Категорія: ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 125 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

22 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України та на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2022 року,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0002148, внесеному до ЄРДР 05.09.2022 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, Київської області, громадянина України, із загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: Білоцерківським міськрайонним судом Київської області від 03.02.2022 за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України до штрафу 17 000 грн., штраф сплачено 27.10.2022, -

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень в дохід держави.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2022 року виправлено описку.

Постановлено вважати правильним в абзаці шостому мотивувальної частини: «Таким чином, суд визнає ОСОБА_7 винуватим у незаконному виготовленні, придбанні і зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, тобто вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.».

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні і зберіганні накротичного засобу, обіг якого обмежено, без мети збуту.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних речовин без мети збуту, зокрема положенням статті 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі по тексту - Закон) передбачено, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 (далі по тексту - Перелік), тобто і «канабісу», включеного до таблиці 1 вказаного Переліку, допускається лише в цілях, передбачених статтями 15, 19 та 20 цього Закону, а саме:

-діяльність з культивування рослин, включених до таблиці 1 Переліку, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст.15 Закону);

-використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності (ст.19 Закону);

діяльність з використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у наукових та навчальних цілях, яка дозволяється лише юридичним особам за наявності відповідної ліцензії (ст. 20 Закону).

Однак, ОСОБА_7 , у не встановлений під час досудового розслідування час, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону населення, всупереч вище вказаних положень Закону, на території власного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , виявив рослини конопель. Переконавшись, що виявлені рослини є нарковмісними вирішив їх зірвати для власного вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій умисел ОСОБА_7 восени 2022 року, більш точніше час та обставини встановити не вдалось, придбав - зірвав рослини конопель, які приніс до свого будинку по АДРЕСА_2 .

Принісши придбані рослини конопель ОСОБА_7 , з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу на горищі господарчого приміщення висушив, подрібнив придбані ним рослини конопель, тим самими виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який почав незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту до 10.09.2022.

В подальшому, 10 вересня 2022 року при проведенні санкціонованого обшуку в період часу з 07 години 51 хвилина по 09 годину 35 хвилину працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 , у приміщенні господарчої будівлі, на горищі та веранді житлового будинку виявлено та вилучено речовини рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 362,15 г., які ОСОБА_7 незаконно виготовив, придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить: вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11.11.2022 стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення-проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує на те, що вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України та у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд, розглядаючи обвинувальний акт, щодо вчинення кримінального проступку, у спрощеному провадженні не дослідив докази, отриманні на досудовому розслідуванні, не визнав за доцільне дослідження доказів у судовому провадженні, не допитавши обвинуваченого, прийшов до хибного висновку щодо лише незаконного придбання та зберігання ОСОБА_7 наркотичного засобу, при цьому фактично зменшивши обсяг обвинувачення, виключивши із обвинувачення кваліфікуючу ознаку "виготовлення", що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Наголошує, що порушення вказаних норм призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу, що суд не мав права виходити за межі висунутого обвинувачення ОСОБА_7 .

Не погодившись із ухваленим рішенням суду, прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить: ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2022 року про виправлення описки у вироку стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує на те, що ухвала суду першої інстанції є незаконною у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, зазначає, що мотивуючи своє рішення про виправлення описки, суд зазначив, що в мотивувальній частині вироку судом, помилково не зазначено кваліфікуючу ознаку "виготовлення", чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд, при застосуванні ст. 379 КПК України, не має права змінювати чи скасовувати вирок.

Вважає, що у даному випадку суд, змінивши вирок в частині вирішення питання щодо обсягу обвинувачення, порушив принцип незмінності судового рішення, перебравши на себе виключне повноваження суду апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження

В судове засідання апеляційного суду не з`явились прокурор, захисник обвинуваченого та обвинувачений про дату, час та місце апеляційного розгляду були належним чином повідомлені, клопотань про відкладення розгляду справи до суду не подавали, проте адвокат ОСОБА_8 подав заяву, у якій просив провести розгляд справи без його участі. Оскільки у апеляційній скарзі та не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого та відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без участі обвинуваченого та захисника.

Як зазначено у п. 66 справи Європейського суду з прав людини "Смірнова проти України" розумність тривалості провадження повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору (Frydlender v. France, N 30979/96, параграф 43, ECHR 2000-VII). Крім того, відповідно до п. 69 даної справи обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні державні органи (Mitchell and Holloway v. the United Kingdom, no. 44808/98, параграф 56, рішення від 17 грудня 2002 року).

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора на вирокБілоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2022 рокупідлягає задоволенню частково та на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2022 року підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі матеріалами в межах поданої апеляційної скарги.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Статтею 374 КПК України передбачено, що у вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Відповідно до постанови верховного Суду України від 15.11.2012 по справі №5-15кс12 правильність застосування норми закону про кримінальну відповідальність (кваліфікація злочину) полягає у точності (адекватності) розуміння (визначення, тлумачення) змісту конкретної кримінально-правової норми, дійсності (об`єктивності) фактичних обставин певного суспільно небезпечного діяння та встановленні й визначенні співвідношення між фактичними ознаками суспільно небезпечного діяння та ознаками складу злочину, передбаченими кримінально-правовою нормою.

Так, у обвинувальному акті дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме: незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Проте, суд першої інстанції прийшов до хибного висновку щодо лише незаконного придбання та зберігання ОСОБА_7 наркотичного засобу.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Проте, суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень та межі висунутого обвинувачення, виключивши із обвинувачення кваліфікуючу ознаку "виготовлення", що свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Щодо посилання прокурора на незаконність ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.11.2022 стосовно ОСОБА_7 незаконною у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів погоджується з огляду на наступне.

Ч. 1 ст. 379 КПК України передбачено, що суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Зокрема, у постанові Верховного суду від 12.11.2020 у праві №127/685/19 зазначено, що виправлення допущених у вироку описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень.

Так, в мотивувальній частині ухвали суд вказав, що у вироку помилково не зазначено кваліфікуючу ознаку "виготовлення", проте у даному випадку судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд вийшов за межі своїх повноважень, та порушив принцип незмінності судового рішення, при виправлені описки, та перебрав на себе виключне повноваження суду апеляційної інстанції.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення, як це передбачено ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, є, зокрема і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на наведене, апеляційні скарги прокурора Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України підлягає задоволенню частково та на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2022 року підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2022 року - задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, - скасувати і призначити новий розгляд судом першої інстанції у кримінальному провадженні під №0002148, внесеному до ЄРДР 05.09.2022 року, щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Апеляційну скаргу прокурора Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2022 року - задовольнити.

Ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2022 року - скасувати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4