Справа № 464/8528/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_27.
Провадження № 11-кп/811/576/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, судимість не погашена,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Львова, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_10 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31 травня 2022 року, стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України, -

встановила:

вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 31 травня 2022 року ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м.Львова від 20.09.2021 та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання строком 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м.Львова ОСОБА_11 від 21.12.2021 року на майно, яке було вилучено 17.12.2021 в ході огляду місця події за адресою: м.Львів, пр.Чорновола, 16- і на парковці ТЦ «New Point», шляхом заборони права відчуження, користування та розпорядження таким, брелок від автомобіля із «Alligator» та на майно, яке було вилучено 17.12.2021 в ході огляду місця події за адресою: м.Львів, пр.Чорновола, 16 -і на парковці ТЦ «New Point», шляхом заборони права відчуження та розпорядження таким, полімерний пакет білого кольору із написом «Di forte», в якому знаходиться картоннакоробка із парою взуття торгової марки «Bogner»- скасовано.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м.Львова ОСОБА_11 від 21.12.2021 року на майно, чоловічі штани джинсові, синього кольору, марки «DOCKHOUSE»; кросівки (черевики), чорного кольору, замшеві, обладнані замками шнурівками; мобільний телефон марки «HUAWEI», ІМЕI1 : НОМЕР_1 , », ІМЕI2 НОМЕР_2 , із вставленою сім картою мобільного оператора ТОВ «Лайфселл», з номером мобільного телефону НОМЕР_3 , чорного кольору, котрі було виявлено та вилучено під час затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідно до ст. 207, 208 КПК України, шляхом заборони права користування, відчуження та розпорядження таким- скасовано.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м.Львова ОСОБА_11 від 21.12.2021 року на майно, кепку чорного кольору із емблемою чорною фірми «JORDAN»; штани чоловічі джинсові синього кольору із надписом на бірці «Diesel Industry» із поясом чорного кольору; кросівки синього кольору із написом білого кольору «NIKE», мобільний марки «Iphone 6», ІМЕІ НОМЕР_4 із вставленою сім карткою із номером НОМЕР_5 , золотистого кольору; мобільний телефон марки «Honor», чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_6 без сім карти, котрі було виявлено та вилучено під час затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_7 , відповідно до ст. 207, 208 КПК України, шляхом заборони права користування, відчуження та розпорядження таким - скасовано.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м.Львова ОСОБА_11 від 21.12.2021 року на майно, куртку червоного кольору з чорними вставками з капюшоном, на якому знаходиться хутро рудого кольору, з написом всередині на етикетці «SMOG ESTABLISHED 1999»; кепку темно-синього кольору з білим написом спереду «PUMA»; кепку темно-сірого кольору з написом світло-сірого кольору «SPORTS», котрі г виявлені та вилучені під час огляду місця події 17.12.2021 у м. Львові по пр. Ч.Калини, шляхом заборони права користування, відчуження та розпорядження таким- скасовано.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку суду в законну силу залишено раніше обраний - домашній арешт.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку суду в законну силу залишено раніше обраний - тримання під вартою.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , 27.11.2021 близько 12:40 год., перебуваючи неподалік магазину «Новий Градус», що розташований у м. Львові по вул. Зубрівська, 7А, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у інше сховище, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, після відкриття за допомогою пристрою для сканування електронного сигналу сигналізації центрального замка автомобіля марки «КІА», моделі CEED, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_12 , через задні праві дверцята, проник у вказаний автомобіль, звідки викрав одну пляшку віскі торгової марки «MAKERS MARK», ємністю 0,7 л., вартістю 561,82 грн. та викраденим розпорядився.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 заподіяв матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_12 на суму 561,82 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, 04.12.2021, приблизно о 13:40 год., перебуваючи на території оптового ринку «Нижній Шувар», що розташований у м. Львові по вул. Хуторівка, 4Б, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у інше сховище, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, після відкриття за допомогою пристрою для сканування електронного сигналу сигналізації центрального замка автомобіля марки «FIAT DUCATO», д.н.з. НОМЕР_8 , білого кольору, який належить ОСОБА_13 , через передні праві дверцята, проник у вказаний автомобіль, звідки викрав мобільний телефон марки «Самсунг А71», вартістю 5 000 грн., який був в чохлі- книжечка вартістю 150 грн., темно-синього кольору, який належить потерпілому ОСОБА_14 та мобільний телефон марки «Iphone X», вартістю 10 000 грн., на якому був чохол червоного кольору вартістю 200 грн., який належав потерпілій ОСОБА_13 , після чого з викраденим майном покинув місце вчинення злочину та викраденим розпорядився.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 заподіяв матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 5 150 грн. та потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 10 200 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у інше сховище, вчинену повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_6 , діючи повторно, 17.12.2021, близько 14:30 год., перебуваючи на парковці торгового центру «New Point», що розташований у м. Львові по пр. Чорновола, 16 -і, маючи спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у інше сховище, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення, переконавшись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, після відкриття ОСОБА_6 за допомогою пристрою для сканування електронного сигналу сигналізації центрального замка автомобіля марки «Тойота Рав-4», д.н.з. НОМЕР_9 , який належить ОСОБА_15 та який перебуває у користуванні потерпілої ОСОБА_16 , через передні водійські дверцята проник у вказаний автомобіль, звідки викрав пакет, в якому знаходилась коробка із взуттям фірми «Bogner», вартістю 5050 грн. яке належить потерпілій ОСОБА_16 , заподіявши матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_16 , на суму 5050 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаного з проникненням у інше сховище, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 , 17.12.2021 близько 14:30 год., перебуваючи на парковці торгового центру «New Point», що розташований у м. Львові по пр. Чорновола, 16 -і, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у інше сховище, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення, переконавшись, що за їх діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, після відкриття обвинуваченим за допомогою пристрою для сканувань електронного сигналу сигналізації центрального замка автомобіля марки «Тойота Рав-4», д.н.з. НОМЕР_9 , який належить ОСОБА_15 та який перебуває користуванні потерпілої ОСОБА_16 , ОСОБА_7 через передні водійські дверцята проник у вказаний автомобіль, звідки викрав пакет, в якому знаходилась» коробка із взуттям фірми «Bogner», вартістю 5050 грн. яке належить потерпілій ОСОБА_16 .

Внаслідок таких протиправних дій ОСОБА_7 з ОСОБА_6 , заподіяли матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_16 , на суму 5050 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаного із проникненням у інше сховище, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

На вирок суду адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31.05.2022 р. по справі №464/8528/21 в частині засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України та в цій частині закрити кримінальне провадження по справі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що сторона захисту вважає, що вина ОСОБА_6 не була доведена у процесі дослідження доказів з наступних причин: ОСОБА_6 надав суду покази, які не були спростовані жодним із свідків по справі та були підтримані іншим обвинуваченим ОСОБА_7 ; ОСОБА_7 надав суду правдиві покази про те, що він всі три кримінальні правопорушення вчинив самостійно без участі ОСОБА_6 і такі його покази та доводи теж не були спростовані в суді. Крім цього, спочатку сторона обвинувачення вказувала на те, що ОСОБА_6 причетний до всіх трьох епізодів, проте в подальшому відмовилась від підтримки цих обвинувачень. Тобто є підстави вважати, що ОСОБА_7 дає правдиві покази і щодо третього епізоду; Доказів причетності ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення 17.12.2021 р. суду не надано. Всі дії, які становлять об`єктивну сторону цього злочину були виконані ОСОБА_7 , а саме проникнення в автомобіль та викрадення з нього речей. Жодних доказаних дій ОСОБА_6 щодо його причетності до даного злочину в суді не було доведено. Фактично рішення суду будується виключно на показах ОСОБА_7 , які були надані ним на досудовому розслідуванні, де він зазначив, що ОСОБА_6 вчинив дане кримінальне правопорушення у співучасті з ним.

На думку апелянта, судом допущено ряд процесуальних порушень, які унеможливили дотримання права сторони захисту довести свою позицію та спростувати обвинувачення, а також грубо порушено норми КПК України щодо допустимості доказів.

Вказує, що судом проведено судове слідство за два судові засідання 24.05.2022 р. та 26.05.2022 p., а в судовому засіданні 30.05.2022 р. судом лише було завершено досудове слідство та перейдено до судових дебатів. При цьому не було досліджено усіх доказів, які просив дослідити прокурор, а саме допитати 4 свідків, яких він заявив 24.05.2022 р. при визначенні обсягу дослідження доказів та в цьому ж засіданні після допиту двох свідків відмовився від виклику ще 4 свідків. Судом не було допитано потерпілих по справі, хоча сторона захисту наполягала на цьому.

Стверджує, що ним як захисником заявлялося клопотання про виклик та допит по справі потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , оскільки їх покази є необхідними для встановлення всіх фактичних обставин справи, а саме фактів закривання автомобілів на центральний замок, розміщення в них викрадених речей, їх реальній вартості, наявності претензій до обвинувачених, звернення ОСОБА_12 до правоохоронних органів.

Дане клопотання було заявлено суду при визначенні порядку та обсягу дослідження доказів по справі, проте суд в ньому відмовив та вирішив слухати справу без потерпілих, що є грубим порушенням права на захист.

Оскільки судом не було допитано по справі потерпілих, сторона захисту вважає по епізоду потерпілої ОСОБА_16 не доведеними ряд фактичних обставин справи, а саме чи дійсно ця потерпіла закривала своє авто, чи заявляла вона претензії до викрадення її речей, чи надавала вона дозвіл на огляд свого автомобіля, та взагалі чи вона заявляла про кримінальне правопорушення.

Наголошує, що судом взято до уваги протокол огляду місця події від 17.12.2021 p., який сторона захисту просила визнати недопустимим доказом по справі, оскільки він проведений без отримання письмової згоди власника автомобіля на його проведення відповідно до ст.ст. 234, 237 КПК України, та з порушенням права ОСОБА_6 на захист та гарантій при його допиті. На заяві ОСОБА_16 в якій міститься її згода на огляд автомобіля виправлена дата надання такої заяви на огляд з «19» на «17». Тобто заяву на огляд ОСОБА_16 надала 19.12.2021 p., а огляд було проведено 17.12.2021 р.

Як вбачається з даного протоколу огляду під час його проведення було отримано пояснення від ОСОБА_6 , що робить такий протокол недопустимим доказом по справі, оскільки було порушено право ОСОБА_6 на захист, а саме перед допитом затримана особа повинна бути проінформована про її право мати захисника, конфіденційне побачення з ним перед допитом, право відмовитись давати свідчення відносно себе згідно ст. 63 Конституції України.

Отже прокурором повинно було бути надано стороні захисту документи проведення негласних слідчих дій, або повідомити хоча б про їх проведення згідно ст. 253 КПК України.

Оскільки такі негласні слідчі дії проводились без дотримання вимог КПК України, то результати таких дій є недопустимими доказами по справі, а такими в нашому випадку виступали покази працівників поліції ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Підкреслює, що стороною захисту було заявлено клопотання про призначення по справі судової телекомунікаційної експертизи.

Досліджений судом висновок експерта №51-Е від 17.02.2022 р. щодо проведення телекомунікаційної експертизи за результатами дослідження брелка до автомобіля з написом «Aligator» вказує, що наявним у експерта програмно-апаратним забезпеченням неможливо отримати доступ до пам`яті мікроконтролера, і відповідно встановити, чи з даного пристрою було відчинено автомобіль потерпілої. Дана обставина потребувала встановлення судом і відсутність підтвердження такого факту вказує на невинуватість ОСОБА_6 .

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31.05.2022 р. по справі №464/8528/21 в частині засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України та в цій частині закрити кримінальне провадження по справі. Викликати в судове засідання та допитати потерпілу ОСОБА_16 , ОСОБА_12 . Викликати та допитати в судовому засіданні свідків, які були визначені в порядку та обсягу дослідження доказів: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Дослідити в судовому засіданні протокол слідчого експерименту з ОСОБА_7 та DVD-R диском на якому містяться відео файли з таким протоколом, оскільки судом не було належним чином досліджено такий доказ.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, зокрема вказує, що 26.05.2022 р. прокурором було змінено ОСОБА_6 обвинувачення шляхом вручення нового обвинувального акту. Сторона захисту не заявляла клопотання про скорочення строку в порядку ч. 4 ст. 338 КПК України. Проте суд продовжив розгляд 30.05.2022 р. надавши нам лише 3 дні для підготовки до зміненого обвинувачення.

Підкреслює, що згідно з ч. 3 ст. 338 КПК України якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Суд першої інстанції цих вимог закону не дотримав, чим допустив грубе порушенням норм процесуального права і порушення права на захист.

Стверджує, що завершивши ознайомлення з матеріалами справи 01.07.2022 р. ОСОБА_6 було встановлено, що відсутні всі звукозаписи судових засідань, а також потерпілі належним чином про дату судового засідання не повідомлялись, зокрема і в частині зміни обвинувачення.

На думку апелянта, суд грубо порушив право на захист не надавши можливості допитати потерпілих по справі, свідків які були заявлені прокурором, а також дослідити всі докази сторони обвинувачення.

Вважає, що суд був упереджений до ОСОБА_6 що випливає і з призначеного йому надто суворого покарання. Зважаючи на те, що він вчинив лише один епізод крадіжки, а інший обвинувачений 3 епізоди, ОСОБА_6 призначено суворіше покарання, а також долучено в порядку складання вироків аж 8 місяців з покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова, яким він був засуджений на 1 рік і 6 місяців обмеження волі.

Інші доводи наведені в даній апеляційній скарзі аналогічні до доводів, які наведені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_10 .

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор заперечив проти поданих апеляційних скарг, вважає вирок суду законним та обґрунтованим.

Захисник ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали подані апеляційні скарги.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, пояснення прокурора, виступ захисника та обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.

В частині засудження обвинуваченого ОСОБА_7 вирок суду першої інстанції ніким з учасників судового провадження не оскаржено, а тому суд апеляційної інстанції не перевіряє законність та обґрунтованість вироку в цій частині.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд судом першої інстанції проводився відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив отримані у передбаченому КПК України порядку докази в даному кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, зробив правильний висновок про винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за які вони засуджені, повністю та об`єктивно стверджується зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами.

Зокрема, показаннями, обвинуваченого ОСОБА_7 , який в суді першої інстанції, щодо крадіжки з автомобіля марки «Тойота Рав - 4», д.н.з. НОМЕР_9 , який стояв на парковці торгового центру «New Point», що розташований у м. Львові по пр. Чорновола, 16 - і, пояснив, що 17.12.2021 року проник в автомобіль марки «Тойота Рав - 4», д.н.з. НОМЕР_9 , який стояв на парковці торгового центру «New Point», що розташований у м. Львові по пр. Чорновола, 16 -і, викрав пакет в якому знаходилась коробка та був затриманий працівниками поліції разом з ОСОБА_6 . Чому в ході проведення слідчого експерименту під час якого ОСОБА_7 будучи в статусі підозрюваного в присутності адвоката давав показання, що даний злочин скоював разом з ОСОБА_6 пояснити не може, оскільки, вважає, що працівники поліції здійснювали на нього психологічний тиск.

Показами допитаного в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_6 , який свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення заперечив та пояснив, що до крадіжки з автомобіля «Тойота Рав - 4», д.н.з. НОМЕР_9 17.12.2021 року близько 14:30 год. він не був причетний. Також вказав, що випадково домовився про зустріч біля ТЦ «Ашан» з ОСОБА_7 17.12.2021 року, де його затримали працівники поліції.

Крім часткового визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_7 та незважаючи на невизнання кваліфікуючої ознаки за попередньою змовою групою осіб та на заперечення обвинуваченим ОСОБА_6 винуватості по вчиненню злочину по епізоду щодо ОСОБА_16 , їх причетність до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України підтверджується слідуючими дослідженими у судовому засіданні в суді першої інстанції доказами:

- показами свідка ОСОБА_17 , працюючого о/у ВП №2 ЛРУП №2 ГУ НП у Львівській області, який в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що виконував доручення слідчого в межах кримінального провадження щодо встановлення осіб, причетних до скоєння крадіжок з транспортних засобів на території Сихіського району м.Львова. В ході виконання доручення отримано відомості про можливу причетність ОСОБА_6 , у зв`язку з чим вживали заходи до встановленя такого. 17.12.2021 ОСОБА_6 був помічений в районі Санта Барбара (пр.Червоної Калини) в м.Львові, де останній зустрівся із ОСОБА_7 . Працівниками поліції було прийнято рішення про спостереження за ними. За деякий час ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на трамваї №8 направились в центральну частину міста. У подальшому, підійшовши на парковку ТЦ «Ашан», що на пр.В.Чорновола в м.Львові останні відійшли один від одного на певну відстань та тримали руку біля вуха, розмовляючи по телефону. У подальшому ОСОБА_7 відчинив двері авто «Тойота Рав - 4» та вийшов з нього тримаючи в руках білий кульок. О/у ОСОБА_23 наголосив, що безпосередньо затримав ОСОБА_6 , під час затримання в останього було виявлено та вилучено брилок від сигналізації марки Алігатор.

- показами свідка ОСОБА_18 , працюючого о/у ВП №2 ЛРУП №2 ГУ НП у Львівській області, який в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що разом з ОСОБА_17 виконували доручення про візуальне спостереження за особами, які є причетними до скоєнняя крадіжок. Пояснив, що 17.12.2021 року близько 14-15 год зауважили особу чоловічої статі, який деякий час спостерігав за автомобілем «Тойота Рав - 4», д.н.з. НОМЕР_9 , спілкувався з кимось по телефону. За пару секунд підбіг інший чоловік, зі слів свідка- ОСОБА_7 , відкрив дверку автомобіля та викрав з нього пакет. Свідок ОСОБА_18 зауважив, що коли особи чоловічої статі спілкувались по телефону, то між ними вбачався візуальник контакт, оскільки ОСОБА_6 давав команди махаючи рукою. Після чого особи чоловічої статі були затримані працівниками поліції;

- протоколом прийняття заяви ОСОБА_16 , про кримінальне правопорушення від 17.12.2021 в якій зазначено, що 17.12.2021 близько 15.30 год. на паркові ТЦ «Ашан» по пр. В.Чорновола в м.Львові» невідомі особи шляхом сканувань електронного сигналу сигналізації центрального замка автомобіля марки «Тойота Рав-4», д.н.з. НОМЕР_9 , проникли у вказаний автомобіль, звідки викрали пакет білого кольору «Діфорте», в якому знаходилась» коробка із взуттям фірми «Bogner» чорного кольору, який знаходився по правій стороні між сидінням;

- заявою потерпілої ОСОБА_16 від 17.12.2021 та протоколом огляду місця події від 17.12.2021 року, проведеного слідчим СВ ВП №2 ЛРУП №2 ГУНП у Львівській області ОСОБА_24 в присутності понятих;

- товарним чеком на придбання взуття фірми «Bogner»;

- протокол затримання ОСОБА_6 від 17.12.2021;

- протокол затримання ОСОБА_7 від 17.12.2021;

- постановами про визнання речовим доказом від 17.12.2021 - визнано речовим доказом вилучений під час затримання у ОСОБА_6 брилок з надписом Алігатор, мобільний телефон марки Huawei із сім картою;

- протоколами огляду від 17.12.2021 - оглянуто речові докази а саме: брилок з надписом Алігатор, мобільний телефон марки Huawei із сім картою;

- постановою про визнання речовим доказом від 17.12.2021 вилучене під час затримання у ОСОБА_7 взуття фірми «Bogner» що містилось в полімерному пакеті білого кольору;

- протоколами огляду від 17.12.2021 речового доказу взуття фірми «Bogner»;

- листом служби безпеки АШАН від 20.12.2021 з додатком - диском DVD-R; протокол огляду від 21.12.2021, зокрема в ході огляду файл 17.сихів.mp4 на 23:30 - чоловік 1 в оливковій куртці йде до сірого авто і кілька разів ходить навколо нього, чоловік 2 в сірій курці проходить повз автомобіль марки Тойота Рав-4», д.н.з. НОМЕР_9 та тримаючи руку біля вуха, в той час загорівся світловий сигнал (ліхтар) на автомобілі, після чого чоловік 1 тримаючи телефон біля вуха відкриває водійську дверку автомобіля марки «Тойота Рав-4» потрапляє в салон авто та покидає його тримаючи в руках кульок білого кольору;

- постановою про визнання речовим доказом від 21.12.2021 компакт- диску DVD-R, на якому знаходиться відеозапис з камери відео спостереження, яка встановлена на паркові ТЦ «Ашан», який знаходиться за адресою: м.Львів, пр.В Чорновола, 16 і, наданого службою безпеки АШАН;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 11.01.2022, в ході якого проведено виїмку інформації із оператора стільникового звязку ТОВ Лайфсел та ТОВ Київстар, в ході опрацювання яких встановлено що 17.12.2021 упродовж 14.00 - 14.30 (час скоєння злочину) здійснено неодноразові дзвінки з номера телефона належного ОСОБА_6 на номер телефона належний ОСОБА_7 , що спростовує покази ОСОБА_6 , про те, що він про зустріч з ОСОБА_7 біля ТЦ АШАН не домовлявся а свідчить про те що якраз ОСОБА_25 координував діями ОСОБА_7 які б сприяли вчиненню останнім крадіжки;

- висновком телекомунікаційної експертизи від 17.02.2022, згідно якого, наданий на експертизу брилок із надписом Алігатор, який був вилучений при затриманні в ОСОБА_6 є пристроєм кордграббером, який призначений для перехвату та обробки сигналу з пульта автмобільної сигналізації для отримання повного чи часткового доступу до охоронної системи автомобіля;

- показаннями в ході допиту обвинуваченого ОСОБА_6 , з яких вбачається, що під час його затримання у нього було виявлено та вилучено брилок для сигналізації марки Алігатор, такий належить йому та від його автомобіля. Разом з тим зазначив що належний йому автомобіль вилучений у нього разом із документами та ключами ще в лютому 2021 року. За таких обставин покази ОСОБА_6 в частині приналежності вилученого пристрою, а саме брелка від сигналізації від належного йому автомобіля суд сприймає критично.

Винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення також доводиться оглядом у судовому засіданні речових доказів, а саме:

-DVD-R диском на якому містяться відео файли з камер відеоспостерження, що розміщені на території ринку «Шувар», що за адресою: м. Львів, вул. Хуторівка, 4Б, на якому записана подія;

-Компакт-диском DVD-R на якому знаходяться відеозаписи з камери відеоспостереження, які встановлені біля магазину "Новий Градус", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , за 27.11.2021, на якому записана подія;

-DVD-R диском на якому містяться відео файли з протоколом проведення слідчого експерименту, під час якого ОСОБА_7 , будучи в статусі підозрюваного, в присутності адвоката зазначив, що крадіжку вчинив за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_6 з подальшим відтворенням події.

На переконання суду апеляційної інстанції доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 він не вчиняв крадіжки, а лише випадково домовився про зустріч біля ТЦ «Ашан» з ОСОБА_7 17.12.2021 року, являється способом його захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене, а тому такі слід критично розцінити.

Що стосується доводів обвинуваченого про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, а саме допитати потерпілу ОСОБА_16 , ОСОБА_12 ; допитати в судовому засіданні свідків, які були визначені в порядку та обсягу дослідження доказів: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Дослідити в судовому засіданні протокол слідчого експерименту з ОСОБА_7 та DVD-R диском на якому містяться відео файли з таким протоколом, оскільки судом не було належним чином досліджено такий доказ, то вони є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частини 3 статті 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Враховуючи вище наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для повторного дослідження доказів у провадженні, оскільки в апеляційних доводах не наведено передбачених ч.3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів в цілому, більше того, судом першої інстанції було надано можливість учасникам кримінального провадження, зокрема при допиті свідків задавати питання останнім.

Щодо покликань в апеляційних скаргах про розгляд справи у відсутності потерпілої ОСОБА_16 , то слід звернути увагу, що її судом першої інстанції про розгляд справи повідомлялось, проте остання подала заяву про розгляд справи без її участі, відтак зазначене не може бути підставою для скасування вироку суду.

Стосовно доводів, про те, що судом взято до уваги протокол огляду місця події від 17.12.2021 p., який сторона захисту просила визнати недопустимим доказом по справі, оскільки він проведений без отримання письмової згоди власника автомобіля на його проведення відповідно до ст.ст. 234, 237 КПК України, та з порушенням права ОСОБА_6 на захист та гарантій при його допиті. На заяві ОСОБА_16 в якій міститься її згода на огляд автомобіля виправлена дата надання такої заяви на огляд з «19» на «17». Тобто заяву на огляд ОСОБА_16 надала 19.12.2021 p., а огляд було проведено 17.12.2021 р., то такі колегія суддів вважає не аргументованими, жодних зауважень до вказаного протоколу учасниками кримінального провадження не подавалось, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, що підтверджують факт про те, що сторона захисту в порядку визначеному ст. 214 КПК України зверталась із заявою, зокрема, про підробку документів у даному кримінальному провадженні, тощо.

З приводу апеляційних доводів щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції у повній мірі врахував характер та тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, форму вини, спосіб вчинення кримінального правопорушення, стадію кримінального правопорушення, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, відношення обвинуваченого до скоєного, ту обставину, що кримінальне правопорушення вчинено під час іспитового строку, тобто порушено умови застосування ст.75 КК України, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має непогашену судимість, а також відсутність у ОСОБА_6 хворіб,які б перешкоджали його перебуванню у місцях позбавлення волі.

На переконання колегії суддів, поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 свідчить, що він на шлях виправленнях не став, оскільки, будучи засудженитм за злочини проти власності, продовжив вчиняти кримінальні правопорушення проти власності.

Враховуючи встановлене та конкретні обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці у повній мірі відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті.

Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Остаточне покарання ОСОБА_6 призначено із дотриманням вимог ч. 1 ст. 71 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у повній мірі відповідає вимогам закону, і таке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до переконання про те, що апеляційні скарги є необґрунтованимми та не можуть бути задоволені, а тому вирок суду першої інстанції слід залишити в силі, оскільки він є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли безумовне скасування чи зміну вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 31 травня 2022 року, стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України залишити без змін, апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .