КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/1436/2023 Категорія - ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України
Єдиний унікальний номер 756/3721/22 Головуючий у суді 1 інстанції - ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000743, внесеного до ЄРДР 11 травня 2022 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 6 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, неодружений, тимчасово непрацюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Подільського районного суду м. Києва від 30 квітня 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6 В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 11 травня 2022 року приблизно о 16.45 год. знаходячись у приміщені гіпермаркету «АШАН», розташованого за адресою: м. Київ, просп. Степана Бандери, 15-А, в умовах воєнного стану намагався таємно, шляхом вільного доступу, викрасти товар, що належить ТОВ «АШАН Україна ГІПЕРМАРКЕТ» ().

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, в той же час того ж дня, перебуваючи в приміщенні гіпермаркету «АШАН», розташованого за вищевказаною адресою, ОСОБА_6 , впевнившись що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, скориставшись неуважністю працівників магазину, знаходячись у торгівельному залі магазину, взяв з полиць товар, а саме: Книгу «Жінка, яка має план» (артикул 739) в кількості 1 шт. вартістю 207 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ); Книгу «Шляхетна сила» (артикул 804) в кількості 1 шт. вартістю 282 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ); Книгу «Зелене світло» (артикул 993) в кількості 1 шт. вартістю 215 грн. 83 коп. (без урахування ПДВ); Книгу «Багатий тато, бідний тато» (артикул 817) в кількості 1 шт. вартістю 324 грн. 17 коп. (без урахування ПДВ); Книгу «Домовитись можна завжди» (артикул 163) в кількості 1 шт. вартістю 204 грн. 17 коп. (без урахування ПДВ), сховав перелічені книги до своєї сумки, яка в той час була при ньому, та направився до виходу з гіпермаркету.

Виконавши усі дії, які ОСОБА_6 вважав за необхідне для таємного викрадення чужого майна (крадіжки) в умовах воєнного стану, останній, не розрахувавшись за товар, який знаходився у сумці, вийшов за межі лінії кас гіпермаркету «АШАН», та направився до виходу, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони магазину.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_6 міг спричинити ТОВ «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ» () майнову шкоду на загальну суму 1234 грн. 17 коп. (без урахування ПДВ).

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, призначене обвинуваченому покарання, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити ухвалу, якою виключити з вироку суду вказівки про наявність в обвинуваченого попередніх судимостей. У решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги, з посиланням на положення КПК України, КК України, обґрунтовані тим, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку навів відомості про погашені попередні судимості обвинуваченого, які не мають правового значення і не повинні враховуватися під час призначення кримінального покарання, і, дане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки могло завадити ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Таким чином, на переконання апелянта, встановлені судом обставини не відповідають дійсності. Обвинувачений, насправді, не мав незнятих та непогашених у встановленому законом порядку попередніх судимостей, а відповідні відомості безпідставно зазначено у вироку та помилково враховувалися під час призначення покарання.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Згідно ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону частково.

Як встановлено з матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювались і докази відносно них, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений в умовах воєнного стану .

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюється призначення обвинуваченому за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ст. 68 КК України, виду та розміру покарання - 5 років позбавлення волі, як і застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, покладення на нього на підставі ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а тому в цій частині вирок суду відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне врахування судом при призначенні обвинуваченому покарання даних про судимість ОСОБА_6 , то, на переконання колегії суддів, вони є обґрунтованими частково.

За змістом обвинувального акту ОСОБА_6 є особою, раніше не судимою в силу ст. 89 КК України (ас. 2).

У вступній частині вироку, викладаючи відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, судом вказано, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Подільського районного суду м. Києва від 30 квітня 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт.

Проте, на переконання колегії суддів, такі відомості суперечать даним, які містяться у матеріалах справи.

Згідно з даними вимоги ДІТ МВС від 16 травня 2022 року, які досліджені під час апеляційного розгляду, ОСОБА_6 дійсно раніше неодноразово судимий, і останній раз вироком Подільського районного суду м. Києва від 30 квітня 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт.

Разом з тим, судимості ОСОБА_6 до вироку Подільського районного суду м. Києва від 30 квітня 2021 року є погашеними, про що зазначено і у вказаному вироку, а тому відповідно до положень ст. 88 КПК України не підлягають врахуванню.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає в частині зміни вироку, а саме з вступної частини вироку підлягає виключенню посилання на те, що ОСОБА_6 є особою, раніше неодноразово судимою.

Проте, всупереч доводів апеляційної скарги, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення виду і розміру покарання обвинуваченому, обґрунтовано врахував, що ОСОБА_6 раніше судимий і має не зняту та не погашену судимість за останнім вироком.

Так, в оскаржуваному вироку суд вказав про те, що орган досудового розслідування та прокурори, які здійснювали процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, не звернули увагу на те, що остання судимість ОСОБА_6 за вироком Подільського районного суду м. Києва від 30 квітня 2021 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, яким винному було призначено покарання у виді 80 годин громадських робіт, не знята та не погашена. Згідно з даними вимоги про судимість ОСОБА_6 знятий з обліку в органі пробації 4 серпня 2021 у зв`язку з відбуттям покарання (ас. 73-74)

Згідно п. 5 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді громадських робіт, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання не вчинять нового кримінального правопорушення.

Проте, у даному випадку обвинувачений вчинив новий злочин 11 травня 2022 року, тобто, у той період, коли його попередня судимість ще не знята та не погашена, коли особа вважається раніше судимою. З огляду на встановлені обставини суд вважав, що при кваліфікації дій ОСОБА_6 органом досудового розслідування мала б бути застосована ще й така кваліфікуюча ознака, як повторність, однак, вона врахована не була, та у висунутому обвинуваченні не відображена. Тому суд, виходячи з приписів ст. 337 КПК, позбавлений можливості врахувати повторність самостійно, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

У цій частині колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що виключення з вступної частини вироку відомостей про ОСОБА_6 , а саме про те, що він неодноразово раніше судимий, жодним чином не впливає на правильність призначеного обвинуваченому покарання, яке є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

За наведених обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а вирок суду - зміні шляхом виключення установчої частини вироку посилання на те, що ОСОБА_6 є особою раніше неодноразово судимою.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 6 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, - змінити, виключити з установчої частини вироку посилання на те, що ОСОБА_6 є особою раніше неодноразово судимою.

В інші частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________________ ______________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4