ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/675/23 Справа № 191/2391/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000134 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Раївка Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньою-спеціальною освітою, працює ТОВ «Корал Технологія» вантажником, не одруженого, має на утриманні неповнолітніх дітей, 2016 та 2020 року народження, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

19 травня 2020 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

06 вересня 2022 року Синельниківським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ст. 198, ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та призначено йому покарання у виді 104 годин громадських робіт.

Перераховано призначене покарання у виді 104 годин громадських робіт за правилами ст. 72 КК України в 13 днів позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду від 19 травня 2020 року, та призначено ОСОБА_9 до відбування покарання у виді 2 років 8 днів позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, призначеного на підставі вироку Синельниківського міськрайонного суду від 06 вересня 2022 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з часу його фактичного затримання - 28 липня 2022 року.

Зараховано ОСОБА_9 час тримання під вартою з 28 липня 2022 року до набрання вироком Синельниківського міськрайонного суду від 06 вересня 2022 року законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_9 не обирався.

Як встановлено судом, рішенням Синельниківського міськрайонного суду справа №191/4451/17, ОСОБА_9 зобов`язаний виплачувати аліменти на користь ОСОБА_7 на утримання сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку, щомісячно але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 12 грудня 2017 року і до досягнення дитиною повноліття, тобто, до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Однак, ОСОБА_9 , знаючи про свій обов`язок щодо сплати аліментів, маючи умисел на злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання сина - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ігноруючи рішення суду та ухиляючись від його виконання у період часу з 12 грудня 2017 року по 11 червня 2021 року не сплачував аліменти, внаслідок чого порушив та продовжує порушувати право дитини на повноцінне життя та всебічний (фізичний, психічний і соціальний) розвиток.

У період часу з 12 грудня 2017 року по 11 червня 2021 року ОСОБА_9 , будучи працездатною особою, працездатного віку та який був працевлаштований, про суми заробітку та джерела доходів державного виконавця не повідомляв та з доходів гроші на утримання дитини (аліменти) не сплачував, будь-якої іншої допомоги дитині не надавав, тобто умисно рішення суду не виконував.

Також, ОСОБА_9 у Синельниківському районному центрі зайнятості на обліку не перебував та не звертався до вказаного центру для працевлаштування, що свідчить про небажання обвинуваченим працевлаштуватися та сплачувати аліменти на дитину, на попереджувальні листи Синельниківського МР ВДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області про необхідність погашення заборгованості не реагував, в результаті чого у нього у період часу з 12 грудня 2017 року по 11 червня 2021 року, утворилася заборгованість зі сплати аліментів у розмірі 86882,45 грн., що сукупно перевищує суму виплат за три місяці відповідних платежів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 164 КК України в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді 104 годин громадських робіт.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2022 року призначити покарання у виді позбавлення воді строком на 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком частково приєнати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області віл 19 травня 2020 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення воді строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції застосував не передбачений порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків, тобто, невірно застосував положення ст. ст. 70, 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і є підставою для зміни судового рішення.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Потерпілий апеляційну скаргу прокурора, також підтримав, просив її задовольнити.

Захисник та обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушеня, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_9 , а також на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Так, положеннями ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після ухвалення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Ці приписи закону є імперативними і піддягають обов`язковому виконанню. Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із приписів кримінального права, то порушується окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - рішення суду містить помилку.

Вищевказані норми закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання судом першої інстанції належним чином враховані не були.

Як вбачається із даних про обвинуваченого, ОСОБА_9 раніше засуджений вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки.

Також, ОСОБА_9 засуджений вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2022 року за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ст. 198, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскація майна.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин даного кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КК України, ОСОБА_9 вчинив в період з 12 грудня 2017 року по 11 червня 2021 року, тобто, до ухвалення вироку Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2022 року, та в період звільнення від відбування покарання з випробуванням призначеного за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2020 року.

Однак, призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 164 КК України, суд першої інстанції вказаних обставин та вище проаналізованих норм закону України про кримінальну відповідальність належним чином не врахував та застосував не передбачений законом порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та є підставою для зміни судового рішення.

А тому, враховуючи передбачений ст. ст. 70, 71 КК України порядок призначення покарання, колегія суддів приходить до висновку, що правильним та відповідним закону України про кримінальну відповідальність буде порядок призначення покарання спочатку за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупність кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а потім за правилами ч. 1 ст. 71 КК України - за сукупністю вироків.

Таким чином, колегія судів вважає, що законним, справедливим, таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_9 та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання за ч. 1 ст. 164 КК України у виді громадських робіт строком на 104 години, а правильним та відповідним закону України про кримінальну відповідальність буде наступний порядок призначення покарання: відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2022 року - покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскація майна; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання призначеного за новим вироком слід частково приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2020 року, остаточно призначивши ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна.

Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 164 КК України в частині призначеного покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 164 КК України покарання у виді громадських робіт строком на 104 години.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 вересня 2022 року призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2020 року, остаточно призначивши ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць без конфіскації майна.

В іншій частині вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 164 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4