КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 359/7427/18 Провадження № 11-кп/824/1497/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні з використанням цифрового засобу зв`язку програмного забезпечення «Viber» кримінальне провадження № 0001660 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Ольгинка Волноваського району Луганської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 04 квітня 2011 року вироком Волноваського районного суду Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі;

- 07 грудня 2021 року вироком Святошинського районного суду міста Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до трьох місяців арешту,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 липня 2022 року змінити та призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання призначеного за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 07 грудня 2021року визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді п`ятироків позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання за цим вироком відбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 07 грудня 2021 року.

Урешті вирок суду просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 липня 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

До вступу вироку у законну силу до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк покарання ухвалено обчислювати з дня ухвалення вироку, зарахувавши в строк відбування покарання строк тримання обвинуваченого під вартою з 30 липня 2018 року по 15 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день тримання під вартою.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 серпня 2018 року, на мобільний телефон, марки «LG» білого кольору, рюкзак (портфель) чорного кольору з биркою «Termit», фомку червоного кольору з надписом «WRECKING bar», стамеску для дерева з ручкою чорно-жовтого кольору, пару будівельних рукавичок білого кольору, ліхтарик синього кольору, фомку синього кольору, викрутку чорно-жовтого кольору, ліхтарик чорного кольору, ніж марки «Stainless».

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів.

За доводами апеляційної скарги заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує на те, що вироком Святошинського районного суду м. Києва від 07 грудня 2021 року ОСОБА_12 був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на тримісяці.

При цьому, як зазначає прокурор, у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 30липня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 07 грудня 2021 року.

В той же час, апеллянт вказує на те, що при призначенні обвинуваченому покарання, судом першої інстанції вказаний вирок до уваги взято не було.

Таким чином, як вважає прокурор, Бориспільський міськрайонний суд при визначенні ОСОБА_8 остаточного покарання мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок Святошинського районного суду м. Києва від 07 грудня 2021 року і в подальшому зарахувати у строк відбування покарання фактично відбуту частину покарання за вказаним вироком.

За доводами апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується із вироком суду та зазначає, що 30 липня 2018 року він не мав злочинних намірів та проник на територію домоволодіння ОСОБА_13 , з метою знайти фрукти, однак не знайшовши таких, він повертався до виходу, та був затриманий ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншими особами.

Після цього, як вказує ОСОБА_8 , вказані особи зв`язали його руки та ноги клейкою стрічкою, викликали поліцію та до її приїзду наносили йому удари руками та ногами, внаслідок чого він отримав струс мозку та гематоми різної тяжкості, однак суд першої інстанції залишив поза увагою вказані обставини.

Поряд з цим, обвинувачений вважає, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про доведеність його вини.

ОСОБА_8 вказує на те, що все обвинувачення обґрунтовується лише показаннями потерпілого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є батьком та синами.

Крім того, обвинувачений вважає, що проведений за участю потерпілого ОСОБА_13 слідчий експеримент є неналежним доказом, оскільки така слідча дія проведена у формі «інтерв`ю».

Судом першої інстанції встановлено, що 30 липня 2018 року, приблизно о 03 годині 20 хвилин, перебуваючи неподалік подвір`я будинку АДРЕСА_3 , що належить потерпілому ОСОБА_17 , у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, реалізуючи який ОСОБА_8 того ж дня, приблизно о 03 годині 25 хвилин, переліз через паркан та потрапив на територію вказаного домоволодіння, після чого, використовуючи невстановлений судом предмет, шляхом віджиму, відкрив металопластикове вікно на цокольному поверсі цього будинку та незаконно проник до нього.

Після чого ОСОБА_8 піднявся на перший поверх будинку, пройшов до кухонної кімнати, звідки таємно викрав належний ОСОБА_13 ноутбук марки «Asus», СN:8784, D9NOWU08707539F, темно-сірого кольору, вартість якого, становить 2 879 гривень 17 копійок, який поклав до рюкзака, після чого повернувся до цокольного поверху та через вікно залишив будинок.

У цей час ОСОБА_8 біля будинку виявив його власник ОСОБА_13 та висловив вимогу негайно припинити злочинні дії та повернути викрадене майно, яку ОСОБА_8 проігнорував та розуміючи і усвідомлюючи, що його дії тепер є відкритими, знаходячись на огородженій парканом території вищевказаного домоволодіння, намагаючись відкрито викрасти ноутбук марки «Asus», СN:8784, D9NOWU08707539F, темно-сірого кольору, тримаючи його в рюкзаку, намагався перелізти через паркан та зникнути з місця вчинення злочину, але з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий ОСОБА_13 .

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора покладались на розсуд суду. Прокурорпідтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку.

На думку колегії суддів, ухвалюючи вирок про винуватість ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, суд першої інстанції в повній мірі дотримався цих вимог закону.

Вирок суду містить формулювання обвинувачення, яке визнане доведеним на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, аналіз всіх доказів, наданих сторонами кримінального провадження та мотиви і підстави його ухвалення.

Оскаржуючи вирок судуобвинувачений зазначає, що в його діях відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки він лише проник на територію домоволодіння потерпілого для пошуку плодів фруктових дерев.

Таким доводам суд першої інстанції надав оцінку та правильно зазначив, що не бере їх до уваги, оскільки вони повністю спростовані дослідженими судом доказами.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує на те, що суд у вироку обґрунтовує вину лише показаннями потерпілого ОСОБА_13 та свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які є батьком та синами, однак вказані доводи є безпідставними.

Як вбачається із матеріалів справи, ухвалюючи щодо ОСОБА_8 обвинувальний вирок, суд поряд із показаннями потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_15 , також дослідив показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .

При цьому надані під час судового розгляду показання як потерпілого ОСОБА_13 так і свідка ОСОБА_15 є детальними, послідовними та повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що та обставина, що потерпілий та свідок є між собою батьком та сином, жодним чином не впливає на правдивість їх показань, оскільки поряд з цим, судом також враховані й інші наявні в справі докази.

На думку колегії суддів, як показання потерпілого ОСОБА_13 так і показання усіх свідків є належними доказами та правильно прийняті судом як допустимі.

Оскаржуючи вирок суду ОСОБА_8 також вважає, що проведений за участю потерпілого слідчий експеримент є неналежним доказом, однак колегія суддів вважає наведені доводи такими, що не ґрунтуються на положеннях закону.

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Із протоколу слідчого експерименту від 23 серпня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_13 , вбачається, що потерпілий надав показання та на місці показав обставини вчиненого кримінального правопорушення, яке відбулось на території домоволодіння АДРЕСА_3 30 липня 2018 року близько 03 год. 30 хв., отже вказаний доказ правильно визнаний судом належним.

Крім того, вказаний протокол з відеозаписом, як за формою, так і за змістом відповідає вимогам ст. ст. 104 - 107, 240 КПК України, отже, отримані під час вказаної слідчої дії фактичні дані є також і допустимими доказами в даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів не дає оцінки доводам обвинуваченого щодо його побиття потерпілим та свідками, оскільки в межах апеляційного розгляду кримінального провадження вирішуються лише питання щодо обґрунтованості висновку суду про винуватість ОСОБА_8 та відповідності призначеного покарання вимогам КК України.

Колегія суддів зазначає, що в обвинуваченого є право на звернення до правоохоронного органу із заявою про вчинення щодо нього кримінального правопорушення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що всі докази, якими суд обґрунтовував свій висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є належними, допустимими, достовірними, а їх сукупність та взаємозв`язок є достатнім для ухвалення обвинувального вироку з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у житло.

Рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років позбавлення волі відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України та є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Поряд з цим, заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що суд, при призначенні ОСОБА_8 покарання помилково не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Святошинського районного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до трьох місяців арешту.

В межах цього кримінального провадження ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, який був ним вчинений 30 липня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Святошинського районного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року.

З урахуванням наведених положень закону суд при призначенні ОСОБА_8 покарання повинен був застосовувати ч. 4 ст. 70 КК України, визначити йому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши один із принципів, передбачених ч. 1 ст. 70 КК України, та зарахувати у строк покарання відбуте покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 відмовити та задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора, виправивши наведену невідповідність рішення суду шляхом зміни вироку в цій частині, оскільки таким рішенням не погіршиться становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 липня 2022 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 липня 2022 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Зарахувати у строк покарання відбуте покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року із розрахунку один день позбавлення волі відповідає одному дню арешту.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4