Справа № 297/1992/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15.11.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_5 (головуючого), ОСОБА_6, ОСОБА_7, за участю секретаря судових засідань ОСОБА_8, прокурора ОСОБА_9, розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/65/20, за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_10 та прокурора Берегівської місцевої прокуратури на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 28.11.2017.

Цим вироком:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 , із середньою освітою, одружений, непрацюючий, що має на утриманні неповнолітню дитину, судимий вироком Апеляційного суду Закарпатської області від 25.10.2016 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 02 (два) місяці, засуджений:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили продовжено у виді застави, після чого вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_3 .

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати за виконання експертизи в сумі 2422 ( дві тисячі чотириста двадцять дві) грн 35 коп.

Речові докази: мобільний телефон марки «НОКІА», мобільний телефон марки «KENEKSI» повернуто обвинуваченому ОСОБА_2 , як власнику; психотропну речовину амфетамін та метанфітамін, яка поміщена в спецпакет МВС «Експертна служба» №2485153 від 07.04.2017, речовину білого кольору, яка знаходиться у спецпакеті Національної поліції №2485154 від 07.04.2017, подрібнену речовину рослини коноплі, які містить тетрагідроканабінол і є канабісом, загальна маса якої в перерахунку на суху речовину становить 5,5021 г та упакована в спецпакет НДЕКЦ 2450269, що зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Берегівського ВП ГУ НП в Закарпатській області ухвалено знищити.

Згідно вироку ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

В невстановлений слідством час, день та місці, ОСОБА_2 придбав наркотичний засіб - канабіс, який в подальшому зберігав по місцю свого проживання, а саме в АДРЕСА_1 , до 28.10. 2016.

-2-

28.10.2016 в період з 08 год 40 хв по 10 год 30 хв, в ході проведення працівниками Берегівського відділу поліції ГУ НП в Закарпатській області санкціонованого обшуку, згідно ухвали № 297/2638/16-к від 25.10.2016 Берегівського районного суду за адресою м. Берегово, вул. Рожошкерт, 120, де проживає ОСОБА_2 , у гаражному приміщенні, в поліетиленовому пакеті, виявлено та вилучено рослини коноплі, яка містить тетрагідроканабінол і є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 5,5021 г.

Крім того ОСОБА_2 , умисно, повторно, в невстановлений слідством час, день та місці, придбав психотропні речовини, обіг яких обмежено, а саме: амфетамін та метамфітамін, які в подальшому зберігав до 30.03. 2017.

29.03.2017 під час патрулювання працівниками Берегівського ВП ГУ НП в Закарпатській області о 23 год 50 хв, біля будинку № 111 по вул. Головній в с. В. Бийгань, Берегівського району, було зупинено автомобіль марки «БМВ 525Д», угорської реєстрації НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_2 , у якого в ході проведення огляду місця події 30.03.2017, в період з 00 год 20 хв по 00 год 58 хв, з правої кишені спортивної куртки, було виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет в якому знаходились психотропні речовини, обіг яких обмежено - 6,1376 ваг % - 0,2861 г амфетаміну та 0,1056 ваг % - 0,0049 г метамфітаміну.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду від 28.11.2017 щодо ОСОБА_2 змінити. Звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На його думку, судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_2 вчинив злочин середньої тяжкості, щиро розкаявся, по місцю проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, згідно досудової доповіді налаштований не допустити вчинення нових злочинів, його виправлення можливе без позбавлення чи обмеження волі.

Прокурор Берегівської місцевої прокуратури в апеляційній скарзі просить вироку суду від 28.11.2017 щодо ОСОБА_2 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки. Не оспорюючи кваліфікацію діянь обвинуваченого та фактичні обставин кримінального провадження, не погоджується з прийнятим рішенням в частині призначеного судом покарання у зв`язку з допущеним неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. ОСОБА_2 вчинив діяння з кваліфікуючою ознакою, а саме повторно, ступенем тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості, а тому призначене покарання вважає занадто м`яким.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор Міцовда К. Д. вимоги апеляційної скарги підтримала частково, просила вирок суду від 28.11.2017 в частині кваліфікації дій ОСОБА_2 та призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України змінити, перекваліфікувавши дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням йому покарання відповідно до санкції вищевказаної статті. В обґрунтування своїх доводів прокурор вказувала на те, що з урахуванням внесених до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України Законом № 1217-VIII від 22.11.2018 змін, дії ОСОБА_2 на даний час підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України.

Судове провадження розглядається за відсутності обвинуваченого, захисника неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги на вирок суду.

-3-

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора ОСОБА_9, яка частково підтримала апеляційну скаргу та заперечила апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_10 підлягають до часткового задоволенняз таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судоверішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обгрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначеним вимогам оскаржуваний вирок суду на час його ухвалення (28.11.2017) відповідав у повній мірі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду ОСОБА_2 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушення, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, суд першої інстанції, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_2 кримінального правопорушення підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами та учасниками кримінального провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції та доведеність винуватості, станом на день постановлення вироку суду, вірною була кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, а також незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_2 покарання в межах доведеного обвинувачення суд першої інстанції враховував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки, яке, як вірно вважав суд першої інстанції, ОСОБА_2 повинен був відбувати реально. У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги сторони захисту про наявність підстав для застосування ст. 75 КК України, слід визнати необґрунтованими, оскільки станом на день ухвалення вироку такі підстави, з огляду на наявність попереднього вироку від 25.10.2016, не існували.

Що стосується доводів прокурора про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_2 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

-4-

Згідно ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020, визначено поняття кримінального проступку, кримінально-правові наслідки, пов`язані з вчиненням таких правопорушень, особливості їх досудового розслідування та судового розгляду. Вказаним законодавчим актом викладено у новій редакції ч. 2 ст. 309 КК України.

Тому, виходячи з положень ст. 5 КК України, оскільки зміст нової кваліфікуючої ознаки «дії, вчинені протягом року після засудження за ст. 309 КК України» вужче поняття «повторність» (обмежена можливість правозастосування річним терміном з моменту засудження особи і тільки за однорідний злочин), відтак Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 покращується становище обвинуваченого, а тому він має зворотну дію на випадки засудження за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторність».

Диспозиція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а частина 2 цієї статті вказує на ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Отже, з 01.07.2020 ч. 2 ст. 309 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила один із кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307, 308, 310, 317 КК України та виключає повторність таких дій.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які судом визнані доведеними та ніким не оспорюються, дії ОСОБА_2 за обставин, що мали місце 28.10.2016 та 29.03.2017, кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008) як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, а також незаконне придбання, зберігання й перевезення психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно, судимість за вироком Апеляційного суду Закарпатської області від 25.10.2016 за ч. 1 ст. 309 КК України, яким обвинуваченого ОСОБА_2 засуджено до покарання у виді арешту на строк 02 (два) місяці.

Таким чином, у діях ОСОБА_2 , за встановлених судом обставин, відсутні кваліфікуючі ознаки - їх вчинення за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, а враховуючи, що кримінальним законом диспозицію ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008) викладено в новій редакції Закону від 22.11.2018 за № 2617-VIII , то дії обвинуваченого не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України.

-5-

З огляду на те, що зазначені зміни закону України про кримінальну відповідальність покращують становище обвинуваченого ОСОБА_2 , вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008) на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018), за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, а так само незаконного придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин без мети збуту.

Отже, доводи прокурора щодо перекваліфікації дій ОСОБА_2 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, колегія суддів вважає в повній мірі обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення.

За приписами ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_2 кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018), з урахуванням положень ст. 5 КК України та ст. 58 Конституції України, за санкцією правової норми в редакції санкції статті, згідно із Законом № 270-VI від 15.04.2008, у виді штрафу в максимальному розмірі.

Таке покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_2 та попередження нових кримінальних правопорушень і не становитиме для обвинуваченого надмірний тягар.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Разом з тим, підстави для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, визначені ст. 420 КПК України і цей перелік є вичерпним, вказані підстави в даному провадженні відсутні.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг захисника й прокурора знайшли своє часткове підтвердження, у зв`язку з чим подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду відповідно до вимог ст. 408, 409 КПК України зміні в частині кваліфікації дій та призначення покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_10 та прокурора Берегівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

-6-

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 28.11.2017 щодо ОСОБА_4 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч. 2 ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018) та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення повторно.

В решті вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 22.11.2017 щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

На ухвалу Закарпатського апеляційного суду безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції

Судді: