КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 листопада 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_8,

ОСОБА_9, ОСОБА_10,

за участю:

секретаря ОСОБА_11,

прокурора ОСОБА_12,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника ОСОБА_13,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 23.06.2022, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первоймайськ Луганської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_1 13.05.2021, перебуваючи у м. Києві та маючи злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаного з проникненням у сховище, близько 08 год. 37 хв., проник до приміщення магазину «Коло», де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «Арітейл» (), що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т. Бажана, 36-А. Перебуваючи в приміщені магазину «Коло», ОСОБА_1 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, поєднаного із проникненням до сховища, тримаючи у своїх руках, предмет, схожий на ніж, спрямував його в сторону потерпілої ОСОБА_2 , який потерпіла розцінила як реальну загрозу для її життя та здоров`я. Після чого ОСОБА_1 наказав потерпілій надати йому грошові кошти. На вимогу ОСОБА_1 потерпіла ОСОБА_2 , не чинячи опору, намагалась дістати з каси, яка на момент вчинення злочину була закрита, грошові кошти, але в цей момент до магазину зайшли покупці, у зв`язку з чим ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зник.

Крім того, ОСОБА_1 13.05.2021 року, маючи злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаного з проникненням у сховище, близько 09 год. 25 хв., проник до приміщення магазину «Лоток», де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «ЛК-Транс» (), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 42 В.

Перебуваючи в приміщені магазину «Лоток», ОСОБА_1 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, поєднаного з проникненням до сховища, тримаючи у своїх руках предмет, схожий на ніж, спрямував його в сторону потерпілої ОСОБА_3 , який потерпіла розцінила як реальну загрозу її життю та здоров`ю. Після чого ОСОБА_1 наказав потерпілій дістати грошові кошти з каси та передати йому. На вимогу ОСОБА_1 потерпіла, не чинячи опору, дістала з каси грошові кошти в сумі 1840 гривень та передала останньому.

Заволодівши грошовими коштами на загальну суму 1840 грн. 00 коп., ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

Захисник ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_1 . В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки справа розглядалася колегією суддів у складі трьох суддів, однак з тексту вироку вбачається, що він винесений одноосібно головуючим суддею ОСОБА_14 Вважає, що всі докази, зібрані слідчими в кримінальному проваджені, є недопустимими, оскільки отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, в порушення вимог ч.3 ст.105, ч.5 ст.237 КПК України додатки про протоколу огляду місця події від 13.05.2021 (схема і фототаблиця) не містять підписів слідчого, понятих і потерпілого. Відеозапис камери спостереження з магазину коло отримано у непередбачений законом спосіб, джерело його походження невідоме та не зазначається у реєстрі матеріалів досудового розслідування. Також невідомий спосіб процесуального отримання акту № 1 про результати інвентаризації коштів від 13.05.2021. В порушення вимого ч.3 ст.105, ст.233 КПК України у протоколі обшуку від 13.05.2021 не зазначається підстава для його проведення та не долучено ухвалу слідчого судді, а додатки до протоколу не містять підписів слідчого та учасників обшуку. Недопустимість протоколу обшуку тягне за собою недопустимість протоколу пред`явлення для впізнання речей від 14.05.2021.

Крім того, усі докази слід визнати недопустимим через те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про створення групи слідчих.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 в суді повідомив, що був залучений до обшуку вже після того, як слідча дія почалась, що є порушенням вимог ч.7 ст.223 КПК України. При цьому вказаний свідок є працівником магазину «Лоток», а тому є зацікавленою особою та не міг залучатись до участі у проведенні слідчих дій як понятий.

Звертає увагу, що суд не надав належної правової оцінки клопотанням сторони захисту про визнання цих доказів недопустимими та не зазначив чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Також зазначає, що кваліфікація дій за ч. 3 ст. 187 є невірною, оскільки магазини були відчинені та обслуговували населення, а тому в діях особи не вбачалося проникнення до приміщень магазинів.

Вважає, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

У судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_13 змінив вимоги апеляційної скарги та просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, про які зазначено в апеляційній скарзі. Відмовився від клопотання про дослідження доказів в суді апеляційної інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Також звертає увагу, що йому не було надано можливості виступити з останнім словом.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах - показаннях представника потерпілої ОСОБА_3 , свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_2 , представника потерпілого ОСОБА_15, протоколі прийняття заяви потерпілої ОСОБА_2 про вчинення кримінального правопорушення від 13.01.2021, протоколі огляду місця події від 13.05.2021, протоколі перегляду відеозапису від 14.05.2021, протоколі пред`явлення потерпілій ОСОБА_2 речей для впізнання за фотознімками від 14.05.2021, протоколі пред`явлення потерпілій ОСОБА_2 осіб для впізнання від 14.05.2021, протоколі прийняття заяви потерпілої ОСОБА_3 про вчинення кримінального правопорушення від 13.01.2021, протоколі огляду місця події від 13.05.2021, протоколі перегляду відеозапису від 14.05.2021, акті інвентаризації у магазині «Лоток № 135» від 13.05.2021, протоколі затримання підозрюваного ОСОБА_1 у вчиненні злочину, протоколі обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 від 13.05.2021, протоколі пред`явлення потерпілій ОСОБА_3 осіб для впізнання від 14.05.2021.

На підставі досліджених доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що показання потерпілих ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , а також відеозаписи, на яких зафіксовано вчинення обвинуваченим ОСОБА_1 обох епізодів розбійних нападів відповідають вимогам належності та допустимості, узгоджуються з іншими доказами.

Оцінивши докази у їх сукупності, суд першої інстанції встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187 КК України, та кваліфікував його дії як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, та поєднаний із проникненням у сховище.

Відповідно до існуючої судової практики, за відсутності у апеляційних скаргах вимог щодо закриття кримінального провадження з підстав недоведеності висунутого ОСОБА_1 обвинувачення або відсутності в діях складу злочину, а також вимог щодо перекваліфікації дій обвинуваченого, за відсутності клопотання апелянтів про дослідження доказів судом апеляційної інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості надати іншу оцінку викладеним у вироку доказам, ніж ту, яку надав суд першої інстанції.

Отже, апеляційний суд не вправі вирішувати питання щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у висунутому йому обвинуваченні та правильності кваліфікації його дій, оскільки вирішення цих питань виходить за межі вимог апеляційних скарг та позиції апелянтів щодо необхідності дослідження доказів в ході апеляційного розгляду.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості доказів, на яких ґрунтується вирок суду, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування групу слідчих у цьому об`єднаному кримінальному провадженні було створено 13.05.2021 (т.1 а.с.1). Того ж дня відомості про створення групи слідчих по кожному провадженню окремо були внесені до ЄРДР, що підтверджується відповідними витягами (т.1 а.с.67-69, 106). Відомості щодо персонального складу групи слідчих, вказані в обвинувальному акті та узгоджуються з відомостями, наявними у витягах з ЄРДР.

Норми кримінального процесуального закону не містять конкретних вимог щодо переліку документів, які повинні бути долучені стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження (кримінальної справи), які передаються до суду під час судового провадження. Положень, які покладають на прокурора обов`язок надавати до суду постанову про створення слідчої групи, норми КПК України не містять.

Будь-яких даних, які б доводи, що до складу слідчої групи було включено осіб, які не мали відповідних повноважень або підлягали відводу, апеляційним судом не встановлено, а тому доводи апеляційної скарги захисника щодо цього колегія суддів визнає безпідставними.

Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що відповідно до тексту вироку його винесено головуючим суддею одноособово, тоді як розгляд справи здійснювався колегією суддів, оскільки ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 30.06.2022 виправлено описку у вироку Дарницького районного суду м. Києва від 13.06.2022 і вступну частину вироку суду після фрази «головуючого судді ОСОБА_14» доповнено фразою «суддів ОСОБА_16, ОСОБА_17».

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що йому не було надано можливості виступити з останнім словом, є безпідставними, оскільки в ході апеляційного розгляду було досліджено технічний запис судового засідання Дарницького районного суду м. Києва від 22.06.2022, на якому чітко зафіксовано, що обвинувачений виступив з останнім словом.

Викладені в апеляційній скарзі захисника твердження про відсутність підписів слідчого та учасників слідчої дії на додатках про протоколів огляду місця події від 13.05.2021 (т.1 а.с. 75-77, 111-118), були перевірені судом першої інстанції, який дійшов висновку про їх обґрунтованість та не враховував вказані додатки як докази.

Разом з тим суд обґрунтовано зазначив у вироку, що вказані недоліки не ставлять під сумнів висунуте обвинувачення, оскільки винуватість ОСОБА_1 доводиться іншими допустимими доказами.

Також суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що відсутність підпису слідчого ОСОБА_18, який проводив затримання ОСОБА_1 за підозрою у вчиненні злочинів та обшук за місцем його проживання, на додатках до протоколів цих слідчих дій не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та, не тягне за собою недопустимість як доказів відповідних протоколів.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав безпідставними твердження сторони захисту про порушення процедури отримання записів з камер відеоспостереження із магазину «Коло» (т.1 а.с.82) та магазину «Лоток» (т.1 а.с.119), оскільки в наданих суду матеріалах досудового розслідування містяться запити слідчого про витребування цих записів та відповіді ТОВ «Арітейл» та ТОВ «ЛК-Транс» про надання записів, що жодним чином не суперечить вимогам кримінального процесуального закону.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції та вважає доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості цих доказів необґрунтованими.

Твердження захисника про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 без ухвали слідчого судді є безпідставними, адже вказаний обшук проводився у невідкладному порядку на підставі ч.3 ст.233 КПК України. В подальшому ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 18.05.2021 вказаний обшук було легалізовано шляхом надання слідчому дозволу на обшук житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , та вилучення кухонного ножа, грошових коштів і одягу (т.1 а.с. 244).

Також суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку щодо відсутності у свідка ОСОБА_4 особистої заінтересованості у результатах слідчих дій, до яких його було залучено як понятого.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_4 підтвердив перебіг та результати проведених за його участю слідчих дій.

Акту № 1 про результати інвентаризації коштів від 13.05.2021. складено інвентаризаційною комісією ТОВ «ПК-Транс» на бланку Додатку № 7 до положення про ведення касових операцій у національній валюті в України, та було проведено 13.05.2021 за фактом нападу невідомої особи на касира ОСОБА_3 та заволодінням коштів, що належить ТОВ «ПК-Транс».

Складання вказаного акту компетентними посадовими особами ТОВ «ПК-Транс», його достовірність та правильність зазначених у ньому відомостей не викликає сумніву у колегії суддів.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами своїх прав та свобод, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Вирок суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, будь яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при складанні, ухваленні та проголошенні вироку колегія суддів не вбачає.

В силу ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Відповідно до пунктів 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

порушено правила підсудності;

у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вкладене колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, та не вбачає підстав для скасування вироку із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 23.06.2022 щодо ОСОБА_1 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_10