ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/24/23 Справа № 187/574/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002323 від 22 жовтня 2015 року за апеляційною скаргою прокурорів Дніпропетровської обласної прокуратури, які брали участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2020 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Запоріжжі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю:

секретарів - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним цього злочину. Цим же вироком вирішено питання про процесуальні витрати та долю речових доказів у кримінальному провадженні.

У вироку зазначено, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 , відповідно до наказу Генерального прокурора України № 1728к від 25.12.2014, у період з 25.12.2014 до 17.12.2015, обіймав посаду прокурора Петриківського району Дніпропетровської області, тобто згідно з приміткою 2 до ст. 368 КК України був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Згідно з положеннями ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ч. З ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора.

ОСОБА_7 , 08.02.2011 склав присягу прокурора, відповідно до якої присягнув: неухильно додержуватися Конституції та законів України; сумлінним виконанням своїх службових обов`язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства і держави. Обіймаючи посаду прокурора Петриківського району Дніпропетровської області ОСОБА_7 відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України був наділений повноваженнями керівника органу прокуратури, передбаченими КПК України. Зокрема, прокурор Петриківського району Дніпропетровської області ОСОБА_7 , в період обіймання вказаної посади, як керівник органу прокуратури був наділений повноваженнями: скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та прокурорів нижчого рівня; визначати прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні; у разі необхідності визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів; у випадках, визначених КПК України покласти повноваження прокурора у кримінальному провадженні на іншого прокурора. У разі визначення себе прокурором у конкретному кримінальному провадженні або включення до групи прокурорів, керівник органу прокуратури користується всіма повноваженнями прокурора у кримінальному провадженні, визначеними КПК України.

Згідно наказу прокурора Петриківського району Дніпропетровської області від 20.07.2015 № 12 «Про розподіл службових обов`язків між прокурорськими працівниками прокуратури району» на прокурора Петриківського району Дніпропетровської області ОСОБА_7 окрім іншого покладено: призначення прокурорів прокуратури району, які здійснюватимуть повноваження прокурора у формі процесуального керівництва після початку досудового розслідування слідчим відділом Петриківського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області; перевіряти повідомлення про підозру та обвинувальні акти у кримінальних провадженнях на відповідність вимогам кримінального та кримінального процесуального кодексу України, про що засвідчувати своїм підписом копії вказаних документів; контроль за якістю здійснення процесуального керівництва під час проведення досудового розслідування слідчим відділом Петриківського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області на стадії досудового розслідування та участі у судовому провадженні; контроль за законністю застосування заходів забезпечення кримінального провадження під час проведення досудового розслідування слідчим відділом Петриківського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді прокурора Петриківського району Дніпропетровської області, згідно своїх службових обов`язків здійснював загальне керівництво вказаною прокуратурою. У порушення Закону України «Про прокуратуру», діючого законодавства України, присяги працівника прокуратури України, ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, вирішив незаконно збагатитись шляхом вимагання та отримання неправомірної вигоди. Так, на початку жовтня 2015 року ОСОБА_7 , як керівнику прокуратури Петриківського району Дніпропетровської області, стало відомо про здійснення слідчим відділом Петриківського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000643, відомості про яке внесено до ЄРДР 04.10.2015 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст. 246 КК України, за фактом незаконної порубки дерев акації на території Єлизаветівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області, а також про причетність до вчинення вказаного злочину ОСОБА_11 . З отриманої інформації про вказане кримінальне провадження у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на використання свого службового становища з метою вимагання та отримання для себе неправомірної вигоди від ОСОБА_11 за вчинення дій спрямованих на уникнення останнім кримінальної відповідальності.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 19.10.2015 близько 16 год. поблизу будівлі прокуратури Петриківського району Дніпропетровської області, що розташована за адресою: Дніпропетровська область, смт Петриківка, вул. Кооперативна, 5, в ході особистої зустрічі з ОСОБА_11 , висунув останньому вимогу про передачі ОСОБА_7 неправомірної вигоди у виді грошових коштів за вчинення дій щодо не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності у провадженні № 0000643, зареєстрованому 04.10.2015 за ст. 246 KK. У подальшому, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище, керуючись корисливими мотивами, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою незаконного збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди у сумі 2500 доларів США та не бажаючи бути викритим працівниками правоохоронних органів, за свої протиправні дії, з метою їх маскування, вирішив залучити для отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 в якості посередника старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Петриківського РВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_12 . Так, наприкінці жовтня 2015 року знаходячись у своєму службовому кабінеті, за адресою АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний умисел запропонував ОСОБА_12 , передати ОСОБА_11 вимогу про передачу ОСОБА_7 неправомірної вигоди у виді 2 500 доларів США за уникнення ОСОБА_11 кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 0000643 від 04.10.2015 за ст. 246 КК України, за фактом незаконної порубки дерев акації на території Єлизаветівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області.

Вищевказану пропозицію ОСОБА_7 12.11.2015 близько 18 год. 20 хв. перебуваючи на території АЗС «WOG» розташованої поблизу с. Партизанське Дніпропетровського району Дніпропетровської області повторно висловив ОСОБА_12 19.11.2015, близько 16 год. 02 хв., ОСОБА_7 діючи умисно та протиправно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання незаконної винагороди від ОСОБА_11 під час особистої зустрічі з ОСОБА_12 , яка відбулась навпроти будівлі прокуратури Петриківського району Дніпропетровської області, що розташована за адресою: Дніпропетровська область, смт. Петриківка, вул. Кооперативна, 5, одержав частину неправомірної вигоди - грошові кошти у сумі 500 доларів США, що згідно встановленого Національним банком України курсу на вказану дату є еквівалентом 11 956, 8 гривень, за уникнення ОСОБА_11 кримінальної відповідальності за ст. 246 КК України у провадженні № 0000643 від 04.10.2015. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 25.11.2015 о 14 год. 05 хв., знаходячись в салоні автомобіля марки «ВМW» моделі «740» д.н.з. НОМЕР_1 , що перебуває у користуванні ОСОБА_12 , та який знаходився навпроти будівлі прокуратури Петриківського району Дніпропетровської області, що розташована за адресою: Дніпропетровська область, смт. Петриківка, вул. Кооперативна, 5, отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 50 000 гривень в якості наступної частини неправомірної вигоди за уникнення ОСОБА_11 кримінальної відповідальності за ст. 246 КК України у провадженні № 0000643 від 04.10.2015.

Всього, за описаних вище обставин прокурор Петриківського району Дніпропетровської області ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 19.11.2015 та 25.11.2015 одержав неправомірну вигоду у сумі 500 доларів США, що згідно встановленого Національним банком України курсу на вказану дату є еквівалентом 11 956,8 гривень та 50 000 гривень, а всього отримав неправомірну вигоду на суму 1956,8 гривень, що відповідно до примітки 1 до ст. 368 КК України є неправомірною вигодою у значному розмірі.

За наведених обставин, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 10.11.2015 № 770-V111), тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у значному розмірі для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Не погоджуючись з ухваленим вироком, прокурори, які брали участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 подали апеляційну скаргу, в якій просять вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях, незалежно від форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією усього належного йому майна. На підставі ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_7 класного чину - молодший радник юстиції, й стягнути з нього на користь держави процесуальні витрати у сумі 16950,40 грн. за проведення експертизи.

В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурори посилаються на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосовування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, прокурори зазначають, що суд, ухвалюючи вирок, з урахуванням положеннь ст. 85 КПК України, визнав низку супровідних листів, інформаційних довідок, судових повісток, копію ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва без дати та інших документів неналежними доказами, посилаючись на те, що прокурор у судовому засіданні не обґрунтував, яке вони мають доказове значення, однак вказані документи не є доказами, у розумінні статті 84 КПК України, та прокурори не просили, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , на них посилатися.

Також, сторона обвинувачення не погоджується з висновком суду, який викладений у вироку, про те, що слідство у кримінальному провадженні розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, в тому числі маніпуляції із заявником та визначення майбутнього підозрюваного, оскільки такі висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Так, з досліджених Витягів з кримінального провадження, судом безпідставно взято лише один витяг, при цьому суд вдався до припущень та виклав свою особисту думку щодо можливості подальшого розвитку подій та проведення досудового розслідування щодо будь-якої особи.

Разом з цим, прокурори в апеляційній скарзі посилаються і на те, що судом не взято до уваги, що відповідно до заяви ОСОБА_11 , зареєстрованої в УСБУ по Дніпропетровській області 20.10.2015 за № 13-749, він повідомив про неправомірні дії саме прокурора ОСОБА_7 .. Крім того, із заявою до УСБУ звернувся ОСОБА_12 , в якій вказав, що прокурор ОСОБА_7 , використовуючи своє посадове становище, намагався через нього одержати неправомірну вигоду. При цьому, прокурори вказують, що відомості до ЄРДР були внесені ще на початковому етапі досудового розслідування та в обсязі необхідному для забезпечення вимог ст. 222 КПК України щодо недопустимості розголошення відомостей досудового розслідування, з урахуванням статусу працівника правоохоронного органу, яким на той час був ОСОБА_7 . У подальшому за наслідками проведення необхідних слідчих (розшукових) дій у тому числі негласних та здійснення повідомлення про підозру ОСОБА_7 відповідні відомості внесені до ЄРДР, що відображено у Витягу на аркуші справи 45 в томі 8.

Безпідставними вважають прокурори і висновок суду про те, що окремі докази сторони обвинувачення збирались не слідчим, а оперативним підрозділом УСБУ, який не мав письмового доручення на проведення слідчих дій та діяв за власною ініціативою, оскільки старшим слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури ОСОБА_13 направлялися доручення про проведення слідчих (розшукових) дій заступнику начальника Управління - начальнику ГВ БКОЗ УСБ України в Дніпропетровській області про доручення вказаному оперативному підрозділу забезпечення участі оперативних працівників з метою проведення комплексу заходів оперативного характеру у цьому провадженні для встановлення усіх обставин кримінального провадження. Окрім того, слідчим прокуратури ОСОБА_13 начальнику 2 управління ГУ БКОЗ СБ України скеровано доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва. Отже, на перекнання прокурорів, фактичні дані, отримані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у встановленому КПК України порядку, є доказами винуватості ОСОБА_7 , та необґрунтовано визнані судом недопустимими доказами. Окрім того, матеріали провадження підтверджують правомірність проведення вказаних НСРД старшим оперуповноваженим ГВБКОЗ УСБУ у Дніпропетровській області ОСОБА_14 , а судом безпідставно визначено, що цей оперативний працівник з власної ініціативи, без письмового доручення слідчого (прокурора) провів їх.

Також, в апеляційній скарзі висловлюється незгода з висновком суду про те, що оперуповноважений ОСОБА_14 19 та 25 листопада 2015 з власної ініціативи, без письмового доручення слідчого (прокурора) провів огляд, помітку та вручення ОСОБА_12 грошових коштів, а також 20 та 25 листопада 2015 року склав протоколи за результатами проведення НСРД. Звертається увага й на те, що прокурором ОСОБА_15 28.10.2015 винесено постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у вигляді контрольованої передачі грошових коштів як неправомірної вигоди з використанням аудіо, відеоконтролю, фотографування та застосування спеціальних засобів спостереження. Під час здійснення контролю за вчинення злочину у провадженні щодо ОСОБА_7 передбачалось шляхом проведення спеціального експерименту використати заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби, а саме грошові кошти у розмірі 2500 доларів США. Постанова досліджувалася судом, про те оцінка надана не була. Поряд з цим, в апеляційній скарзі указується на винесення більш деталізованої постанови від 19.11.2015 № 30-3592 т (розсекречено) про проведення спеціального слідчого експерименту у вигляді контрольованої передачі грошових коштів як неправомірної вигоди з використанням аудіо, відео контролю, фотографування та застосуванням спеціальних засобів спостереження, яка наявна на аркушах справи 136-138 у томі 1, однак, суд безпідставно встановив її відсутність.

На переконання прокурорів, суд вибірково підійшов до оцінки наявних та досліджених судом матеріалів та доказів, й не мотивував, з яких підстав врахував одні та залишив поза увагою інші докази, безпідставно визнав недопустимими доказами дані, отримані в результаті проведення огляду на вручення грошей (протоколи від 19.11.2015, 25.11.2015).

Також, наголошується на наявність протиріч у висновках суду, оскільки суд вказує, що така слідча дія як огляд грошей не фіксувався за допомогою відео, в протоколах відсутні поняті, в той же час посилається на те, що описані у протоколах від 19 та 25 листопада 2015 року слідчі дії, якщо такі проводилися, не відповідають вимогам ч. 7 ст. 223 КПК України, оскільки проведені без залучення понятих, та є незаконними. Апелянти акцентують увагу, що огляд грошових коштів не вимагає обов`язкової участі понятих та їх участь можлива за рішенням слідчого чи прокурора. При цьому, звертається увага на те, що матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій зафіксовано отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_12 25.11.2015 грошових коштів у сумі 50000 грн., як наступної частини неправомірної вигоди за уникнення ОСОБА_11 кримінальної відповідальності, що також підтверджується протоколом затримання ОСОБА_7 , в ході якого були вилучені грошові кошти та протоколом огляду цих грошових коштів.

Крім того, апелянти зазначають, що у вироку вказано, що складені за результатами проведення слідчих дій протоколи, є недопустимими доказами, проте судом не конкретизовано, які саме з протоколів. Також, вважають безпідставними висновки про визнання недопустимими доказами протоколу огляду від 23.12.2015 мобільного телефону "Iphone 6s" та додатки до нього у вигляді скрін-шотів з мессенджера Вайбер, належного ОСОБА_12 та протокол огляду речей і документів від 16.05.2015 мобільного телефону "Samsung A30" та додатки до нього у вигляді скрін-шотів з мессенджера Вайбер, який належав ОСОБА_7 , оскільки телефон ОСОБА_16 надано добровільно, а у ОСОБА_7 вилучено під час його затримання. Окрім того, в апеляційній скарзі указується на те, що суд необґрунтовано зазначив, що мобільні телефони не були надані суду для огляду та дослідження, оскільки ці предмети не визнані речовими доказами.

Не погоджується орган прокуратури і з оцінкою суду про те, що обушки проведені з порушенням норм КПК України, оскільки будинок та автомобіль належать на праві власності дружині ОСОБА_7 , яка є адвокатом, так як ухвалами слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 20.11.2015 надано дозвіл на проведення обшуку за місцем фактичного проживання саме ОСОБА_7 та на проведення обушку автомобіля, яким користувався саме він. Також, є хибними висновки суду про те, що слідчий ОСОБА_17 обшуку не проводив, а лише склав протокол.

На думку прокурорів, суд безпідставно відмовив у допиті допиті свідків - старшого оперуповноваженого СБУ ОСОБА_14 , а також старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури ОСОБА_13 , який проводив обшук та склав протокол, з метою уточнення адреси проведення 25.11.2015 обшуку, та необґрунтовано визнав цей протокол недопустимим доказом.

Невмотивованими апелянти вважають висновки суду стосовно відсутності ознак наявності на руках ОСОБА_7 спеціального засобу, яким помічалися грошові кошти у сумі 50000 грн., оскільки під час перегляду відеозапису убачається легке світіння.

Таким, що спростовується наявними доказами є висновок суду про сумнівне походження грошових коштів та змивів з рук ОСОБА_7 .. Наголошується, що твердження суду про невідповідність номерів та серій купюр номіналом 500 грн. загальною сумою 50000 грн., зазначених у протоколі огляду та помітки грошових коштів від 25.11.2015 купюрам, вилученим у ОСОБА_7 під час затримання, є упередженим та таким, що спростовується наявними матеріалами у провадженні. Також, указується, що право обвинуваченого на захист на стадії досудового розслідування було дотримано.

Стороною обвинувачення звертається увага на те, що свідки ОСОБА_18 ,, ОСОБА_19 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_11 своїми показами підтвердили винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині. Крім того, місцевим судом не була надана оцінка показам ОСОБА_7 , який під час вільної доповіді пояснив, що вилучені у нього грошові кошти 25.11.2015, є поверненням боргу, які він позичав ОСОБА_12 на ремонт ресторану. Також, є неправдивими покази ОСОБА_7 стосовно знайомства та спілкування з ОСОБА_11 , які є непослідовними.

Поряд з цим, апелянтами звертається увага на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене судом першої інстанції. Так, суд мотивуючи своє рішення вказав на те, що не здобуто достатніх доказів, що вказують на наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, тоді як у резолютивній частині виправдувального вироку виправдав останнього через з недоведеність вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Отже, на переконання апелянтів, суд, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, й фактично зайняв позицію сторони захисту, надав перевагу доказам, які на думку суду, виправдовують ОСОБА_7 та не привів мотивів відхилення і неприйняття доказів обвинувачення, яким беззаперечно доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано належним чином зазначених вимог закону при розгляді провадження та ухваленні судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, з вироку видно, що суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, дійшов висновку, що не доведенно вчинення ним цього злочину, зокрема, відсутня суб`єктивна сторона правопорушення, оскільки встановлено провокацію зі сторони правоохоронних органів, що виключає наявність у нього умислу.

Разом з цим, з мотивувальної частини вироку слідує, що суд, фактично дійшовши висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого злочину (п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України), в резолютивній частині вироку, посилається, як на підставу виправдання обвинуваченого на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме недоведенність вчинення ним злочину, тобто судом допущені суперечності, що є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.

Окрім того, суд визнав недопустимими ряд доказів у кримінальному провадженні.

Між тим, цим доказам суд належної оцінки не надав, й не навів у вироку переконливих мотивів чому він відкидає кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.

Так, за результатом розгляду цього провадження суд визнав недопустимими, як докази, фактичні дані отримані під час проведення огляду та помітки грошових коштів 19.11.2015 і 25.11.2015, спеціального слідчого експерименту 28.10.2015 й протоколу за його результатом від 17.11.2015, протоколи за результатом проведення контролю за вчиненням злочину від 18.11.2015, 20.11.2015, протокол за результатами проведення аудіо та відео контролю від 17.11.2015, 20.11.2015, 25.11.2015, 18.11.2015, зокрема через те, що вказані слідчі дії було проведено та складено протоколи за їх результатами не слідчим, а оперативним працівником ОСОБА_14 за власною ініціативою за відсутності письмового доручення слідчих, без включення оперативних працівників до групи слідчих у цьому провадженні.

Разом з цим, суд вказав, що наявні в матеріалах провадження доручення слідчого ОСОБА_13 працівникам оперативних підрозділів стосуються виключно вказівки забезпечити участь з метою проведення комплексу заходів оперативного характеру для встановлення усіх обставин кримінального провадження, а також комплекс заходів по фігурантам з метою встановлення всього кола осіб, причетних до вчинення цього злочину.

Водночас, суд посилається на дослідженні ним доручення на проведення негласних слідчих дій від 28.10.2015 вих.№29-3321т, адресоване слідчим ОСОБА_13 начальнику 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_21 . При цьому, жодної оцінки йому не надає та далі стверджує про відсутність у оперативних працівників, зокрема ОСОБА_14 повноважень на проведення НСРД у цьому провадженні, тобто суд не усунув суперечності при оцінці доказів в цій частині.

Що стосується вказівки суду про те, що оперативних працівників не було включено до групи слідчих, то такі висновки суду не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону, оскільки оперативні працівники виконують свої функції, на підставі положень п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України та законом не передбачено їх включення до групи слідчих.

Окрім того, визнаючи докази у провадженні недопустимими, суд послався і на те, що у матеріалах провадження відсутня постанова прокурора ГПУ ОСОБА_15 від 19.11.2015 за вих. 12830Т, на підставі, якої було складено протокол огляду та помітки грошових коштів та проведено негласну слідчу дію - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, тоді як в матеріалах провадження наявна інша постанова від 19.11.2015 за вих. №30-3592т. При цьому суд дійшов висновку, що провести вказані слідчі дії на підставі цих постанов 19.11.2015 у м. Дніпрі не було об`єктивної можливості з урахуванням того, що її було складено у м. Києві цього ж дня.

Однак, суд не зазначив, яким чином ці обставини свідчить про порушення фундаментальних прав і свобод особи або ж ставить під сумнів сам факт винесення постанови прокурором і зібрані на її підставі фактичні дані.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що статтею 87 КПК України встановлюються підстави для визнання доказів недопустимими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини при їх отриманні.

До того ж, твердження суду про відсутність постанови прокурора ГПУ ОСОБА_15 від 19.11.2015 за вих. 12830Т в матеріалах провадження, є неспроможними, оскільки постанова від 19.11.2015 за вих. №30-3592т є однією постановою, а №12831т є її обліковим номером. При цьому, посилання в процесуальних документах на постанову за обл. №12830т, є нічим іншим як опискою, яка не свідчить про допущення істотних порушень закону в межах цього провадження.

Суд також визнав недопустимими, як докази, протоколи обшуку від 25.11.2015 за місцем проживання ОСОБА_7 та у автомобілі марки «HYUNDAY» моделі «SANTA FE», р.н. НОМЕР_2 , через те, що як будинок, так і автомобіль належать ОСОБА_22 , яка є адвокатом, й у відповідності вимог ст. 480 КПК України та ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не було залучено представника ради адвокатів Дніпропетровської області й обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді, винесеної за клопотанням слідчого, а не заступника Генерального прокурора України.

Згідно з вимогами глави 37 КПК України, а саме ст. 480 цього ж Кодексу, до адвоката застосовується особливий порядок кримінального провадження.

Однак, визнаючи вказані докази недопустимими з зазначених підстав, суд не мотивував, яким чином застосовані ним положення кримінального процесуального закону та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» стосуються кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , який статусу адвоката, на час досудового розслідування, не мав.

Суд, стверджуючи про порушення права на захист ОСОБА_7 під час його затримання, через проведення деяких слідчих дій за відсутності захисника, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 було затримано, в порядку ст. 208 КПК України, уповноваженою особою, в присутності 2 понятих, йому було зокрема роз`яснено підстави затримання та повідомлено про затримання його дружину ОСОБА_22 й Регіональний центр безоплатної вторинної допомоги у Дніпропетровській області. Окрім того, згідно протоколу, при затриманні ОСОБА_7 були роз`яснені права, зокрема право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти себе, про що свідчить підпис затриманого.

Вирішуючи питання про визнання результатів таких дій недопустимими, на думку суду, слід виходити з того, чи була надана учасникам провадження можливість реалізувати права, передбачені КПК України, навіть формально їм не роз`яснені. Разом з цим, як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений при проведенні слідчих дій, будь-яких заперечень чи зауважень, зокрема щодо участі захисника у цих процесуальних діях, не заявляв.

При цьому, слід зазначити, що затримання в порядку статей 207 або 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, та це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

З урахуванням наведених обставин, для визнання фактичних обставин отриманих під час проведення уповноваженими особами вказаних процесуальних дій, необхідно виходити із сукупності всіх обставин провадження, а не формально констатувати порушення норм кримінального процесуального закону під час проведення слідчих дій, не проаналізувавши наслідків цих порушень, й яким чином це вплинуло на питання доведеності винуватості (невинуватості) ОСОБА_7 та наскільки вони перешкодили прийняти законне й обґрунтоване судове рішення у провадженні.

Суд звертає увагу на те, що кримінальне процесуальне законодавство містить критерії, за якими порушення встановленого КПК України порядку проведення окремих процесуальних дій є істотним і призводить до визнання доказів недопустимими (частини 2 та 3 ст.87 КПК України).

Перелік діянь, які передбачені у ст. 87 КПК України, як підстави для визнання фактичних даних недопустимими як докази, не є вичерпним і становить собою порушення фундаментальних гарантій, що дає певний орієнтир для визначення змісту поняття «істотне порушення» у випадках, які не підпадають під цей перелік. В кожному конкретному випадку суд, оцінюючи допустимість того чи іншого доказу, повинен враховувати істотність допущених порушень кримінального процесуального закону та важливість кожного доказу для встановлення обставин кримінального провадження.

Отже, кожний доказ повинен оцінюватися автономно, оскільки його безумовне виключення може призвести до негативних наслідків, що виражатимуться в ухваленні незаконного, необґрунтованого та несправедливого судового рішення.

Варто зауважити, що, розглядаючи кримінальне провадження, суд має приймати інформоване рішення, тобто робити свої висновки щодо фактичних обставин, важливих для вирішення справи, виходячи з усієї релевантної інформації, яку сторонам вдалося отримати і надати суду.

Натомість правила недопустимості доказів є обмеженням цього загального принципу, дозволяючи або зобов`язуючи виключати з процесу доказування інформацію, яка потенційно може мати істотне, а іноді й вирішальне значення для справи.

Саме тому виключення потенційно важливих відомостей, тобто визнання їх недопустимими незалежно від їх причетності до справи і доказового значення, є крайнім заходом, до якого слід звертатися в разі, якщо іншими засобами неможливо забезпечити справедливого судового розгляду.

В основі створення правил про недопустимість доказів лежать кілька міркувань.

Насамперед це виключення потенційно недостовірних доказів або доказів, достовірність яких неможливо перевірити.

Також запровадження правил про недопустимість доказів має за мету створити стримуючий ефект для державних органів. Загроза виключення доказів, отриманих внаслідок істотного порушення фундаментальних прав і свобод людини, знеохочує органи правопорядку вдаватися до таких порушень.

Отже, вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК України до наданих сторонами доказів, потрібно виходити з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК України, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення й чому він вважає це порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Що стосується визнання судом недопустимими, як доказів похідних від вищенаведених доказів та отриманих фактичних даних на підставі недопустимих доказів, то апеляційний суд звертає увагу на таке.

Тлумачення ч. 1 ст. 87 КПК України в частині визнання недопустимими похідних доказів призводить до висновку, що це правило може бути застосовано до похідних доказів лише у разі, якщо первісні докази визнані недопустимими на підставі ч.ч. 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме собою не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.

Застосовуючи правило ч. 1 ст. 87 КПК України в частині визнання недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в доказі, що визнаний ним недопустимим відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України.

Окрім цього, суд, дійшовши висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 , не усунув суперечностей в показах допитаних свідків і не мотивував в своєму рішенні чому бере до уваги одні та відкидає інші.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, та яким чином встановлені судом недоліки впливають на належність та допустимість доказів у провадженні, внаслідок чого дійшов до передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 .

Згідно п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на вищенаведені обставини, й керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також, враховуючи, що усунути зазначені недоліки в ході апеляційного перегляду не можливо, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційній скарзі, зокрема наявність або відсутність в діях ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину або іншого кримінального правопорушення, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурорів Дніпропетровської обласної прокуратури, які брали участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4