У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000028, за апеляційною скаргою прокурора Кривоозерського відділу Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 06 вересня 2022 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Велика Мечетня Кривоозерського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 06 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 24.09.2015 р., остаточно визначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації та доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Звертає увагу суду на те, що інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення вчинено 08.02.2022 р., тобто після перебігу строку умовно-дострокового звільнення, який закінчився 12.03.2019 р., що у даній правовій ситуації не вимагало застосування правила призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченого ч. 1 ст. 71 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

08.02.2022 р., близько 11.00 год., обвинувачений ОСОБА_6 прибув до місця проживання ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Проникнувши на територію вказаного домогосподарства ОСОБА_6 підійшов до підсобного приміщення, вхід до якого був у зачиненому стані, та, за допомогою фізичної сили, пошкодив дерев`яну фанеру стіни. Після чого, через утворений отвір, незаконно проник в середину вказаного приміщення, перебуваючи у якому виявив та повторно таємно викрав металопластикову трубу Pexal-PL 16x2.0 мм., довжиною 40 метрів. Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, викрадене майно присвоїв та розпорядився за власним розсудом, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 880 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_9 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Надаючи оцінку доводам прокурора про невірне призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 24.09.2015 р. ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 20.06.2018 р. ОСОБА_6 звільнений умовно-достроково від відбування невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі строком на 8 місяців 10 днів.

Натомість, призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, яка передбачає складання покарань за сукупністю вироків, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 , на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення 08.02.2022 р., повністю відбув покарання за вироком Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 24.09.2015 р.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що є підставою для зміни вироку.

За наведеного, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Кривоозерського відділу Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Кривоозерського районного суду Миколаївської області від 06 вересня 2022 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити, виключити посилання суду на призначення покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3