Провадження № 11-кп/824/3296/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

15 листопада2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора відділу Офісу генерального прокурора ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

У Шевченківсьому районному суду м. Києва на розгляді знаходилося кримінальне провадження № 0000020 від 05.02.2014 за фактом вчинення колишнім слідчим Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Київ ОСОБА_10 злочинів, а саме: зловживання владою та службовим становищем, тобто умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної особи, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним і громадським інтересам; службового підроблення, тобто складання, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; завідомо незаконного затримання і тримання під вартою, вчинених з корисливих мотивів та в особистих інтересах; притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, поєднаного з обвинуваченням у вчиненні особливо тяжкого злочину, зі штучним створенням доказів та фальсифікацією, тобто вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 371,ч. 2 ст. 372 КК України. З метою проведення слідчих дій для встановлення істини у кримінальному провадженні та прийняття законного та обґрунтованого рішення в розумні строки слідчим Генеральної прокуратури України ОСОБА_10 на адресу фактичного місця проживання: АДРЕСА_1 , та адресу реєстрації: АДРЕСА_2 , неодноразово надсилались повістки про виклики до слідчого, а саме: на 02.10.2015, 03.10.2015 та 04.11.2015.

Однак, ОСОБА_10 в порушення вимог ст. 66 КПК України систематично ігнорував вказані повістки про виклик та не відповідав на телефонні дзвінки слідчого.

09.11.2015 за результатами досудового розслідування за наявності достатніх доказів колишньому слідчому Дніпровського РУ ГУ МВС України в Києві ОСОБА_10 згідно зі ст. 278 КПК України, у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ст. 371, ч. 2 ст. 372 КК України.
Слідчим Генеральної прокуратури України 10.11.2015 підозрюваного оголошено в розшук, а ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва у справі №757/42178/15-к від 10.11.2015 надано дозвіл на його затримання з метою приводу для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
17.12.2015 підозрюваного ОСОБА_10 затримано на підставі зазначеної ухвали слідчого судді та 18.12.2015 доставлено до Печерського районного суду м. Києва для розгляду клопотання про обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
У ході судового розгляду вказаного клопотання 18.12.2015 сторона захисту заявила клопотання про допит у якості свідка ОСОБА_7 , яке слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва було задоволено.
Так, у період часу з 16 години 02 хвилини по 16 годину 10 хвилин 18.12.2015, під час допиту, як свідка у приміщенні Печерського районного суду м. Києва за адресою: вул. Хрещатик, 42-А, м. Київ, після приведення судом до присяги свідка ОСОБА_7 та попередження його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання за ст. 384 КК України, свідок сторони захисту ОСОБА_7 , діючи умисно, на користь підозрюваного ОСОБА_10 , з метою сприяння в ухиленні підозрюваним ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності та необрання йому слідчим суддею запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, достовірно знаючи про надходження поштових відправлень на ім`я ОСОБА_10 , створюючи штучні докази захисту, надав суду завідомо неправдиві показання про те, що протягом 2015 року на адресу їхнього сумісного з ОСОБА_10 проживання: АДРЕСА_1 , жодних листів, поштових повідомлень про надходження поштового відправлення, зокрема повісток про виклики слідчим Генеральної прокуратури України на ім`я ОСОБА_10 не надходило.
Однак, свідок ОСОБА_7 достовірно знав про надходження 03.11.2015 поштовим зв`язком кореспонденції ОСОБА_10 на адресу їхнього сумісного з проживання: АДРЕСА_1 .
Своїми діями, ОСОБА_7 надав слідчому судді у ході допиту в статусі свідка завідомо неправдиві показання свідка, поєднані зі штучним створенням доказів захисту.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 384 КК України (в редакції Закону із внесеними змінами згідно із Законами №2456-IV від 03.03.2005, №2677- IV від 04.11.2010, №245-VІІ від 16.05.2013, а саме надав завідомо неправдиві показання, як свідок поєднані зі штучним створенням доказів захисту.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11.07.2022 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки, звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, від кримінальної відповідальності та відбування призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000367 від 16.04.2020 року закрито.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

В обґрунтування своїх вимог захисник послався на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, аргументуючи це тим, що при його ухваленні судом не були взяті до уваги та перевірені доводи сторони захисту про те, що в інкримінованих ОСОБА_7 діяннях відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення у вигляді штучності створення доказів сторони захисту, та доводи щодо недопустимості протоколу за результатами проведення НСРД зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних джерел за № 6615 від 31.12.2015 року та додатку до нього у вигляді оптичного диску DVD+R. Не відповідають на переконання сторони захисту нормам процесуального права і висновки суду про те, що використання в даній справі виділених з іншого кримінального провадження матеріалів негласних цих дій, а саме ухвали про дозвіл на проведення негласної слідчої дії від 29.10.2015 року, та інших описаних стороною захисту матеріалів, не потребувало відповідного судового дозволу, та не дослідження і повне ігнорування доводів сторони захисту про недопустимість об`єктів комісійної криміналістичної експертизи відеозвукозапису від 03.06.2020 року за № 3466/3467, висновки якої були покладені в основу обвинувального вироку, що як окремо, так і в своїй сукупності, не дозволило суду першої інстанції, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому, вважає, що воно підлягає скасуванню.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду змінити, абзац другий резолютивної частини вироку від 11.07.2022 року викласти в наступній редакції: «Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від призначеного покарання за ч. 2 ст. 384 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності». Абзац третій резолютивної частини вироку від 11.07.2022 року наступного змісту: «Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000367 від 16.04.2020 року - закрити» - виключити. В іншій частині вирок залишити без змін.
Не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, висновки суду про винуватість у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 384 КК України прокурор вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11.07.2022 року підлягає зміні на підставі ст. ст. 408, 409, 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що у резолютивній частині вироку, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України і призначивши йому покарання у вигляді обмеження волі на строк три роки, суд помилково звільняє останнього і від кримінальної відповідальності, і від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закриває. При цьому, зазначає, що одночасне звільнення особи від кримінальної відповідальності і від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності законом України про кримінальну відповідальність не передбачено, а закриття кримінального провадження з урахуванням вимог ст. 284 КПК України можливе лише у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Крім того, в запереченнях, поданих до суду, прокурор ОСОБА_11 , наводячи обґрунтування, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2022 року.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, думку прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, виходячи з наступного.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отриманням, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.
Згідно ст. 84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України.
З таким висновком суду погоджується колегія суддів, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами, а саме:
- показаннями свідка ОСОБА_12 ;

- рапортом від 25 квітня 2016 року заступника начальника відділу управління спеціальних розслідувань Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, старшого радника юстиції ОСОБА_13 на ім`я ОСОБА_14 (том №1 ст. 85-86);
- витягом з кримінального провадження № 0001119 до ЄРДР за№ 0001119 від 26.04.2016 року було внесено відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, з якого вбачається, що в ході здійснення досудового розслідування кримінального провадження №7000020 встановлено, 18.12.2015 року під час судового засідання у Печерському районному суді м. Києва застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 після приведення їх судом до присяги надали завідомо неправдиві показання поєднанні зі штучним створенням доказів захисту (том №1 ст. 83-84);.

- відповідно до Витягу з кримінального провадження №0000367 до ЄРДР за №0000367 від 16.04.2020 року було внесено відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, з якого вбачається, що в ході здійснення досудового розслідування кримінального провадження №7000020 встановлено, 18.12.2015 року під час судового засідання у Печерському районному суді м. Києва застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 після приведення їх судом до присяги надали завідомо неправдиві показання поєднанні зі штучним створенням доказів захисту. ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомлено про підозру (том №1 ст. 132);

- відповідно до копії ухвали Печерського районного суду м. Києва від 13.03.2020 року справа № 757/11611/20-к якою надано дозвіл слідчим Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Державного бюро розслідувань ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 прокурорам групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , на тимчасовий доступ до речей і документів, що знаходяться у володінні Акціонерного товариства Комерційний банк «ПРИВАТБАНК» (вул. Грушевского, 1д, м. Київ), щодо клієнтів з номерами мобільних телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , з можливістю вилучення у завірених належним чином копіях та в електронному вигляді документів щодо відкриття ними рахунків (заяви про відкриття рахунку), наданих цими клієнтами банку копій своїх паспортів та довідок про присвоєння ідентифікаційних номерів, фотознімків із зображенням даних клієнтів, а також документів із зазначенням вказаних номерів телефонів, (том №1 ст. 167-168);

- протоколом огляду речей, від 03.08.2016 року складеного слідчим ОСОБА_24 у період часу з 15 год. 23 хв. до 11 год. 30 хв., та додатків до нього, провів огляд у приміщені кабінету 513, по вул. Борисоглібські, 18, м. Київ, із застосуванням фотокамери мобільного телефону, матеріалів судового провадження Печерського районного суду в м. Києві: №755/42178/15-к за клопотанням слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування кримінальних правопорушень вчинених суддями та представниками судової гілки влади управління спеціальних розслідувань Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_25 про затримання з метою приводу та застосування запобіжного заходу у виді тримання відносно підозрюваного ОСОБА_10 №757/42178/15-к під час якого було виявлено журнал судового засідання від 18.12.2015 ст. 12 судової справи №757/42178/15-к, також на останній сторінці тому містяться 2 диски із записами судового засідання, при запуску вказаного носія інформації запускається авто програмування та запускається інтерфейс для прослуховування запису диску « Камертон» з відповідними даними « кримінальна справа№757 від 18.12.2015 та іншими реквізитами зображеними на фотокопіях протоколу огляду.

- звукозаписом встановлено та окрім іншого зафіксовано: приведення до присяги ОСОБА_7 , попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази і за відмову від дачі показань та допит свідка ОСОБА_7 під час якого свідку прокурором було поставлено запитання чи приходили повідомлення за адресою місця проживання ОСОБА_7 на ім`я ОСОБА_26 , на що свідок, дав відповідь « Ні, не приходили» (том 1 ст. 206-208)

- речовим доказом матеріалів судового провадження Печерського районного суду в м. Києві: №755/42178/15-к за клопотанням слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування кримінальних правопорушень вчинених суддями та представниками судової гілки влади управління спеціальних розслідувань Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_25 про затримання з метою приводу та застосування запобіжного заходу у виді тримання відносно підозрюваного ОСОБА_10 №757/42178/15-к. Так в матеріалах клопотання на ( том № 3 ст. 12) міститься присяга свідка ОСОБА_27 1.1, датована 18.12.2015 року де останній зобов`язується під час судового засідання та розгляду клопотання говорити правду та лише правду. Крім того, свідок попереджено про кримінальну відповідальність, за відомо неправдиве показання і за відмову від дачі показань згідно ст.384 КК України та ст.385 КК України. Також відповідно до журналу судового засідання Печерського районного суду м. Києва від 18.12.2015 року під час розгляду клопотання слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування кримінальних правопорушень вчинених суддями та представниками судової гілки влади управління спеціальних розслідувань Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_25 про затримання з метою приводу та застосування запобіжного заходу у виді тримання відносно підозрюваного ОСОБА_10 №757/42178/15-к головуючим ОСОБА_28 , за участю секретаря ОСОБА_29 , прокурора ОСОБА_30 , захисників : ОСОБА_8 , ОСОБА_31 , підозрюваного ОСОБА_10 свідків: ОСОБА_7 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , проводився допит свідка ОСОБА_7 , заявленого стороною захисту (т. 3 ст. 13-18)

- дисками, на яких наявні файли, судового розгляду клопотання слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування кримінальних правопорушень вчинених суддями та представниками судової гілки влади управління спеціальних розслідувань Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_25 про затримання з метою приводу та застосування запобіжного заходу у виді тримання відносно підозрюваного ОСОБА_10 №757/42178/15-к ;
- відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 28.04.2020 року якою надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 0000367 від 16.04.2020 за ч. 2 ст. 384 КК України результатів негласних слідчих розшукових дій відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в ході досудового розслідування № 0000020 від 05.02.2014, а саме: протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні № 0000020 від 05.02.2014 р. № 5409 від 06.10.2015. додатку до нього - оптичного диску DVD-R № 51/3917 від 29.09.2015; протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні № 0000020 від 05.02.2014 №5787 від 26.10.2015 року, до нього - оптичного диску DVD-R № 51/3912 від 29.09.2015; протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій з зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні №0000020 від 05.02.2014 р. № 6615 від 31.12.2015, додатків до нього - оптичного диску DVD-R № 51/4199 від 30.11.2015, оптичного диску DVD-R № 51/4119 від 06.11.2015 та України оптичного диску DVD-RN 51/3977 від 29.09.2015; (том Зет. 69-70);

- протоколом огляду документів від 24.06.2016 року який проведений слідчим ОСОБА_25 який проведено у приміщенні ГСУ ГПУ, за адресою м. Київ, вул. Борисоглібська 18, в період з 18.00 год до 19.20 год. проведено огляд протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій із зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31.12.2015 оперуповноваженого 2 відділу ГВБКОЗ ГУ СБ України в м. Київ та Київській області у кримінальному провадженні No0000020 від 05.02.2015. Об`єктом огляду є вказаний протокол та супровідний лист до нього заступника начальника ГУ СБУ у м. Києві та Київській області начальника ГВ БКОЗ полковника ОСОБА_34 на ім`я, прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України раднику юстиції ОСОБА_35 від 21.04.2016. Згідно відомостей вказаного протоколу встановлено, що негласні слідчі (розшукові) дії проводились у період з 02.11.2015 по 29.12.2015 по абонентському номеру оператора мобільного зв`язку ТОВ «Астеліт» № НОМЕР_6 . В ході опрацювання отриманих відомостей встановлено, що03.11.2015 о 18:58:20 на вказаний раніше абонентський номер ОСОБА_10 з НОМЕР_1 . номеру невідомої особи. В ході опрацювання встановлено, що невстановлена особа чоловічої статі розповідає ОСОБА_10 про те, що йому прийшло повідомлення про отримання рекомендованого листа у відділенні Укрпошти в м. Київ, вул. Райдужна, 13, абонентського особи ОСОБА_10 вказав, що повідомлення отримувати не збирається. Крім того, у вказаній розмові ОСОБА_10 зазначає, що його шукають з Генеральної прокуратури України. Наступним є вихідний дзвінок вказаного раніше абонентського номеру ОСОБА_10 на абонентський номер особи жіночої статі НОМЕР_7 . В ході опрацювання встановлено, що невстановлена особа жіночої статі працівник поштового відділення №218 та ОСОБА_10 запитує в неї, що саме за лист прийшов на адресу АДРЕСА_1 та звідки, на що особа жіночої статі каже, що з Генеральної прокуратури України, (том №3 ст.71-74);

- постановоюслідчого ОСОБА_18 від 04.05.2020, у приміщенні ГСУ ГПУ, за адресою м. Київ, вул. Борисоглібська 18, про відібрання у підозрюваного ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 експериментальних зразків усного мовлення для проведення судової експертизи звукозапису.( томЗ ст. 80)

- протоколомпро відібрання у підозрюваного ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 експериментальних зразків усного мовлення для проведення судової експертизи звукозапису слідчий ОСОБА_18 , у приміщенні ГСУ ГПУ, за адресою м. Київ, вул.. Борисоглібська 18, за участю підозрюваного ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 із застосуванням технічної фіксації 04.05.2020 в період з 14 год. 18 хв до 14 год. 40 хв. відібрано експериментальні зразки.(томЗ ст. 82)

- протоколомпротоколу огляду відеозапису з фото таблицею від 04.05.2020 в період з 17.00 до 18.30 хв. проведеного слідчим ОСОБА_18 , у приміщенні ГСУ ГПУ, за адресою м. Київ, вул.. Борисоглібська 18, огляд мікро сд карти відібранння зразків усного мовлення у ОСОБА_7 (томЗ ст. 84-91)

- протоколом огляду відеозапису з фото таблицею від 28.04.2020 в період з 09.31 год до 10.18 хв. проведеного слідчим ОСОБА_18 , у приміщенні ГСУ ГПУ, за адресою м. Київ, вул.. Борисоглібська 18, огляд мікро сд карти відібранння зразків усного мовлення у ОСОБА_7 (том 3 ст. 84-91)

- висновкомкомісійної криміналістичної експертизи відеозапису № 3466/3467 від 03.06.2020 року, у звукозаписі розмови на наданому для дослідження оптичному диску DVD-R "VIDEX" № 51/4119 у файлі "03 11_2015_ 18 58_20_ Служба НСРД_Н1018Р_(СБД) 101130906_00.wav" зафіксоване усне мовлення не менше двох осіб. У звукозаписі розмови на наданому для дослідження оптичному диску DVD-R "VIDEX" № 51/4119 у файлі 03_11_2015_ НСРД_Н1018Р_(СБД) 101130906_00.wav" "серед іншого зафіксоване усне мовлення ОСОБА_7 . Висловлювання ОСОБА_7 в текстовому змісті цієї розмови, який в основному відповідає викладеному в протоколі за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за кримінальним провадженням № 000020 від 05.02.2015 № 6615 від 31.12.2015, позначені як "X. У звукозаписі розмови на наданому для дослідження оптичному диску DVD-R "VIDEX" № 51/4119 у файлі "03_11_2015_18_58_20_Служба НСРД_Н1018Р_(СБД) 101130906_00.wav" ознак монтажу не виявлено.

- відповідно до ухвали Апеляціного суду міста Києва від 01.06.2017 року про надання
дозволу на використання у кримінальному провадження № 000199 від 26.04.2016 результатів проведення у кримінальному провадженні № 0000020 від 05.02.2014 негласної слідчої розшукової дії зі зняття транспортних телекомунікаційних мереж, згода на проведення яких надана ухвалою судді Апеляційного суду м. Києва від 2808.2015 року, а саме протоколу Р№5409 з додатком оптичного диском DVD-R № 51/3917 від 06.10.2015. протоколу PN 9787 з додатком: оптичним диском DVD-R N 51/3912 від 26.10.2015. щодо абонентського номеру НОМЕР_8 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Астеліт» за період з 28.08.2015 по 26.10.2015, який перебував в використанні ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ухвалою слідчого судді Апеляційного до слідчого судді суду м. Києва від 29.10.2015, а саме: протоколу Р№6615 з додатком: оптичні диски DVD-R N 51/4199. №51/4119 від 31.12.2015. щодо абонентського номеру НОМЕР_8 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Астеліт» за період з 29.10.2015 по 27.12.2015. який перебував в ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (том№4 ст. 4-5)
- протоколомвідібрання експериментальних зразків підписів від 13.05.2017 року слідчим ОСОБА_36 в період часу з 11 год 50 хв. до 13 год. 00 хв. у свідка ОСОБА_7 , відібрав експериментальні зразки почерку та підпису, необхідних для проведення судово-почеркознавчої експертизи;( том №4 ст. 102-126)

- висновкомексперта від 21.08.2017 року №6/423 підписи від імені ОСОБА_7 , в присязі та розписці від 18.12.2015 року - виконані ОСОБА_7 . Рукописні тексти в присязі та розписці 18.12.2015 року - виконані ОСОБА_7 ;( том №4 ст. 158-163);

- протоколомтимчасового доступу складеного слідчим ОСОБА_36 03.03.2017 року у період часу з 12.30год до 12.45 год. у приміщенні ТОВ « Лайфселл» розташованому за адресою м. Київ вул. Миколи Амосова, 12, корпус 1, у присутності начальника відділу взаємодії та кореспонденції ТОВ «Лайфселл» ОСОБА_37 під час проведення якого було вилучено DVD диск на якому знаходиться інформація щодо надання ТОВ «Лайфселл» абонентам послуг мобільного зв`язку за номерами: НОМЕР_1 , НОМЕР_5 , НОМЕР_9 , НОМЕР_8 за період часу з 00год.20.08.2015 по ООгод 00хв. 17.12.2015 року.( додатки до протоколу диск досліджений в судовому засіданні);( том №4 ст. 158-163);

- рапортомстаршого оперуповноваженого в ОВС КМУ ДВБ НП України ОСОБА_38 виконано аналіз телефонних з`єднань терміналів мобільного зв`язку: НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_39 , НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_15 , НОМЕР_9 , яким користується ОСОБА_10 , НОМЕР_10 , яким користується ОСОБА_10 . Зокрема відповідно до довідки аналізу (арк. справи 167, том 5) за номером НОМЕР_1 здійснено вихідний дзвінок 03.11.2015 о 18 год. 58 хв. Зісек. За номером +62 тривалістю 0:08:11 адреса АДРЕСА_3 .

У своїй апеляційній скарзі захисник вказує на недопустимість доказів у вигляді протоколу за результатами проведення НСРД зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних джерел за № 6615 від 31.12.2015 року.
На думку колегії суддів, такі доводи є неспроможними, враховуючи специфіку проведення негласних слідчих (розшукових дій), розроблену спеціальну Інструкцію про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом

№ 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 (далі - Інструкція). Зокрема відповідно до п. п. 3.3 Інструкції - слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України); відповідно до п. 3.4 Інструкції до доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії; відповідно до п. 3.12 Інструкції Протокол та додатки до нього не пізніше 24 годин після складання надаються прокурору, зазначеному в дорученні. Матеріали, що можуть розшифрувати конфіденційних осіб отримання інформації, не надаються. Таким чином із зазначених вимог Інструкції слідує, що проведення НСРД без відповідного доручення слідчого чи прокурора є неможливим.
При цьому відповідно до п. 5.6 Інструкції такі доручення зберігаються в окремих номенклатурних справах "Документи (постанови, клопотання, ухвали, доручення, листи, доповідні, рапорти тощо) щодо організації та проведення негласних слідчих(розшукових) дій", що проводяться співробітниками (працівниками), які мають безпосередній стосунок до організації та проведення цих заходів, а не в матеріалах досудового розслідування. Зазначене підтверджується дослідженим в судовому засіданні в суді першої інстанції протоколом за результатами проведення НСРД від 31.12.2015 року, у якому чітко зазначено, що оперуповноважений 2 відділу ГВ БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_12 , керуючись вимогами ст. ст. 31, 32 Конституції України та ст. ст. 252, 256, 263 КПК України, на підставі доручення 17/2/4-1327 від 30.10.2015 року склав протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_10 .

Як вбачається з матеріалів справи, будучи допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 , крім іншого повідомив, що ним, як оперуповноваженим СБ України у відповідності до вимог чинного законодавства виконувались доручення слідчого Генеральної прокуратури України щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зокрема, мобільних телефонів, якими користувався слідчий СВ Дніпровського РВ ГУ МВС в м. Києві ОСОБА_10 . При цьому співробітники ДОТЗ СБ були залучені ним до проведення зазначеної НСРД, однак виконавцем зазначеної НСРД був безпосередньо він. Таким чином, в протоколі НСРД від 31.12.2015 року дані про його безпосереднього виконавця - ОСОБА_12 зазначені вірно.

Посилання ж захисника на ст. 104 КПК України є неспроможним, оскільки фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій передбачена не ст.104 КПК України, а, як виключно специфічних - ст. 252 КПК України, якою передбачено, що за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством. При цьому положення ст. 252 КПК України чітко кореспондуються з вимогами Інструкції. Крім того, пунктом 4.5 Інструкції передбачено, що конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора. Пунктом 4.6. Інструкції передбачено, що у разі залучення до проведення негласної слідчої (розшукової) дії декількох оперативних підрозділів складання протоколу покладається на підрозділ, визначений керівником органу як основний.

Таким чином будь-яких порушень при складанні протоколів негласних слідчих дій оперуповноваженим ОСОБА_12 судом не встановлено, його дії повністю відповідають вимогам КПК України та Інструкції, що і було враховано судом першої інстанції при винесенні вироку.

Також в апеляційній скарзі захисник зазначив, що в матеріалах справи відсутній передбачений ст. 257 КПК України судовий дозвіл на використання ухвали Апеляційного суду міста Києва від 29.10.2015 року та інших матеріалів НСРД, виділених з іншого кримінального провадження. Захисник стверджує, що судовий дозвіл на використання вказаної ухвали в даному кримінальному провадженні, не надавався, а тому подальше використання таких матеріалів НСРД в даному кримінальному провадженні, зокрема що стосується підтвердження законності проведення негласних слідчих дій, та їх результатів, у вигляді протоколу № 6615 від 31.12.2015 року та оптичного диску DVD-R № 51/4119, є незаконним, та являється істотною обставиною на підтвердження недопустимості вказаних доказів. Теж саме стосується, на думку сторони захисту, неналежного виділення прокурором в даному кримінальному провадженні матеріалів досудового розслідування у вигляді матеріалів НСРД, які судом першої інстанції, були покладені в основу оскаржуваного вироку.

Однак, колегія суддів такі доводи вважає необґрунтованими, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, дозвіл на використання зазначених результатів у кримінальному провадженні № 000367 (протоколу Р. № 6615 від 31.12.2015 та оптичного диску DVD-R № 51/4119) прямо надано слідчим суддею Київського апеляційного суду ухвалою від 28.04.2020 року (провадження № 0513/824/22/2020), на підставі приписів ст. 257 КПК України. При цьому, колегія суддівзвертає увагу на те, що на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора, може бути використана в іншому кримінальному провадженні саме отримана інформація, про що чітко зазначено у ст. 257 КПК України. При цьому ухвала Апеляційного суду м. Києва від 29.10.2015, на підставі якої була одержана така інформація була досліджена в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

Щодо доводів захисника про неналежне виділення матеріалів колегія суддів також вважає їх неспроможними, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, 16.04.2020 року у відповідності до вимог ст. 36, ст. 110, ч. З ст. 217 КПК України з кримінального провадження № 0000020 в кримінальне провадження № 000367 були виділені матеріали досудового розслідування, у тому числі негласних слідчих дій. Відповідні відомості були внесені в ЄРДР.

Також захисником зазначено, що недопустимим доказом є висновок експертів за результатами проведення комісійної криміналістичної експертизи відеозвукозапису від 03.06.2020 року за № 3466/3467, оскільки судом першої інстанції нібито повністю проігноровані та не взяті до уваги, що усі об єкти вказаного експертного дослідження, являються або недопустимими доказами або були отримані органом досудового розслідуванню з грубим порушенням приписів кримінального процесуального законодавства, в тому числі протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за №: 6615 від 31.12.2015 року, та додаток до нього у вигляді оптичного диску DVD+R «Videx»; карта пам`я micro SD «Verbatim», ємністю 8GB (є додатком до протоколу допиту свідка ОСОБА_40 ); карта пам`яі micro SD «Арасег», ємністю 16GB, на якій розміщено файли «00000. MTS»; «00001. MTS», із відеозвукозаписом зразків усного мовлення ОСОБА_7 , де його висловлювання починаються словом «Погоджуюсь... » і закінчуються словами « ... Слідчий суддя ОСОБА_41 » (фонограма No 2), також не може бути належним експериментальним зразком усного мовлення Іванова II, в силу того, що і вони були відібрані у ОСОБА_42 з грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема приписів cm. ст. 241, 245 КПК України, тому як такі експериментальні зразки, відносяться до біологічних зразків, та можуть бути відібрані виключно на підставі відповідної постанови прокурора, а не слідчого, в даному випадку постанови слідчого ОСОБА_43 , про відібрання експериментальних зразків усного мовлення особи від 04.05.2020 року, що в сукупності свідчить про те, що вказаний експертний висновок, є недопустимим джерелом доказів, а відображені в ньому відомості, не є допустимими доказами.

Колегія суддів звертає увагу, на те, що ні КПК України, ні інші нормативні акти законодавства України не містять визначення поняття «біологічні зразки». Питаннявіднесення зразків голосу до біологічних зразків не врегульоване, а стала судова практика з цього питання відсутня.

Проте ч. 3 ст. 245 КПК України передбачає, що у разі відмови особи надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право дозволити слідчому, прокурору здійснити відібрання біологічних зразків примусово. Очевидно, що примусове відібрання зразків голосу є сумнівним з точки зору його виконання.
Згадане захисником рішення ЄСПЛ міститься у відкритому доступі і стосується виключно протиправних фактів незаконного прослуховування особи. При цьому в мотивувальній та в резолютивній частині зазначеного рішення відсутні будь-які визначення поняття «біологічні зразки».
При цьому, як вбачається з матеріалів спарви, зразки голосу ОСОБА_7 було відібрано у передбаченому ч. 1 ст. 245 КПК України порядку слідчим, який звернувся за проведенням експертизи.

Протокол за № 6615 від 31.12.2015 року і оптичний диск до ньоговизнаний судом першої інстанції допустимими доказами, виходячи з того, що дозвіл на їх використання отриманий на підставі дозволу Апеляційного суду м. Києва. З чим погоджується і колегія суддів.

Карта ж пам`яті micro SD «Verbatim» із записом допиту підозрюваного і карта пам`яті micro SD «Арасег» із записом судового засідання, на яких зафіксовані зразки усного мовлення ОСОБА_7 також отримані у процесуальний спосіб, однак є не експериментальними, як стверджує захисник, а умовно-вільними зразками та використані експертами, як зразки усного мовленні ОСОБА_7 під час проведення експертизи.

Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, а тому посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що судом першої інстанції було надано не вірну оцінку доказам по справі, колегія суддів вважає безпідставними.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо того, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11.07.2022 року підлягає зміні на підставі ст. ст. 408, 409, 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд виходить з наступного.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КПК України. Також, кримінальним процесуальним законом передбачено, що кримінальне провадження закривається судом, у тому числі, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України).
Згідно з ч. 8 ст. 284 КПК України, закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому КПК України.
Злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності у якому становлять п`ять років.
Враховуючи, що злочин вчинено 18.12.2015 року строки давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчилися у цьому кримінальному провадженні до постановлення вироку відносно ОСОБА_7 .

Оскільки закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не є реабілітуючою підставою, у зв`язку з чим необхідна згода особи на звільнення її від кримінальної відповідальності, то за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
Разом з тим, як вбачається з вироку суду, у ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення винним себе не визнав у повному обсязі та надавати пояснення по суті обвинувачення відмовився на підставі ст. 63 Конституції України, просив постановити виправдувальний вирок за пред`явленим йому обвинуваченням.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, щоу цьому випадку обвинувачений підлягає звільненню від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України з одночасним застосуванням ст. 49 КК України як підстави для звільнення від покарання, адже для постановлення рішення щодо звільнення обвинуваченого від покарання надання згоди особою чи іншими учасниками судового розгляду кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Більш того, у мотивувальній частині вироку зазначено, що беручи до уваги те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 384 КК України було вчинено ОСОБА_7 18.12.2015року, тобто, на час винесення вироку пройшло більше ніж п`ять років, суд першої інстанціївважав за необхідне звільнити останнього від відбування призначеного даним вироком покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Натомість, як вбачається із резолютивної частини оскаржуваноговироку, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України і призначивши йому покарання у вигляді обмеження волі на строк три роки, суд першої інстанції помилково звільнив ОСОБА_7 і від кримінальної відповідальності, і від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрив.

При цьому, одночасне звільнення особи від кримінальної відповідальності і від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності законом України про кримінальну відповідальність не передбачено, а закриття кримінального провадження з урахуванням вимог ст. 284 КПК України можливе лише у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, до повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок належить змінити вирок.
З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 та одночасному звільненні останнього від кримінальної відповідальності і від відбування призначеного покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, у зв`язку з чим вирок від 11.07.2022 року підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора відділу Офісу генерального прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Абзац другий резолютивної частини вироку від 11.07.2022 року викласти в наступній редакції: «Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від призначеного покарання за ч. 2 ст. 384 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності».
Абзац третій резолютивної частини вироку від 11.07.2022 року викласти наступного змісту: «Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 384 КК України, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000367 від 16.04.2020 року - закрити» - виключити.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя