Номер провадження: 11-кп/813/157/22
Справа № 519/366/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
за участі прокурорів: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
обвинуваченого ОСОБА_15 та його захисника ОСОБА_16 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_15 на вирок Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 02.11.2016 в межах кримінального провадження №0000873 від 27.12.2014 відносно:
ОСОБА_15 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Южне Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину 2011 р.н., зареєстрованого: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_15 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді 13 років та 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_15 у строк відбування призначеного судом покарання строк попереднього ув`язнення з 06.01.2015 по 02.11.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_15 до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді тримання під вартою. Строк тримання під вартою обчислено з 06.01.2015.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_17 задоволено та стягнено з ОСОБА_15 на користь потерпілої матеріальну шкоду, пов`язану із похованням загиблого ОСОБА_18 в розмірі 18 000 грн. та моральну шкоду в розмірі 500 000 грн.
Стягнено з ОСОБА_15 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової ґрунтової експертизи в розмірі 4 810 грн.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_15 визнаний винуватим у тому, що він 25.12.2014 о 22:30 год., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння в житловій кімнаті по АДРЕСА_1 , під час конфлікту із знайомим ОСОБА_18 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, умисно, з метою позбавлення життя ОСОБА_18 , усвідомлюючи характер своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, наніс удар кулаком в обличчя ОСОБА_18 , від якого останній впав на підлогу, після чого ОСОБА_15 наніс ще не менше двох ударів кулаком в область голови та не менше двох ударів ногою в область тулуба ОСОБА_18 . Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_15 взяв тканевий галстук, накинув на шию ОСОБА_18 та почав його душити, усвідомлюючи при цьому невідворотність настання смерті останнього та свідомо бажаючи саме таких наслідків.

Смерть ОСОБА_18 настала від механічної асфіксії в результаті задушення петлею, ушкодження в області шиї утворилися в результаті затягування петлі з м`якого гнучкого матеріалу і за критерієм небезпеки для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської обл. від 25.07.2017 апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_15 було залишено без задоволення, а вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 02.11.2016 залишено без змін.
Згодом, постановою Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.02.2020 касаційну скаргу засудженого ОСОБА_15 було задоволено частково, а ухвалу Апеляційного суду Одеської обл. від 25.07.2017 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_15 не погодився із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на його незаконність, необґрунтованість та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне:
- постановлений відносно нього вирок заснований лише на одному прямому доказі протоколі слідчого експерименту за його участі, всі інші докази є непрямими та залишають сумніви в його винуватості;
- суд обґрунтував вирок вочевидь недопустимими доказами, зокрема, в деяких із протоколів слідчих дій зазначені недостовірні відомості щодо місця проведення процесуальної дії, відсутні відомості про всіх учасників дії, відсутні підписи осіб-учасників процесуальної дії; він не підписував протокол огляду місця події від 06.01.2015; слідчий експеримент за участі ОСОБА_19 проводився через тиждень після огляду місця події, проте в цих документах приймали участь одні й ті ж поняті; частина процесуальних дій під час проведення слідчих експериментів за його участі та участі ОСОБА_19 проводилась в житлових та інших приміщеннях, належних його матері ОСОБА_20 , проте проникнення до приміщень здійснювалось без дозволу останньої чи ухвали слідчого судді; відповідно до змісту протоколу огляду місця події від 06.01.2015, в нього була вилучена кофта, проте з відеозапису слідчого експерименту, який проводився за його участі наступного дня після зазначеного огляду місця події, чітко вбачається, що він одягнений саме в цю кофту;
- суд проігнорував його клопотання про визнання зазначених вище доказів недопустимими, а також клопотання, направлені на усунення сумнівів в їх достовірності, зокрема, клопотання про проведення почеркознавчих експертиз на предмет встановлення справжності його підпису в протоколі огляду місця події від 06.01.2015 та підпису понятих в протоколах слідчих експериментів та огляду місця події, про допит понятих та його матері ОСОБА_20 , про повторний допит ОСОБА_19 ;
- суд не задовольнив його клопотання про допит свідка ОСОБА_21 , яка могла підтвердити, що він був затриманий в іншому місці на 25 годин раніше, ніж вказано в протоколі затримання, що свідчить про вчинення з боку співробітників поліції на нього тиску з метою визнання провини в умисному вбивстві ОСОБА_18 ;
- у вироку суду не відображений повторний допит ОСОБА_20 , яка додатково пояснила, що бачила як ОСОБА_19 сидів зверху на лежачому ОСОБА_18 та застосовував до нього насилля;
- суд залишив поза увагою пояснення свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які пояснили, що спочатку він заперечував свою провину у вчиненому та визнав її тільки після того, як з ним попрацювали співробітники поліції;
- суд безпідставно та всупереч кримінальному процесуальному закону долучив в якості речового доказу наданий не уповноваженою на здійснення оперативно-розшукової діяльності особою потерпілою ОСОБА_17 диск CD-R AXENI 700 mb з двома прихованими аудіозаписами його голосу;
- висновки суду щодо його позиції, зокрема, відносно вини ОСОБА_19 , також не підтверджуються дослідженими доказами, натомість, жодних пояснень він не надавав, тому є незрозумілим, на підставі чого суд дійшов таких висновків;
- висновки суду щодо наявності в його діях обставини, що обтяжує покарання перебування у стані алкогольного сп`яніння не підтверджуються дослідженими доказами, оскільки сам факт вживання спиртних напоїв не свідчить про те, що під їх дією він впав у стан алкогольного сп`яніння;
- суд, в порушення вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, при винесенні оскаржуваного вироку прийняв до уваги всі показання, які були надані обвинуваченим, потерпілим та свідками як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду;
- призначене судом покарання не відповідає ступені тяжкості інкримінованого йому злочину та його особі, є надто суворим, оскільки він вперше обвинувачується у вчиненні злочину, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину;
Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_19 просить визнати оскаржуваний вирок суду необґрунтованим та незаконним, а також визнати необґрунтованими ухвали суду про відмову в задоволенні його клопотання про доручення проведення експертизи на предмет встановлення справжності його підпису в протоколі огляду місця події від 06.01.2015 та про відмову в задоволенні його клопотань.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурорів, які заперечували проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Водночас, ч. 2 вказаної норми, передбачає право суду апеляційної інстанції вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
На переконання колегії суддів, дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність обвинувачення у вчиненні ОСОБА_15 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_15 вину в інкримінованому йому злочині не визнав та відмовився від надання суду показань.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_15 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність його вини у вчиненні умисного вбивства потерпілого ОСОБА_18 у вироку послався на наступні докази:

- показання потерпілої ОСОБА_17 , яка пояснила, що вона є дружиною загиблого ОСОБА_18 24.12.2014, їй зателефонувала донька та повідомила, що до батька - ОСОБА_18 прийшов ОСОБА_15 , з яким він на кухні вживає алкогольні напої, на її зауваження не реагують. Повернувшись додому, вона побачила чоловіка разом з ОСОБА_15 , які на кухні вживали спиртні напої. Того ж вечора, біля 21 год. 30 хв., до неї приїхала її мама - ОСОБА_24 , яка залишилась вдома, а вона знову пішла на роботу. Повернувшись з роботи наступного дня, а саме 25.12.2014, їй стало відомо від матері, що 24.12.2014, її чоловік разом з ОСОБА_15 пішли на вулицю та додому він так і не повернувся. Тоді її мати звернулась до дружини ОСОБА_15 - ОСОБА_25 , яка сказала, що її чоловік пізно повернувся додому, був дуже п`яний, з ним неможливо було говорити, вона поклала його спати.

25.12.2014 та 26.12.2014 її чоловік додому так і не повернувся, тому вона зателефонувала до відділку міліції з приводу зникнення чоловіка. Натомість, на її запитання ОСОБА_15 , де її чоловік, він відповідав, що ОСОБА_26 поїхав служити в АТО, що вона поставила під сумнів.

Під час допиту слідчим таксистів стало відомо, що один з них 24.12.2014 підвозив двох чоловіків, які були в нетверезому стані, за адресою: АДРЕСА_1 за місцем мешкання матері ОСОБА_15 . А потім він їх знову привіз у АДРЕСА_3 . При опитуванні матері ОСОБА_15 , вона плуталась у поясненнях про те, що приїжджав з її сином, а потім спочатку пішов, бо поїхав на таксі.

Згодом, 30.12.2014 ОСОБА_15 почав їй казати, що їм буде легше жити без ОСОБА_26 . ОСОБА_15 , вона може охарактеризувати як агресивну людину. Він погано поводився зі своєю дружиною, у нього були конфлікти на роботі, дружніх стосунків у її чоловіка та в обвинуваченого не було. 06.01.2015 їй зателефонував слідчий та повідомив, що тіло її чоловіка знайдено неподалік с. Сичавка. Чому її чоловіка вбили, який був мотив вона не знає, вважає, що вбивство було сплановане і вчинено саме обвинуваченим ОСОБА_15 ;

- показання свідка ОСОБА_27 , який пояснив, що 25.12.2014 у вечірній час до нього в магазин прийшли ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , купили горілку та пиво, були вже у нетверезому стані. Настрій у них був звичайний, не казали куди поїдуть. Потім ОСОБА_18 шукали працівники міліції. Побачивши ОСОБА_15 , він спитав у нього, що сталось, та чи відомо йому куди подівся ОСОБА_28 , на що ОСОБА_29 відповів, що він позичив ОСОБА_26 одну тисячу гривень і той поїхав служити в АТО;

- показання свідка ОСОБА_24 , яка пояснила, що вона є загиблому ОСОБА_18 тещею. 24.12.2014, вона приїхала до своєї доньки ОСОБА_17 та, зайшовши до квартири, побачила, що до ОСОБА_18 прийшов ОСОБА_15 разом зі своєю дружиною, які вживали алкогольні напої. Після її зауважень, ОСОБА_15 з ОСОБА_25 пішли, та через деякий час ОСОБА_15 повернувся та продовжив пити із ОСОБА_18 . Потім вони пішли та ОСОБА_26 так і не повернувся додому, про що вона повідомила дочку. Коли вона пішла до ОСОБА_30 та почала розпитувати про ОСОБА_26 , той повідомив їй, що ОСОБА_26 вчора вечором поїхав служити в АТО, чому вона не повірила. При цьому від ОСОБА_15 відчувався запах диму;

- показання свідка ОСОБА_19 , рідного брата обвинуваченого ОСОБА_15 , який в судовому засіданні, показав суду, що 25.12.2014, коли він повернувся додому, за адресою: АДРЕСА_1 , де він проживає разом зі соєю матір`ю, побачив як в другій кімнаті будинку за столом сидять та вживають алкогольні напої, його рідний брат ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та їх мати. Згодом їх мама, ОСОБА_33 пішла спати, а вони залишились самі, та продовжили розпивати алкогольні напої, бесіда була спокійною. Потім між ОСОБА_15 та ОСОБА_18 виник конфлікт, ОСОБА_26 некоректно виразився в бік їхньої матері, та почав чіплятись до нього, однак він зробив зауваження ОСОБА_26 , попросив свого брата заспокоїти ОСОБА_26 .

ОСОБА_26 був п`яний, він сказав братові, щоб він його забрав та їхав з ним додому, але брат почав бити ОСОБА_34 , завдав чисельну кількість ударів по тулубу та голові, від чого той впав на землю, знепритомнів. Вони витягли його з будинку на вулицю, але брат не заспокоївся, потяг непритомного ОСОБА_26 в гараж, де задушив його та скинув в оглядову автомобільну яму. Як ОСОБА_31 душив ОСОБА_26 він не бачив, тому що на десять хвилин відійшов з місця. Повернувшись побачив, що ОСОБА_26 вже не живий, тіло лежало на боку, на шиї у нього була накинута краватка, якою ОСОБА_26 задушив ОСОБА_31 . Після вчинення злочину його брат обробив гараж розчином хлору, який він привіз з м. Южне. 26.12.2014 він допомагав своєму братові позбутися трупа потерпілого ОСОБА_18 , тіло якого вони винесли та закопали за межами села. Коли тягли тіло, то одежа з потерпілого злізла. В той же день вони позбулись речей потерпілого шляхом їх спалення, після вчинення вбивства ОСОБА_26 його брат наказав йому всім казати, що ОСОБА_26 поїхав служити в АТО.

Також, йому відомо, що 24.12.2014, за день до вбивства, ОСОБА_35 приїздив до них додому на таксі. Про пакет з ціпками нічого не знає, в будинку його не було. Про вчинений злочин заявити в міліцію боявся, знав, що брата це розізлить, оскільки він неспокійна агресивна людина, кидається в бійки;

- показання свідка ОСОБА_25 , дружини обвинуваченого ОСОБА_15 , яка в суді 1-ої інстанції пояснила, що 24.12.2014 та 25.12.2014 її чоловік та потерпілий ОСОБА_26 разом випивали, спочатку в будинку потерпілого, а потім у них вдома, так як напередодні у сина ОСОБА_15 був день народження. Коли закінчились спиртні напої, вона дала їм гроші, та вони пішли до магазину придбати ще алкогольні напої. ОСОБА_31 повернувся додому о 23 год., був дуже п`яний, від нього пахло димом, він не міг нічого сказати, тому вона поклала його спати. Як він добрався додому вона не знає. На ранок ОСОБА_31 казав, що не пам`ятає, що робив вночі. Про те, що сталось вбивство, та у його вчиненні обвинувачують її чоловіка, вона дізналась у адвоката. Вважає, що її чоловік не міг цього зробити. Стосунки у потерпілого з обвинуваченим були нормальні, ніяких проявів агресії один до одного вони не проявляли;

- показання свідка ОСОБА_33 , яка є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_15 , про те, що 25.12.2014, в вечірній час додому приїхав її син ОСОБА_15 разом з ОСОБА_36 . Вони були в стані алкогольного сп`яніння. Принесли з собою пляшку горілки, яку разом стали вживати. ОСОБА_32 робив їй компліменти, а ОСОБА_31 дуже сильно на це відреагував. Пізніше додому з роботи повернувся її син ОСОБА_37 , який приєднався до них. Потім вона пішла спати, що було далі їй не відомо, ніякого шуму в будинку вона не чула. Прокинувшись вночі, обійшовши будинок, вона нікого не побачила, та знову пішла спати. Через декілька днів ОСОБА_31 приходив разом зі своєю дружиною ОСОБА_38 та казав їй, що вони дали ОСОБА_39 1000 грн. та відправили його до зони АТО. На другий чи на третій день до неї приїхали слідчі, допитували її. По телевізору показували ОСОБА_26 , якого об`явили в розшук. Потім стало відомо, що її сина ОСОБА_31 підозрюють у вчинені вбивства ОСОБА_40 . Суду також показала, що ОСОБА_31 фізично розвинутий і він авторитет перед молодшим сином ОСОБА_37 . Після вбивства, її син ОСОБА_37 в домі на стіні написав «Це вбив не я, це не моє»;

- показання свідка ОСОБА_41 , про те, що він є сином потерпілого ОСОБА_42 24.12.2014 його батько разом з обвинуваченим ОСОБА_31 пили горілку, потім вийшли на вулицю, сіли у «Таксі» та поїхали. Він подзвонив мамі ОСОБА_43 , сказав, що батька немає в дома. Мама телефонувала батькові, казала, щоб він повертався додому, пізніше він перестав брати трубку, але додому повернувся. 25.12.2014, батько разом з ОСОБА_15 , знову випивали в них вдома, коли мати повернулась додому з роботи, то почала сварити батька та ОСОБА_30 . 25.12.2014 біля 23 год. батько та ОСОБА_31 поїхали і більше батько додому не повернувся, вночі він вдома не ночував. ОСОБА_31 йому казав, що батько поїхав до АТО, і це буде подарунок на Новий рік, казав, що без нього їм буде легше жити. Йому відомо зі слів дружини ОСОБА_31 , що коли він повернувся 25.12.2014 додому, то від нього відчувався запах диму.

Також, коли батько повернувся додому 25.12.2014, він приніс з собою пакет та поклав його на стіл на кухні, в ньому був довгий металевий ціпок, та навісний замок, хомут. Коли він спитав, що це, батько нічого не відповів, пізніше цей пакет знайшов під шафою, показав його мамі, а вона передала його в міліцію. Також суду показав, що ОСОБА_44 часто застосовував фізичну силу до своєї дружини, а батько заступався за неї;

- показання свідка ОСОБА_45 доньки потерпілого ОСОБА_45 , яка показала суду, що 24.12.2014, після того як посварилась з батьком, вона вийшла на 10 хвилин з квартири. Коли знаходилась в парадній будинку, повз неї пройшов ОСОБА_44 , та сказав, що зараз він разом з її батьком вживають алкогольні напої, а потім поїдуть, куди не сказав, також казав, що батько повернеться не скоро. 25.12.2014, вона повернулась зі школи о 18 год., та побачила, що батько разом із ОСОБА_46 знову випивають. Тоді вона зателефонувала матері та попросила її прийти додому. Коли мама прийшла додому, то вона насварила тата. Після цього батько разом із ОСОБА_15 пішли до ОСОБА_31 додому. Дружина ОСОБА_31 ОСОБА_47 дала їм гроші, і вони пішли в магазин купувати алкогольні напої. Наступного дня вона зустрілась з донькою дружини обвинуваченого ОСОБА_48 , їй 14 років, та яка їй розповіла, що 25.12.2014, ОСОБА_15 пізно повернувся додому, та почав їм казати, що треба говорити міліції, якщо прийдуть питати відносно ОСОБА_34 . Після 25.12.2014 обвинувачений казав їй, що він дав 1000 гривень її батьку і він поїхав служити до зони АТО. Батько недолюблював ОСОБА_31 , так як він часто бив свою дружину. Батько з дружиною обвинуваченого бачився частіше ніж з самим обвинуваченим. Також, їй відомо, що 25.12.2014 у них в будинку залишився пакет з речами ОСОБА_30 , він лежав на столі, а потім батько переклав його в інше місце;

- показання свідка ОСОБА_49 про те, що 07.01.2015, його запросили бути понятим при проведенні слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_15 . Слідчий експеримент проводився в с. Сичавка Комінтернівського району Одеської області, господиня якого дала на це згоду. Його як понятого привезли на слідчу дію машиною, там були ще й інші поняті, крім того була ще інша машина з співробітниками міліції. Під час слідчого експерименту проводилась фото та відео фіксація, яка почалась з вулиці, а саме з воріт, потім проводилась в будинку та знову на вулиці. Під час проведення слідчого експерименту, обвинувачений чітко показав, як він скоїв вбивство ОСОБА_18 . Спочатку вони зайшли до будинку по АДРЕСА_1 , де обвинувачений ОСОБА_15 став показувати кімнату, де вони разом з потерпілим вживали алкогольні напої та показав як бив потерпілого та задушив краваткою, яку затяг на шиї потерпілого. Потім казав та показав, що витяг потерпілого на вулицю, тіло знаходилось в гаражі, а потім показав як він разом з братом тягли ОСОБА_18 , та показав де закопали тіло.

Також йому відомо, в той вечір, обвинувачений, потерпілий, мати обвинуваченого та брат обвинуваченого разом випивали, але потім мама та брат пішли, а вони залишились разом. На ґрунті неприязних відносин, ОСОБА_15 почав бити ОСОБА_34 , наніс йому два удари, той впав з лавки на якій сидів та знепритомнів. ОСОБА_15 знаходячись у стані сильного алкогольного сп`яніння, почав вважати, що коли ОСОБА_50 прокинеться, то звернеться в міліцію, тоді йому спало на думку вбити ОСОБА_18 . ОСОБА_15 взяв краватку та затяг її на шиї потерпілого ОСОБА_18 , тримав так деякий час. Коли повернувся в будинок його брат ОСОБА_37 , то ОСОБА_18 вже не дихав. Брат ОСОБА_15 допоміг йому винести тіло з будинку та закопати;

- показання свідка ОСОБА_51 , який пояснив, що родину ОСОБА_52 знає давно. Брат обвинуваченого ОСОБА_15 - ОСОБА_37 працював у нього підсобним робітником. Від слідчого йому стало відомо про скоєний злочин, і що причетний до цього його сусід ОСОБА_15 . Також відомо, що вбивство намагались приховати, тіло потерпілого знайшли в балці неподалік від с. Сичавка. З обвинуваченим ОСОБА_15 він спілкувався мало, більше з його братом ОСОБА_37 , який працював разом з ним на будівництві. ОСОБА_37 не конфліктна людина, врівноважений, неодноразово казав, що брат вдома міг кидатися з ножем. Артем агресивний та неадекватний. Вважає, що ОСОБА_37 вчинити злочин не міг;

- показання свідка ОСОБА_53 про те, що він був понятим при проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_46 . Слідчий експеримент проводився в будинку по АДРЕСА_1 , господиня якого дала на це згоду. При проведенні зазначеної процесуальної дії обвинувачений ОСОБА_15 показав про всі обставини вчиненого ним злочину, показував дуже агресивно, при цьому про свого брата ОСОБА_37 він і не згадував. Казав, що бив потерпілого, від чого той впав, потім витяг його на вулицю, тримав в гаражі, душив потерпілого краваткою, потім перетяг через поле та закопав тіло. Казав, що конфлікт між ним та потерпілим розпочався, через те, що потерпілий ОСОБА_50 чіплявся до його мами. Також при проведені даної процесуальної дії проводилась відеозйомка. На обвинуваченого ОСОБА_15 ніякого фізичного та психологічного насилля зі сторони працівників міліції не було. Після слідчого експерименту, який відбувся 07.01.2015, його викликали до слідчого, де він ознайомився з протоколом, зауважень до змісту якого у нього не було, тому він його підписав;

- показання свідка ОСОБА_23 , яка пояснила, що вона будучи психологом управління карного розшуку УВД Одеської області, за вказівкою начальника прибула до відділення міліції, де працювала з ОСОБА_15 та ОСОБА_19 , оскільки у слідчих була версія, що вони могли скоїти вбивство разом або хтось один з них. Також була версія, що потерпілий міг поїхати служити в зону АТО, але вона не підтверджувалась, її висував тільки обвинувачений ОСОБА_15 . Її робота полягала в проведенні бесіди з братом обвинуваченого ОСОБА_15 ОСОБА_37 . Він був відвертий, його психологічний портрет був ясний, боявся розповідати про вчинений злочин його братом, тому що дуже його боявся, брат для нього був авторитетом. Спочатку не хотів нічого розповідати, але потім їй повідомив про обставини вчиненого вбивства. До поліграфа справа не дійшла. Просив поїхати відкопати труп ОСОБА_18 коли стемніє на вулиці, тому що боявся осуду людей, які живуть у селі.

Розповідав, що 25.12.2014, він, його брат та мама, сиділи за столом в будинку в с. Сичавка та вживали спиртні напої. Після того як мама пішла спати, у його брата виник конфлікт з ОСОБА_50 , який було спровоковано висловлюваннями потерпілого відносно членів родини ОСОБА_30 , на що той став агресивно реагувати. ОСОБА_31 розізлився і вдарив ОСОБА_26 , той впав на підлогу. Потім потерпілого затяг до гаражу, а після того в поле, де і закопав. Місце, де лежав труп ОСОБА_50 , обвинувачений облив хлоркою. ОСОБА_37 казав, що вбивство вчинив ОСОБА_31 , допомагав йому приховати злочин, тому що боявся свого брата. Коли приїхали на місце, де був закопаний труп потерпілого, ОСОБА_37 орієнтувався по дереву, яке знаходилось біля мосту, одразу показав потрібне місце.

Після того як знайшли труп, вона працювала з ОСОБА_31 , він постійно казав, що це не він вбив ОСОБА_26 . Зі слів сусідів їй відомо, що обвинувачений ОСОБА_15 бив свою матір, погано відносився до членів своєї родини;

- показання свідка ОСОБА_22 про те, що вона здійснювала досудове розслідування у відношенні ОСОБА_15 , який спочатку визнавав свою вину у вчиненому, а після продовження строків досудового розслідування до 3-х місяців вину перестав визнавати. Так, 25.12.2014 до відділу міліції звернулась потерпіла ОСОБА_17 у зв`язку з тим, що її чоловік зник, оголосила його в розшук. При розшуку потерпілого ОСОБА_54 стало відомо, що його в останній раз бачили з ОСОБА_15 , вони разом вживали спиртні напої. Після чого стали шукати ОСОБА_30 , щоб допитати його. Артем казав, що дав ОСОБА_50 гроші на дорогу, він взяв таксі та поїхав служити в АТО. Ця версія перевірялась, але не підтвердилась.

Потім допитували маму обвинуваченого ОСОБА_30 , яка проговорилася, сказавши, що її син ОСОБА_31 просив говорити всім, що ОСОБА_50 поїхав служити в АТО. Жінка розповіла, що до неї додому приїхав її син ОСОБА_31 разом з ОСОБА_26 , потім до них приєднався їх син ОСОБА_37 , який у вечері повернувся додому. Вони всі разом сиділи випивали, потім між ОСОБА_31 та ОСОБА_26 зав`язався конфлікт, який був спричинений некоректними висловлюваннями на її адресу потерпілим ОСОБА_26 , у зв`язку з чим ОСОБА_31 розізлився. Самої бійки вона не бачила, була в іншій кімнаті будинку та вже лягла спати, чула тільки шум.

Згодом, 06.01.2015 ОСОБА_37 та ОСОБА_31 почала шукати міліція. ОСОБА_37 нічого не хотів розповідати, тому до нього викликали спеціаліста, після розмови з яким, спеціаліст сказала, що є результат і вона знає, де знаходиться труп ОСОБА_50 . Працівники міліції виїхали на місце, зазначене ОСОБА_37 , ввечері, на вулиці темніло та було холодно. Коли відкопали труп, подзвонили і сказали, щоб вона виїжджала на місце з понятими. Труп потерпілого був зв`язаний в руках і ногах мотузкою. ОСОБА_31 сказав, що дякує брату за те, що він його здав. Ніякою мови не йшлось про те, що вони вчинили цей злочин разом. Потім оформили протокол затримання ОСОБА_31 . Підготувались до проведення слідчого експерименту.

На проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_30 приїхали двома машинами за адресою проживання його матері, а саме АДРЕСА_1 . Господиня будинку надала згоду на проведення слідчого експерименту. Тоді зайшли в подвір`я та будинок, обвинувачений розповів про вчинене, розкаяння не було, після проведеного слідчого експерименту було проведено ряд експертиз. Також було проведено слідчий експеримент за участю брата обвинуваченого ОСОБА_15 ОСОБА_37 , та було з`ясовано, що обвинувачений ОСОБА_15 неодноразово погрожував своїй матері ножем, був агресивним, вчиняв бійки з братом.

Під час досудового слідства стало відомо, що ОСОБА_44 свого сусіда ОСОБА_50 не поважає, бо він не працює, лінивий, у них в сім`ї працює тільки дружина ОСОБА_50 .

Згодом, 25.12.2014, вони випивали з самого ранку до вечора, пили вино та горілку, потім купили ще та поїхали до будинку мами ОСОБА_31 в с. Сичавку. В будинку почали знову вживати алкогольні напої, до них приєдналась мати ОСОБА_52 та його брат, який повернувся додому після роботи. ОСОБА_26 почав непристойно висловлюватись відносно мами ОСОБА_30 , та що ОСОБА_31 розізлився, його це заділо. Потім мама вийшла з кімнати, а чоловіки залишились. ОСОБА_26 став чіпляти ОСОБА_37 , бо у них колись був конфлікт, і ОСОБА_31 розізлився, та наніс ОСОБА_50 один удар в голову. ОСОБА_26 в той час сидів на лавці і від удару впав з неї на підлогу. Все це відбувалось в другій кімнаті будинку. ОСОБА_31 не зупинився, продовжив наносити удари ОСОБА_26 в область голови, потім він десь у кімнаті взяв краватку і затяг нею шию ОСОБА_50 , міцно тримав краватку, поки не зрозумів, що ОСОБА_26 не дихає. В цей час ОСОБА_37 сидів і спостерігав, удари він не наносив. Потім ОСОБА_31 запропонував братові винести тіло і закопати.

Тіло винесли в поле, біля 500 метрів від будинку, неподалік автодороги «Одеса-Мелітополь», де ОСОБА_31 вирив яму 1,5 м, скинув туди тіло ОСОБА_50 і закопав його, прикривши місце автомобільною покришкою. Коли знайшли труп, то побачили на ньому футболку, кофту на застібці, труси та носки, взуття на тілі потерпілого не було. Показання обвинуваченого ОСОБА_15 співпадали з тими, що він давав під час допиту, так і під час проведення слідчого експерименту;

- показання свідка ОСОБА_55 , який пояснив суду, що він є сусідом ОСОБА_15 , знайомий з ним з 2006 року, також він знайомий з потерпілою ОСОБА_56 , яка звернулась до нього за допомогою у розшуку її чоловіка, який пішов з дому та не повернувся. Казала, що з ОСОБА_26 могло щось трапитись, тому що він ніколи на довгий час не зникав. Можливо до зникнення її чоловіка причетний ОСОБА_44 . ОСОБА_31 йому казав, що потерпілий ОСОБА_32 поїхав до зони АТО, та він ніякої причетності до зникнення ОСОБА_26 немає. Але ОСОБА_57 сказала, що її чоловік не міг поїхати служити в АТО не поговоривши про це з нею. 06.01.2015, стало відомо, що ОСОБА_34 вбив ОСОБА_44 , брат ОСОБА_31 ОСОБА_37 розповів про це міліції, та розповів, де закопаний труп. Також був присутній при проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_58 , де він розповів про обставини вчинення злочину. 25.12.2015 ОСОБА_31 та ОСОБА_26 , за місцем проживання матері ОСОБА_30 почали вживати алкогольні напої, до них приєдналась мати ОСОБА_52 та його брат, який повернувся додому після роботи. Потім мама вийшла з кімнати, пішла до своєї кімнати і лягла спати. Бійка була між ОСОБА_31 і ОСОБА_26 , ОСОБА_37 казав, що також вдарив ОСОБА_26 один раз. ОСОБА_31 задушив ОСОБА_26 в хаті, потім вони перенесли його в гараж, а тоді в поле, де і закопали. В день, коли відкопали труп потерпілого ОСОБА_50 , був сніг, на тілі потерпілого були футболка, труси, носки, тіло було сірого кольору, перемішене з землею. ОСОБА_31 визнав свою провину, до нього ніякого психологічного та фізичного тиску з боку працівників міліції не було. Часто чув як ОСОБА_44 бив свою дружину;

- показання свідка ОСОБА_59 про те, що в квітні 2015 вона поверталась з кладовища с. Сичавка та побачила брата обвинуваченого ОСОБА_30 ОСОБА_37 , який стояв та розмовляв з невідомим їй чоловіком, казав йому, що його брат ОСОБА_31 , зганьбив їхню сім`ю. ОСОБА_60 як при розмові прозвучало слово « ОСОБА_61 » - це прізвисько ОСОБА_40 . Через те, що знала добре сім`ю ОСОБА_50 , запинилась послухати розмову. ОСОБА_37 казав, що ОСОБА_31 та ОСОБА_26 приїхали до будинку їхньої матері, що в с. Сичавка. Там разом почали вживати алкогольні напої. Після того як ОСОБА_37 повернувся додому, також до них приєднався. ОСОБА_62 , що ОСОБА_31 запланував вбивство ОСОБА_26 ще 24.12.2014. Після цих слів стала записувати цю розмову на мобільний телефон «Самсунг», який передала ОСОБА_43 , яка переписала її та передала в правоохоронні органи. Також з запису чутно, що ОСОБА_31 разом з ОСОБА_26 їздили на « ОСОБА_63 », вони сварились, та ОСОБА_31 у ОСОБА_26 забув ціпки, якими прив`язують собак. В розмові було згадано і дружину ОСОБА_64 ОСОБА_65 . ОСОБА_31 вважав, що його дружина зустрічається з ОСОБА_26 , тому хотів йому помститись. Вітя казав, що це ОСОБА_31 вбив ОСОБА_26 .

Окрім того, суд 1-ої інстанції посилався на досліджені під час судового розгляду наступні докази:

- протокол слідчого експерименту від 07.01.2015 із фото-таблицею, проведений з підозрюваним ОСОБА_15 , під час якого він розповів та показав про обставини вчиненого ним злочину. В ході проведення слідчого експерименту проводилась відео зйомка на цифрову камеру Canon Legria HF R26 (т. 1, а.с. 153-162);

- протокол слідчого експерименту від 08.01.2015 із фото-таблицею, проведений зі свідком ОСОБА_19 , під час якого ОСОБА_19 розповів та показав про обставини вчиненого його братом злочину. В ході проведення слідчого експерименту проводилась фотозйомка на цифровий фотоапарат Canon А2500 (т. 1, а.с. 183-198);

- висновок №111/14 від 30.01.2015 криміналістичної експертизи дослідження ґрунтів за матеріалами досудових розслідувань, внесеного до ЄРДР за №0000873, згідно якого, ґрунтові зразки, вилучені в ході додаткового огляду місця події від 07.01.2015 на відстані 20 м з місця пригоди, мають общеродову (общегрунтову) приналежність з ґрунтовими нашаруваннями, вилученими з штикової лопати, надісланої на дослідження (т. 2, а.с.16-21);

- висновок № 29 від 12.01.2015 судово-медичної імунологічної експертизи, згідно якого кров потерпілого ОСОБА_18 відноситься до групи В з ізогемагглютиніном анті А по ізосерологічній системі АВО. На чоловічій кофті (об`єкт № 1-7, маркування відділення), яка належить обвинуваченому ОСОБА_15 , знайдена кров людини групи В з ізогемагглютиніном анті А по ізосерологічній системі АВО, що не виключає виникнення від будь-якої людини, носія даної групової властивості, в тому числі і потерпілого ОСОБА_18 (т. 2, а.с. 28-30);

- висновок № 57 від 12.01.2015 судово-медичної імунологічної експертизи, згідно якого кров потерпілого ОСОБА_18 відноситься до групи В з ізогемагглютиніном анті А по ізосерологічній системі АВО. Кров обвинуваченого ОСОБА_15 відноситься до групи А з ізогемагглютиніном анті В по ізосерологічній системі АВО. На чоловічій кофті та на краватці, вилучених при огляді потерпілого ОСОБА_18 , на одному із зразків мотузки, вилучених при огляді місця пригоди, знайдено кров людини, при дослідженні на групову належність якої виявлений антиген В, а на об`єкті № 14 (маркування відділення) на краватці і ізогемагглютиніном анті А, властивій групі крові В с з ізогемагглютиніном анті А по системі АВО, що не виключає походження від потерпілого ОСОБА_18 (носія антигена В) і виключає від обвинуваченого ОСОБА_15 (носія антигена А) (т. 2, а.с. 32-36);

- висновок № 62 від 12.01.2015 судово-медичної імунологічної експертизи, згідно якого кров потерпілого ОСОБА_18 відноситься до групи В з ізогемагглютиніном анті А по ізосерологічній системі АВО. Кров обвинуваченого ОСОБА_15 відноситься до групи А з ізогемагглютиніном анті В по ізосерологічній системі АВО. На двох марлевих тампонах зі змивами, вилучених при огляді місця події, знайдена кров людини, при досліді на групову приналежність якої знайдено антиген В, властивий групі В з ізогемагглютиніном анті А по системі АВО, що не виключає походження від потерпілого ОСОБА_18 (носія антигена В) і виключає від обвинуваченого ОСОБА_15 (носія антигена А) (т. 2, а.с. 37-40);

- висновок № 13 від 08.01.2015 судово-медичної експертизи, згідно якого при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_18 виявлені такі ушкодження: странгуляційна борозна на передньо-бокових поверхнях шиї в середній третині; закрита черепно-мозкова травма; закриті перелами тіла грудини, ІІ-ІV правих та ІІ-VI лівих ребер; садна на передньо-бокових поверхнях стегон та колінних суглобів та зовнішніх поверхнях стоп. Виявлені на трупі садна утворилися після настання смерті. Ушкодження в області и утворились в результаті затягування петлі із м`якого гнучкого матеріалу. Смерть потерпілого ОСОБА_18 настала від механічної асфіксії в результаті удавлюванні петлею (т. 2, а.с. 41-45).

Суд 1-ої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Щодо доводів обвинуваченого про визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 07.01.2015, проведеного за його участю з огляду на недопустимість обґрунтування судового рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору під час досудового розслідування, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Метою слідчого експерименту, відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України, є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, фіксуються у процесуальному документі - протоколі цієї слідчої дії та в подальшому досліджуються та оцінюються судом.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Так, під час слідчого експерименту слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, тому зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.

Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених ст.ст. 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, колегія суддів зазначає, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 провадження № 51-6070кмо19 (справа № 740/3597/17).

За кримінальним процесуальним законом процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на учасника кримінального провадження, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії, як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування був дотриманий процесуальний порядок проведення слідчого експерименту та складено відповідний протокол, який у повному обсязі відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства та відображає з приводу чого здійснено таку слідчу дію, його підписано особами, які були присутні під час її проведення.

Відповідно до зазначеного протоколу, підозрюваний ОСОБА_15 , за участі захисника, добровільно докладно пояснив та показав про обставини вчинення ним умисного вбивства ОСОБА_18 та подальшого приховування трупу та слідів злочину. Зауважень та доповнень від учасників зазначеної слідчої дії не надійшло (т. 1, а.с. 153-162).

Стосовно доводів апеляційної скарги про недопустимість визнання доказами протоколів слідчих експериментів з огляду на їх проведення в житлових приміщеннях та іншому володінні його матері ОСОБА_33 без її на це згоди та без ухвал слідчого судді, апеляційний суд приходить до наступного.

Виходячи зі змісту ст. 233 КПК, право проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою під час кримінального провадження може виникати без постановлення ухвали слідчого судді лише на підставі добровільної згоди особи, яка ними володіє, що свідчить про те, що надання цією особою згоди на проведення слідчої дії не потребує наступного судового контролю (звернення постфактум з клопотанням до слідчого судді).

Закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи. Тому наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені виходячи з сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування.

Верховний Суд, в постанові від 12.02.2019 у справі № 159/451/16-к (провадження № 51-1173км18) дійшов висновку, що для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої згоди.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка слідча ОСОБА_22 показала, що господиня будинку ОСОБА_33 надавала усну згоду на проведення слідчих експериментів в буд. АДРЕСА_1 , що об`єктивно підтверджується показаннями свідків ОСОБА_53 та ОСОБА_49 - понятих при проведенні слідчого експерименту від 07.02.2015 за участі підозрюваного ОСОБА_15 .

Окрім того, зазначена адреса є місцем реєстрації проживання ОСОБА_15 та ОСОБА_19 (т. 1, а.с. 170, 171, 179), та місцем фактичного проживання ОСОБА_19 .

Відповідно до заяви ОСОБА_33 , вона 02.01.2015 надала дозвіл працівникам міліції на проведення огляду її будинку (т.1, а.с.199). Зазначену обставину свідок ОСОБА_33 , підтвердила в суді апеляційної інстанції, при її допиті та огляді вказаної заяви.

Матеріали провадження не свідчать про відмову свідка ОСОБА_33 надати доступ до приміщень, в яких відбулися події, що потягли проведення в них слідчих дій, під час досудового розслідування та судового розгляду справи жодних скарг на те, що проникнення до житла та іншого володіння відбулось всупереч її волі, остання не заявляла.

Водночас свідок ОСОБА_19 в суді апеляційної інстанції відмовився давати будь-які показання пославшись на його право передбачене ст. 63 Конституції України.

Отже, на переконання колегії суддів, при проведенні слідчих експериментів, слідчим було вжито всіх належних заходів для дотримання конституційних норм про недоторканність житла або іншого володіння особи, а тому порушень вимог кримінального процесуального закону, на які посилається обвинувачений, не встановлено.

Окрім того, твердження обвинуваченого про недопустимість окремих доказів, а саме: протоколів слідчих експериментів від 07.01.2015 та від 08.02.2015, протоколів огляду місця події від 02.01.2015, 06.01.2015, 07.01.2015, протоколів огляду речових доказів від 02.01.2015, 07.01.2015, оскільки вони не містять відомостей про всіх учасників процесуальних дій та підписів всіх осіб, які приймали в них участь, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, в якому повинні міститися відомості, зокрема, і про всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання) (абз. 3 п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України) та який підписують усі учасники, що брали участь у проведенні процесуальної дії (ч. 5 ст. 104 КПК України).

Відсутність в зазначених протоколах дат народження його учасників не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, яке з огляду на положення ст. 87 цього Кодексу перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Посилання обвинуваченого на відсутність в протоколі огляду місця події від 02.01.2015 підпису оперуповноваженого ОСОБА_55 не спроможне поставити під сумнів допустимість вказано доказу, оскільки загалом даний документ підписаний усіма учасниками даної дії, які засвідчили вірність відображених даних (т. 1, а.с. 200-204).

Окрім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду у справі № 357/14462/14-к від 15.02.2018 підставою для визнання доказів недопустимими може бути порушення вимог процесуальної форми їх призначення чи проведення, а не якість змісту документів, складених у ході процесуальних дій.

Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і вимоги обвинуваченого щодо призначення судово-почеркознавчої експертизи на предмет встановлення справжності його підпису в протоколі огляду місця події від 06.01.2015 оскільки ОСОБА_15 зазначений протокол взагалі не підписувався. (т. 2. а.с. 1).

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_15 про безпідставне, всупереч кримінальному процесуальному закону, долучення в якості речового доказу наданий не уповноваженою на здійснення оперативно-розшукової діяльності особою потерпілою ОСОБА_17 диск CD-R AXENI 700 mb з двома аудіозаписами його голосу, оскільки відомості, які містяться на ньому, не використовувались судом 1-ої інстанції, як доказ його винуватості, при ухваленні вироку у даному кримінальному провадженні.

Водночас, з метою перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного визначення дати його затримання, судом апеляційної інстанції досліджений протокол затримання ОСОБА_15 , відповідно до якого останнього було затримано 06.01.2014 (описка у році, фактично 06.01.2015) о 23 год. (т. 4, а.с. 158-160). Після ознайомлення із зазначеним протоколом ніяких зауважень та доповнень, в тому числі стосовно дати затримання, від підозрюваного не надходило.

Із зазначеного протоколу вбачається, що про затримання ОСОБА_15 електронною поштою повідомлено Одеський обласний центр з надання безоплатної вторинної допомоги, які зареєстрували вказане повідомлення за № 21 від 06.01.2014.

Наведене підтверджується листом вказано центру на запит адвоката ОСОБА_16 про те, що 06.01.2015 до них надійшло повідомлення Южненського ВП Лиманського ВП ГУНП в Одеській обл. про затримання ОСОБА_15 (т. 4, а.с. 131).

Окрім того, ухвалою слідчого судді Южного міськсуду від 09.01.2015 за клопотанням слідчого, стосовно ОСОБА_15 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з терміном застосування з 23 год. 06.01.2015 до 23 год. 07.03.2015.

Зазначене клопотання слідчого розглянуто в судовому засіданні за участі підозрюваного та захисника, при цьому ОСОБА_15 дав суду пояснення, в яких він визнав свою вину у вчиненому злочині та не заперечував проти задоволення клопотання.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_15 про фальсифікацію протоколу огляду місця події від 06.01.2015, під час якого в нього була вилучена кофта, із посиланням на те, що з відеозапису слідчого експерименту, який проводився за його участі наступного дня після зазначеного огляду місця події, чітко вбачається, що він одягнений саме в цю кофту, апеляційний суд вважає неспроможними.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, вказана кофта була оглянута згідно протоколу огляду речового доказу 07.01.2015 (т.2 а.с. 2-3) та відповідно до постанови про залучення речового доказу від 10.03.2015 (т.2 а.с. 4) долучена в якості речового доказу. Зі змісту вказаної постанови вбачається, що кофта була вилучена 07.01.2015, а в самому протоколі допущена описка, оскільки фактично протокол відповідає вимогам КПК України, складений уповноваженою на це особою та ОСОБА_15 не заперечував добровільної видачі кофти слідчому.

На виконання приписів суду касаційної інстанції, апеляційним судом ретельно перевірені заяви ОСОБА_15 про застосування до нього недозволених методів слідства зі сторони працівників Южненського МВП ГУНП в Одеській обл. при його затримання та проведенні досудового розслідування.

Так, на підставі ухвали суду від 19.10.2020 до ЄРДР було внесено відомості про кримінальне провадження №0000032 від 07.04.2021 щодо повідомлення про застосування до ОСОБА_15 фізичного насильства працівниками Южненського МВП ГУНП в Одеській обл. та за результатом перевірки винесена постанова слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, ОСОБА_66 від 13.12.2021 про закриття кримінального провадження за відсутністю в діяннях працівників Южненського МВП ГУНП в Одеській обл. складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. Вказана постанова оскаржена обвинуваченим до слідчого судді.

Згодом, Ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 28.12.2021 в задоволенні скарги ОСОБА_15 на постанову слідчого Другого СВ (з дислокацією у м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого у м.Миколаєві, про закриття кримінального провадження №0000032 від 07.04.2021, в порядку ст. 303 КПК України відмовлено. Зазначена ухвала слідчого судді в апеляційному порядку не оскаржена та набрала законної сили.

Оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_15 покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що суд 1-ої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом прийнято до уваги те, що ОСОБА_15 за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_67 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_15 судом не встановлено. Водночас, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_15 суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, апеляційний суд не приймає твердження обвинуваченого проте, що фактйого алкогольного сп`яніння не підтверджується належними доказами, оскільки відповідно до показань потерпілої ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_24 , ОСОБА_19 , ОСОБА_25 , ОСОБА_33 , ОСОБА_41 , ОСОБА_45 на протязі 24.12.2014 - 25.12.2014 обвинувачений ОСОБА_15 спільно із потерпілим ОСОБА_18 систематично в різних місцях вживали спиртні напої.

Окрім того, відповідно до висновку судово-медичної експертизи при судово-токсикологічному дослідженні в крові від трупа ОСОБА_18 виявлено етиловий спирт в концентрації 3,2 ‰, що при житті може відповідати тяжкій алкогольній інтоксикації (т. 2, а.с. 45).

З урахуванням практики Верховного Суду (постанова від 15.03.2018 у справі 372/2291/16-к, постанова від 17.11.2020 у справі 521/16204/13-к), на підставі дослідження всієї сукупності доказів, суд 1-ої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_15 інкримінованого злочину в стані алкогольного сп`яніння, відповідно обґрунтовано визнав цю обставину обтяжуючою у згідно з вимогами ст. 67 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, на виконання приписів ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого умисного злочину, характеристику особи винного, відсутність обставини, що пом`якшують покарання та дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання останнього можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, на підставі чого призначив ОСОБА_15 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України.

Підстав вважати покарання, призначене обвинуваченому, несправедливим внаслідок суворості, на чому наполягав ОСОБА_15 у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, оскаржуваним вироком, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме з 06.01.2015 по 02.11.2016 з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Відповідно до чинної на теперішній час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Водночас, ч. 1 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
В свою чергу, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Законом України №2046-VІІІ від 18.05.2017 «Про внесення змін до КК України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа №663/537/17, провадження №13-31 кс18), вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Так, в зазначеній постанові Верховний Суд дійшов висновку про те, що якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону №838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 02.11.2016 відносно ОСОБА_15 набрав законної сили, зокрема, на підставі ухвали Одеського апеляційного суду від 25.07.2017, яка в подальшому була скасована постановою Верховного Суду від 04.02.2020 та був призначений новий апеляційний розгляд.

Таким чином, ОСОБА_15 у періоди з 26.07.2017 по 04.02.2020 відбував покарання за вироком, який набрав законної сили, а тому, враховуючи вимоги кримінального процесуального закону та положення Закону України «Про попереднє ув`язнення», зазначений строк тримання під вартою не можна вважати попереднім ув`язненням, до якого застосовуються положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Правова позиція суду касаційної інстанції із зазначеного питання викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2018 по справі № 500/3490/13-к.

За таких обставин, з урахуванням дати вчинення ОСОБА_15 злочину (25.12.2014), дати його затримання (06.01.2015), набрання вироком Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 02.11.2016 законної сили відповідно до ухвали апеляційного суду Одеської області (25.07.2017), її скасування постановою Верховного Суду (04.02.2020), апеляційний суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_15 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) необхідно зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06.01.2015 по день набрання законної сили, тобто по 25.07.2017 включно, та з 05.02.20020 по 31.10.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 26.07.2017 по 04.02.2020 з розрахунку день за день, оскільки у наведений період оскаржуваний вирок від 02.11.2016 стосовно ОСОБА_15 набирав законної сили і останній відбував покарання за цим вироком.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження, натомість вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_15 підлягає зміні, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 02.11.2016, яким ОСОБА_44 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_15 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06.01.2015 по 25.07.2017 та з 05.02.2020 по 31.10.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 26.07.2017 по 04.02.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4