Справа № 739/999/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/214/23
Категорія - ст. 126-1 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000232, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 30 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, без визначеного місця реєстрації та фактично проживаючого за адресою; АДРЕСА_1 , громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 20 квітня 2005 року, Корюківським районним судом Чернігівської області за ч.2 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі;

- 04 вересня 2012 року, Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 317, ч.1 ст.121, ч.1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 28 серпня 2018 року, Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області за ст. 395, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. 26.01.2021, звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

- 23 червня 2022 року, Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1 та ст. 395 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 30 листопада 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1 та ст. 395 КК України і йому призначено покарання:

- за ст. 126-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ст. 395 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Згідно ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Київ від 23 червня 2022 року і остаточно призначено до відбування ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Не погоджуючись з рішенням суду адвокатом ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга в якій він просить скасувати вирок суду через неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінально-процесуального закону і закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 визнане судом за ст. 126-1 КК України підлягає закриттю на підставі п. 6 ч. 1 ст. 284 КПК України через дію принципу non bis in idem, оскільки за інкриміновані дії він вже був притягнутий до адміністративної відповідальності, а згідно Конституції України, судової практики ЄСПЛ та Верховного суду ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Крім того, зазначає, що хоча в суді першої інстанції справу було розглянуто у спрощеному порядку, однак, ч. 3 ст. 349 КПК України не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні.

Також, в поданій апеляцій скарзі захисник вважає, що кримінальне провадження за ст.. 395 КК України підлягає закриттю через малозначність, оскільки ОСОБА_8 покидав місце проживання з метою спроби працевлаштування і його місце проживання віднесено до району бойових дій.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 протягом 2021-2022 років безпричинно, умисно, систематично вчиняв домашнє насильство по відношенню до свого батька ОСОБА_9 , з яким він спільно проживає та перебуває в сімейних відносинах, що призвело до психологічних страждань останнього.

Зокрема, 13 червня 2021 року о 03:00 год. за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин ОСОБА_8 , вчинив домашнє насильство в сім`ї психологічного характеру, а саме висловлювався нецензурною лайкою на адресу свого батька ОСОБА_9 , чим завдав йому психологічних страждань.

За вказаним фактом ОСОБА_8 згідно постанови суду від 18 червня 2021 року, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком 7 (сім) діб.

Також, 05 жовтня 2021 року о 13:00 год. за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин ОСОБА_8 , повторно протягом року вчинив домашнє насильство в сім`ї психологічного характеру, а саме висловлювався нецензурною лайкою на адресу свого батька ОСОБА_9 , чим завдав йому психологічних страждань.

За вказаним фактом ОСОБА_8 згідно постанови суду від 05 листопада 2021року, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 173-2 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді адміністративного арешту строком 7 (сім) діб.

31 серпня 2022 року о 11:30 год. за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин ОСОБА_8 , повторно протягом року вчинив домашнє насильство в сім`ї психологічного характеру, а саме висловлювався нецензурною лайкою на адресу свого батька ОСОБА_9 чим завдав йому психологічних страждань.

За вказаним фактом ОСОБА_8 згідно постанови суду від 02 вересня 2022 року, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 173-2 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 20 (двадцяти) неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить 340 (триста сорок) гривень.

Окрім цього, ОСОБА_8 будучи особою, відносно якої постановою Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 08 вересня 2022 року встановлено адміністративний нагляд строком на один рік з наступними обмеженнями: - заборона виходу з будинку за місцем проживання з 22.00 год. до 04.00 год.; - заборона виїзду за межі Новгород-Сіверського району Чернігівської області в особистих справах без дозволу Новгород-Сіверського РВП ГУНП в Чернігівській області; - зобов`язати з`являтися для реєстрації до Новгород-Сіверського РВП ГУНП в Чернігівській області кожної першої та третьої п`ятниці до закінчення строку адміністративного нагляду; - заборона перебувати в ресторанах, кафе, барах, де спиртні напої продають на розлив.

Проте, всупереч вимогам Закону «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» щодо обов`язків піднаглядних, ОСОБА_8 , будучи 08.09.2022 ознайомленим з постановою Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 08 вересня 2021 року та попередженим про передбачену законом відповідальність у разі ухилення від виконання покладених обов`язків, достовірно розуміючи, що відносно нього встановлений адміністративний нагляд, маючи реальну можливість проживати за адресою: АДРЕСА_1 , був відсутній за місце мешкання в період часу з 01 по 25 жовтня 2022 року, тим саме самовільно залишив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без поважних причин та без відповідного дозволу службової особи Новгород-Сіверського РВП ГУНП в Чернігівській області, уповноваженої на здійснення адміністративного нагляду, залишив місце свого постійного проживання, чим порушив правила адміністративного нагляду.

Заслухавши доповідача, захисника адвоката ОСОБА_7 , який просив задовольнити подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України. Учасники кримінального провадження не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, фактичні обставини справи в апеляційному порядку не перевіряються.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Як вбачається за матеріалів кримінального провадження даних вимог судом першої інстанції дотримано не було.

Так, статтею 126-1 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вчинення домашнього насильства, тобто умисне систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, що призводить до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілої особи.

Об`єктивну сторону зазначеного кримінального правопорушення складають діяння, що виражаються в систематичному насильстві в формах фізичного, психологічного та економічного насильства.

Словосполучення «систематичне вчинення фізичного, психологічного або економічного насильства» описує діяння. Закінченим кримінальне правопорушення вважається з моменту вчинення хоча б однієї із трьох форм насильства (фізичного, психологічного чи економічного) втретє, у результаті чого настав хоча б один із вказаних в законі наслідків. При цьому не має значення, чи було відображено в адміністративному протоколі поліції, в обмежувальному приписі чи в іншому документі факт перших двох актів насильства. Факт документування має значення для доказування систематичності, але не більше ніж інші передбачені законом докази.

Як слідує з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 протягом 2021-2022 років, умисно, систематично вчиняв домашнє насильство по відношенню до свого батька ОСОБА_9 , а саме 13 червня 2021 року, 5 жовтня 2021 року, 31 серпня 2022 року. За такі дії обвинувачений ОСОБА_8 притягався судом до адміністративної відповідальності за ч.1, ч.2 ст.173-2 КУпАП та до нього застосовувались відповідні адміністративні стягнення, передбачені санкцією даної статті.

Таким чином ОСОБА_8 був притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинені ним правопорушення, які виражались у вчиненні домашнього насильства щодо свого батька ОСОБА_9 .

При цьому, в основу обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 126-1 КК України покладені ті самі факти (однакове домашнє насильство), які стали підставою для застосування адміністративних стягнень, що в свою чергу вказує на те, що ОСОБА_8 вдруге притягається до юридичної відповідальності (адміністративною за формою, але кримінальною за суттю) за одні й ті ж правопорушення.

Відповідно до принципу юридичної відповідальності «non bis in idem» особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення.

Цей принцип закріплено в ст. 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Стаття 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод гарантує, що нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі «Ігор Тарасов проти України» зазначив, що ст. 4 Протоколу 7 слід розуміти як заборону кримінального переслідування або судового розгляду у справі щодо другого «правопорушення», якщо вони витікають з ідентичних, або по суті одних і тих самих фактів (одне й те саме місце, однин і той самий час, та сама поведінка особи). Високий суд констатував порушення ст. 4 Протоколу 7 у зв`язку з притягненням особи до кримінальної відповідальності після накладення на неї адміністративного стягнення фактично за те саме діяння.

За таких обставин, вчинені ОСОБА_10 діяння, не утворюючи окремо самі по собі ознак кримінального правопорушення, можуть розглядатись як правопорушення, що мають кримінально-правовий характер (з огляду на характер об`єкта посягання та суворість правових наслідків, що настають), про що об`єктивно свідчить те, що до ОСОБА_10 застосовувалися адміністративні стягнення у виді штрафу та адміністративних арештів.

Зважаючи на те, що за всі вчинені правопорушення ОСОБА_8 притягнутий до відповідальності, виходячи з принципу non bisin idem, то у цьому кримінальному провадженні відсутня обов`язкова підстава для кримінальної відповідальності, передбачена ч. 1 ст. 2 КК (вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбачений цим Кодексом).

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, а згідно ч. 1 ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 126-1 КК, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження у цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 і ч. 1 ст. 417 КПК через відсутність складу кримінального правопорушення.

Що стосується оскаржуваного вироку, в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ст. 395 КК України, то колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого, судом першої інстанції, кваліфіковані вірно.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого. Взяв до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції інкримінованої ст.. 395 КК України, а остаточного покарання згідно ч. 1 ст. 71 КК України.

Таким чином, на думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання у такий спосіб, як це зазначено у вироку, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.

Посилання захисника на те, що дії ОСОБА_8 свідчать про ухилення ним від покарання за ст. 395 КК України, але через малозначність не становлять суспільної небезпеки, не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 11 КК України, не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Виходячи зі змісту положень закону, усталеної судової практики для встановлення малозначності діяння є обов`язковою сукупність трьох умов:

1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК України, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини цього Кодексу характеризують певний склад злочину;

2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;

3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямовано на заподіяння істотної шкоди.

Поняття істотної шкоди у контексті ч. 2 ст. 11 КК України носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи. На оціночний характер шкоди можна вказувати лише в тому випадку, коли законодавець у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини зазначеного Кодексу використовує загальні оціночні поняття: тяжкі наслідки, інші тяжкі наслідки (відносно визначені правові норми).

При вирішенні питання про те, чи є діяння малозначним, необхідно враховувати не тільки фактично заподіяну шкоду, але й те, на що було направлено діяння і до яких втрат могло призвести.

Так, об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, є інтереси правосуддя в частині забезпечення виконання покарання.

Таким чином, з огляду на об`єкт інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його суспільну небезпечність проти правосуддя, на обов`язковість забезпечення виконання судового акта, а також на визначену законом мету покарання, посилання апелянта на малозначність кримінального правопорушення, передбаченого ст.. 395 КК України є необґрунтованим. При цьому слід відзначити, що за умов попередження відповідного органу, ОСОБА_8 міг виїхати за межі району без настання негативних наслідків для нього.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 30 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в частині обвинувачення за ст. 126-1 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України та призначити йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Згідно ч. 1 ст.71 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, до покарання за вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 30 листопада 2022 року частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Київ від 23 червня 2022 року і остаточно призначити до відбування ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 4 (чотири) місяці.

В решті цей вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4