Постанова

іменем України

06 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 756/15768/21

провадження № 51-148 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001145, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Поліське Київської області, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22 червня 2022 року ОСОБА_7 засуджено та призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК України - на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

До набрання вироком законної сили суд обрав щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Крім цього, суд прийняв рішення щодо розподілу процесуальних витрат, долі речових доказів та інших заходів забезпечення кримінального провадження.

Київський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок від 06 грудня 2022 року, за яким призначив ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, апеляційний суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. У строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк його перебування під вартою з 21 липня по 21 жовтня 2021 року. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

ОСОБА_7 засуджено за те, що він, діючи умисно, незаконно придбав за невстановлених обставин та став зберігати з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон).

Після цього, 26 червня 2021 року у період з 11:00 до 11:20, ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Полярній, 8д у м. Києві, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_8 , щодо якого прийнято рішення про застосування заходів безпеки згідно із Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які приймають участь у кримінальному судочинстві», за 400 грн згорток з речовиною, що містить метадон (фенадон) масою 0,051 г.

Надалі ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно незаконно придбав за невстановлених обставин метадон (фенадон) та став зберігати його з метою збуту.

Потім, 21 липня 2021 року у період з 13:12 по 14:00, ОСОБА_7 , перебуваючи за тією ж адресою, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно незаконно збув за 400 грн ОСОБА_8 , щодо якого прийнято рішення про застосування заходів безпеки, згорток з речовиною, яка містить у своєму складі метадон (фенадон) масою 0,066 г.

Також 21 липня 2021 року у період з 14:40 по 15:53 за місцем проживання ОСОБА_7 у квартирі АДРЕСА_2 було проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено: 5 шприців з рідиною, що містить метадон (фенадон), згортки з сумішшю метадону (фенадону) та сильнодіючого лікарського засобу - дифенгідраміну (димедролу), блістери з таблетками, що містять дифенгідрамін (димедрол). Загальна маса метадону (фенадону) у виявлених речовинах, змивах - 10,6589 г, що є великим розміром, дифенгідраміну (димедролу) в речовинах - 6,4349 г. Також виявлено пристрій для куріння з нашаруваннями речовини, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - екстракт канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,621 г.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Захисник зазначає, що апеляційний суд, застосувавши до ОСОБА_7 більш суворе покарання та скасувавши звільнення від його відбування, належним чином не мотивував своє рішення та залишив поза увагою конкретні обставини справи, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують покарання, які підлягають обов`язковому врахуванню. Так, захисник вказує, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, пов`язаних з тим, що він з дитинства страждає рядом тяжких захворювань, за станом здоров`я не має можливості працевлаштуватися, проживає разом із батьками, які є особами з інвалідністю ІІ групи, його батько страждає на онкологічне захворювання, у зв`язку з чим потребує постійного догляду та вартісного лікування. Ці обставини, а також визнання ОСОБА_7 своєї вини, його щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, позитивна характеристика та відсутність обставин, що обтяжують покарання, які, як стверджує захисник, не були враховані апеляційним судом, є підставою, на його думку, для застосування щодо ОСОБА_7 положень статей 69 та 75 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.

Прокурор ОСОБА_5 просила залишити вирок апеляційного суду без змін як законний, а касаційну скаргу захисника - без задоволення як необґрунтовану.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за частинами 1 і 2 ст. 307 КК України в касаційній скарзі не оспорюються, тому колегія суддів в цій частині судове рішення не перевіряє.

За приписами ст. 50 КК України, значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю, а й справедливістю. Домірність покарання за кримінальне правопорушення є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до положень ст. 69 КК України (в редакції Закону № 1576-IX від 29 червня 2021 року), за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що місцевий суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування цього покарання з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора дійшов висновку про необґрунтоване застосування судом першої інстанції положень статей 69 та 75 КК України, а тому скасував вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, за яким призначив останньому покарання у межах встановлених законом санкцій за вчинені ним кримінальні правопорушення, яке належить відбувати реально.

Своє рішення апеляційний суд мотивував тим, що місцевий суд у достатній мірі не зважив на тяжкість кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, які ОСОБА_7 вчинив з корисливих мотивів. Обставини справи, як зазначив апеляційний суд у вироку, свідчать про підвищену суспільну небезпечність засудженого через схильність до злочинної діяльності.

Втім, аргументи захисника, наведені ним у касаційній скарзі, про неспроможність такого висновку апеляційного суду, є частково обґрунтованими.

Так, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суди повинні виходити з класифікації кримінальних правопорушень (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Досліджуючи дані про особу винного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення кримінального правопорушення як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Отже, суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що ОСОБА_7 вчинив два тяжких кримінальних правопорушення (санкцією ч. 1 ст. 307 КК України перебачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років; санкцією ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна).

Разом із тим, апеляційний суд, хоча і призначив ОСОБА_7 покарання у межах санкцій мінімальне за розміром, але не достатньо при цьому врахував конкретні обставини кримінального провадження, пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу засудженого, які підлягають обов`язковому врахуванню, не повною мірою дотримавшись загальних засад призначення покарання, встановлених статтями 50, 65 КК України, і призначив покарання за своїм розміром занадто суворе.

Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 під час допиту в суді першої інстанції повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні та дав визнавальні показання, у зв`язку з чим суд розглянув кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Водночас ОСОБА_7 критично розцінив свої вчинки, розкаявся, зазначив про готовність нести кримінальну відповідальність, з огляду на що в сукупності з позитивною посткримінальною поведінкою обвинуваченого місцевий суд визнав щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання.

Крім цього, ОСОБА_7 є особою з інвалідністю ІІІ групи безстроково, з дитинства страждає рядом тяжких захворювань, які потребують постійного лікарського контролю та систематичного лікування з метою недопущення їх ускладнення. Тому суд першої інстанції на підставі положень ч. 2 ст. 66 КК України визнав також пом`якшуючою покарання обставиною незадовільний стан здоров`я обвинуваченого.

Обставин, які обтяжують покарання, у цьому кримінальному провадженні не встановлено.

При дослідженні даних про особу ОСОБА_7 місцевий суд установив, що останній раніше не судимий в силу положень ст. 89 КК України, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності», на обліку у лікаря психіатра не перебуває. Також було встановлено, що ОСОБА_7 не працює, оскільки має труднощі з працевлаштуванням за станом здоров`я, однак докладає зусиль для пошуку роботи, перебуває на обліку у центрі зайнятості. Засуджений постійно проживає з батьками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які є особами з інвалідністю ІІ групи безстроково, батько страждає на онкологічне захворювання та потребує постійного догляду. Як зазначив місцевий суд, збіг тяжких особистих та сімейних обставин, пов`язаних із незадовільним станом здоров`я як ОСОБА_7 , так і його батьків, спонукали засудженого до вчинення кримінальних правопорушень з корисливих мотивів.

Зазначені відомості про особу ОСОБА_7 , які є переважно позитивними, умови і спосіб його життя, ставлення до суспільно-корисних цінностей, зокрема добропорядне відношення до сімейних обов`язків по догляду за хворими батьками, належне виконання процесуальних обов`язків, пов`язаних із судовим розглядом кримінального провадження, позитивна характеристика за місцем проживання, всупереч висновку апеляційного суду, не свідчать про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_7 , тобто про схильність до систематичного вчинення правопорушень.

Таким чином, встановлені обставини, які пом`якшують покарання засудженого, - його щире каяття та незадовільний стан здоров`я, у сукупності з наведеними даними про його особу істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому дають підстави вважати, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе за коротший строк, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Що стосується доводів сторони захисту, наведених у касаційній скарзі, про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, то вони є неспроможними. Апеляційний суд аналогічні доводи ретельно перевірив і дійшов правильного висновку, що місцевий суд безпідставно застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України. Такий висновок апеляційний суд обґрунтував переконливими аргументами, які свідчать, що застосування цих положень не сприятиме виправленню ОСОБА_7 та попередженню нових кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 на підставі ст. 69 КК України слід визначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, однак з реальним його відбуванням. Таке покарання, з урахуванням сукупності наведених вище обставин, відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу індивідуалізації покарання.

Таким чином, вирок апеляційного суду слід змінити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК України та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Доводи захисника, наведені ним у касаційній скарзі, про те, що ОСОБА_7 за станом здоров`я не може відбувати покарання у виді позбавлення волі, можуть бути розглянуті в порядку виконання вироку за наявності передбачених законом підстав.

Оскільки підстав для скасування оскаржуваного судового рішення не встановлено, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в :

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Київського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ст. 69 КК України пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

За ч. 1 ст. 307 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання, призначеного судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна.

В решті вирок апеляційного суду залишити без змін.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_11 ОСОБА_2 ОСОБА_3