Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

28 березня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 06 грудня 2022 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000210 (ЄРДР від 22.07.2022), № 0000260 (ЄРДР від 01.09.2022)

відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Дубно Рівненської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, судимого, -

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 06 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеженням волі строком 1 рік;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік 1 місяць;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 1 місяць.

На підставі ч.1,4 ст.70 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_6 шляхом часткового складання покарань із попереднім вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 16.09.2022 за ч.2 ст.190 КК України, - призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

До набрання вироком законної сили ухвалено утримувати ОСОБА_6 під вартою. Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з дня фактичного взяття під варту 25.11.2022.

Скасовано арешт з майна, накладений ухвалою слідчого судді Дубенського міськрайонного суду Рівненської області 05.09.2022 на велосипед гірського типу, марки «Formula Kolt», чорного кольору.

Вирішено питання щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь державного бюджету 3398 грн. 04 коп. за проведення судових експертиз.

За вироком суду ОСОБА_6 22 липня 2022 року, приблизно о 10 години, діючи всупереч ст. 6, 12, Закону України від 15 лютого 1995 року «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст.12 Закону України від 15 лютого 1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», перебуваючи по вул. Спортивна в м. Дубно, Рівненської області, виявив та незаконно придбав (взяв) і став незаконно зберігати при собі для власних потреб без мети збуту одну цілу таблетку білого кольору та частину таблетки білого кольору, в складі яких міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено: метадон (фенадон) масою 0,033 г., що підтверджено висновком експерта за результатами комплексної судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертними спеціальностями 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та 8.15 «Дослідження сильнодіючих і отруйних лікарських засобів».

21 серпня 2022 року, приблизно о 15 год. 00 хв., ОСОБА_6 керуючись корисливим мотивом, реалізовуючи протиправний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, перебуваючи в районі автобусної зупинки громадського транспорту «П`ята школа», що в м. Дубно по вул. Грушевського, звернувся до ОСОБА_8 з проханням надати йому велосипед марки «Formula Kolt» для того, щоб з`їздити по справах. При цьому ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_8 завідомо неправдиві відомості щодо своїх дійсних намірів, ввівши цим останнього в оману. На вказане прохання ОСОБА_8 погодився та передав ОСОБА_6 свій велосипед, марки «Formula Kolt», чорного кольору. В результаті чого ОСОБА_6 , заволодівши велосипедом ОСОБА_8 , залишив місце вчинення злочину. Таким чином, ОСОБА_6 незаконно, шляхом обману, заволодівши велосипедом, перевівши його у своє протиправне володіння, спричинив потерпілому матеріальну шкоду на 3233 грн.

В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність вироку суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що за вироком Дубенського міськрайонного суду від 16 вересня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік. Інші кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 309 КК України ОСОБА_6 вчинено 22.07.2022 року та 21.08.2022 року, тобто до постановлення вироку від 16.09.2022 року та за які останнього вироком Дубенського міськрайонного суду від 06 грудня 2022 року засуджено до реальної міри покарання.

З огляду на наведене, вважає, що кожний із зазначених вироків слід виконувати самостійно.

Просить вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 06 грудня 2022 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 309 КК України змінити у частині призначення остаточного покарання. Виключити застосування ч.4 ст. 70 КК України. Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 16 вересня 2022 року виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

У відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції судом з дотриманням вимог ч.3 ст. 349 КПК України визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого та потерпілого, дослідженням доказів, що характеризують особу ОСОБА_6 , а також речових доказів і судових витрат.

Відповідно в апеляційній скарзі прокурора фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та кримінально-правова оцінка його діянь за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а також за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, не оскаржується, тому апеляційною інстанцією не перевіряється законність? ? й обґрунтованість судового рішення у цій частині.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, знаходять своє підтвердження.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Так, оскаржуваним вироком суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, передачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.190 КК України, з застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком 1 рік 1 місяць.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 16.09.2022 року за ч.2 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Злочини, у вчиненні яких визнано винним ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні було вчинено у липні, серпні 2022 року, тобто до ухвалення стосовно останнього вироку Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 16.09.2022 року.

У пункті 23 Постанови Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 передбачено, що коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

З урахуванням зазначеного вище, приймаючи до уваги, те що обвинувачений ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженні засуджений до покарання, яке слід відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

За таких умов вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 16 вересня 2022 року, яким обвинуваченому ОСОБА_6 призначене покарання із застосуванням положень ст.75 КК України зі звільнення від відбування покарання з випробуванням, та вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 06.12.2022 року щодо нього, яким призначене покарання, яке належить відбувати реально, мають виконуватись самостійно.

Зазначене не суперечить і правовому висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 15.02.2021 р. у справі (№ 760/26543/17), де зазначено, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Разом з цим, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального закону та висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, оскільки безпідставно застосував при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 положення ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою, враховуючи положення п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст. 409, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, зміну вироку.

За наведеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та необхідність зміни вироку суду в частині призначеного ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 06 грудня 2022 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000210 (ЄРДР від 22.07.2022), № 0000260 (ЄРДР від 01.09.2022) відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 190 КК України змінити в частині призначеного остаточного покарання за сукупністю вироків.

Виключити із резолютивної частини вироку суду абзац третій щодо призначення остаточного покарання ОСОБА_6 на підставі ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 16.09.2022 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України виконувати самостійно.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а ОСОБА_6 ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3