Справа № 750/40/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/8/23
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 19 жовтня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000284 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 жовтня 2020 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дебрецен, Угорщина, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Судові витрати в кримінальному провадженні, які пов`язані із залученням експертів під час здійснення досудового розслідування у розмірі 1484 грн. 40 коп. віднесено на рахунок Державного бюджету.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до статті 100 КПК України.

Суд першої інстанції встановив, що згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він, працюючи начальником караулу 3-го державного пожежно-рятувального посту (смт Михайло Коцюбинське) 1-го державного пожежно-рятувального загону Управління ДСНС України у Чернігівській області, будучи працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта служби цивільного захисту, перебуваючи в позаслужбовий час, діючи умисно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою незаконного збуту ОСОБА_9 психотропної речовини - амфетаміну -, достовірно знаючи, що її обіг на території України обмежено, незаконно придбав, зберігав та збув цю психотропну речовину, яка, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено, за наступних обставин.

Так, 07.11.2017, близько 15 год. 30 хв., для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою між собою, з метою збуту амфетаміну ОСОБА_9 , на автомобілі «VOLKSWAGEN TRANSPORTER Т5», д. н. з. НОМЕР_1 , який належить особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прибули на автостоянку, яка розташована біля церкви по вул. Козацькій у м. Чернігові та, знаходячись в салоні зазначеного автомобіля, отримали від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 грн для придбання цієї психотропної речовини.

У подальшому, близько 16.00 год., 07.11.2017, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на вказаному автомобілі прибули до автостоянки, яка розташована навпроти магазину «Седам» по вул. Генерала Бєлова, 28-А, у м. Чернігові, для придбання амфетаміну в невстановленої слідством особи та подальшого її збуту ОСОБА_9 . Після цього, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в невстановленої слідством особи, незаконно, з метою подальшого збуту ОСОБА_9 , придбав психотропну речовину амфетамін.

Надалі, близько 16 год. 45 хв., 07.11.2017, перебуваючи в салоні автомобіля «VOLKSVAGEN TRANSPORTER Т5», д. н. з. НОМЕР_1 , розташованого на автостоянці навпроти магазину «Седам» по вул. Генерала Бєлова, 28-А, у м. Чернігові, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, незаконно збули ОСОБА_9 порошкоподібну речовину білого кольору, яка знаходилася в двох поліетиленових пакетиках, один вагою 0,30528 г, а інший 0,29838 г, які, відповідно до висновку експерта від 09.11.2017 № 1166 (х), містять психотропну речовину амфетамін, маса якої в перерахунку на амфетамін основу, становить 0,60366 г.

Після цього ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, були викриті працівниками правоохоронних органів та вищезазначену психотропну речовину було вилучено в ОСОБА_9 .

Ухвалюючи виправдувальний вирок суд 1 інстанції зазначив, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 , обґрунтоване недопустимими доказами, а докази, які суд визнав допустимими, обвинувачення не доводять.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись з вироком суду прокурор в поданій апеляційній скарзі просить у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження й істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання «старший лейтенант служби цивільного захисту», дослідити всі докази, надані стороною обвинувачення під час розгляду справи в місцевому суді, та допитати свідка ОСОБА_9 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що судом першої інстанції протиправно визнано недопустимою постанову заступника прокурора Чернігівської області про контроль за вчиненням злочину від 06 листопада 2017 року. Місцевий суд керувався тим, що ця постанова не була своєчасно відкрита стороні захисту, є неналежно обґрунтованою, однак, як зазначає прокурор, під час нового розгляду у суді першої інстанції обвинувачений і його захисник вже знали про її існування. Звертає увагу, що суд узагалі позбавлений можливості визнавати процесуальне рішення недопустимим доказом, оскільки по своїй суті процесуальне рішення не є джерелом доказів. Зазначає, що суд першої інстанції, спираючись лише на окремі показання свідка ОСОБА_9 , дійшов хибного висновку про активне втручання правоохоронців та провокацію ОСОБА_6 останніми до вчинення кримінального правопорушення. Вказує, місцевий суд не взяв до уваги, що ОСОБА_10 , співвиконавця ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, вже засуджено на підставі угоди про визнання винуватості за ч. 2 ст. 307 КК України, при цьому жодного підбурювання до вчинення кримінального правопорушення встановлено не було.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених в ній підстав.

Обвинувачений та його захисник просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні рішення

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційні скарзі, колегія суддів,

У С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_6 , працюючи начальником караулу 3-го державного пожежно-рятувального посту (смт Михайло Коцюбинське) 1-го державного пожежно-рятувального загону Управління ДСНС України у Чернігівській області, будучи працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта служби цивільного захисту, перебуваючи в позаслужбовий час, діючи умисно, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою незаконного збуту ОСОБА_9 психотропної речовини амфетаміну , достовірно знаючи, що її обіг на території України обмежено, незаконно придбав, зберігав та збув цю психотропну речовину, яка, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, віднесена до психотропних речовин, обіг яких обмежено, за наступних обставин.

Так, 07.11.2017, близько 15 год. 30 хв., для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою між собою, з метою збуту амфетаміну ОСОБА_9 , на автомобілі «VOLKSWAGEN TRANSPORTER Т5», д. н. з. НОМЕР_1 , який належить особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прибули на автостоянку, яка розташована біля церкви по вул. Козацькій у м. Чернігові та, знаходячись в салоні зазначеного автомобіля, отримали від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 1000 грн для придбання цієї психотропної речовини.

У подальшому, близько 16.00 год., 07.11.2017, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на вказаному автомобілі прибули до автостоянки, яка розташована навпроти магазину «Седам» по вул. Генерала Бєлова, 28-А, у м. Чернігові, для придбання амфетаміну в невстановленої слідством особи та подальшого її збуту ОСОБА_9 . Після цього, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в невстановленої слідством особи, незаконно, з метою подальшого збуту ОСОБА_9 , придбав психотропну речовину амфетамін.

Надалі, близько 16 год. 45 хв., 07.11.2017, перебуваючи в салоні автомобіля «VOLKSVAGEN TRANSPORTER Т5», д. н. з. НОМЕР_1 , розташованого на автостоянці навпроти магазину «Седам» по вул. Генерала Бєлова, 28-А, у м. Чернігові, ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, незаконно збули ОСОБА_9 порошкоподібну речовину білого кольору, яка знаходилася в двох поліетиленових пакетиках, один вагою 0,30528 г, а інший 0,29838 г, які, відповідно до висновку експерта від 09.11.2017 № 1166 (х), містять психотропну речовину амфетамін, маса якої в перерахунку на амфетамін основу, становить 0,60366 г.

Після цього ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, були викриті працівниками правоохоронних органів та вищезазначену психотропну речовину було вилучено в ОСОБА_9 .

Допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав та показав, що у жовтні 2017 року ОСОБА_9 почав йому наполегливо телефонувати з приводу придбання психотропних речовин. Вважає, що оскільки ОСОБА_9 був під контролем правоохоронних органів, то він обмовив його. Відносно нього з боку правоохоронних органів була провокація.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак цих законодавчих вимог суд 1 інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КПК України зазначив про визнання недопустимими доказами матеріали за результатами НСРД та похідні від них відомості та відсутність інших допустимих доказів на підтвердження доведеності вини обвинуваченого.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, а саме щодо визнання недопустимими доказами протоколи про результати аудіо-, відео контролю за особою від 17.11.2017 року, протокол про проведення візуального спостереження за особою від 17.11.2017 року, диск із відеозаписом до протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 17.11.2017 року, диск із аудіозаписом до протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.11.2017 року, протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 17.11.2017 року, оскільки стороною обвинувачення, в порушення положень ст. 290 КПК України, ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення таких негласних слідчих дії не були відкриті. Враховуючи, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій існували та були відомі слідчому і прокурору на час завершення досудового розслідування, слід дійти висновку про те, що перешкод для їх відкриття стороні захисту не існувало. Всупереч цьому процесуальні документи не були відкриті стороні захисту на стадії завершення досудового розслідування.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що дійсно, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування 28.12.2017 року стороні захисту не була відкрита для ознайомлення постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 06.11.2017 року, яка слугувала правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Водночас, судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими доказами постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 06.11.2017 року виключно з підстав не відкриття постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, по завершенню досудового розслідування по даному провадженню, не надавши при цьому оцінки іншим наданим стороною обвинувачення доказам.

Положеннями ч. 11 ст. 290 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Частиною 12 цієї статті передбачено, що в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16.10.2019 року у справі № 640/6847/15-к, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту в змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності й допустимості доказів, отриманих у результаті НРСД, у комплексі з процесуальною підставою для проведення НРСД з метою реалізації принципу змагальності сторін.

Також Велика Палата в цьому рішенні звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі, відповідна ухвала слідчого судді та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що дійсно, на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування 28.12.2017 року стороні захисту не була відкрита у встановленому законом порядку і не надавалась для ознайомлення постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 06.11.2017 року, яка слугувала правовою підставою для проведення вищевказаних негласних слідчих (розшукових) дій. Проте, з аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового розгляду прокурором надано суду постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 06.11.2017 року, гриф секретності з якої знято 12.07.2019 року. Отже, на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження цей процесуальний документ не був розсекречений.

Тобто, у 2019 році вказаний процесуальний документ був відкритий стороні захисту, про що захисник та обвинувачений не заперечували та ознайомилися з її змістом, їм була надана можливість навести свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Апеляційний суд виходить з того, що норми КПК України визначають чіткі підстави для проведення НСРД. В протоколах про результати проведення цих дій, які є в матеріалах справи і які були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, вказано на підставі якого рішення вони проведені та за таких умов для сторони захисту не буде неочікуваним наявність відповідного процесуального документа, якщо його не відкрито на стадії закінчення досудового розслідування.

Отже, висновки суду 1 інстанції щодо несвоєчасного відкриття постанови прокурора, за якою було проведено НСРД, що мало наслідком визнання фактичних даних за результатами їх проведення недопустимими доказами, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки стороні захисту судом 1 інстанції було надано достатньо часу для ознайомлення з процесуальними підставами проведення НСРД та в змагальному процесі могла висловити щодо них свою позицію. При цьому законність проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які були санкціоновані прокурором, не спростована.

За змістом постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 06.11.2017 року прийнято рішення про проведення в рамках кримінального провадження №0000284 від 19.10.2017 року негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в період з 06.11.2017 року по 05.12.2017 року у ОСОБА_6 наркотичних засобів та психотропних речовин на суму 1000 грн. із залученням ОСОБА_9 . Отримання коштів для проведення оперативної закупки та її проведення доручено працівникам УСБ України в Чернігівській області.

На виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору відділу БКОЗ УСБ України в Чернігівській області, в присутності понятих, 07.11.2017 року проведено огляд та вручення отриманих для проведення оперативної закупки грошових коштів в сумі 1000 грн. (10 купюр номінальною вартістю по 100 грн. кожна), з зазначенням номіналу грошових купюр, їх серії та номерів. При цьому після огляду вказаних грошових коштів загальною сумою 1000 грн. вручені громадянину ОСОБА_9 для подальшого використання з метою отримання фактичних даних щодо збуту наркотичних засобів або психотропних речовин обвинуваченим ОСОБА_6 .

За даними протоколу огляду від 07.11.2017 року, в присутності понятих, проведено огляд громадянина ОСОБА_9 , залученого для проведення оперативної закупки, під час якого у останнього знаходились грошові кошти в сумі 14 грн., п`ять купюр номіналом одна 10 грн. та чотири купюри по 1 грн. Також у нього був один мобільний телефон «LG» та паспорт громадянина України. При цьому наркотичних засобів, психотропних речовин та інших заборонених речей у ОСОБА_9 не виявлено.

Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 17.11.2017 року містить детальну інформацію про перебіг проведеної на виконання постанови прокурора негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин у ОСОБА_6 , та яким встановлено, що 07.11.2017 року на вимогу ОСОБА_6 ОСОБА_9 передав йому в присутності ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1000 грн. за незаконний збут психотропних речовин амфетаміну.

Під час проведення огляду місця події 07.11.2017 року за адресою: вул. Бєлова, м. Чернігів, біля СТО «BOSCH SERVICE», в присутності понятих, громадянин ОСОБА_9 добровільно видав 2 г наркотичної речовини амфетамін, білого кольору, яку придбав у знайомого ОСОБА_6 . Видана залученою особою наркотична речовина запакована та опечатана.

Висновком експерта №1166 (х) від 09.11.2017 року встановлено, що у вилученій у ОСОБА_9 порошкоподібній речовині масою 0,870 г міститься амфетамін масою 0,30528 г (у перерахунку на амфетамін-основу); в порошкоподібній речовині масою 0,846 г міститься амфетамін масою 0,29838 г (у перерахунку на амфетамін-основу).

Під час проведення обшуку 07.11.2017 року, окрім іншого, ОСОБА_10 , який знаходиться біля автомобіля марки «Фольксваген», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який розташований на парковці по вул. Бєлова, м. Чернігів, добровільно видав грошові купюри: номіналом 100 грн. МБ 9822394, номіналом 20 (двадцять) грн. ПЕ 6871288, 2 купюри номіналом по 10 (десять) грн. ХА5829571, АЄ9951098 та номіналом 2 грн.

Протокол огляду предметів від 13.11.2017 року були оглянуті грошові купюри, які були вилучені у ході обшуку 07.11.2017 року у ОСОБА_10 , одна з грошових купюр номіналом 100 грн. МБ 9822394 співпадає з номером однієї з купюр, які використовувалися для проведення НСРД.

Окрім того, допитані безпосередньо в судовому засіданні апеляційного суду свідки ОСОБА_9 , який брав участь при проведенні оперативної закупки, та ОСОБА_10 , повністю підтвердили обставини придбання ОСОБА_9 наркотичних засобів саме у ОСОБА_6 . Крім того, ОСОБА_9 повідомив, що знає ОСОБА_6 як особу, у якої можна придбати наркотичну та психотропну речовину.

Визнаючи показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 такими, які не підтверджують висунуте ОСОБА_6 обвинувачення, суд 1 інстанції належним чином не обґрунтував своїх висновків, обмежившись тим, що ці свідки сторони обвинувачення зазначали лише про те, що інколи разом вживали наркотичні засоби, однак, з цього можна зробити висновок, що свідкам було відомо про вживання наркотичних засобів, а не про їхній збут, і такі показання свідків сторона обвинувачення не спростувала.

Колегія суддів не може погодитися із такою позицією суду 1 інстанції, яка фактично зводиться до того, що обвинувачений має бути беззаперечно виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе кожну обставину висунутого обвинувачення, адже недоведеність певних обставин, на яких ґрунтується обвинувачення, ще не свідчить про безпідставність обвинувачення в цілому.

Зокрема, свідок ОСОБА_9 , якого було задіяно для проведення негласної слідчої дії, в судовому засіданні апеляційного суду показав, що приймав участь в проведенні оперативної закупки психотропних речовин. До цього з ОСОБА_6 був знайомий тривалий час, близько двох років, знав, що він збуває психотропні речовини та вживає самостійно. Раніше вони зустрічалися та разом курили наркотичну речовину. ОСОБА_6 ніколи не відмовляв йому у придбанні психотропної речовини. Зв`язок з обвинуваченим тримав по телефону. Запитав у нього, чи можна придбати амфетамін, він відповів, що передзвонить. Замовив 3 грами, по 300 грн. за грам. ОСОБА_6 передзвонив через пару днів, повідомив, що все реально, сказав купив, приїжджати та приносити гроші. Проте вказав, що буде лише 2 гр, а остачу пізніше. Під час зустрічі також був і ОСОБА_10 . Гроші передавав обвинуваченому, так як ОСОБА_10 не знав. Пакетики з психотропною речовиною ОСОБА_6 поклав на передню панель автомобіля, яку він забрав та в послідуючому видав працівникам поліції, вказавши, що то психотропна речовина.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні апеляційного суду повідомив, що з обвинуваченим був знайомий, зустрічалися у компанії, були спільні друзі. В листопаді 2017 року ОСОБА_6 попросив його дістати для знайомого 5 г амфітаміна. Він погодився допомогти. 07.11.2017 року вони зустрілись, та поїхали до церкви. Хто кому дзвонив, не пам`ятає. Потім під`їхав ОСОБА_11 , який був замовником амфітаміну, сів в автомобіль, дав за товар грошові кошти, які поклав на передню панель автомобіля. Грошей не вистачало, і ОСОБА_6 доклав свої кошти. Через деякий час він привіз амфітамін, який ОСОБА_6 передавав ОСОБА_9 , всього було 3 гр. амфітаміна. Додав, що він на прохання обвинуваченого придбавав і збував наркотики. Під час проведення обшуку у нього вилучили грошові кошти. Йому невідомо фактів того, що ОСОБА_6 раніше займався збутом наркотиків. У даній справі саме ОСОБА_6 був ініціатором збуту ОСОБА_9 амфітаміну.

Показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є послідовними, узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджуються висновками експертизи та вище вказаними протоколами слідчих дій, достовірність змісту яких свідком ОСОБА_9 не заперечувалась.

Дійсно, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 можуть бути особами, які вживають наркотичні засоби, відносно них є вироки, але це автоматично не вказує на неправдивість наданих ними свідчень та результатів оперативних заходів, які були проведені під наглядом та контролем правоохоронних органів.

Обставин, які б ставили під сумнів достовірність цих показань, за результатами судового розгляду не встановлено.

Таким чином, показання вказаних свідків слід було оцінювати в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними в матеріалами провадження доказами, зокрема, письмовими доказами, чого судом 1 інстанції зроблено не було.

Суд апеляційної інстанції також не погоджується з висновками суду 1 інстанції, що постанова прокурора від 06.11.2017 року не відповідає вимогам ст. 271 КПК України, так як в ній міститься короткий зміст обставин справи, з яких убачається, що органи досудового розслідування обґрунтовано вважали, що ОСОБА_6 може вчиняти злочини, пов`язані з незаконним збутом наркотичних засобів та психотропних речовин, тобто, правоохоронні органи дійсно здійснювали контроль за вчиненням злочину, а не провокували особу на вчинення протиправних дій.

Колегією суддів встановлено, що форма та зміст постанови прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки від 06.11.2017 року відповідає положенням ст. ст. 251, 271 КПК України, якою регламентовано вимоги до таких постанов, а тому є допустимим доказом у цьому кримінальному провадженні.

При цьому колегією суддів ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами не встановлено.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_9 він попередньо добровільно повідомив працівникам поліції про факт збуту ОСОБА_6 психотропних речовин та погодився на пропозицію правоохоронців провести оперативну закупку за його участю. При цьому свідок зазначив, що будь-яких активних дій, спрямованих на схиляння обвинуваченим до скоєння ним злочину він не вчиняв, водночас сам ОСОБА_6 перед проведенням оперативної закупки повідомляв йому скільки він має для збуту психотропної речовини та вказував місце для її передачі.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що свідка ОСОБА_9 попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання; підстави обмовляти обвинуваченого у нього відсутні, оскільки відносини між ОСОБА_9 та обвинуваченим були добрі, вони разом неодноразово вживали психотропні речовини та дружньо спілкувались.

У матеріалах справи немає відомостей про схиляння ОСОБА_6 працівниками поліції до вчинення злочину. ОСОБА_9 не вимагав настійливо від обвинуваченого продати йому психотропну речовину. Даних про те, що ОСОБА_9 перебував у будь-якій залежності від працівників поліції, судом не встановлено, а укладення з прокурором угоди про визнання винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не свідчить про наявність провокації.

Даними документів та їх копіями (накази, довідки, журнали тощо) з яких вбачається, що на час вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_6 працював начальником караулу 3-го державного пожежно-рятувального посту (смт. Михайло Коцюбинське) 1-го державного пожежно-рятувального загону Управління ДСНС України у Чернігівській області, був працівником правоохоронного органу та мав спеціальне звання старшого лейтенанта служби цивільного захисту. На момент розгляду справи апеляційним судом ОСОБА_6 присвоєно спеціальне звання капітана служби цивільного захисту.

Оцінюючи вище вказані докази, безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції, суд дійшов висновку, що вони є належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність достатньою для доведення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

З огляду на вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберіганні з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини, вчиненими за попередньою змовою групою осіб.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що посилання сторони захисту на вимоги ч. 2 ст. 416 КПК України як на підстави неможливості ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_6 , є такими, що не заслуговують на увагу з наступних підстав.

Частиною 2 ст. 416 КПК України встановлено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Системне тлумачення вказаної норми КПК України свідчить про те, що законодавець визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись з вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 19.12.2019 року, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок місцевого суду у зв`язку з невідповідністю його висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, що є його власністю. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання «старший лейтенант служби цивільного захисту». При цьому прокурор наводив доводи щодо необґрунтованості висновків місцевого суду про недопустимість наданих стороною обвинувачення письмових доказів, не надання належної оцінки показанням свідків та просив суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно їх дослідити. Тобто фактично прокурор у своїй апеляційній скарзі ставив питання про погіршення становища ОСОБА_6 .

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 14.05.2020 року вказані апеляційні скарги задоволено частково, вирок суду скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що скасовуючи вирок суду 1 інстанції, за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд також зазначив, що при новому розгляді місцевий суд має детально перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Отже враховуючи те, що прокурор у своїй апеляційній скарзі ставив питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вказав про необхідність перевірки усіх доказів, з наданням їм належної правової оцінки, то колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку апеляційний суд, у разі встановлення достатньої кількості належних та допустимих доказів, не позбавлений процесуальної можливості ухвалити обвинувальний вирок.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, та зважаючи, що на даний час ОСОБА_6 має спеціальне звання капітана служби цивільного захисту, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі, в межах строку, встановленого санкцією інкримінованої статті, з конфіскацією всього майна, що є його власністю, та на підставі ст. 54 КК України, з позбавленням спеціального звання «капітана служби цивільного захисту». Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволення, а вирок суду скасуванню з ухваленням нового.

Керуючись ст. ст. 374, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_6 скасувати.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання капітана служби цивільного захисту.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, у сумі 1484 грн. 40 коп.

Речові докази: відеоносії - зберігати в матеріалах кримінального провадження; купюру номіналом 100 (сто) грн. МБ 9822394 повернути УСБ України в Чернігівській області; купюри номіналом 20 (двадцять) грн., дві купюри номіналом по 10 (десять) грн., одну купюру номіналом 2 (дві) грн. залишити власнику; психотропну речовину амфетамін знищити.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4