ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1400/23 Справа № 208/3704/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року у кримінальному провадженні №0000376 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Верхньодніпровськ Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз: 17.11.2020 Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік. Знятий з обліку за ухвалою від 10.12.2021 у зв`язку із закінченням іспитового строку,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Зазначеним вироком ОСОБА_8 було визнано винуватим у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 26.05.2022, за допомогою мобільного додатку "WhatsApp" домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою, відомості щодо якої виділено в окреме провадження (далі - невстановлена особа), щодо здійснення незаконної діяльності щодо розповсюдження наркотичних засобів, яка полягала у тому, що ОСОБА_8 отримував від невстановленої особи наркотичний засіб метадон (фенадон), розкладав у вибраних ним схованках (здійснював «закладки») з метою подальшого збуту наркотичного засобу наркозалежним споживачам, фотографував місцезнаходження відповідних схованок та з детальною їх адресою направляв повідомлення невстановленій особі для безпосереднього координування наркозалежних споживачів. За розкладання наркотичного засобу ОСОБА_8 отримував винагороду шляхом перерахування грошових коштів на його банківську картку.

З метою реалізації свого протиправного умислу, 26.05.2022 приблизно о 08.00 год., діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, перебуваючи на відкритій місцевості неподалік церкви Ікони Божої Матері Спорительниці хлібів, що розташована по вул. Весняній в селі Українка Кам`янського району Дніпропетровської області, за раніше надісланими йому координатами знайшов заздалегідь залишену для нього невстановленою особою невстановлену кількість наркотичного засобу метадон (фенадон) з метою його подальшого збуту, тим самим, за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу метадон (фенадон) з метою його подальшого збуту та почав незаконно зберігати його при собі з метою збуту.

В подальшому 26.05.2022 в період часу з 08.00 год. до 13.00 год. ОСОБА_8 переніс придбаний наркотичний засіб метадон (фенадон) до м. Кам`янське Дніпропетровської області, де 26.05.2022 в період часу з 13.00 год до 14.00 год, 26.05.2022 приблизно о 14.00 год та 26.05.2022 приблизно о 14.00 год з метою незаконного збуту наркотичного засобу метадон (фенадон) заховав біля буд. 111 по вул. Васильєвській в м. Кам`янське, у клумбі біля буд. 71 по пр. Гімназичному в м. Кам`янське та під деревом біля буд. 71 по пр. Гімназичному в м. Кам`янське згорток з наркотичним засобом метадон (фенадон) шляхом «закладки», сфотографував місце схованки та із зазначенням адреси направив за допомогою мобільного додатку «WhatsApp» невстановленій особі для безпосереднього координування наркозалежних споживачів.

Надалі слідчим у період часу з 18.56 по 19.31 під час огляду вказаних місць виявлено та вилучено згортки з ізолюючої стрічки чорного кольору в середині із поліетиленовим пакетом з кристалічною речовиною світлого кольору масами 0,2285 г, 0,2296 г та 0,2286 г, в якій містився наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон) масами 0,1655 г, 0,1710 г та 0,1760 г відповідно, які ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, умисно незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Крім того, діючи повторно за попередньою змовою з невстановленою особою, незаконно придбавши наркотичний засіб метадон (фенадон), 26.05.2022 приблизно о 15.15 год з метою незаконного збуту наркотичного засобу метадон (фенадон) ОСОБА_8 проходив біля буд. 63 по пр. Гімназичному в м. Кам`янське в пошуках місця «закладки», проте був затриманий співробітниками поліції в порядку ст. 208 КПК України. Під час особистого обшуку ОСОБА_8 виявлено та вилучено 18 (вісімнадцять) згортків з ізолюючої стрічки чорного кольору, в середині яких містилось по 1 поліетиленовому пакету з кристалічною речовиною світлого кольору масами 0,2196 г, 0,2309 г, 0,2258 г, 0,2418 г, 0,2460 г, 0,2365 г, 0,2290 г, 0,2210 г, 0,2379 г, 0,2566 г, 0,2316 ц 0,2533 г, 0,2306 г, 0,2379 г, 0,2220 г, 0,2282 г, 0,2218 г, 0,2082 г, в яких містився наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон) масами відповідно 0,1628 г, 0,1550 г, 0,1617 г, 0,1688 г, 0,1862 г, 0,1693 г, 0,1707 г, 0,1663 г, 0,1752 г, 0,1947 г, 0,1627 г, 0,1859 г, 0,1727 г, 0,1783 г, 0,1682 г, 0,1714 г, 0,1645 г, 0,1542 г, всього складає 3,0686 г, що становить великі розміри наркотичного засобу, який ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, умисно незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з його незаконністю та необґрунтованістю та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що вирок суду першої інстанції ухвалений з істотним порушенням вимог КПК України, оскільки судом не було враховано, що відомості про кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_8 було внесено 26 травня 2022 року за попередньою правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 307 КК України, 18 липня 2022 року за ч. 2 ст. 307 КК України, які в подальшому об`єднувались, а постановою старшого слідчого СВ Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 безпідставно, всупереч положенням КПК України, змінено правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 1 ст. 307 на ч. 2 ст. 307 КПК України, що, на думку захисника, вказує на недопустимість усіх доказів, зібраних у цьому кримінальному провадженні.

Крім того, зазначає, що обвинувальний вирок фактично ґрунтується на доказі, отриманого внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, що вказує на його очевидну недопустимість та, відповідно, про безпідставність висновку в цій частині.

Так, вказує, що першоджерелом усіх зібраних у справі доказів є протокол огляду мобільного телефону, належного обвинуваченого, який був у нього вилучений під час затримання. Проте, всупереч положенням ЗУ Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах, ст. 258 КПК КПК України, стороною обвинувачення не було отримано дозвіл слідчого судді на втручання в приватне спілкування у вигляді переписки особи, а тому такий доказ є очевидно недопустимим, що узгоджується з висновками ВС, викладеними у постанові від 07.08.2019 у справі №607/14707/17, що обумовлює недопустимість усіх зібраних доказів за принципом плодів отруєного дерева, а висновки суду першої інстанції в цій частині є суперечливими та не узгоджуються з висновками ВС, викладеними у постановах від 26.02.2019 у справі №266/4000/14-к, від 12.02.2019 у справі №159/451/16-к, від 24.02.2021 у справі №175/1261/18.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи та правової кваліфікації дій ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та застосувати спеціальну конфіскацію до мобільного телефону, вилученого обвинуваченого, який використовував останній при вчиненні злочину.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, прокурор вказує на помилковість висновків суду в тій частині, що спеціальна конфіскація може бути застосована виключно до майна, яке не належить обвинуваченому, оскільки вони не узгоджуються з вимогами ст. 96-1 КК України, а висновки суду, що призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна виконує завдання спеціальної конфіскації є безпідставними, оскільки спеціальна конфіскація не є видом покарання, а є заходом кримінально-правового характеру та її застосування у даному випадку до телефону обвинуваченого є необхідним та доцільним.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених у ній просили її задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. При цьому заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції та з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити, а вирок суду змінити в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок. Також прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість.

Мотиви суду.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про істотне порушення норм КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 2 вказаної статті передбачено сім окремих випадків за яких судове рішення підлягає безумовному скасуванню.

У своїй апеляційній скарзі захисник, як на істотне порушення норм КПК України посилається на ту обставину, що слідча, не маючи для цього відповідних процесуальних повноважень, змінила попередню правову кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Відповідно до п. 5 ч. 5 ст. 214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як видно з матеріалів даного кримінального провадження 26.05.2022 року Кам`янським РУП ГУНП в Дніпропетровській області до ЄРДР було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України за фактом збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів та розпочато досудове розслідування і 27.05.2022 останнього повідомлено про підозру у вчиненні вказаного злочину.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 110 КПК України, процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.

Під час досудового розслідування даного кримінального провадження, після встановлення фактичних обставин справи, отримання відповідних висновків судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, постановою старшого слідчого СВ Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 від 03.08.2022 попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення було змінено з ч. 1 ст. 307 на ч. 2 ст. 307 КК України про що внесено відповідні відомості до ЄРДР. В подальшому ОСОБА_8 слідчим за погодженням з прокурором повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вказане рішення слідчого не суперечить положенням КПК України, оскільки, як зазначалось вище, перелік підстав, за яких орган досудового розслідування може виносити постанову не є вичерпним.

Більше того, захисником в апеляційній скарзі не наведено та не обґрунтовано, яким чином зміна попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення обмежила реалізацію процесуальних прав ОСОБА_8 .

Щодо доводів захисника про недопустимість протоколу огляду мобільного телефону.

Як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 був затриманий 26.05.2022 о 15:15 годині, про що у вказаний день о 16:57 годині, в присутності захисника ОСОБА_12 було складено відповідний протокол (м.к.п. 12).

Під час проведення затримання слідчим було проведено особистий обшук затриманої особи, відповідно до ч. 7 ст. 223 та ст. 236 КПК України, в ході якого виявлено та вилучено вісімнадцять сліп-пакетів з наркотичним засобом метадон, мобільний телефон Redmi 9A IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 та банківську картку АТ Райффайзен Банк Аваль № НОМЕР_3 .

В подальшому на підставі власноруч написаної обвинуваченим ОСОБА_8 добровільної згоди (м.к.п. 19) було проведено огляд предметів, зокрема вищевказаного мобільного телефону, що зафіксовано протоколом огляду предметів (м.к.п. 20-25). При цьому, як з боку самого обвинуваченого ОСОБА_8 , так і його, на той момент, захисника адвоката ОСОБА_12 будь-яких зауважень до цього протоколу не викладалось.

Як зазначено у Постанові ККС ВС від 09.04.2020 у справі №727/6578/17, на яку слушно послався суд першої інстанції, сутність такої негласної слідчої (розшукової) дії, як доступ до зняття інформації з електронних інформаційних систем полягає у здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частин, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи розміщенням її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача. Зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Як зазначалось вище, обвинувачений ОСОБА_8 надав слідчому добровільний доступ до свого мобільного телефону для проведення його огляду, а сам процесуальна дія не була пов`язана із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем, що вказує на повну відповідність дій органу досудового розслідування вимогам КПК України, а тому підстав для визнання вказаного доказу не допустимим у апеляційного суду не має.

Посилання захисника на правові висновки, викладені у Постанова ККС ВС від 26.02.2019 у справі №266/4000/14-к, від 12.02.2019 у справі №159/451/16-к, від 24.02.2021 у справі №175/1261/18 є нерелевантним, оскільки у даних постановах розглядалось питання, зокрема про проведення обшуку під виглядом огляду місця події, за відсутності відповідного судового рішення, а також про проведення такої слідчої дії до внесення відомостей до ЄРДР, тобто питання, які не розглядаються в межах даного кримінального провадження.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів не вбачає будь-яких невідповідностей вимогам КПК України при проведенні цієї слідчої дії органом досудового розслідування, які б були підставою для визнання цього доказу та інших, похідних від нього, недопустимими, а висновки суду першої інстанції в цій частині є законними та обґрунтованими.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було допущено істотних порушень норм КПК України, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо порушення судом першої інстанції положень, передбачених ч. 2 ст. 96-1 КК України, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, апеляційний суд доходить висновку про їхобґрунтованість, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян...

Спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду;

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

З оскарженого вироку слідує, що суд першої інстанції мобільний телефон марки Redmi 9A IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , який ОСОБА_8 використовував як засіб вчинення злочину та який був визнаний речовим доказом, конфіскував на користь держави в порядку виконання покарання за вироком суду, під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, в той час, як мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію (ст. ст. 96-1 та 96-2 КК України) та застосувати саме цей захід кримінально-правового характеру.

Колегія суддів зазначає, що висновки суду першої інстанції про те, що спеціальна конфіскація застосовується у тільки у разі, якщо майно вилучається в особи, яка не є власником або добросовісним володільцем такого майна є помилковими та зводяться до власного, хибного тлумачення положень закону України про кримінальну відповідальність, оскільки такі висновки суду суперечать ст. 96-2 КК України, яка не має жодних заборон для спеціальної конфіскації майна, яка належить особі на праві приватної власності.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного перегляду справи, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції має бути змінений та до мобільного телефону марки Redmi 9A IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , який було вилучено у ОСОБА_8 має бути застосовано спеціальна конфіскація.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 січня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України змінити.

На підставі ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію щодо мобільного телефону Redmi 9A IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 вилучений 26.05.2022 під його час затримання, який зберігається в камері схову Кам`янького РУП ГУНП в Дніпропетровській області, конфіскувавши його у власність держави.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4