ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/26098/19

Провадження № 11-кп/4820/634/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеокоференції матеріали об`єднаних кримінальних проваджень №0003989, №0005066, №0005377, №0004799, №0001662, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 серпня 2019 року, 27 жовтня 2019 року, 15 листопада 2019 року, 10 жовтня 2019 року, 03 вересня 2021 року, відповідно, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 червня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 17 червня 2022 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого Хмельницьким міськрайонним судом:

-26.07.2010 за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 грн.;

-20.12.2010 за ч. 2 ст. 309, ст. 71, ст. 72 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці;

-16.03.2011 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

-05.04.2012 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

-03.05.2015 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.2 ст.15 ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбування покарання, строк перебування під вартою з 14 листопада по 13 грудня 2019 року та з 11 лютого 2022 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 3290,04 грн. та 3000 грн. моральної шкоди, в решті позовних вимог відмовлено.

Заставу в розмірі 30 105 (тридцять тисяч сто п`ять) грн. ухвалено звернути в межах майнових вимог, а саме відшкодування матеріальної та моральної шкоди по цивільному позову ОСОБА_9 та в частині відшкодування судових витрат, в решті заставу звернути в дохід держави, а саме шляхом їх зарахування на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних сил України.

Арешт, накладений ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01.11.2019 на велосипед марки «Kross» моделі «Hexagon R5» із номером рами 2029 YSE НОМЕР_1 , скасовано.

Судові витрати за проведення експертиз в сумі 628 грн. 04 коп. та 514 грн. 86 коп. стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи судимим за злочини проти власності, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний, корисливий злочин.

22.08.2019, близько 09 години 20 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Траш», що по Проспекту Миру, 46 в м. Хмельницькому, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав пляшку коньяку «Коблево 3 зірки», ємністю 0,5 л., вартістю 109 грн. 99 коп. та пляшку коньяку «Шабо 1788 4 зірки», ємністю 0,5 л., вартістю 119 грн. 99 коп., які належать товариству з обмеженою відповідальністю «Траш» та які знаходилися на полицях із товаром магазину «Траш», що по Проспекту Миру, 46 в м. Хмельницькому, після чого, заховавши зазначений товар під верхній одяг та не розрахувавшись за нього, о 09 год. 24 хв. залишив магазин.

В подальшому, викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Вказаними умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ «Траш» майнову шкоду на загальну суму 229 грн. 98 коп.

Окрім цього, 22.08.2019, близько 11 години 26 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Траш», що по Проспекту Миру, 46 в м. Хмельницькому, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав дві пляшки коньяку «Старий Кахеті 5 зірок», ємністю 0,5 л., вартістю 199 грн. 99 коп. за 1 шт., загальною вартістю 399 грн. 98 коп., які належать товариству з обмеженою відповідальністю «Траш» та які знаходились на полицях із товаром магазину «Траш», що по Проспекту Миру, 46 в м. Хмельницький, після чого, заховавши зазначений товар під верхній одяг та не розрахувавшись за нього, о 11 год. 28 хв. залишив магазин.

В подальшому, викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Вказаними умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ «Траш» майнову шкоду на загальну суму 399 грн. 98 коп.

Окрім цього, 27.10.2019, близько 14 години 37 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні мінімаркету «Любава», який розташований на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 , виявив у коридорі велосипед марки «KROSS моделі «Hexagon R5, який належить ОСОБА_9 , та, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 викрав із коридору загального користування велосипед марки «KROSS» моделі «Hexagon R5» із номером рами 2029 YSE НОМЕР_1 вартістю 7666 грн. 67 коп., яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок своїх протиправних дій ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 7666 грн. 67 коп.

Окрім цього, 14.11.2019, близько 02 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , помітивши, що ОСОБА_10 заснув на лавці та за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, із правої кишені куртки останнього викрав мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi Note 7» IMEI: НОМЕР_2 , IMEI: НОМЕР_3 вартістю 3039 грн. 20 коп., в силіконовому чохлі прозорого кольору, вартістю 70 грн. та з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» із номером НОМЕР_4 , на рахунку якої коштів не було та яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, навушники марки «Panasonic», які матеріальної цінності для потерпілого не становлять та грошові кошти в сумі 1000 грн., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Внаслідок своїх протиправних дій ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 4109 грн. 20 коп.

Такі дії обвинуваченого суд розцінює, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинені повторно і кваліфікує за ч. 2 ст. 185 КК України.

09.10.2019, близько 20 години 17 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Сільпо-123», що розташований у ТЦ «Оазис» по вул. С.Бандери, 2а в м. Хмельницькому, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, намагався викрасти з полиць для товару магазину «Сільпо-123» станок для гоління марки «BIG Flex 5 Hybrid» вартістю 255 гривень, заховавши його у ліву кишеню куртки, та універсальний ніж марки «Sonic 8 см.» вартістю 80 гривень, який заховав до правої кишені куртки.

В подальшому, продовжуючи свої умисні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , не розрахувавшись за товар, вийшов за межі розрахункових кас та попрямував до виходу з торгового центру, де був зупинений працівниками охорони.

Таким чином, ОСОБА_7 , виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, розпорядитися товаром не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони за межами розрахункових кас в приміщенні ТЦ «Оазис».

Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 міг завдати ТОВ «Сільпо-фуд» майнової шкоди на загальну суму 335 грн.

Такі дії обвинуваченого суд розцінює, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно і кваліфікує за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Окрім цього, 02.09.2021, близько 18 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння своєї тітки ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_4 , знаючи місце зберігання ключа від замка вхідних дверей погребу, скориставшись відсутністю ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, в одній із шухляд літньої кухні взяв ключ від замка вхідних дверей погребу та, відчинивши замок, проник до погребу, звідки, діючи повторно, умисно, таємно викрав мотокосу марки «POWER CRAFT» моделі «вк5230s» оранжевого кольору вартістю 1200 грн. Після чого, зачинивши погреб, розпорядився викраденим на власний розсуд, того ж дня здавши до ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» по вул. Кам`янецькій, 11, в м. Хмельницькому.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_6 майнову шкоду на загальну суму 1200 грн.

Такі дії обвинуваченого суд розцінює, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, та кваліфікує за ч. 3 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, а саме: за епізодом викрадення 02.09.2021 мотокоси у ОСОБА_6 перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України; за епізодом викрадення 14.11.2019 майна у ОСОБА_10 кримінальне провадження закрити оскільки не доведено, що це кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим. Остаточно призначити ОСОБА_7 покарання менш суворе ніж 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Свої вимоги аргументує тим, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, ґрунтуються на недопустимих доказах, а також застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто суворим.
Наголошує, що ОСОБА_7 повністю визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України по епізодам від 22.08.2019 потерпілий ТОВ «Траш», 27.10.2019 потерпіла ОСОБА_9 , 09.10.2019 потерпілий ТОВ «Сільпо-фуд».
Вказує, що по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 кримінальне провадження підлягає закриттю оскільки не встановлені достатні докази доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримання. В матеріалах справи наявні докази, які свідчать про те, що саме ОСОБА_11 , а не ОСОБА_7 о 18:55 здав зниклий у ОСОБА_10 телефон до Ломбарду, отримав кошти за нього та витратив на свої потреби (лист генерального директора ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім», протокол огляду предмета (оптичного диска) від 25.11.2019, речовий доказ DVD-R диск).
Стверджує, що основний доказ, який покладений в основу обвинувачення по епізоду причетності ОСОБА_7 до викрадення мобільного телефону ОСОБА_10 , а саме протокол слідчого експерименту, є недопустимим доказом, так як він (слідчий експеримент) проведений з порушеннями.
Наголошує, що по епізоду викрадення мотокоси у потерпілої ОСОБА_6 , слід виключити таку кваліфікуючу ознаку як проникнення у приміщення з метою крадіжки, так як у даному випадку, така ознака в суді не доведена, а показання потерпілої не свідчать про те, що ОСОБА_7 приїхав до ОСОБА_6 з метою проникнути до погребу щоб викрасти косу, а тому, його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, а не за ч.3 ст.185 КК України.
Крім того, при призначенні покарання суд не врахував, що ОСОБА_7 повністю визнав вину по чотирьом епізодам, щиро розкаявся, окрім потерпілої ОСОБА_9 інші потерпілі на мають до обвинуваченого матеріальних претензій та позови не заявляли, не наполягали вони і на суворості покарання, ОСОБА_7 правдиво та повно розповів про всі обставини вчинених кримінальних правопорушень і його показання узгоджуються із іншими доказами у справі, останній засуджує свою протиправну поведінку.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі також просить вирок суду змінити, а саме: за епізодом викрадення 02.09.2021 мотокоси у ОСОБА_6 перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України; за епізодом викрадення 14.11.2019 майна у ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України закрити кримінальне провадження оскільки не доведено, що це кримінальне правопорушення вчинено ним, остаточно призначити йому покарання менш суворе ніж 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Свої вимоги аргументує суворістю призначеного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскаржуваного судового рішення з коротким викладом доводів апеляційних скарг сторони захисту, вислухавши доводи обвинуваченого та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг з підстав наведених у них, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, повторно дослідивши під час апеляційного розгляду докази, про які просили захисник та обвинувачений, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що викладені у вироку суду першої інстанції висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, які встановлені з урахуванням всіх об`єктивних і суб`єктивних факторів, що взяті до уваги при з`ясуванні дійсних обставин події та ґрунтуються на сукупності ретельно досліджених, належним чином проаналізованих, та докладно наведених у вироку доказах, яким дана належна правова оцінка.

Доводи сторони захисту, викладені в поданих апеляційних скаргах, щодо

необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, виключивши з його обвинувачення кваліфікуючу ознаку злочину проникнення у приміщення, не приймаються колегією суддів до уваги, так як спростовуються зібраними по справі, дослідженими у судовому засіданні та належним чином оціненими судом доказами в їх сукупності.

Кваліфікуюча ознака, як «проникнення», має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпіла ОСОБА_6 дала дозвіл на тимчасове проживання у неї обвинуваченого та відповідно на користування її майном.

Жодних повноважень по розпорядженню цим майном потерпіла не давала.

За таких обставин, використання обвинуваченим ключа для безперешкодного потрапляння до погребу потерпілої не для користування її майном, а навпаки, з метою вчинення крадіжки цього майна, є зловживанням її довірою та способом проникнення до приміщення.

Відповідно до сталої судової практики при з`ясуванні щодо наявності в діях особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, має значення, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі, а також коли саме в неї виник умисел на викрадення майна.
Версія сторони захисту зводиться до того, що у обвинуваченого виник умисел на крадіжку майна потерпілої лише тоді, коли він спустився до погребу, з метою знайти поїсти, де і виявив мотокосу.

Колегія суддів не може погодитися із такою позицією, так як вона суперечить матеріалам кримінального провадження.

Так, із показань потерпілої, які остання надала в апеляційному суді, вбачається, що мотокоса у погребі зберігалася певний час до вчинення крадіжки і про неї знав обвинувачений, тобто виявлення даного майна не було для останнього випадковим.

Маючи на меті поїсти, як про це стверджує сторона захисту, обвинувачений не скористався вільним доступом до кухні будинку, в якому була їжа.

Крім того, вказана версія сторони захисту спростовується і показаннями самого обвинуваченого, наданими в судових засіданнях першої інстанції, відповідно до яких ОСОБА_7 , приїхавши до домоволодіння потерпілої на таксі, останньої дома не виявив, коштів розрахуватися за послугу таксі не мав, що і стимулювало його викрасти майно, реалізувати його і розрахуватися за перевезення.

Отже, в ході судового розгляду, в тому числі шляхом часткового дослідження доказів, беззаперечно встановлено, що умисел на викрадення чужого майна виник у обвинуваченого не під час перебування в погребі, як про це стверджує у апеляційній скарзі сторона захисту, а задовго до того.

У колегії суддів відсутні також підстави вважати, що під час слідчого експерименту із обвинуваченим за епізодом викрадення мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_10 відбувався його фактичний допит, а не відтворення обстановки та обставин події, на що звертає увагу сторона захисту у поданих апеляційних скаргах.
Відповідно до даних відеозапису проведення слідчого експерименту від 28.12.2019 року, повторно дослідженого в апеляційному суді, обвинувачений не лише розповідав про спосіб викрадення мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_10 , але й наглядно демонстрував це.

Крім того, потерпілий в ході досудового розслідування та судового провадження послідовно стверджував, що свого мобільного телефону обвинуваченому не давав, жодних пропозицій від останнього про передачу телефону не отримував, що спростовує версію захисту про протилежне.

Сторона захисту також не змогла логічно пояснити чому у разі передачі потерпілим обвинуваченому мобільного телефону, останній його повернув, а передав свідку ОСОБА_11 для подальшої реалізації.

Також, на кваліфікацію дій обвинуваченого жодним чином не впливає та обставина, що викрадене майно було реалізовано свідком ОСОБА_11 .

Щодо доводів сторони захисту про те, що в матеріалах кримінального провадження немає прямих доказів, окрім як слідчого експерименту, які б вказували на викрадення обвинуваченим мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_10 , то колегія суддів зазначає, що чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих (стосовно цього елемента доказування) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку (постанова Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 757/30683/16-к).

Сукупність доказів, які зібрані під час досудового розслідування та досліджені під час судового розгляду, переконують судову колегію у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення за епізодом викрадення мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_10 .

За таких обставин, висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому апеляційні скарги сторони захисту щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого за частиною 3 статті 185 КК України по епізоду викрадення майна у потерпілої ОСОБА_6 і безпідставного засудження за ч.2 ст.185 КК України по епізоду викрадення майна ОСОБА_10 , задоволенню не підлягають.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах призначеного покарання, колегія суддів не вбачає підстав для його зміни, а саме пом`якшення обвинуваченому покарання внаслідок його суворості.

Суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , врахував конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, ступінь тяжкості вчинених злочинів, характер і ступінь його суспільної небезпеки, сукупність всіх даних, які характеризують особу обвинуваченого, в тому числі й ті, на які є посилання у поданих апеляційних скаргах, та призначив необхідне та достатнє покарання для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Покарання більш суворого виду має призначатися за умови неможливості досягти його цілей шляхом призначення менш суворого виду покарання.

Колегія суддів враховує те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за умисні тяжкі корисливі злочини проти власності, відбував реальні покарання, однак, маючи не погашені судимості, вчинив нові умисні аналогічні злочини, посягнувши на гарантоване Конституцією України право власності, що свідчить про його злочинну спрямованість та небажання ставати на шлях виправлення, що, в свою чергу, виключає можливість призначити обвинуваченому більш м`яке покарання.

Таким чином, підстав для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 за тяжкістю призначеного покарання, при перевірці справи в апеляційному порядку, колегія суддів не встановила, а тому вважає за необхідне рішення місцевого суду в цій частині також залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.
Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3