Номер провадження: 11-сс/813/1706/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2022 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

Гемми ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2022 року,-

ВСТАНОВИВ:

Із матеріалів провадження вбачається, що 24.10.2022 року ОСОБА_6 засобами електронного зв`язку направив до Приморської окружної прокуратури м. Одеси заяву про вчинення суддею Оболонського районного суду м. Києва ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ст. 375, 365, 366, 367 КК.

ОСОБА_6 подав скаргу до слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси на бездіяльність уповноважених осіб Приморської окружної прокуратури м. Одеси щодо невнесення до ЄРДР відомостей за його заявою.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2022 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на бездіяльність посадових осіб Приморської окружної прокуратури м. Одеси щодо невнесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення за його заявою від 24.10.2022 року .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 ( як він зазначає у статусі потерпілого), звернувся до Приморської окружної прокуратури із заявою № 11 від 24.10.2022 року про внесення до ЄРДР відомостей про вчинення вчинення суддею Оболонського районного суду м. Києва ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених статями 364, 161, 375, 365, 366, 367 КК.

Майнову шкоду оцінив орієнтовно у 80000 грн., завдано шкоди здоров`ю потерпілого орієнтовно 20000 дол. США, завдано збиток репутації як викривача корупції оцінив орієнтовно в100000 дол. США

Просив внести відомості до ЄРДР за даними обставинами у порядку ст. 214 КПК України, надати відповідь, вказавши номер та дату такої відповіді, надіслати заяву Потерпілого за підслідністю після внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Проте відповідальна особа Приморської окружної прокуратури м. Одеси не вчинила жодних процесуальних дій , передбачених ст. 214 КПК , у зв`язку з чим ним була подана скарга на бездіяльність прокурора у порядку ст. 303 КПК.

14.11.2022 року він отримав ухвалу слідчого судді від 09.11.2022 року не процесуальним чином.

Слідчий суддя безпідставно відмовив у задоволенні прохальної частини скарги потерпілого , неправомірно встановив дату звернення потерпілого до Приморської окружної прокуратури 24.09.2022 року , вийшов за межі прохальної частини скарги потерпілого , замість дійсної дати залучення заяви про вчинення кримінального злочину суддею Майбоженко 24.10.2022 року.

Вважає, що ухвала має бути скасована у зв`язку з порушенням матеріальних та процесуальних норм при розгляді справи та винесенні ухвали.

Приморським районним судом порушено п.1,2,3 ст. 369 КПК.

Постановляючи ухвалу суд вдався до оцінки заяви потерпілого про вчинення злочину суддею ОСОБА_7 , що порушує вимоги ст. 214 КПК , заборонено проводити досудове розслідування навіть слідчим суддя, слідчим , прокурорам до внесення відомостей до ЄРДР

Потерпілий посилався в заяві про підозру вчинення кримінального злочину , передбаченого ст. 375, 365, 366, 367 КПК.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2022 року.

зобов`язати уповноважену особу Приморської окружної прокуратури м. Одеси внести відомості до ЄРДР згідно заяви Потерпілого від 24 жовтня 2022 року про підозру порушення ст. 375,365,366, 367 КК України суддею Оболонського районного суду м. Києва ОСОБА_7 шляхом винесення свідомо неправосудної постанови від 05 жовтня 2021 року ( внесення недостовірних відомостей до постанови, що Потерпілого начебто повідомлено про дату, час та місце призначеного судового засідання у справі № 756/13992/21) та невідкладно розпочати досудове розслідування. Враховуючи воєнний стан та часті оголошення повітряної тривоги просив розглянути апеляційну скаргу без особистої участі потерпілого ОСОБА_6 .

Учасники кримінального провадження в судове засідання апеляційного суду не з`явились, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавали. у зв`язку з чим апеляційний суд на підставі ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливим провести апеляційний розгляд без участі сторін та у відповідності до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснювати.

У заяві від 26.12.2022 року прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 зазначено, що Оболонський районний суд знаходиться у м. Києві, здійснення оцінки дій судді відповідно до ст. 216 КПК не відноситься до компетенції Приморської окружної прокуратури м. Одеси , просить відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_6 . Розгляд скарги провести без її участі.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційної скарги , перевіривши матеріали кримінального провадження , колегія суддів дійшла наступних висновків.

Мотиви суду.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту заяви, поданої до Приморської окружної прокуратури вбачається, що ОСОБА_6 вказав, що постановою Оболонського районного суду м. Києва від 05.10.2021 його визнано винним в скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 130 КУпАП, та накладено штраф в розмірі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на один рік.

Майнову шкоду оцінює орієнтовно в 80 000 грн, завдано шкоду здоров`ю орієнтовно на 20 000 доларів США, завдано збиток репутації як викривача корупції, орієнтовно на суму 100 000 доларів США.

До вказаної постанови внесено недостовірні відомості про начебто належне повідомлення його про призначене судове засідання на 05.10.2021року , хоча матеріали справи містять докази про протилежне . Повідомлення про те, що призначене судове засідання не доставлено йому. Отже до постанови внесено недостовірні відомості , що має ознаки злочину , передбаченого ст. 366 КК.

Судова повістка не відправлялась судом поштою та рекомендованим листом та не вручалась йому( порушено вимоги ст. 248, 268 КУпАП.

Розгляд справи без участі потерпілого в судовому засіданні ( спрощене провадження в такому випадку не допускається .

Відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_6 слідчий суддя , як видно із ухвали , виходив із того , що заява ОСОБА_6 не містить достатніх даних про вчинення кримінальних правопорушень за викладених заявником обставин. Наведені ОСОБА_6 у заяві доводи , є його особистою оцінкою дій судді, і ґрунтуються лише на припущеннях щодо протиправності її дій, а тому не відповідають вимогам ст.214 КПК України.

Крім того , слідчий суддя зазначив , що ОСОБА_6 звернувся до Приморської окружної прокуратури м. Одеси із заявою про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.375 КК України. Утім, рішенням Конституційного суду України №7-р/2020 від 11.06.2020 стаття 375 КК України визнана такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною).

Незгода учасника судового розгляду з ухваленим судовим рішенням не може бути підставою для внесення до ЄРДР відомостей про вчинення злочину стосовно судді.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені, зокрема, бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Згідно з ч.1 ст.214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.

До ЄРДР вносяться не будь-які заяви, які надходять до органів досудового розслідування, а лише ті, що містять відомості про кримінальне правопорушення, коли такі відомості викладені особою в заяві чи повідомленні про кримінальне правопорушення.

Відповідно до висновку зробленого у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Відповідно до ч.4 ст.214 КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Разом з тим зміст ч.1ст.214 КПК України не передбачає обов`язку слідчого, дізнавача чи прокурора вносити до ЄРДР всі прийняті та зареєстровані ними заяви, зокрема ті, що не містять у собі відомостей про склад кримінального правопорушення, передбаченого діючим КК України.

Згідно ч.1 ст.11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Аналіз положень КПК України дає підстави для висновку, що реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять відомості про кримінальне правопорушення (внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, передбачено положеннями ч. 1ст. 214 КПК України, а прийняття і реєстрація заяв, передбачено положеннями ч. 4 ст. 214 КПК України).

Положення ст. 214 КПК перебувають у взаємозв`язку з ч. 1ст. 2 КК УКраїни, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, а визначення попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення під час внесення до ЄРДР є виключною дискрецією слідчого/прокурора, який визначає її на підставі зазначених у заяві відомостей, фактів про вчинення кримінального правопорушення (п. 5 ч. 5ст. 214 КПК України)

Відповідно до п.1.2 розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298, відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні повинні відповідати вимогам п.4 ч.5 ст. 214 КПК, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Так, ч. 5 ст. 214 КПК визначено, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про, зокрема, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, сама норма кримінального процесуального закону опосередковано містить вимогу наявності у заяві, повідомленні відомостей про кримінальне правопорушення, а саме наявність ознак кримінального правопорушення. Для початку досудового розслідування достатньою є мінімально необхідна кількість таких ознак: суспільна небезпечність і протиправність (ознаки правопорушення) та об`єкт і об`єктивна сторона (ознаки складу правопорушення). Разом з тим, відомостями про кримінальне правопорушення можна вважати інформацію про подію, яка може бути предметом кримінально-правової оцінки, або про діяння, яке виглядає як суспільно-небезпечне і протиправне.

Колегія суддів зазначає, що певне звернення особи можна розглядати саме як заяву чи повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, якщо воно містить реальні об`єктивні дані (а не суто гіпотетичні чи уявні), які вказують на можливий факт вчинення певного діяння, яке має ознаки кримінального правопорушення. При цьому навіть якщо заявник прямо назве певне діяння злочином, то це не означатиме автоматично, що подія злочину насправді мала місце та наявний склад кримінального правопорушення, оскільки заявник може помилятися в юридичній оцінці відповідних фактів. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Крім того, колегія суддів зазначає, що розгляд скарги на бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, обумовлює необхідність дослідження слідчим суддею, апеляційним судом самого повідомлення (заяви) про вчинення кримінального правопорушення на предмет того, чи може воно бути підставою для порушення кримінального провадження.

Слідчий суддя, апеляційний суд в даному випадку не може виконувати абсолютно формальну функцію судового примусу уповноважених осіб вносити до ЄРДР всі без виключення заяви і повідомлення, які ними отримуються.

Основним елементом об`єктивної сторони будь-якого злочину є його суспільна небезпечність. Злочин серед інших правопорушень характеризується найвищим ступенем суспільної небезпечності і саме це дозволяє відмежовувати його від близьких за об`єктивними і суб`єктивними ознаками інших правопорушень.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд не мав процесуальних підстав досліджувати зміст його заяви, тим самим порушив вимоги ст. 214 КПК України не грунтуються на зазначених вище положеннях.

Проаналізувавши зміст заяви ОСОБА_6 колегія суддів відзначає, що наведені у заяві обставини свідчать про незгоду заявника з рішенням суду в частині окремого процесуального питання повідомлення заявника. У той же час, в ньому не наведено жодних фактичних даних, які у сукупності могли б вказувати на ознаки перелічених у заяві кримінальних правопорушень в діях судді. Саме такі обставини відрізняють правомірну діяльність судді з вчинення правосуддя від кримінально караної поведінки, яка може бути кваліфікована за ст. ст. 375, 365, 366, 367 КК, як про вказує ОСОБА_6

Васильченко формально зазначив в заяві про спричинення йому майнової та моральної шкоди, розмір якої був визначений заявником на власний розсуд, проте не навів обставин її спричинення та перебування у причинному взаємозв`язку із зазначенням в судовому рішенні даних про належне повідомлення заявника. Зазначення сум шкоди без наведення обставин, які б свідчили про наявність ознак кримінальних правопорушень, не може само по собі бути підставою для внесення відомостей до ЄРДР.

Колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про те, що зазначених у заяві ОСОБА_6 від 24.10.2022 року фактичних недостатньо для того, щоб розпочати кримінальне провадження , адже досудове розслідування розпочинається саме на підставі фактів, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення.

Разом із тим, слідчим суддею під час розгляду скарги не були з`ясовані відомості щодо фактичного результату розгляду заяви ОСОБА_6 посадовими особами Приморської окружної прокуратури м. Одеси.

Під час апеляційного розгляду від прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 було отримано інформацію про те, що звернення ОСОБА_6 від 24.10.2022 року за вих. № 52-7888вих-22 26.10.2022 року направлено для розгляду в межах компетенції до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві .

Направлення заяви про вчинення злочину для прийняття рішення в порядку ст. 214 КПК до органу , якому положеннями ст. 216 КПК визначена підслідність досудового розслідування кримінальних правопорушень, зокрема вчинених суддею , не суперечить вимогам ст. 216, ст. 218 КПК та іншим нормам КПК України.

Оскільки скасування ухвали слідчого судді з підстав зміни обґрунтування відмови у задоволенні скарги не призведе до тих правових наслідків, яких бажає ОСОБА_6 , а саме зобов`язання уповноважених посадових осіб Приморської окружної прокуратури м. Одеси внести відомості до ЄРДР за його заявою від 24.10.2022 року через необгрунтовність його вимог, а висновок слідчого судді про відмову у задоволенні скарги в цілому вірний, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалу слідчого судді від 22.09.2022 року слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_6 без задоволення.

Керуючись ст.ст. 7,9, 303, 370, 372, 404,405,407 ,419,422 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Залишити без змін ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 листопада 2022 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на бездіяльність посадових осіб Приморської окружної прокуратури м. Одеси щодо невнесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 І ОСОБА_9 Ю ОСОБА_10