УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 295/15779/20

провадження № 51-2693ск22

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_8.,

суддів ОСОБА_9., ОСОБА_10,

розглянула касаційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 28 січня 2022 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року і

встановила:

За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 28 січня 2022 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в

АДРЕСА_1 , раніше судимого: 15.08.2014 Мукачевським міськрайонним судом Закарпатської області за ст.ст.296 ч.4, 121 ч.1, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі; 03.01.2019 Корольовським районним судом м. Житомира за ст. ст. 190 ч.1, 185 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі; 27.11.2019 Корольовським районним судом м. Житомира за ст. 185 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, - за ст. 186 ч.2 КК України визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення та призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 1175 (одну тисячу сто сімдесят) грн. 83 коп. на відшкодування майнової шкоди.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи в дольовому порядку по 217 (двісті сімнадцять) грн. 94 коп. з кожного.

Витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи в сумі 980,70 грн. віднесено за рахунок держави.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно з вироком суду 02.11.2020 р. близько 22 години, ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , перебуваючи неподалік будинку 86 по

вул. Перемоги в м. Житомирі, помітили раніше їм невідомого ОСОБА_4 , який йшов позаду їх та слухав музику в навушниках.

У цей час у ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 виник спільний злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення будь-якого цінного майна, що належить ОСОБА_4 .

Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення майна ОСОБА_4 , поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для здоров`я потерпілого, маючи на меті заволодіти його майном, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, з корисливих мотивів, ОСОБА_2 підійшов до останнього та раптово наніс один удар руками в верхню частину тулуба потерпілого, внаслідок чого останній не втримавши рівновагу впав на землю та тим самим подавив волю потерпілого до опору. В подальшому ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3 , не припиняючи свого спільного злочинного умислу, продовжили наносити хаотичні удари ногами в область голови потерпілого, нанісши не менше шести ударів ОСОБА_4 . В цей час ОСОБА_1 , діючи в межах спільної злочинної домовленості, перебував на відстані близько метра - півтора від місця вчинення кримінального правопорушення, щоб у разі необхідності повідомити ОСОБА_2 та

ОСОБА_3 про можливе викриття дій останніх.

У результаті злочинних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . ОСОБА_4 отримав тілесні ушкодження у вигляді синця та саден на лобі справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, подолавши волю потерпілого до опору, ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_3 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на відкрите викрадення майна, з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_4 відкрито викрав мобільний телефон марки «Meizu m6 note», серійний номер НОМЕР_1 , ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , вартістю 1175 грн. 83 коп.

У подальшому ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 місце вчинення кримінального правопорушення залишили та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_4 матеріального збитку на загальну суму 1175,83 грн.

Умисні дії ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , які виразилися у відкритому викраденні чужого майна, поєднаного з застосування насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, судом кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, справу направити на новий судовий розгляд. Указає, що висновки судів про доведеність вини засудженого ОСОБА_1 ґрунтується на недопустимих доказах. Указує, що судом апеляційної інстанції при перегляді вироку суду не перевірено усіх доводів, викладених в апеляційній скарзі, та не надано належної оцінки зібраним доказам з додержанням правил ст. 94 КПК України.

Наголошує, що протокол слідчого експерименту за участі потерпілого

ОСОБА_4 фактично є протоколом допиту і мав бути визнаний судом першої інстанції як очевидно недопустимий доказ. Вказує, що показання ОСОБА_4 суперечать змісту протоколу слідчого експерименту за його участю. Крім того, мотивує свої доводи тим, що свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є зацікавленими особами, , адже є правоохоронцями, які проводили незаконні негласні слідчі дії зі стеження за ОСОБА_2 на підставі необґрунтованого отриманого дозволу суду, в той час суд першої інстанції безпідставно відмовив у визнанні недопустимими доказами протоколів проведення НСРД.

Мотиви Суду

Колегія суддів перевірила доводи касаційної скарги, додані до неї судові рішення та дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Як убачається із наданої копії вироку, суд, аналізуючи сукупність усіх встановлених під час судового розгляду обставин кримінального правопорушення, зібраних та оцінених доказів, дійшов висновку, що вина обвинувачених доведена послідовними та незмінними показами потерпілого ОСОБА_4 , Також вина обвинувачених підтверджена показами свідка ОСОБА_5 , який зазначив, що спочатку до потерпілого підійшов

ОСОБА_2 , який наніс удар потерпілому, від якого останній впав та до побиття приєднався ОСОБА_3 , а ОСОБА_1 в цей час стояв за півметра і спостерігав за навколишньою обстановкою. Побачивши, що б`ють людину він вийшов з автомобіля щоб припинити бійку, це побачив ОСОБА_1 , про що повідомив ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і останні втекли з місця пригоди. Крім того, вина останніх підтверджується висновком судово-медичної експертизи, під час якої у потерпілого виявлено тілесні ушкодження, які могли виникнути за обставин вказаних потерпілим, а також письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення.

При цьому суд у вироку зазначив про те, що дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з застосуванням насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Водночас суд у вироку навів мотиви про неспроможність доводів сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки вони не спростовують висунутого обвинувачення і на їхнє підтвердження стороною захисту не надано жодних належних і допустимих доказів.

Суд першої інстанції звернув увагу на те, що з об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна. Відкритим визнається викрадення, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину. Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.186 КК України, характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності, вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.

Суд зазначив, що досліджені докази вказують, що ОСОБА_1 повною мірою розумів, що потерпілий усвідомлює факт заволодіння ним належним потерпілому майном, критично оцінив доводи обвинувачених щодо непричетності до відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_4 і розцінив їх як намагання уникнути кримінальної відповідальності.

Так, вина доведена послідовними та незмінними показами потерпілого ОСОБА_4 , який показав, що спочатку до нього підійшов ОСОБА_2 , який вимагав у нього гроші, а коли він відмовив, наніс йому ( ОСОБА_4 ) удар, від якого він впав, після чого ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3 почали наносити йому удари ногами, а ОСОБА_1 знаходився неподалік, спостерігав за обстановкою і повідомив останніх про небезпеку, крикнувши «шухер».

Суд висновував, що під час судового розгляду суду не надано доказів про те, що потерпілий обмовляє обвинувачених, як зазначав останній до події обвинувачених не знав, підстав їх обмовляти не має. Вина обвинувачених підтверджена показами свідка ОСОБА_5 , який зазначив, що спочатку до потерпілого підійшов ОСОБА_2 , який наніс удар потерпілому, від якого останній впав та до побиття приєднався ОСОБА_3 , а ОСОБА_1 в цей час стояв за півметра і спостерігав за навколишньою обстановкою. Побачивши, що б`ють людину він вийшов з автомобіля щоб припинити бійку, це побачив ОСОБА_1 , про що повідомив ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і останні втекли з місця пригоди. Крім того, вина обвинувачених підтверджується висновком судово-медичної експертизи, під час якої у потерпілого виявлено тілесні ушкодження, які могли виникнути за обставин вказаних потерпілим.

Як убачається з копії ухвали, апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника є аналогічними за змістом його касаційної скарги, належним чином перевірив і спростував їх.

Так, переглядаючи вирок в апеляційному порядку, посилаючись на положення статей 84, 94, ч.1 ст.404 КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження і врахувавши зазначені у вироку докази, в тому числі: дані протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.11.2020, дані виписки №7320 03.11.2020 КП «Лікарня №2» за зверненням ОСОБА_4 , у останнього встановлено діагноз: забій, садна чола та правого променево-зап`ястного суглоба; дані протоколів пред`явлення особи для впізнання від 03.11.2020; дані висновку експертизи №12/1-1126 від 24.11.2020 року - ринкова вартість мобільного телефону «Meizu» модель «М6 note М72ІН 3/16 Gb», становить 1175 грн. 83 коп.; дані протоколу огляду предмету від 12.12.2020 року, згідно якого оглянуто DVD-R диск із відеозаписом з камер відеоспостереження міської системи відео спостереження «Безпечне місто», які перебувають у володінні КП «Міський інформаційний центр» ЖМР, встановлених на перехресті вулиць Хлібна-Київська в м. Житомирі, який безпосередньо переглянуто під час судового розгляду; дані протоколу слідчого експерименту від 10.12.2020 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_4 детально розповів про обставини та на місці показав механізм спричинення йому тілесних ушкоджень та відкритого викрадення його майна, поєднаного із застосуванням насильства; дані акту судово-медичного обстеження №2142 від 03.11.2020 року; дані висновку судово-медичної експертизи № 2386 від 15.12.2020 року; дані протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.11.2020 року.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що матеріалів із зафіксованими на них результатами НСРД у справі, що розглядалися, фактично лише підтверджують інформацію та інші наявні докази у цій справі, не суперечать іншим доказам у справі, які враховані судом, не є єдиним або ключовим доказом проти обвинувачених, який використав суд першої інстанції під час обґрунтування вироку суду.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано і правильно надав оцінку процесуальним документам, які стали підставою для проведення НСРД, та протоколам, складеним за результатами їх проведення, як допустимим доказам у кримінальному провадженні, у їх взаємозв`язку з іншими доказами, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Також суд вказав і на безпідставність тверджень обвинувачених про невірну оцінку судом першої інстанції протоколів пред`явлення особи для впізнання від 03.11.2020 року, що, на думку сторони захисту, є недопустимим доказом.

Досліджуючи матеріали провадження, суд апеляційної інстанції вказав, що відсутні докази того, що потерпілому було попередньо продемонстровано осіб, які підлягають впізнанню, ці обставини заперечувалися і самим потерпілим. До того ж, як слушно зазначив суд першої інстанції, свідок ОСОБА_7 не повідомляв суду, що потерпілий був присутній під час проведення огляду місця події та особисто бачив обвинувачених на місці їх затримання, а лише вказав що після проведення огляду місця події йому запропонували проїхати до відділку, він сідав в автомобіль правоохоронних органів, який не перебував на місці проведення слідчої дії, в якому сидів потерпілий, якому було погано і його вигляд свідчив про його побиття, що в свою чергу не є беззаперечним свідченням того, що потерпілий міг попередньо бачити обвинувачених.

Доводи сторони захисту про те, що ухвали слідчого судді про негласні слідчі (розшукові) дії та отримані результати є недопустимими доказами є необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження. Апеляційний суд вказав, що судове рішення від 17.09.2020 прийнято з суворим дотриманням норм кримінального процесуального закону та будь-яких сумнівів у його законності під час судового розгляду не здобуто. При цьому, не може бути підставою визнання недопустимим протоколу лише з підстав того, що на час вчинення кримінального правопорушення у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_2 знаходився в місцях позбавлення волі. Слідча дія проводилася в межах, установлених ухвалою суду та після звільнення

ОСОБА_2 з місць позбавлення волі.

Враховуючи викладене, апеляційний суд не ставить під сумнів допустимість вказаних протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками та попри твердження сторони захисту не має підстав уважати їх недопустимими доказами.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 .

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів не знаходить підстав вважати, що постановлені в даному провадженні судові рішення є незаконними з огляду на вказані у скарзі порушення, в тому числі й вимог ст. 419 КПК України.

Таким чином, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

постановила:

відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 28 січня 2022 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 01 серпня 2022 року.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10