Провадження №: 1-кп/752/665/23
В И Р О К

Іменем України

29 березня 2023 року м.Київ

Голосіївський районний суд міста Києва в складі:

Головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження №0003914 відносно обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Конотоп Сумської обл., громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого:

з участю сторін кримінального провадження -

прокурора ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_3

встановив:

15.07.2020 року о 20 год. 40 год., обвинувачений ОСОБА_3 , разом з особами матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, знаходячись в кімнаті АДРЕСА_3 , маючи на меті помститись за утиски щодо його батька ОСОБА_6 з боку інших мешканців вказаної кімнати, з якими останній проживав, вдягли балаклави, приховуючи обличчя та умисно, руками, ногами і гумовим кийком, по голові та тулубу, завдали кілька ударів потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з метою завдання фізичного болю.

Тобто ОСОБА_3 , вказаними діями, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 126 КК України, а саме умисне завдання побоїв.

Того ж дня, тобто 15.07.2020 року, близько 20 годин 45 хв. після спричинення побоїв ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , знаходячись у вказаній кімнаті АДРЕСА_3 , обвинувачений ОСОБА_3 та інші особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, побачили на ліжках мобільні телефони та барсетку з грішми потерпілих, які вирішили викрасти. З цією метою, відкрито для потерпілих та свідка ОСОБА_9 , який в той момент зайшов до кімнати, обвинувачений ОСОБА_3 , діючи за попередньою змовою групою осіб із вказаними невстановленими особами, відкрито викрали мобільний телефон марки «Samsung», модель А6, вартістю 8 000 грн., який належить потерпілому ОСОБА_8 та мобільний телефон марки «Samsung», модель G3, вартістю 3 000 грн., разом з грошовими коштами в сумі 14 500 грн., що знаходились в барсетці та належали потерпілому ОСОБА_7 . Заволодівши вказаними речами та грішми обвинувачений ОСОБА_3 та інші не встановлені особи, на автомобілі «ЗАЗ», модель «Форза» д.н.з. НОМЕР_1 , водій якого не був обізнаний зі злочинними планами ОСОБА_3 , зникли з місця злочину, а викраденим розпорядились на власний розсуд.

Вказаним злочином ОСОБА_8 завдано матеріального збитку на загальну суму 8 000 грн., а ОСОБА_7 - на 17 500 грн.

Тобто, ОСОБА_3 визнається винним за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме у відкритому викраденні чужого майна, за попередньою змовою групою осіб.

Обвинувачений ОСОБА_3 після роз`яснення суті обвинувачення, вину визнав частково та пояснив, що його батько ОСОБА_6 , працював у м. Києві вахтовим методом та проживав у гуртожитку. Через деякий час він почав помічати, що у батька почалися конфлікти на роботі, адже той приїжджав додому в поганому настрої. Одного разу батько повернувся з роботи зі зламаною рукою, на питання що сталося відмовчався. Згодом розповів, що на роботі стався конфлікт з колегами, з якими проживав у одній кімнаті, в ході якого він отримав перелом руки. Вирішивши помститися за батька він домовився зі знайомими хлопцями імен яких не пам?ятає, поїхати до гуртожитку, щоб провчити кривдників батька та таким чином припинити знущання останніх. Батько не знав про його плани саме на вчинення злочину. 15.07.2020 він з товаришами приїхав в м.Київ та прибув до гуртожитку де батько проживав і повідомив останньому про свій приїзд, зазначивши, що приїхав розібратися з кривдниками. В кімнаті батька проживав ще один його колега, який не брав участь у знущанні над ним і він попросив батька вивести його з кімнати, щоб той не постраждав. Далі, він з хлопцями одягли маски та з попереднього дозволу батька зайшли до його кімнати. В кімнаті він підійшов до чоловіка, який лежав на ліжку в кінці кімнати, з правого боку і почав його бити. Побиття переросло в обопільну бійку, та боротьбу, яка тривала 1-2 хв. Згодом, до кімнати зайшла охорона гуртожитку та інші його мешканці і він зі знайомими припинили побиття, почали тікати з кімнати, намагаючись уникнути переслідування та затримання. Вибігаючи з кімнати він побачив на підлозі барсетку, яку вирішив забрати. Потерпілий почав його переслідувати і попросив віддати йому документи які знаходились в барсетці, що він і зробив. На вулиці їх чекав автомобіль, водій якого не був обізнаний про мету їх приїзду і на цьому автомобілі вони поїхали з місця події. Переїхавши на лівий берег м. Києва, він виявив в барсетці десь 10-15 тисяч гривень, які віддав хлопцям за допомогу. Йому не відомо чи забирав хтось із хлопців мобільні телефони. У вчиненому щиро кається. Збитки потерпілим повністю відшкодував і останні не мають до нього претензій. Щиро кається, що так сталося, жалкує про вчинок, якби у нього був би другий шанс такого б злочину не вчинив.

Вина ОСОБА_3 у вчиненні вказаних злочинів повністю доводиться наступними належними та допустимими доказами, які були перевірені в судовому засіданні:

- показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який повідомив суду, що влітку 2020 року проживав в кімнаті 215 гуртожитку по АДРЕСА_4 . В кімнаті проживав разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , грузином « ОСОБА_12 », ОСОБА_13 , прізвищ яких не памятає. Того дня, о 21 год. 30 хв., повернувся з роботи, зайшов до кімнати в якій перебували ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та грузин. ОСОБА_16 то виходив, то заходив. Потім пішов переодягатися, ОСОБА_16 сказав до «Фєді», щоб він вийшов, оскільки до нього прийшли. Грузин та ОСОБА_16 вийшли в коридор. В кімнті залишився він та ОСОБА_17 . Коли грузин виходив з кімнати, він побачив, в коридорі чоловіків у мастці. Потім, двері відчинились і по його обличчю вдарили гумовим кийком. Він не бачив, скільки осіб зайшло до кімнати. Від нього до дверей 1,5 м. Коли вдарили кийком, він впав і вийшло так, що його забили під ліжко. Потім побачив силуєт, замах дубинки і він закрив обличчя. Коли наносились удари, ніякі погрози не лунали. Удари наносились хв. 5, в живіт і голову. Били гумовим кийком кулаками та ногами. Гадає його били декілька осіб. Чув крики ОСОБА_18 . Через 5 хв. в коридорі зібралися люди, які почали намагатися зайти до кімнати і побиття припинилось. Коли виліз з-під ліжка, побачив охоронця і побитого ОСОБА_18 . ОСОБА_14 стояв біля дверей кімнати. Після інциденту у нього зник телефон Самсунг А6 який лежав на ліжку, а ОСОБА_18 кричав що у нього зникла барсетка, телефон та 2 тис. грн. Потім вони побігли за нападниками та намагались їх наздогнати, а далі викликали працівників поліції та швидку. Матеріальну та моральну шкоду обвинувачений відшкодував. ОСОБА_15 , впізнав одного з нападників, яким виявився син ОСОБА_19 . На питання захисника відповів, що нападники не висловлювали вимог передати майно, чув лише як хтось зі штучно зміненим грузинським акцентом висловлював ОСОБА_7 погрозу, що якщо ще хоч раз хтось троне їхню сестру, вони їх заріжуть. Не заперечує того факту, що у нього та ОСОБА_20 інколи виникали суперечки з ОСОБА_11 на побутовому грунті.

- показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який повідомив суду, що 15 липня 2020 року, після 20 год., перебуваючи в кімнаті гуртожитку, побачив, що до кімнати увірвались троє осіб в масках які почали бити його та ОСОБА_8 . За що били, ніхто не розумів. Потім він упав з ліжка на підлогу. Один з чоловіків заатис ногою його обличчя, приставив якийсь предмет і сказав: «Будеш дьоргатись, я тебе заріжу». Він подумав, що це ніж, проте ані леза, ані ножа не бачив. Після того, як до кімнати увірвались охоронець гуртожитку та ще двоє осіб, вказаний чоловік встав з нього і пішов до дверей. Коли він підвівся виявив, що зникла його барсетка з документами, картками та грішми. Потім вони вибігли з гуртожитку, наздогнали нападників і попросили повернути хоча б документи і картки. Один з них викинув картки та гаманець з паспортом. В гаманці грошей вже не було. Далі невідомі особи сіли в автомобіль «ЗАЗ» і поїхали. Коли повернулись до кімнати гуртожитку, вони також виявили відсутність телефонів і викликали працівників поліції.

На питання прокурора повідомив, що з ОСОБА_6 у нього траплялися побутові конфлікти, адже в одній кімнаті проживало 7 чол., бійок не було. Сума матеріальних збитків складає 15 тис. грн., та мобільний телефон 3 тис. грн. Матеріальну шкоду йому відшкодовано в повному обсязі захисником обвинуваченого. Матеріальних та моральних претензій він немає і просить обвинуваченого суворо не карати.

- показаннями свідка ОСОБА_21 який повідомив суду, що в м. Києві він зустрівся з ОСОБА_22 та ще двома чоловіками в масках, спортивної статури, ні про що не розмовляли. За навігатором поїхали до метро «Деміївська», слухали музику. Коли приїхали за вказаною адресою, зупинились біля двох фур. ОСОБА_16 повідомив, що у його батька на роботі є люди, які бють старших чоловіків і вимагають гроші, конкретно образили його батька. До цього, йому не було відомо, про мету поїздки. Хлопці вийшли з автомобіля, повідомили, що йдуть хвилин на 40. Він відповів, що почекає їх. Він вийшов в магазин аби купити сигарет. Оскільки на касі не було решти, він повернувся до автомобіля щоб взяти 200 грн. Вського з моменту виходу хлопців пройшло хвилин 8. В цей момент у дзеркало автомобія, побачив, що повз нього пробіг ОСОБА_16 . Він завів двигун і поїхав та наздогнав ОСОБА_16 , а далі підбігли ще двоє хлопців, які сіли в автомобіль. По дорозі бачив, що у хлопців була задишка, на них були поясні сумки. В ході руху по м. Києву хлопці, хто конкретно не пам?ятає викинули з вікна мобільні телефони. Що це за телефони і навіщо вони їх викидають він не знав. Він підвіз їх до метро «Лісова» і вони викликали ОСОБА_23 . ОСОБА_14 дав йому 500 чи 1500 грн, точно не памятає, адже перебував у шоковому стані.

- показаннями свідка ОСОБА_6 який повідомив суду, що працює в ТОВ «Специфік», проживав в кім. АДРЕСА_3 разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_24 , ОСОБА_8 та ОСОБА_25 . З ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у ньго періодично виникали конфлікти і останні його били. Одного разу, повернувшись додому з роботи, син побачив у нього синці, він вирішив поїхати і розібратись. Була домоленість, що із вказаними колегами він лише поспілкується. 15.07.2020 року о 20 год. 40 год., син приїхав до гуртожитку разом з двома хлопцями Втрьох зайшли в кімнату, звідки вийшли через деякий час та поїхали. Потім він дізнався, що син - ОСОБА_3 разом з тими хлопцями побив його кривдників.

- показаннями свідка ОСОБА_9 , який повідомив суду, що працює охоронцем в гуртожитку. 15 липня 2020 року перебував на вахті, почув крики на 2-му поверсі. Коли підійшов до кімнати №215 та відчинив двері, побачив, що двоє хлопців лежать на підлозі, а троє стоять у балаклавах. На питання що сталося, хлопці у балаклавах вийшли з кімнати. Один з тих, хто лежав, сказав віддати барсетку тому, який з нею виходив. Коли саме зайшли невідомі до кімнати він не бачив, адже саме в цей час пішов віддавати ключі.

На додаткові питаненя свідок повідомив, що мешканці проходять по перепусткам, інколи проводять до себе інших відвідувачів. Він не бачив, кому саме та коли наносились тілесні ушкодження. Коли підійшов до кімнати, вона була зачинена, а не замкнена. Невідомі чоловіки були спортивної статури, схожі між собою. На обличчі потерпілих були гематоми та ссадна. Чув грузинський акцент. Бачив, як одн з невідомих чоловіків взяв барсетку, коли вибігали. Одного разу він чув, як у цій кімнаті сварилися через стілець.

- показаннями свідка ОСОБА_26 , який повідомив суду, що повернувся з роботи до гуртожитку. Проживав в кімнаті АДРЕСА_5 , разом з ОСОБА_18 та ОСОБА_16 . Після 19 год. його викликав на вулицю земляк, який проживав на 1-му поверсі. В цей час на вахті нікого не було. В кімнаті залишився ОСОБА_27 та ще хтось. Коли повернувся до кімнати, по сходам хтось біг, побачив натовп та побитих сусідів. Раніше конфліктів не бачив, оскільки інколи проживає в м. Луцьк. Того дня у нього нічого не зникло, однак як йому повідомляли, щось зникло у ОСОБА_18 ;

-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.07.2020 року

Том 1 а.с. 2-3;

-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.07.2020 року

Том 1 а.с. 9-10;

-протоколом предявлення особи для впізнання від 17.07.2020 року відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_7 впізнав особу №3 - ОСОБА_3 ;

Том 1 а.с. 1-14;

-протоколом проведення слідчого експерименту від 23.09.2020 року, відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_7 впізнав особу №3 - ОСОБА_3 ;

Том 1 а.с. 16-19;

-протоколом огляду місця події від 15.07.2020 року, відповідно до якого, оглянуто приміщення кімнати №215, виявлено та вилучено пристрій слізогінної та дратівливої дії «Кобра 1Н»

Том 1 а.с. 16-19;

-протоколом огляду місця події від 15.07.2020 року, відповідно до якого, оглянуто ділянка місцевості, на якій виявлено слід від автомобільного протектора, на піску виявлено сліди від взуття в кількості 8 шт., різного розміру;

Том 1 а.с. 40-41;

-протоколом пред?явлення особи для впізнання від 17.07.2020 року відповідно до якого, свідок ОСОБА_21 впізнав особу №3 - ОСОБА_3 ;

Том 1 а.с. 48-51;

- протоколом огляду предмету від 16.07.2020, а саме мобільного телефону марки «Iphone11 Pro» ІМЕІ: НОМЕР_2 , який добровільно надав свідок ОСОБА_21 , для огляду з додатками, в ході якого встановлено наявність переписки та телефонні розмови з абонентом « ОСОБА_28 » із фотографією ОСОБА_29 ;

Том №1 а.с.56-60;

- протоколом обшуку від 16.07.2020, автомобіля марки «ЗАЗ» д.н.з. НОМЕР_3 , в ході якого вилучено: 10 недопалків від цигарок; дві пляшки 0,5 л та 1 л, 7 слідів папілярних узорів із зовнішньої сторони автомобіля, змив з передньої правої двері внутрішньої сторони, змив з лівої ручки дверей внутрішньої сторони, змив з задньої дверної ручки авто лівої внутрішньої сторони, контрольний змив, мікронашарування;

Том №1 а.с.61-63;

-протоколом проведення слідчого експерименту від 23.09.2020 року, за участю підозрюваного ОСОБА_3 та захисника, де ОСОБА_16 показав яким чином він з товаришами 15.07.2020 прибув до кімнати 215 гуртожитку по АДРЕСА_4 , де побили осіб, які образили його батька ОСОБА_6 після чого він, шукаючи свій рюкзак, забрав з підлоги барсетку одного з потерпілих та 2 телефони потерпілих, місце знаходження яких вказати не зміг;

Том 1 а.с. 87-90;

- протоколом обшуку від 16.07.2020, за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_3 , в ході якого вилучено: кросівки марки «Saucony» сірого кольору, футболку сірого кольору марки «Colins», спортивні штани сірого кольору марки «Nike», балаклаву чорного кольору

Том 1 а.с.111-114;

Органом досудового розслідування, що підтримано прокурором у ході судового розгляду, дії обвинуваченого ОСОБА_3 та інших не встановлених осіб були кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, а саме як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я осіб, які зазнали нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникнення у житло.

На думку слідчого та прокурора ОСОБА_3 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, за попередньою змовою групою осіб, спільно з невстановленими в ході досудового розслідування двома особами чоловічої статі, відносно яких матеріали досудового розслідування виділені в окреме кримінальне провадження, вирішив вчинити напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров?я осіб, поєнаним з проникненням у житло. 15.07.2020 року о 20 год. 40 год., обвинувачений ОСОБА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, за попередньою змовою групою осіб, спільно з невстановленими в ході досудового розслідування двома особами чоловічої статі, відносно яких матеріали досудового розслідування виділені в окреме кримінальне провадження, відповідно до заздалегідь розподілених ролей, шляхом вільного доступу, потрапили до приміщення гуртожитку, за адресою: АДРЕСА_4 . Маючи заздалегідь заготовлені для нанесення тілесних ушкоджень предмети, а саме: гумовий кийок та розкладний ніж, діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, одягнули на голови маски та увірвалися до приміщення кімнати № НОМЕР_4 , де перебували ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Знаходячись в середині, обвинувачений ОСОБА_3 разом з двома особами чоловічої статі, нанесли удари руками та ногами, гумовим кийком в область голови та тулубу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Окрім того, обвинувачений ОСОБА_3 притискав ніж до шиї ОСОБА_7 , в результаті чого останній зазнав тілесних ушкоджень.

Таким чином, подолавши волю до опору потерпілих, обвинувачений ОСОБА_3 разом з двома особами чоловічої статі, викрали з приміщення кімнати мобільний телефон марки «Samsung», модель А6, вартістю 8 000 грн., який належить ОСОБА_8 та мобільний телефон марки «Samsung», модель G3, вартістю 3 000 грн., разом з грошовими коштами в сумі 14 500 грн., які належать ОСОБА_7 .

Заволодівши чужим майном, обвинувачений ОСОБА_3 разом з двома особами чоловічої статі, відносно яких матеріали досудового розслідування виділені в окреме кримінальне провадження, залишивши місце події, сіли до транспортного засобу «ЗАЗ», модель «Форза» д.н.з. НОМЕР_1 та зникли, а викраденим розпорядилися на власний розсуд, завдавши ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 8 000 грн., а ОСОБА_7 - на 17 500 грн.

Слід зазначити, що таке обвинувачення в ході судового розгляду не знайшло свого підтвердження, було змінено судом на ч. 1 ст. 126 та ч. 2 ст. 186 КК України.

Сприймаючи факти та докази отримані в ході досудового розслідування, а в подальшому перевірені в ході судового розгляду, було з?ясовано, що слідчий не дивлячись на безліч рішень Верховного суду України, Верховного Суду постанов Пленумів ВСУ та і просто звичайних коментарів науковців до відповідних статей Кримінального кодексу України, оцінюючи дії злочинців, допустив формалізм, а прокурор в судовому засіданні, не дивлячись на очевидну невідповідність кваліфікації дій, цих недоліків не усунув і продовжив наполягати на помилковій кваліфікації.

Вказані недоліки вже довелося виправляти суду.

До думки про необхідність зміни обвинувачення та кваліфікації дій саме за тими частинами і статтями які вказано вище суд прийшов з огляду на наступні аргументи.

Відповідно до ст. 187 КК України розбій - це напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров?я особи яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, ч. 2 серед іншого передбачає вчинення його за попередньою змовою групою осіб, а ч. 3 поєднаний із проникненням у житло…

При кваліфікації дій обвинуваченого слід врахувати ППВСУ № 10 від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності, зокрема пп:

Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) ( 2341-14 ) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК (2341-14 ) слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) ( 2341-14 ) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

При розмежуванні вимагання і грабежу чи розбою слід виходити з того, що при грабежі та розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі таке.

Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Відповідно до статті 26 КК ( 2341-14 ) співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів злочину у вчиненні умисного злочину. Тому в разі, коли із групи осіб, які вчинили злочин, лише одна особа є суб`єктом злочину, а решта осіб унаслідок неосудності або у зв`язку з недосягненням віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, чи з інших підстав не можуть бути суб`єктами злочину, дії винної особи, яка за таких обставин притягується до кримінальної відповідальності, не можна розглядати як вчинення злочину групою осіб.

У постанові Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 629/1663/16-к (провадження № 51-6111км18) колегія зауважує, що відповідно до ст. 187 КК розбій характеризується нападом, який може бути відкритим або несподіваним для потерпілого (таємним). Напад завжди супроводжується насильством над потерпілим як способом подолання дійсного чи можливого опору з метою заволодіння чужим майном. Обов`язковою ознакою розбійного нападу є небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, насильство. При цьому фізичне насильство полягає у силовому впливові на потерпілого, який призводить до заподіяння йому легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я або незначною втратою працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також в інших насильницьких діях, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх заподіяння. В останньому випадку винна особа має усвідомлювати можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень. Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, заволодів майном злочинець чи ні. При цьому під проникненням слід розуміти вторгнення у житло з метою вчинення розбою. Воно здійснюється таємно з подоланням перешкод або безперешкодно у вигляді фізичного переміщення особи у житло.

Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження № 13-14кс18), при вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Як вбачається із вищевказаних встановлених судом обставин, що не було спростовано прокурором, обвинувачений ОСОБА_3 підбурив своїх знайомих та прибув до вказаної кімнати гуртожитку саме з метою помсти за батька, співмешканці кімнати якої - брати ОСОБА_18 та ОСОБА_30 періодично утискали його, наносили при цьому тілесні ушкодження його найближчому родичу, наслідки чого він неодноразово бачив на обличчі у батька та зламану у батька руку. У спосіб який обрав для себе, як вірний також із іншими співучасниками вирішив помститися за батька та нанести побої кривдникам. Що в подальшому і зробив. Обвинувачений не прийшов у випадкове місце, а прибув саме в кімнату гуртожитку де проживав його батько і побили саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . В кімнаті проживають і інші мешканці, проте решта мешканців, які на думку ОСОБА_3 не були причетні до побиття батька - не постраждали. При цьому свідка ОСОБА_26 , взагалі вивели безпосередньо перед побиттям. Суд пристає до такої причини початку злочину з боку ОСОБА_3 оскільки це не суперечить іншим матеріалам кримінального провадження, показанням свідків, зокрема і охоронця гуртожитку ОСОБА_9 , який вказував, що чув один раз сварку в цій кімнаті через стілець.

На відсутність кваліфікуючої ознаки - проникнення у житло, про що суд вважає слід вказати за обставин такої кваліфікації з боку органу досудового розслідування, показує те, що ОСОБА_3 прибув до кімнати гуртожитку де проживав його батько, за згодою і безпосереднім сприянням останнього, тобто фактично мав дозвіл від мешканця кімнати АДРЕСА_5 на її відвідування, що саме по собі виключає наявність такої кваліфікуючої ознаки як проникнення у житло. Поруч з цим, судом вище встановлено, що умисел на заволодіння майном потерпілих у обвинуваченого ОСОБА_3 виник вже в кімнаті, після побиття ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , коли вже після того як зайшов в кімнату охоронець і злочинці залишаючи приміщення взяли з собою мобільні телефони та барсетку з грішми.

Спростовуючи твердження прокурора про наявності складу злочину - розбій, треба акцентувати увагу на тому, що як слідує з диспозиції ст. 187 КК України та вказаних позицій ВСУ ВС, ВПВС обов?язковою ознакою цього складу є насильство або погроза застосування насильства небезпечного для життя чи здоров?я.

У висновках експерта ОСОБА_31 № 042/1-761-2020 від 17.09.2020 року, вказано, що з огляду на відсутність достатньої медичної документації та невизначеної клінічної картини, недостатнього клінічного і лабораторного обстеження потерпілого встановити наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 неможливо. Такий самий висновок щодо відсутності тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_7 із аналогічних причин зробив і експерт ОСОБА_32 у своєму висновку № 042/1-760-2020.

Отже вказані обставини не дають суду змоги ще і з цих причин зробити висновок, що небезпечне для життя чи здоров?я насильство щодо потерпілих мало місце.

Можливо слідчий та прокурор кваліфікуючи дії обвинувачених саме за ст. 187 КК України мали намір погрозу такого насильства, забувши при цьому таке зазначити у обвинувальному акті, проте в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_7 вказав, що один зі злочинців, який бив саме його, приставляв до його обличчя якийсь предмет і погрожував зарізати однак самого ножа, або предмета схожого на ніж він не бачив. Не вказував про застосування ножа чи погрозу ним і сам обвинувачений ОСОБА_3 .

В цій частині суд можливо б мав змогу перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_3 , на ст. 129 КК України (Погроза вбивством), однак в ході досудового розслідування жодним доказом не встановлено і в судовому засіданні не доведено, що обвинувачений ОСОБА_3 погрожував вбивством потерпілому ОСОБА_7 . В процесі допиту обвинувачений не зауважував, що завдаючи ударів ще і приставляв до обличчя потерпілого ножа із погрозами зарізати. При цьому сам потерпілий в судовому засіданні не вказував, що обвинувачений погрожував йому саме ножем, наполягав на тому, що не бачив ножа у ОСОБА_3 і не сприймав погрози зарізати як реальні підстави побоюватись за своє життя.

Всі вказані обставини слід було встановити слідчому в ходу досудового розслідування і не намагатися перекласти разом з прокурором на суд функцію обвинувача, змушуючи вишукувати зі всього переліку статей особливої частини Кримінального кодексу України які ж саме злочинні дії вчинив ОСОБА_3 .

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

За існуючою практикоєю ЄСПЛ щодо стандарту доказування докази подані прокурором повинні бути переконливі, переконливі на думку стороннього спостерігача, переконливі поза розумним сумнівом, а не версія прокурора повинна бути просто більш вірогідною ніж позиція іншої сторони.

Натомість слід вказати, що перевіреними в судовому засіданні доказами встановлено, що ОСОБА_3 вчинив щодо потерпілих побої, після чого за попередньою змовою відкрито заволодів їх майном.

Провадження за ст. 126 КК України є справою приватного обвинувачення і можливість початку кримінального переслідування дозволено главою 36 КПК України за заявою потерпілих. Такі заяви у справі є на аркуші 2-3 та 9-10, де потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять притягнути до відповідальності винних, які вчинили їх побиття та заволоділи їх майном. Від вказаних обвинувачень потерпілі не відмовились і в ході судового розгляду, що дає суду додаткові підстави здійснити кримінальне переслідування обвинуваченого ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 126 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений намагався скерувати суд по хибному шляху щодо відсутності попередньої домовленості і спільного умислу на відкрите викрадення чужого майна у нього та інших співучасників. Вказував, що самостійно забрав барсетку та мобільні телефони потерпілих

Однак на таке слід зауважити, що про наявність спільного умислу на умисне відкрите викрадення майна потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , одразу після побиття, і як наслідок кваліфікації судом дій саме за ч. 2 ст. 186 КК України вказує спільний характер злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_3 та інших невстановлених осіб, які, кожен окремо, заволоділи мобільними телефонами та барсеткою з грішми, подальше зникнення них з місця злочину із викраденим майном, узгодженість дій щодо розпорядження викраденими мобільними телефонами - викидання їх у вікно автомобіля (про що вказував свідок ОСОБА_21 ) та розподіл викрадених коштів потерпілого ОСОБА_7 між учасниками злочину та оплату із цих коштів послуг водія ОСОБА_33 - про що вказував в суді сам обвинувачений ОСОБА_3 .

Суд не приймає до уваги версію обвинуваченого, висловлену під час слідчого експеременту, що він забрав барсетку та мобільні телефони, вважає її наданою з метою зменшення провини. Сам обвинувачений в судовому засіданні вказував лише на заволодіння барсеткою. Під час слідчого експерименту обвинувачений чітко вказав, що заволодів барсеткою, яка знаходилась на підлозі, при цьому не зміг вказати де знаходились мобільні телефони. Потерпілі ж вказували, що ці гаджети знаходились на ліжках. Свідок ОСОБА_9 , який зайшов до кімнати де вчинявся злочин і припинив побиття, показав, що ОСОБА_3 залишаючи кімнату взяв лише барсетку.

Обставиною, що пом?якшує покарпання суд визнає добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, що обтяжують покарання - не встановлено.

При призначенні покарання за ч. 1 ст. 126 КК України, ч. 2 ст. 186 КК України суд враховує тяжкість вчинених злочинів, один з яких є проступком, а інший - тяжким злочином, думку потерпілих, які вибачили обвинуваченого і не мають до нього претензій матеріального та морального характеру, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, раніше злочинів не вчиняв, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини що пом?якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують.

На підставі викладеного, враховуючи обставини справи та особу обвинуваченого, суд вважає, що перевиховання та виправлення ОСОБА_3 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому йому необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 126 КК України у виді громадських робіт та санкції ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі.

Відповідно до ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі. В силу ч. 5 ст. 74 КК України, з цих підстав, особа може бути за вироком суду звільнена від кримінального покарання.

Як встановлено судом вище ОСОБА_3 вчинив кримінальний проступок передбачений ч. 1 ст. 126 КК України, санкція частини статті якої передбачає покарання менш суворе ніж обмеження волі.

З огляду на те, що з моменту вчинення вказаного злочину передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України минуло більше двох років, перебіг давності не зупинявся і не переривався, за дії передбачені цією частиною статті він підлягає звільненню від кримінального покарання.

Долю процесуальних витрат та речових доказів вирішити у відповідності до вимог ч. 9 ст. 100 та ч. 2 ст. 124 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 374 КПК України, суд,-

ухвалив:

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт.

Звільнити ОСОБА_3 від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України у зв?язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_3 , визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_3 відрахавувати з дня його фактичного затримання.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_3 строк затримання та строк його попереднього ув`язнення з 16.07.2020 року по 10.09.2020 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 , на користь держави, процесуальні витрати на залучення експертів Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи за проведення експертиз: №042/1-761-2020 від 17.09.2020 року - 651 грн., 80 коп.; №042/1-760-2020 від 18.08.2020 року - 273 грн., 80 коп.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 , на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів Київського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, за проведення експертиз: №17-1/1909 від 24.07.2020 року - в сумі 1797 грн. 95 коп.; №17-1/1908 від 23.07.2020 року - в сумі 1797 грн. 95 коп.

Речові докази: - 6 компакт дисків з відеозаписом - залишити в матеріалах кримінального провадження;

- пристрій слізогінної та дратівливої дії «Кобра 1Н», квитанцію №ФП-012652; 2 пластикові пляшки обємом 0,5 л. та 1л, 10 шт. недопалків, змиви з передньої правої двері внутрішньої сторони, змиви з лівої ручки дверей внутрішньої сторони, змиви із задньої дверної ручки авто лівої внутрішньої сторони, контрольний змив, мікронашарування, квитанцію №ФП-012653, що знаходяться в камері зберігання речових доказів Голосіївського УП ГУНП у м.Києві - знищити;

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 17.07.2020 року, на розкладний металевий ніж із надписом «Grand Way», мобільний телефону марки «Iphone 7», серійний номер НОМЕР_5 , грошові кошти в сумі 5000 грн., купюрами по 500 грн., у кількості 10 шт, що знаходяться на зберіганні у ОСОБА_3 , - скасувати і залишити вказані речі та грошові кошти ОСОБА_3 .

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 17.07.2020 року, на кросівки марки «Saucony» сірого кольору, футболку сірого кольору марки «Colins», спортивні штани сірого кольору марки «Nike», балаклаву чорного кольору, які знаходяться на зберіганні у ОСОБА_3 , - скасувати і вказані речі залишити ОСОБА_3 .

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок суду може бути оскаржений до Київського апеляційного суду через Голосіївський районний суд м. Києва протягом 30 діб з дня проголошення.

Суддя ОСОБА_1