Номер провадження: 11-кп/813/1717/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 червня 2022 року, у кримінальному провадженні № 0000545, внесеному до ЄРДР 08.05.2021 року, за обвинувачення:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Липецьке, Котовського району, Одеської області, не одруженого, без освіти, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 09.08.2011 вироком Котовського міського суду Одеської області за ч.1 ст. 185, ч. 3 ст. 185,ч. 3 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 06.02.2015 вироком Котовського міського суду Одеської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяці позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим терміном на 1 рік 6 місяців;

- 24.03.2016 вироком Котовського міського суду Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі на підставі ст. 71 КК України приєднано частково невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Котовського міського суду Одеської області від 06.02.2015 р., остаточно призначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому визначено рахувати з моменту фактичного затримання.

До набрання вироком законної сили, обрано відносно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у виді домашнього арешту, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 03.05.2021 року, близько о 16 год. 00 хв., знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , перебував у компанії ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якого орендував кімнату за вищевказаною адресою.

В цей час у ОСОБА_9 з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, виник умисел на відкрите викрадення кутової шліфувальної машинки, марки «Intertool DT-0267» у корпусі червоного кольору, яка належить ОСОБА_10 . Усвідомлюючи, суспільно - небезпечний і протиправний характер своїх дій та очевидність їх для потерпілого, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, ОСОБА_9 , скориставшись похилим віком ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що останній не зможе чинити опір, переконавшись у відсутності сторонніх осіб, котрі могли б завадити реалізації злочинного умислу, взяв кутову шліфувальну машинку, марки «Intertool DT-0267», у корпусі червоного кольору, що належить ОСОБА_10 , та пішов з місця події.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_10 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 450 грн. Викраденим ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги.
Не погоджуючись із вироком суду, захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає, що призначене судом покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Призначаючи покарання суд, не визнав як обставину, що пом`якшує покарання, - добровільне відшкодування збитків.

На підставі наведеного просить оскаржений вирок змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
Захисник підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Інші учасники кримінального провадження про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Крім того, в апеляційній скарзі сторони захисту не заявлялось клопотання про обов`язкову участь обвинуваченого, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінального правопорушення та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України, як: відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинено повторно.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військово-службовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.

Санкція кримінального правопорушення ч. 2 ст. 186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжкого злочину; характеристику особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, офіційно не одружений та не працевлаштований, має на утриманні неповнолітніх дітей; а також конкретні обставини справи, зокрема: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання без застосування положень ст. 75 КК України, однак у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на строк чоти роки. Висновок суду про необхідність обрання засудженому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Водночас слід зауважити, що ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за вчинення умисних корисливих злочину, та до останнього було неодноразово застосовано положень ст. 75 КК України, проте висновків для себе не зробив та скоїв нове кримінальне правопорушення проти власності, що свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту про необхідність врахування обставини, що пом`якшує покарання - добровільне відшкодування збитків, апеляційний суд зазначає, що викрадене майно, яке належить ОСОБА_10 , було повернуто працівниками поліції.

Натомість, наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 червня 2022 року у кримінальному провадженні №0000545, внесеному до ЄРДР 08.05.2021року, яким ОСОБА_9 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4