У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні, у тому числі в режимі відеоконференції за допомогою системи EASYCON, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 19 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 800 043 56 від 28 травня 2018 стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст. 89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Святошинського районного суду місті Києва від 19.05.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 135 КК України на 7 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та утримування в Державній установі Київський слідчий ізолятор стосовно ОСОБА_7 залишено без зміни до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 14.04.2020 з урахуванням строку його затримання та перебування під вартою в межах даного провадження.
У проваджені вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 25.05.2018, у вечірній час доби, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 у стані алкогольного сп`яніння, вчинив завідоме залишення без допомоги потерпілого ОСОБА_9 , який перебував в небезпечному для життя стані і був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок іншого безпорадного стану і якого ОСОБА_7 сам поставив в небезпечний для життя стан, за таких обставин.

25.05.2018, зранку, ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік місця свого проживання, зустрів знайомого ОСОБА_9 , якому запропонував разом вжити алкогольні напої, на що той погодився. У цей же день, вони разом за місцем проживання ОСОБА_7 за вказаною адресою впродовж дня розпивали алкогольні напої. Під час розмови між ними виникав конфлікт з приводу боргу, який мав ОСОБА_9 перед ОСОБА_7 . Коли у вечірній час доби ОСОБА_7 випроводжав ОСОБА_9 додому, не доходячи декілька метрів до виходу з території домоволодіння, знову нагадавши про борг спровокував конфлікт, під час якого, відштовхнув ОСОБА_9 , від чого той, не втримавшись на ногах, упав на землю та залишився лежати на ній. ОСОБА_7 достовірно знав та усвідомлював те, що своїми діями поставив потерпілого ОСОБА_9 в небезпечний для життя стан, в якому той був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок травмування від падіння, а також стану алкогольного сп`яніння. Однак, не зважаючи на це, ОСОБА_7 не вжив заходів для надання будь-якої допомоги потерпілому, не звернувся за допомогою до інших осіб, маючи об`єктивну можливість це зробити, покинув місце пригоди і пішов додому відпочивати, залишивши потерпілого в небезпеці, який невдовзі помер. При цьому, ОСОБА_7 , хоча і не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків своєї бездіяльності у виді смерті ОСОБА_9 , однак повинен був і міг їх передбачити.

Зранку 26.05.2018 ОСОБА_7 виявив на подвір`ї свого домоволодіння тіло вже померлого ОСОБА_9 , злякавшись, прикрив його зверху шиферним листом, а у подальшому з метою приховання злочину викопав у дворі поряд зі своїм будинком яму та у вечірній час доби, загорнувши труп ОСОБА_9 в килим, закопав останнього.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 19.05.2021 про визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, скасувати, а кримінальне провадження за № 120 181 000 800 043 56 від 28.05.2018 - закрити.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник вказує, що суд першої інстанції дійшов ґрунтованого висновку про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та мав на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України виправдати останнього, про що і просила сторона захисту, однак, на переконання захисника, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону незаконно перекваліфікував дії ОСОБА_7 на злочин, передбачений ч. 3 ст. 135 КК України, тобто на залишення в небезпеці в порядку передбаченому ч. 3 ст. 337 КПК України, замість виправдання останнього.
При цьому сторона обвинувачення в суді першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 135 КК України не підтримувала та не кваліфікувала, а тому у суду не було повноважень на самостійне відшукання в діях ОСОБА_7 бодай якогось іншого складу злочину та відповідно права на перекваліфікацію.
За цим, захисник ОСОБА_6 стверджує, що, оскільки предметом розгляду в суді першої інстанції злочин, передбачений ч. 3 ст. 135 КК України, не був та відповідно сторонами кримінального процесу доказів на доказування та спростування винуватості ОСОБА_7 в скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, не надавалися, засудження обвинуваченого за вказаним законом - є порушення права на захист та права на справедливий суд.

Підсумовуючи захисник вказує, що з огляду на практику Верховного Суду та практики ЄСПЛ, суд першої інстанції не мав права самостійно здійснювати перекваліфікацію злочину на інший, якщо сторона обвинувачення його не пред?являла особі та відповідно не підтримувала його в суді та, відповідно, сторона захисту та обвинувачений не мали можливості підготувати свій захист у зв?язку з новим по суті обвинуваченням, а, оскільки, доказів того, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, а тим паче за ч. 3 ст. 135 КК України, - не встановлено, тому кримінальне провадження № 120 181 000 800 043 56 від 28.05.2018 підлягає закриттю у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Іншими учасниками провадження апеляційні скарги не подавалися.

Потерпіла ОСОБА_10 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлялась у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка якої в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України, ще і за тим, що 26.07.2021 на електрону адресу Київського апеляційного суду надійшла заява потерпілої ОСОБА_10 , в якій вона просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 19.05.2021 стосовно ОСОБА_7 залишити без змін (а.п. 47-48 т. 2).

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції на предмет його законності, обґрунтованості та вмотивованості, відповідно до положень ст. 370 КПК України, в межах апеляційних вимог, як передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України, що підтримані стороною захисту в суді апеляційної інстанції.

Зокрема, за приписами ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Даних вимог закону суд першої інстанції дотримався і його висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, за обставин, встановлених судом, які викладені у вироку, підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 за здійсненням захисту його інтересів захисником ОСОБА_6 , свою вину у вбивстві ОСОБА_9 не визнав, вважаючи себе винуватим лише у тому, що не надав йому допомоги, а потім, злякавшись, приховав труп.

Водночас ОСОБА_7 показав, що дійсно зранку 25.05.2018 він випадково зустрів знайомого ОСОБА_9 , якому запропонував разом вжити алкогольні напої, на що той погодився.
У цей же день, вони разом за місцем його-обвинуваченого проживання впродовж дня розпивали алкогольні напої.
Під час розмови між ними виникав конфлікт з приводу боргу, який мав ОСОБА_9 перед ним.
Але конфлікт був вичерпаним, бо частину боргу ОСОБА_9 відшкодував, здійснивши переказ на банківську картку за допомогою своїх знайомих.
Коли у вечірній час доби він-обвинувачений випроводжав ОСОБА_9 додому, не доходячи декілька метрів до виходу з території домоволодіння, знову нагадав йому про борг, у зв?язку з чим повторно виник конфлікт, під час якого він відштовхнув ОСОБА_9 від себе, від чого той, не втримавшись на ногах, впав на землю та залишився лежати на ній.
Спостерігаючи за ОСОБА_9 , який не зміг піднятися, він розумів, що своїми діями поставив його в небезпечний для життя стан, в якому той не міг дати собі ради внаслідок падіння, а також стану алкогольного сп`яніння.
Однак, не зважаючи на це, він- ОСОБА_7 дійсно не вжив заходів для надання будь-якої допомоги потерпілому, не звернувся за допомогою до інших осіб, маючи об`єктивну можливість це зробити, а покинув місце пригоди і пішов додому відпочивати, залишивши потерпілого в небезпеці, який потім і помер.
Зранку 26.05.2018 він виявив на подвір`ї свого домоволодіння тіло вже померлого ОСОБА_9 та, злякавшись, прикрив його шиферним листом, а ввечері закопав труп ОСОБА_9 у дворі поряд зі своїм будинком, перед цим загорнувши тіло у килим.

Отже, фактично у суді першої інстанції за позицією сторони захисту і досліджувалися обставини не надання ОСОБА_7 допомоги ОСОБА_9 за інкримінованими обвинуваченому обставинах у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК України, під час чого сторона захисту і використовувала свої права на власний розсуд.

За результатами дослідження доказів у провадженні, судом першої інстанції і не встановлено, що смерть ОСОБА_9 настала від дій ОСОБА_7 , які були направленні на позбавлення його життя, а дії останнього кваліфіковані за ч. 3 ст. 135 КК України як залишення у небезпеці, що спричинили смерть особи.

Між тим, у суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 змінив свої показання, вказавши, крім іншого, на те, що умислу на вбивство в нього не було і взагалі ніякого умислу на вчинення кримінального правопорушення у нього не було.

Так, за поясненнями ОСОБА_7 , ОСОБА_9 служив в АТО.

Після вживання алкоголю в ОСОБА_9 змінювалася поведінка.

В означений день, він- ОСОБА_7 під час сумісного вживання алкогольних напоїв нагадав ОСОБА_9 про існування боргу, на що ОСОБА_9 почав себе агресивно поводити, в нього був напад гарячки і він протягнув руки до його- ОСОБА_7 горла, у зв?язку з чим він-обвинувачений його відштовхнув і ОСОБА_9 впав на землю спиною, водночас, чи ударявся при цьому потерпілий головою об землю він не знає, хоча це і припускає.

Потім він-обвинувачений побачив, що ОСОБА_9 намагається встати, а тому він- ОСОБА_7 розвернувся й пішов додому.

На наступний день він- ОСОБА_7 вийшов у двір і побачив труп.

По зовнішньому вигляду він зрозумів, що ОСОБА_9 мертвий.

ОСОБА_9 лежав на спині там же де і впав напередодні.

Він-обвинувачений, злякавшись, від чого перебував в шоковому стані, викопав яму й закопав ОСОБА_9 .

Тіло ОСОБА_9 на території його домоволодіння знайшли через 2 роки.

Протягом цього часу він- ОСОБА_7 вів звичайний спосіб життя.

Вважає, що в він- ОСОБА_7 винен лише в тому, що він приховав смерть ОСОБА_9 і закопав його тіло.

У досліджуваний день ОСОБА_9 був п`яний і не один раз спотикався і падав.

Проте, зміна показань обвинуваченого ОСОБА_7 на стадії апеляційного провадження, як і позиція сторони захисту, щодо обставин правопорушення, дій обвинуваченого та вирішення провадження - спростовується дослідженими доказами у провадженні.

За дослідженим судом першої інстанції повідомленням ОСОБА_10 до поліції по лінії 102 від 27.05.2018 та заявою про злочин від 28.05.2018, випливає, що вона заявила про зникнення її чоловіка - ОСОБА_9 , якого вона в останнє бачила ранком 25.05.2018 за адресою: АДРЕСА_2 , а належний йому телефон за номер … 0111 - вимкнений, у зв?язку з чим 28.05.2018 було розпочате досудове розслідування, а саму ОСОБА_10 визнано потерпілою (а.п. 9, 48, 49 т. 1).

Допитана під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 - дружина загиблого ОСОБА_9 показала, що обвинуваченого знала лише наглядно як мешканця району, оскільки працює в магазині.

Вона не була очевидцем подій, які відбувалися 25.05.2018 на території домоволодіння обвинуваченого за адресою: АДРЕСА_1 .

Вказаний будинок знаходиться поруч - на сусідній вулиці її помешкання.

Ранком 25.05.2018, приблизно біля 07 год., їй подзвонив чоловік- ОСОБА_9 та повідомив, що повертається від друга/приятеля додому.

Приблизно через годину він знову подзвонив, але з чужого номеру телефону і повідомив, що зустрів приятеля на ім`я ОСОБА_11 ( ОСОБА_7 ), а тому хоче розпити з ним пляшку горілки.

Після цього вона додзвонитися до чоловіка вже не змогла, його телефон весь час перебував поза зоною досяжності.

В обідній час цього ж дня до магазину, де вона працює, за пляшкою горілки зайшов ОСОБА_12 , який повідомив, що ОСОБА_9 дійсно був у нього, але вже пішов додому.

Увечері їй зателефонувала знайома чоловіка - ОСОБА_13 і також повідомила, що ОСОБА_9 перебував вдома у ОСОБА_11 , якому заборгував, і він- ОСОБА_9 їй-свідкові з цього приводу дзвонив з чужого телефону, а вона-свідок, на його- ОСОБА_9 прохання, перерахувала на чужу картку за його вказівкою - 500 грн.

У той же вечір, вона-потерпіла пішла додому до ОСОБА_7 , але хвіртку їй не відкрили, а матір останнього, яка проживаюча поруч, повідомила, що син за цією адресою останнім часом не проживає.

Наступного дня вона- ОСОБА_10 звернулася до поліції щодо обставин зникнення чоловіка ОСОБА_9 та поїхала до ОСОБА_7 , але хвіртку їй знову ніхто не відкрив.

Подальші пошуки чоловіка, в тому числі і за участі правоохоронців, результату не дали.

Приблизно через місяць до неї в магазин зайшов ОСОБА_12 і знову повідомив, що він дійсно разом з ОСОБА_9 вживали горілку протягом 25.05.2018, а потім останній пішов додому, а він- ОСОБА_7 ліг спати і доля останнього- ОСОБА_9 йому - не відома.

З самого початку вона-потерпіла підозрювала у причетності до зникнення чоловіка саме ОСОБА_7 , проте той це тривалий час заперечував свою причетність щодо цієї події.

Лише у квітні 2020 року від правоохоронців стало відомо, що виявлено тіло загиблого чоловіка- ОСОБА_9 на подвір`ї ОСОБА_7 .

Допитана під час судового розгляду у суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 показала, що вона також не була очевидцем подій, які відбувалися 25.05.2018 на території домоволодіння обвинуваченого за адресою: АДРЕСА_1 .

Вказаний будинок знаходиться поруч із багатоквартирним будинком, в якому проживав ОСОБА_9 на сусідній

АДРЕСА_3 25.05.2018 вона в телефонній розмові з ОСОБА_9 зрозуміла, що він перебуває вдома у ОСОБА_11 ( ОСОБА_7 ), заборгував останньому і той йому погрожує через неповернення боргу, а тому вона на прохання ОСОБА_9 перерахувала на банківську картку родича ОСОБА_7 - 500 грн., квитанцію про що надала слідчому.

У квітні 2020 року від правоохоронців стало відомо, що виявлено тіло загиблого ОСОБА_9 на подвір`ї домоволодіння ОСОБА_7 .

Згідно даних банківської квитанції № 1240…0141, добровільно виданою слідчому свідком ОСОБА_14 , вона переказала о 10 год. 19 хв. 25.05.2018 одержувача …06, що була імітована на ОСОБА_15 - 500 грн. (а.п. 50-51 т. 1).

Обставини перебування ОСОБА_7 25.05.2018 з 08 год. 05 хв. в межах дії базової станції оператора мобільного зв`язку за адресою: АДРЕСА_4 , що охоплює територіально місце розташування домоволодіння обвинуваченого за адресою: АДРЕСА_1 , у тому числі його телефонні розмови близько 09 та 10 год. ранку того дня з абонентом номер …7789 (свідок ОСОБА_14 ), узгоджується з даними тимчасового доступу до речей і документів від 02.08.2018 про місце перебування абонента мобільного оператора з номером телефону НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_9 (а.п. 54-61 т. 1), що узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_14 про обставини розмови з ОСОБА_9 ранком 25.05.2018.

Як убачається з досліджених під час судового розгляду в суді першої інстанції протоколів слідчого експерименту від 13.04.2020 (а.п. 62-65 т. 1 ) та огляду місця події від 13.04.2020 та 14.04.2020 з додатками (а.п. 62-98 т. 1), проведених в тому числі за участю та добровільною згодою ще в процесуальному статусі свідка ОСОБА_7 , останній вказав на місце закопування трупа ОСОБА_9 на ділянці місцевості в правому куті подвір`я свого домоволодіння біля вишневого дерева на глибині близько півтора метри за адресою: АДРЕСА_1 , де в ході проведення земельних робіт дійсно було виявлено закопаним частково скелетований труп чоловіка, обмотаний ковдрою (килимом), який був оглянутий судовим медиком експертом і вилучений.

Ухвалою слідчого судді від 16.04.2020 надано дозвіл на проникнення до іншого володіння особи (земельної ділянки), яке було здійснено як невідкладна слідча дія 13.04.2020 за адресою: АДРЕСА_1 (а.п. 101-105 т. 1).

У свою чергу, результати слідчого експерименту від 13.04.2020 підтверджені даними іншого слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 вже в статусі підозрюваного та його захисника, які містяться в протоколах цієї слідчої дії від 14.04.2020 та 15.04.2020 (а.п. 111-121 т. 1).

Зокрема, під час вказаної слідчої дії підозрюваний ОСОБА_7 продемонстрував на місцевості, як під час спільного вживання спиртних напоїв між ним та ОСОБА_9 на подвір`ї домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , виник конфлікт з приводу боргу, під час якого він- ОСОБА_7 відштовхнув від себе ОСОБА_9 , який, спіткнувшись об бетонну бровку, впав спиною та головою на ґрунт і залишився після цього лежати нерухомо до ранку наступного дня, після чого, злякавшись, він- ОСОБА_7 закопав труп ОСОБА_9 у дворі, обгорнувши перед цим його тіло килимом.

Згідно з даними протоколу пред`явлення трупа для впізнання від 15.04.2020, потерпіла ОСОБА_10 впізнала у скелетованому трупі - чоловіка ОСОБА_9 за конкретними ознаками будови тіла та обличчя, щодо зникнення якого вона звернулася до поліції (а.п. 106-107 т. 1).

Оскільки показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 узгоджуються між собою та показаннями самого обвинуваченого під час провадження у суді першої інстанції, а також доказами у провадженні, суд першої інстанції ґрунтовно поклав їх в основу обвинувального вироку.

За висновком експерта № 012-78-1496-2020 від 26.05.2020, яким враховані результати додаткових досліджень, у ОСОБА_9 виявлено поперечний перелом лівої ліктьової кістки у середній третині, поперечні переломи кісток правої гомілки в верхніх третинах, які могли утворитися від однократної дії у кожному випадку продовгуватого тупого предмету за механізмом удару.

Через відсутність даних про прижиттєвість цих переломів оцінити їх за ступенем тяжкості - неможливо.

Також неможливо встановити давність та послідовність виникнення виявлених ушкоджень, а також чи вплинули вони на настання смерті ОСОБА_9 .

Інших тілесних ушкоджень не виявлено.

Через стан трупу та значні порушення будови внутрішніх органів встановити причину смерті не уявляється можливим, її давність може відповідати приблизно двом рокам.

Результати слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 не відображають факт та умови виникнення виявлених переломів кісток скелету, а тому є неінформативними для цілей експертного дослідження (а.п. 127-134 т. 1).

Отже, висновок експерта, вказує на неможливість достовірного встановлення причин настання смерті ОСОБА_9 , який також не оспорюється стороною захисту.

Як указують дані висновку комісійної комплексної психолого-психіатричної експертизи № 291 від 21.05.2020, ОСОБА_7 у період часу інкримінованих йому дій виявляв і на даний час виявляє ознаки психічних та поведінкових розладів внаслідок поєднаного вживання наркотиків та використання інших психоактивних речовин, синдром залежності, проте за своїм психічним станом міг і може усвідомлювати свої дії та керувати ними, здатний правильно сприймати обставини, що мають значення для кримінального провадження, і давати по них показання.

Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.

Потребує лікування з приводу виявлених психічних та поведінкових розладів, протипоказань до проведення якого в нього не виявлено.

У період часу інкримінованих йому дій не знаходився в стані фізіологічного афекту, а також в іншому емоційному стані, який суттєво вплинув на його поведінку (а.п. 122-126 т. 1).

За підсумками, суд першої інстанції встановив, що дослідженими доказами у провадженні знайшло своє підтвердження лише те, що 25.05.2018, у вечірній час доби, ОСОБА_7 , перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 у стані алкогольного сп`яніння, вживаючи алкогольні напої, щонайменше, зранку цього ж дня, вчинив завідоме залишення без допомоги потерпілого ОСОБА_9 , який перебував в небезпечному для життя стані і був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок іншого безпорадного стану (травмування від ударів та падіння, а також стан алкогольного сп`яніння) і якого ОСОБА_7 сам поставив в небезпечний для життя стан, що спричинило смерть ОСОБА_9 , кваліфікувавши його дії за ч. 3 ст. 135 КК України, з правильністю чого погоджується і колегія суддів.

Так, ст. 135 КК України передбачає відповідальність за завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, старість, хворобу або внаслідок іншого безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, зобов`язаний був піклуватися про цю особу і мав змогу надати їй допомогу, а також у разі, коли він сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан.

Суспільна небезпека цього злочину полягає у поширенні аморальної поведінки, змістом якої є неповага до права людини на життя і безпеку, нехтування моральними і правовими нормами, що зобов?язують надавати допомогу людям, які перебувають у небезпечному для життя стані.

Потерпілим від цього злочину є особа, яка характеризується сукупністю двох ознак, а саме вона перебуває в небезпечному для життя стані та позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через малолітство, старість, хворобу або внаслідок іншого безпорадного стану.

Небезпечним для життя станом слід вважати такий стан, коли особа без сторонньої допомоги не має можливості вжити ефективних заходів для самозбереження внаслідок безпорадного стану.

Небезпечний для життя стан може означати, наприклад, ситуацію, коли особа під час пожежі не може вийти із приміщення, альпініст упав у провалину і повиснув на страховому шнурі, рибалка опинився на крижині або у воді, людина, збита автомобілем, залишилась на проїзній частині дороги тощо, що оцінюється з конкретних обставин провадження.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 135 КК України, завжди характеризується прямим умислом щодо самого діяння.

Що стосується наслідків, ставлення суб`єкта злочину до них завжди характеризується необережністю (злочинною недбалістю чи злочинною самовпевненістю).

Отже, із законодавчого визначення випливає, що моментом закінчення злочину, передбаченого ст. 135 К України, - є ухилення від надання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані.

Крім того, Європейський Суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення поза розумним сумнівом (див. вищенаведене рішення у справі Авшар проти Туреччини (Avsar v. Turkey), п. 282).

Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Підсумовуючи, слід дійти висновку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 у даному провадженні за ч. 2 ст. 135 КК України, за дослідженим у провадженні доказами, в їх сукупності .

Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону незаконно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на злочин, передбачений ч. 3 ст. 135 КК України, в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 337 КПК України, замість виправдання останнього за ч. 1 ст. 115 КК України - є безпідставними.

Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені названою нормою, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, є менш тяжким, аніж той, що передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, який інкримінувався обвинуваченому ОСОБА_7 , який на всіх етапах кримінального провадження послідовно стверджував, що умислу на вбивство ОСОБА_9 у нього не було, між тим, не заперечував, що саме від його-обвинуваченого поштовху ОСОБА_9 , який, будучи в стані алкогольного сп?яніння, вживаючи протягом дня з ОСОБА_7 алкогольні напої та, за твердженнями обвинуваченого, падаючи та вдаряючись різними частинами тіла в його присутності до досліджуваних подій, - впав на спину, можливо, вдарившись головою об землю, не піднявся, проте, ОСОБА_7 , хоча і не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків своєї бездіяльності у виді смерті ОСОБА_9 , однак повинен був і міг їх передбачити, сам йому не надав допомоги і не звернувся за допомогою до інших осіб, маючи об`єктивну можливість це зробити, а покинув місце пригоди і пішов додому відпочивати, залишивши потерпілого в небезпеці, який невдовзі помер, а на ранок, знайшовши труп ОСОБА_9 у тій же позі, що і залишив його, лежачи на спині, тим самим усвідомлюючи, що саме від його дій/бездіяльності настала смерть ОСОБА_9 , за спричинення якої він не бажав нести відповідальність, відразу ж приховав труп.

Отже, доводи захисника ОСОБА_6 на стадії апеляційного провадження про те, що порушено право на захист ОСОБА_7 , оскільки обвинувачення за ч. 3 ст. 135 КК України останньому не пред?являлося і він від цього обвинувачення не захищався - не є переконливими та не ґрунтуються на матеріалах провадження, ще і за тим, що закриття судом кримінального провадження, про що ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди, зокрема потерпілої ОСОБА_10 , яка не знала про долю свого чоловіка протягом, щонайменше, двох років, і отримувала відповіді ОСОБА_7 щодо відсутності у нього відомостей стосовно обставин зникнення ОСОБА_9 , які не узгоджується і з завданнями кримінального судочинства.

Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального караного діяння, менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред`явлено обвинувачення, суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для повторної віктимізації.

Наведене узгоджується із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленою у постанові від 03.07.2019 (справа № 288/1158/16-к, провадження № 13-28кс19), за якою юридична оцінка діяння у межах висунутого обвинувачення належить до кола питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку за приписами п. 2 ч. 1 ст. 368 КПК України.

Відповідне судове рішення, як передбачено ч. 2 ст. 371 цього Кодексу, ухвалюється в нарадчій кімнаті.

До цього часу висловлювати власну позицію по суті справи, а також вчиняти будь-які дії, що є прямим або опосередкованим проявом такої позиції, суд не вправі, оскільки це може викликати обґрунтований сумнів у його неупередженості.

Отже, під час судового розгляду кримінального провадження, розпочатого і спрямованого до суду за процедурою публічного обвинувачення за одним матеріальним законом, якщо прокурор у порядку ст. 338 КПК України не вносив до обвинувачення змін, які б трансформували його у інший закон про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, до видалення суду до нарадчої кімнати не виникає жодних процесуальних перешкод для продовження кримінального провадження незалежно від наявності чи відсутності матеріально-правових підстав для перекваліфікації діяння на інший злочин.
Водночас, відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, у перебігу судового провадження суд, зберігаючи об?єктивність і неупередженість, зобов?язаний створити сторонам провадження необхідні умови для реалізації його процесуальних прав, зокрема надати можливість подавати докази, заявляти клопотання, висловлювати свою думку щодо клопотань сторін, виступати у судових дебатах та звертатися до суду з останнім словом тощо, а за результатами судового розгляду в нарадчій кімнаті суд, відповідно до вимог ст.ст. 284, 369, 371-374 КПК України ухвалює вирок або постановляє ухвалу, якими кримінальне провадження закінчується.

З огляду на зазначене, з моменту видалення суду до нарадчої кімнати постає питання щодо змісту і форми рішення, яке суд має право прийняти.
Межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені нормою ч. 3 ст. 337 КПК, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.
Таким чином, нормативно повноваження суду щодо зміни обвинувачення обмежуються лише характером цієї зміни, а не позицією/погодження з нею учасників судового провадження.
Отже, закриття судом справи за умов кваліфікації дій обвинуваченого за іншим матеріальним законом, на чому наполягає в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не узгоджуватиметься з визначеними у ст. 2 КПК України завданнями захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини.
Відмова держави від кримінального переслідування обвинуваченого лише з підстав відсутності зміни обвинувачення на підставі ч. 2 ст. 337 КПК України, як на те послався захисник, суперечитиме засадам як верховенства права і законності, так і диспозитивності, призведе до безкарності винного, а особу, котрій завдано шкоди, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для її повторної віктимізації.
А тому суд, дотримуючись вимог ст. 19 Конституції України, зобов?язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зазначене узгоджується із засадою законності, зміст якої розкрито у ст. 9 КПК України.
Відповідно до цієї загальної засади кримінального провадження суд, як і інші органи державної влади, зобов?язаний неухильно додержуватися норм чинного законодавства, зокрема Конституції України і цього Кодексу.

Слід звернути увагу, що кримінальний процесуальний закон передбачає можливість повернення до вже завершених стадій судового процесу лише для відновлення з?ясування обставин, установлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами.

Відповідно до ч. 5 ст. 364 КПК України та ч. 4 ст. 365 КПК України, суду надано такі повноваження лише як виняток із загального правила у двох випадках: якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази або обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження.
Нормами цього Кодексу не передбачено права суду після видалення до нарадчої кімнати відновити будь-яку з попередніх стадій провадження з метою уточнення процесуальних позицій сторін.
Вихід з нарадчої кімнати лише з метою надання учасникам провадження висловитися про можливість застосування конкретної норми закону про кримінальну відповідальність - поставить під сумнів неупередженість суду, адже такі дії матимуть явно виражені ознаки висловлення судом ще до прийняття рішення по суті обвинувачення попередньої власної позиції щодо кваліфікації діяння.

З огляду на викладене, після видалення до нарадчої кімнати суд позбавлений процесуальних підстав відновлювати завершені стадії судового провадження для з?ясування думки сторін у провадженні щодо застосування до обвинуваченого заходів кримінальної репресії за закон України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Отже, можливості вчинення процесуальних дій, які зумовлюють правові наслідки зміни форми обвинувачення в результаті перекваліфікації злочину судом, після видалення суду до нарадчої кімнати - вичерпані.

Колегією суддів апеляційної інстанції звернуто увагу і на те, що ст. 115 КК України і ст. 135 КК України перебувають в одному розділі ІІ КК України щодо кримінальних правопорушень проти життя і здоров?я особи, мають один об?єкт і наслідки, зокрема, у виді смерті особи, що не заперечувалися і стороною захисту в суді апеляційної інстанції.

Отже, на переконання колегії суддів суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції за приписами ч. 3 ст. 337 КПК України мав право змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 , оскільки воно покращує його становище у порівнянні з інкримінованим йому правопорушенням за ч. 1 ст. 115 КК України.

На дані висновки не можуть вплинути посилання захисника на постанову Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 13.01.2021 у справі № 243/1573/17 (провадження № 51-4962км20) за касаційною скаргою прокурора на вирок Слов?янського міськрайонного суду Донецької області від 01.07.2020 у кримінальному провадженні № 420 160 500 000 010 84, яким Особу_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, та ухвалу Донецького апеляційного суду від 22.09.2020, якою указаний вирок залишено без змін, за наступним.

Так, у вказаному судовому рішенні Верховний Суд, за положеннями норм Конституції України та кримінального процесуального закону, акцентував увагу на тому, що обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.
Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов?язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред?явлено обвинувачення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Водночас, за матеріалами кримінального провадження випливає, що місцевий суд повно й усебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового розслідування докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності, а сукупність доказів - із точки зору достатності, та дійшов правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_1 ґрунтується лише на припущеннях і не підтверджується об?єктивними, достатніми доказами, отриманими в ході досудового слідства і наданими стороною обвинувачення суду.
Зокрема, місцевий суд проаналізував показання: ОСОБА_1, який заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України, свідків: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, а також дослідив і належним чином оцінив із дотриманням вимог ст.ст. 23, 94 КПК України письмові докази у кримінальному провадженні, процесуальні документи і речові докази та дійшов висновку, що до повноважень заступника міського голови - ОСОБА_1 не входило визначення майна комунальної власності, яке підлягає приватизації, обрання способу здійснення приватизації, оцінки майна, а також організації, проведення аукціону та визначення його переможця, і він не міг вплинути на підставі свого службового становища на інших осіб щодо цих рішень, що у свою чергу, виключає здійснення ОСОБА_1 будь-яких дій із використанням свого службового становища, як вважала доведеним сторона обвинувачення, спрямованих на перемогу ОСОБА_3 в аукціоні щодо приватизації нежитлової будівлі та споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_2, а проаналізувавши письмові докази, місцевий суд дійшов висновку, що вони містять між собою, а також з показаннями свідків сторони обвинувачення - ОСОБА_3 і ОСОБА_2 суттєві суперечності, та не є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин викладених у обвинувальному акті.
З даними висновками погодилися суди апеляційної та касаційної інстанції, відкинувши, зокрема, твердження прокурора про можливість суду першої інстанції змінити самостійно правову кваліфікацію кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження за нормою ч. 3 ст. 337 КПК України, з ч. 3 ст. 368 КК України на ст.ст. 190; 364; 15, 27, ст. 369 КК України й ухвалити обвинувальний вирок.
Отже, на переконання колегії суддів суду апеляційної інстанції у досліджуваному провадженні, зміст постанови Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 13.01.2021 у справі № 243/1573/17 (провадження № 51-4962км20), ніяким чином не вказує на перешкоджання застосування судом першої інстанції приписів ч. 3 ст. 337 КПК України і кваліфікацію судом першої інстанції дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 135 КК України за пред?явленим обвинуваченням за ч. 1 ст. 115 КК України.
Підсумовуючи, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_7 у досліджуваному провадженні у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК України, доведена сукупністю досліджуваних доказів у провадженні з кваліфікацією дій за вказаним матеріальним законом.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, щоб тягли за собою скасування вироку суду від 19.05.2021 стосовно ОСОБА_7 з закриттям кримінального провадження у зв?язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанні можливості їх отримання, як про те висловив прохання в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , - колегія суддів не вбачає.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими, так і іншими особами.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у повній мірі відповідає вказаним загальним засадам призначення покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке, згідно зі ст. 12 КК України, є тяжким, а також його поведінку після вчиненого, пов`язану із знищенням його слідів.

Врахував суд і дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, але перебуває у лікаря-нарколога, однак відсутні сумніви в його осудності, за місцем проживання та в побуті характеризується посередньо.

Відповідно до ст. 66 КК України обставин, які пом?якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , - судом не встановлено.
Не вказала на такі обставини, щоб заслуговували на увагу чи відповідали нормі закону, і сторона захисту як в апеляційній скарзі, так і в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом встановлено - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, колегія суддів першої інстанції і дійшла висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення і перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства, бо саме таке покарання, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується і колегія суддів суду апеляційної інстанції, оскільки ОСОБА_7 призначено покарання в межах санкції ч. 3 ст. 135 КК України.

Доля речових доказів у провадженні вирішена на підставі ст. 100 КПК України.

За викладеним, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 - задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду міста Києва від 19 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 800 043 56 від 28 травня 2018 стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3