми, де продовжуючи свої злочинні корисливі дії, направлені на таємне викрадення грошових коштів з банківського рахунку потерпілого, ОСОБА_8 , діючи повторно, таємно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої закриті у зв`язку зі смертю, за допомогою банкоматів АТ КБ «ПриватБанк», розташованих в м. Суми, таємно викрав з належного ОСОБА_10 банківського рахунку № НОМЕР_1 грошові кошти. Зокрема, о 16 годині 24 хвилини за допомогою банкомату, розташованого за адресою: м. Суми, вул. Степана Бандери, 40, двічі зняв по 2 000 грн; о 18 годині 40 хвилин за допомогою банкомату, розташованого за адресою: м. Суми, вул. Засумська, 1, зняв 5 000 грн; о 18 годині 46 хвилин за допомогою банкомату, розташованого за адресою: м. Суми, вул. 1-А Набережна Р. Стрілки, 10, зняв 8 000 грн; о 18 годині 48 хвилин за допомогою цього ж банкомату зняв 3 000 грн та о 20 годині 18 хвилин за допомогою банкомату, розташованого за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 38, зняв 1 000 грн.

Загалом ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої закриті у зв`язку зі смертю, спільно викрали з банківського рахунку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_10 , грошові кошти на загальну суму 37 000 грн, заподіявши потерпілому матеріального збитку на вказану суму.

Після того, особа, матеріали відносно якої закриті у зв`язку зі смертю викинув належну ОСОБА_10 банківську картку АТ КБ «ПриватБанк», а викраденими з неї грошовими коштами разом з ОСОБА_8 розпорядилися на власний розсуд.

Здійснюючи вказані дії, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої закриті у зв`язку зі смертю, усвідомлювали їх суспільно небезпечний характер, передбачали настання суспільно небезпечних наслідків у виді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому та бажали їх настання, тобто діяли з прямим умислом.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка вимоги апеляційної скарги прокурора підтримала, просила їх задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок у відповідності з вимогами скарги, разом з тим вважала, що і апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають до часткового задоволення в частині зарахування у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте за попередніми вироками, заслухавши думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які проти вимог апеляційної скарги прокурора заперечили та підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, просили вирок змінити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, в апеляційних скаргах прокурором, обвинуваченим та його захисником не оскаржується, як і правильність встановлених судом фактичних обставин справи та правова кваліфікція дій обвинуваченого ОСОБА_8 . Тому, в їх аналіз колегія суддів не вдається.

Між тим, прокурор та захисник не погоджувалися з призначеним судом першої інстанції ОСОБА_8 покаранням, яке прокурор вважав м`яким, а захисник просив застосувати ст.69 КК України та пом`якшити його.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в сукупності з вказаними доводами апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно з класифікацією ст. 12 КК України відносяться до категорії не тяжких злочинів, особу винного, зокрема те, що ОСОБА_11 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, у зв`язку з чим має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_12 , 2011 року народження та ОСОБА_13 , 2019 року народження, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, будучи особою працездатного віку, ніде не працює, не інвалід (а. с. 228-247, т. 1, 1-49, 103-110, т. 2), обставини які пом`якшують покарання - щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, також суд врахував думку потерпілого ОСОБА_10 , який раніше у судовому засіданні зазначив, що з обвинуваченим примирився, претензій матеріального та морального характеру до ОСОБА_8 не має та згідно письмової заяви просив призначити останньому покарання в межах санкцій інкримінованих йому статей. Виходячи з вищевикладеного, суд дійшов висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі та за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Разом з тим, як вбачається з вироку призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції, хоч і врахував ряд вищезазначених обставин, однак, як слушно наголосив прокурор, суд залишив поза увагою те, що факт щирого каяття особи в скоєнні злочину дійсно не знайшов свого відображення в матеріалах кримінального провадження. Суд першої інстанції у вироці не навів жодних фактичних даних на підтвердження активного сприяння ОСОБА_8 у розкритті інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Також, колегія суддів погоджується з доводами сторони обвинувачення про те, що суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, є особою раніше неодноразово судимою за скоєння корисливих злочинів проти власності, неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, скоїв інкриміновані йому кримінальні правопорушення упродовж року з моменту ухвалення стосовно нього останнього вироку, що свідчить про його вперте небажання ставати на шлях виправлення та відсутність щирого каяття, вказані обставини, а також те, що будучи особою працездатного віку, ОСОБА_8 ніде не працює, свідчать про його схильність до забезпечення себе засобами для існування шляхом вчинення крадіжок чужого майна.

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що покарання призначене ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, та за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (роки) є невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внеслідок м?якості.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Виходячи з вищевказаного, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора слушними та вбачає підстави для задоволення її вимог в частині призначення ОСОБА_8 покарання відповідно до вимог апеляційної скарги, зокрема за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі обґрунтував доцільність призначення саме такого виду і розміру покарання.

Щодо вимог скарги сторони захисту про пом`якшення покарання, то їх колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки частина з них судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання вже враховувалась, а іншу частину, про яку йшлося вище, колегія суддів визнала безпідставно врахованою судом. Інших обставин для пом`якшення ОСОБА_8 покарання стороною захисту ні в скарзі, ні в ході апеляційного розгляду справи не наведено, а тому в задоволенні таких вимог скарги захисника колегія суддів відмовляє.

Повертаючись до апеляційної скарги прокурора, колегія суддів також вважає слушними і доводи сторони обвинувачення, про порушення судом першої інстанції вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, виходячи з наступного.

Так з матеріалів справи вбачається, що при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, місцевий суд у мотивувальній частині вироку зазначив, що враховує наступні вироки, якими засуджувався ОСОБА_8 , зокрема:

- вирок Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2019;

- вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.07.2019;

- вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19.07.2019, залишений без змін ухвалою Полтавського апеляційного суду від 21.01.2020;

- вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.10.2019;

- вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 17.12.2020;

- вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 12.02.2021;

- вирок Буринського районного суду Сумської області від 15.04.2021 року;

- вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 22.04.2021.

Крім цього, у вироці зазначено, що оскільки кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України обвинувачений ОСОБА_8 вчинив 17 грудня 2018 року, тобто до засудження його за вказаними вище вироками, у зв`язку з чим остаточне покарання останньому необхідно призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що в резолютивній частині вироку при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України місцевий суд врахував попередні вироки, зокрема:

- вирок Зарічного районного суду м. Суми від 02.04.018,

- вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.07.2019,

- вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19.07.2019,

- вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.10.2019,

- вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 17.12.2020 року,

- вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 12.02.2021,

- вирок Буринського районного суду Сумської області від 15.04.2021,

- вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 22.04.2021.

З викладеного вбачається, що мотивувальна частина вироку суду першої інстанції, щодо врахованих судових рішень при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, не узгоджується з резолютивною його частиною.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення 17.12.2018, тобто після ухвалення вироку Зарічного районного суду м. Суми від 02.04.2018, місцевий суд безпідставно врахував цей вирок при визначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зазначивши про це у резолютивній його частині.

Крім того, при визначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень як у мотивувальній, так і у резолютивній частинах вироку судом першої інстанції не були враховані вироки Білопільського районного суду Сумської області від 21.01.2019 та Ковпаківського районного суду м. Суми від 18.03.2019, до постановлення яких ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, а в резолютивній частині вироку місцевий суд не врахував також і вирок Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2019.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що слушно наголосив прокурор, а тому вважає за необхідне при ухваленні нового вироку, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, врахувати вироки:

- Білопільського районного суду Сумської області від 21.01.2019,

- Ковпаківського районного суду м. Суми від 18.03.2019,

- Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2019,

- Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.07.2019,

- Октябрського районного суду м. Полтави від 19.07.2019,

- Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.10.2019,

- Тростянецького районного суду Сумської області від 17.12.2020,

- Тростянецького районного суду Сумської області від 12.02.2021,

- Буринського районного суду Сумської області від 15.04.2021

- Тростянецького районного суду Сумської області від 22.04.2021 і за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворих покарань призначених попередніми вироками більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Таким чином, доводи сторони обвинувачення, про те, що остаточне покарання за даним вироком, яке було визначено судом першої інстанції ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні, менше за покарання призначене ОСОБА_8 за вирком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 жовтня 2019 року, слід визначити слушними та одночасно виправити при ухваленні нового вироку.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та скарги прокурора, про необхідність зарахування у строк покарання за вироком суду в даному кримінальному провадженні покарань, що призначались ОСОБА_8 за попередніми вироками, оскільки при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання враховувались положення ч.4 ст.70 КК України, то їх колегія суддів також вважає необхідним задовільнити.

Так, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Оскільки колегія суддів при ухваленні нового вироку в частині призначення покарання ОСОБА_8 застосовує ч.4 ст.70 КК України та враховує 10 вироків ухвалених в період з 2019 по 2021 року, то доцільним буде за таких обставин і зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попередніми вироками.

Разом з тим, колегія суддів позбавлена можливості визначити конкретні періоди відбутих покарань за вказаними вироками, оскільки апелянтами в апеляційних скаргах такі періоди не конкретизовані і будь-яка інформація щодо цих періодів в матеріалах даного кримінального провадження відсутня.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу апелянтів на те, що учасники кримінального провадження не позбавлені можливості самостійно звернутися до суду першої інстанції в порядку ст.537-539 КПК України для уточнення таких даних.

Разом з тим колегія суддів не погоджується з вимогою прокурора в апеляційній скарзі про те, що при ухваленні нового вироку ОСОБА_8 необхідно визнати його ще й винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, виходячи з того що, як зазначалося вище, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, як і правильність встановлених судом фактичних обставин справи та правова кваліфікція дій обвинуваченого ОСОБА_8 , в апеляційних скаргах прокурором не оскаржувалось та не було предметом даного апеляційного розгляду.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги всіх апелянтів підлягають до часткового задовлення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 та апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 30.11.2021 відносно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворих покарань призначених попередніми вироками:

- Білопільського районного суду Сумської області від 21.01.2019,

- Ковпаківського районного суду м. Суми від 18.03.2019,

- Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2019, 2019

- Ковпаківського районного суду м. Суми від 11.07.2019,

- Октябрського районного суду м. Полтави від 19.07.2019,

- Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.10.2019,

- Тростянецького районного суду Сумської області від 17.12.2020,

- Тростянецького районного суду Сумської області від 12.02.2021,

- Буринського районного суду Сумської області від 15.04.2021,

- Тростянецького районного суду Сумської області від 22.04.2021 більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте за попередніми вироками.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а ОСОБА_8 , який утримується під вартою, протягом трьох місяців з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4